Sygn. akt: KIO 2060/22
WYROK
z dnia 22 sierpnia 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa
Protokolant: Bogusława Tokarczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2022 roku
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. U. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą „Espai” D. U. 52-200 Wysoka
ul. Fiołkowa 9 oraz B. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Congress” B. S.
57-350 Kudowa Zdrój Słone 108 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Fundację Rozwoju Systemu Edukacji z siedzibą w Warszawie Aleje Jerozolimskie 142A 02305 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: D. U. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Espai”
D. U. 52-200 Wysoka ul. Fiołkowa 9 oraz B. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą „Congress” B. S. 57-350 Kudowa Zdrój Słone 108 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. U. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą „Espai” D. U. 52-200 Wysoka ul. Fiołkowa 9 oraz
B. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Congress” B. S. 57-350
Kudowa Zdrój Słone 108 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: D. U. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą „Espai” D. U.
52-200 Wysoka ul. Fiołkowa 9 oraz B. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą „Congress” B. S. 57-350 Kudowa Zdrój Słone 108 na rzecz zamawiającego
Fundacji Rozwoju Systemu Edukacji z siedzibą w Warszawie ul. Aleje Jerozolimskie
142A 02-305 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..................................
Sygn. akt: KIO 2060/22
Zamawiający - Fundacja Rozwoju Systemu Edukacji z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usługi hotelarskogastronomicznej, wynajmu sal konferencyjnych wraz z wyposażeniem oraz usługa
organizacji konferencji towarzyszącej, będącej elementem wydarzenia
konferencyjnowarsztatowego: Seminarium Bilateralnego Programu Edukacja, realizowanego
w ramach Funduszu Współpracy Dwustronnej finansowanego z Mechanizmu Finansowego
Europejskiego Obszaru Gospodarczego na lata 2014-2021 i Norweskiego Mechanizmu
Finansowego na lata 2014-2021” (znak sprawy: DZP.261.27.2022) zwane dalej jako
„Postępowanie".
Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez prowadzenia negocjacji
na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, z późn. zm.) zwanej dalej jako „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP
00232996/01 z dnia 30 czerwca 2022 r.
W dniu 7 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: D. U. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą „Espai” D. U. 52-200 Wysoka oraz B. S. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą „Congress” B. S. 57-350 Kudowa-Zdrój (zwanych dalej
Odwołującym) wobec czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu polegającej na:
1. odrzuceniu oferty Odwołującego, jako tej, która została złożona przez wykonawcę,
który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu;
2. dokonaniu wyboru oferty wykonawcy UpHotel Sp. z o.o. (58-500 Jelenia Góra, ul.
Solna 4), jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu
3. naruszeniu zasady przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców
ubiegających się o zamówienie publiczne.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie
w przedmiotowym postępowaniu;
2. art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez wybór w przedmiotowym postępowaniu oferty,
która nie spełnia definicji oferty najkorzystniejszej, sformułowanej w treści art. 239 ust.
2 ustawy Pzp;
3. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób uchybiający zasadom przejrzystości i równego traktowania
wykonawców.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie niniejszego odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
dokonanej (opublikowanej) w dniu 02 sierpnia 2022 r.
3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej (opublikowanej)
w dniu 02 sierpnia br.
4. nakazanie zamawiającemu ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny
ofert, a także dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym
postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych
w stosownych przepisach.
Odwołujący wskazał, iż interes w złożeniu niniejszego odwołania wynika z faktu, iż jest
on podmiotem który jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, złożył
ofertę która wg kryteriów oceny ofert powinna zostać najwyżej oceniona, a na skutek
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podejmowanych przez zamawiającego,
oferta odwołującego nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W konsekwencji
odwołujący poniósł szkodę, gdyż nie ma możliwości dalszego ubiegania się o uzyskanie
zamówienia, a w konsekwencji jego uzyskania i osiągnięcia zysku wynikającego z uzyskania
i zrealizowania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Jednocześnie wskazał, iż w przypadku gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty
Odwołującego w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, lecz dokonał rzetelnego badania i oceny
ofert, w sposób zgodny z ustawą Pzp oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami
i dokumentacją zamówienia, wówczas oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza.
Zamawiający naruszył zatem w sposób oczywisty zarówno przepisy ustawy Pzp,
jak również sformułowane przez siebie w specyfikacji warunki zamówienia, wymagania
w stosunku do wykonawców ubiegających się o zamówienie, w konsekwencji czego interes
odwołującego w pozyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego doznał uszczerbku.
Jednocześnie zamawiający naraził odwołującego na powstanie szkody, której wysokość jest
równa wysokości zysku jaki Odwołujący spodziewa się osiągnąć, gdyby dane mu było
zrealizowanie przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: w dniu 2 sierpnia
br. Zamawiający przekazał wykonawcom informacje o odrzuceniu oferty odwołującego
oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty, wskazując jako podstawę prawną czynności
odrzucenia oferty odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, tj. podnosząc zarzut,
iż przedmiotowa oferta została złożona przez wykonawcę który nie spełnia warunków udziału
w ww. postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający, w treści rozdziału VIII ust. 2 pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia
sformułował następujący warunek udziału w postępowaniu: „Standard obiektu: obiekt
kategorii minimum 4 gwiazdki w rozumieniu przepisów § 2 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 19 sierpnia 2004 r. w sprawie obiektów hotelarskich i
innych obiektów, w których są świadczone usługi hotelarskie (Dz. U. z 2016 r., poz. 2166, z
późn,. zm.). Zakwaterowanie i wyżywienie oraz wynajem sal konferencyjnych musi być
świadczone w jednym obiekcie; obiekt powinien ponadto dysponować własnym parkingiem.
Na terenie obiektu Wykonawca zapewni bezpłatny dostęp do Internetu.
Położenie obiektu: hotel musi znajdować się w Krakowie w odległości nie większej niż 400 m
od przystanku komunikacji miejskiej dla linii dziennej łączącej z Dworcem Kolejowym Kraków
Główny. Zamawiający zweryfikuje ww. odległość mierząc najkrótszą drogę do przejścia
pieszo według map Google.”.
Odwołujący, zgodnie z treścią oferty zaoferowali Zamawiającemu realizację
zamówienia w obiekcie spełniającym wszystkie ww. wymagania, zlokalizowanym w Krakowie
przy ul. Opolskiej 14.
W najbliższym sąsiedztwie ww. obiektu znajdują się dwa przystanki komunikacji
miejskiej, na których zatrzymują się autobusy linii dziennej łączącej z Dworcem Kolejowym
Kraków Główny. Oba ww. przystanki zlokalizowane są w ciągu ul. Ludomira Różyckiego
i ul. Tadeusza Makowskiego, i zostały oznaczone nazwami: „Różyckiego 01” oraz
„Różyckiego 02”. Na obu przystankach zatrzymuje się autobus linii 130 kursujący pomiędzy
pętlami „Azory” a „Dworzec Główny Zachód”.
Stosując metodologię obliczania odległości zdefiniowaną przez zamawiającego w
treści specyfikacji warunków zamówienia, tj. mierząc odległość najkrótszą drogą do przejścia
pieszo wg map Google, bezspornie można ustalić, iż przedmiotowa odległość wynosi
odpowiednio:
400m (licząc od przystanku „Różyckiego 01”) oraz 350m (licząc od przystanku „Różyckiego
02”).
Zatem mając na uwadze powyższe, zaoferowany obiekt spełnia wymagania określone
przez Zamawiającego w treści dokumentacji zamówienia.
Koniecznym jest również wskazanie, iż Zamawiający nie zdefiniował w sposób
jednoznaczny sposobu dokonania przedmiotowego pomiaru, tj. brak w treści dokumentacji
zamówienia informacji, czy badana odległość będzie mierzona np. do wejścia głównego
do obiektu, czy też np. do granicy działki na której zlokalizowany jest obiekt,
czy też np. do miejsca które za właściwe ze względów adresowych uzna portal Google
Maps.
Specyfikacja warunków zamówienia określa wzajemne prawa i obowiązki stron
wynikające z przystąpienia do postępowania. Pozwala wykonawcom dowiedzieć się, czego
dokładnie oczekuje od nich zamawiający, a także zidentyfikować stawiane wykonawcom
warunki udziału w postępowaniu.
Innymi słowy, skoro zamawiający wymagał od wykonawców zaoferowania hotelu, który
znajdował się będzie w odległości nie większej niż 400m od przystanku komunikacji miejskiej
dla linii dziennej łączącej z Dworcem Kolejowym Kraków Główny, zastrzegając jedynie, iż
Zamawiający zweryfikuje ww. odległość mierząc najkrótszą drogę do przejścia pieszo
według map Google, nie wprowadzając żadnych innych dodatkowych ograniczeń co do
szczegółów dokonanego pomiaru, to obowiązkiem zamawiającego jest przyjąć każdą ofertę,
która spełnia powyższy warunek. Natomiast wprowadzanie jakichkolwiek dodatkowych
warunków nieujętych uprzednio w treści specyfikacji warunków zamówienia stanowi
niedozwoloną modyfikację postanowień dokumentów zamówienia po upływie terminu
składania ofert.
Zatem stosując przyjęte przez zamawiającego zasady weryfikacji spełniania warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu należy bezspornie przyjąć, iż wykonawca
całkowicie ww. warunki spełnia, a retoryka przyjęta przez zamawiającego jest dla
odwołującego zupełnie niezrozumiała, ponieważ nie znajduje odzwierciedlenia w stanie
faktycznym.
Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp
należy uznać za w pełni dowiedziony, ponieważ wskazane przez zamawiającego ustalenia
są sprzeczne zarówno z postanowieniami dokumentacji zamówienia, jak i stanem
faktycznym.
Odwołujący wskazuje dodatkowo, iż zgodnie z postanowieniami art. 253 ust. 1 ustawy
Pzp, obowiązkiem zamawiającego jest poinformowanie wykonawców, których oferty zostały
odrzucone, m.in. o faktycznych i prawnych przesłankach uzasadniających ww. czynność
Zamawiającego. Bezspornym jest, iż wykonawca winien oczekiwać od Zamawiającego
takiego uzasadnienia swojej decyzji - zwłaszcza w tak istotnej kwestii, jak odrzucenie oferty
- po to, aby w przyszłych postępowaniach takowego błędu nie popełnić.
Jednakże Zamawiający uczynił to w sposób blankietowy, formalny. Z treści przekazanego
przez Zamawiającego uzasadnienia wynika, iż „dokonał (on) analizy odległości lokalizacji
ww. hotelu od przystanku komunikacji miejskiej dla linii dziennej łączącej z Dworcem
Kolejowym Kraków Główny za pomocą narzędzia mapy Google mierząc odległość najkrótszą
drogą do przejścia pieszo. Z ww. analizy wynikło jednoznacznie, że wspomniana odległość
jest większa niż 400 m od przystanku komunikacji miejskiej dla linii dziennej łączącej z
Dworcem Kolejowym Kraków Główny”. W przedstawionym uzasadnieniu nie sposób znaleźć
informacje, w jaki sposób zamawiający dokonał przedmiotowej analizy, jakie przyjął
założenia, jak ustalił pomiary, co de facto uniemożliwia odwołującemu weryfikację
poprawności ustaleń dokonanych przez zamawiającego.
Z kolei uzasadniając naruszenie przez zamawiającego art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
poprzez wybór w przedmiotowym postępowaniu oferty, która nie spełnia definicji oferty
najkorzystniejszej, sformułowanej w treści art. 239 ust. 2 ustawy Pzp, należy wskazać, iż jest
on następstwem uprzednio sformułowanego zarzutu, ponieważ Zmawiający odrzucając
w sposób nieuprawniony ofertę Odwołującego, niejako automatycznie dokonał wyboru
kolejnej oferty, która - w okolicznościach przedstawionych powyżej - za najkorzystniejszą
nie mogła zostać uznana.
Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom
przejrzystości i równego traktowania wykonawców, koniecznym jest wskazanie,
iż do obowiązków Zamawiającego należy przestrzeganie ww. zasady, a podejmowane przez
Zamawiającego czynności jednoznacznie wskazują na ich naruszenie.
Równe traktowanie jest jedną z podstawowych zasad państwa prawa. Na niej opierają
się, z niej są wywodzone prawa i obowiązki osób i podmiotów przede wszystkim wobec
państwa, ale także wobec siebie nawzajem. Zasada ta została wprost wyrażona w art. 32
Konstytucji RP zgodnie z którym wszyscy są wobec prawa równi. Rozumienie zasady
równości jest utrwalone w orzecznictwie zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów
powszechnych, i nie budzi wątpliwości. Polega ono na tym, iż podmioty znajdujące się w
takiej samej lub podobnej sytuacji należy traktować tak samo, natomiast podmioty
znajdujące się w sytuacji odmiennej należy traktowa odmiennie.
Z kolei jawność prowadzonego postępowania oznacza m. in. przewidywalność decyzji
Zamawiającego, w szczególności w odniesieniu do tak newralgicznych aspektów
zamówienia, jak przesłanki odrzucenia ofert. Zasada jawności przejawia się również w
dostępie do informacji, na podstawie których zamawiający będzie podejmował decyzje w
postępowaniu.
Ewidentnym naruszeniem zasady jawności są wszelkie działania o charakterze
arbitralnym, subiektywnym podejmowane w oparciu o przesłanki niewyrażone expressis
verbis w treści dokumentacji zamówienia, co zdaje się mieć miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
Powyższe działania Zamawiającego świadczą o nierównym traktowaniu wykonawców,
a także o naruszeniu przez zamawiającego zasady przejrzystości, tj. fundamentalnych zasad
regulujących sferę udzielania zamówień publicznych.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł jak w petitum odwołania.
W dniu 17 sierpnia 2022 r. Zamawiający złożył „Odpowiedź na odwołanie”, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego oraz odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie,
oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba ustaliła i zważyła:
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający przez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub przez zaniechanie czynności
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie
naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Analiza treści oferty Odwołującego, przebiegu postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego, ale przede wszystkim postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą
Odwoławczą wykazały, że Odwołujący złożył ofertę, która nie tylko że nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, ale również jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący miał podać nazwę obiektu, w którym realizowany będzie przedmiot zamówienia,
a tymczasem podał nazwę hotelu, który na dzień składania ofert nie istniał. Okoliczność ta
została potwierdzona przez Odwołującego dowodem złożonym podczas rozprawy, w postaci
wydruku z Systemu Rejestrów Publicznych w Turystyce prowadzonym przez Ministerstwo
Sportu i Turystyki, gdzie pod adresem Kraków, ul. Opolska 14 mieści się obiekt o nazwie
Premier Kraków Hotel 2, a nie jak wskazał Odwołujący w ofercie, hotel Best Western
Premier.
Konsekwencją powyższego, było dalsze działanie Zamawiającego, które w ocenie Izby było
następstwem postanowień zawartych w Specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWZ).
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, zgodnie
z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z wymaganiami SWZ (VIII. Warunki udziału w postępowaniu pkt 2 .4) zdolność
techniczna lub zawodowa) Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek, jeżeli
oferowany obiekt będzie zgodny z poniższymi wymaganiami:
(...)
Położenie obiektu: hotel musi znajdować się w Krakowie w odległości nie większej niż 400 m
od przystanku komunikacji miejskiej dla linii dziennej łączącej z Dworcem Kolejowym Kraków
Główny. Zamawiający zweryfikuje ww. odległość mierząc najkrótszą drogę do przejścia
pieszo według map Google.
Przede wszystkim, nie można się zgodzić z argumentacją Odwołującego,
iż Zamawiający nie zdefiniował w sposób jednoznaczny sposobu dokonania przedmiotowego
pomiaru odległości, ponieważ brak jest w SWZ informacji, czy badana odległość będzie
mierzona np. od wejścia głównego do obiektu, czy też do granicy działki na której
zlokalizowany jest obiekt, czy też miejsca, które za właściwe ze względów adresowych uzna
portal Google Maps.
Zgodnie z treścią SWZ, narzędzie, z którego Zamawiający zamierzał korzystać przy
ustalaniu ww. odległości zostało wyraźnie określone jako map Google, i miało ono mierzyć
trasę przejścia pieszo od przystanku do oferowanego hotelu, tj. odległość dla punktów
odniesienia, które wyznaczył system po wprowadzeniu nazwy oferowanego hotelu
i wskazanego przystanku komunikacji miejskiej. W ocenie Izby, gdyby Zamawiający
weryfikował tą trasę w inny sposób, np. przyjmując jako punkt odniesienia dowolne miejsce
budynku hotelowego (tak jak sugeruje Odwołujący), to właśnie wtedy zmieniłby zasady
pomiaru odległości określone w SWZ, ponieważ dokonałby pomiaru innej odległości, niż
wymagana trasa przejścia pieszo między przystankiem a hotelem.
Odwołujący bezzasadnie kwestionuje narzędzie, którym posłużył się Zamawiający.
Narzędzie to oraz sposób jego użycia zostało określone w SWZ. Jeżeli Odwołujący uważał,
że weryfikacja odległości winna być dokonana w inny sposób lub przy użyciu bardziej
precyzyjnego narzędzia, mógł skorzystać z przysługującej mu możliwości wniesienia
środków ochrony prawnej na zapisy SWZ w tym zakresie. Skoro tego nie uczynił, nie może
na obecnym etapie, po upływie terminu na składanie odwołania za zapisy SWZ,
kwestionować sposobu weryfikacji pomiarów odległości dokonanych przez Zamawiającego
zgodnie z SWZ. Ponadto zarzut ten nie został podniesiony w odwołaniu, a zgodnie z art. 555
Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Nie można się zatem zgodzić z Odwołującym, że Zamawiający dokonując weryfikacji
odległości uczynił to w sposób nieokreślony w SWZ, czym dokonał niedozwolonej
modyfikacji postanowień specyfikacji już po składaniu ofert.
Odnosząc się do nazwy hotelu podanej w ofercie Odwołującego wskazać należy,
że portal map Google, (którego użycie nie zostało przez wykonawców zakwestionowane na
etapie właściwym na wnoszenie odwołania do treści SWZ), po wprowadzeniu nazwy i adresu
hotelu zgodnie z treścią oferty Odwołującego, tj. Best Western Premier ul. Opolska 14,
odsyła do hotelu Premier Kraków Hotel, mieszczącego się przy ul. Opolskiej 14A, i który to
hotel Zamawiający przyjął za właściwy do obliczenia odległości od przystanku komunikacji
miejskiej przy ul. Różyckiego. Dodać należy, iż przyjęty jako punkt odniesienia przystanek
komunikacji miejskiej nie był sporny między stronami. Dokonany przez Zamawiającego
pomiar najkrótszej odległości (jak wynika z Odpowiedzi na odwołanie) wynosił 450 m., zatem
niezgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu określonym przez Zamawiającego, co
stanowiło podstawę odrzucenia oferty, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2. lit. b) Pzp.
Odwołujący podczas rozprawy zakwestionował założenia przyjęte przez
Zamawiającego jako bezpodstawne, twierdząc iż oferuje realizację przedmiotowej usługi w
hotelu Premier Kraków Hotel 2 mieszczącym się przy ul. Opolskiej 14, podając w ofercie jego
poprzednią nazwę jako Best Western Premier, a którego odległość od przystanku
komunikacji miejskiej dla linii dziennej łączącej z Dworcem Kolejowym Kraków Główny
wynosi 350 metrów.
Izba uznała, iż argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, potwierdzającego, że obecny hotel
o nazwie Premier Kraków Hotel 2 przy ul. Opolskiej 14, to ten sam hotel, który został
wskazany w ofercie pod nazwą Best Western Premier. Z wydruków z Systemu Rejestrów
Publicznych w Turystyce prowadzonych przez Ministerstwo Sportu, złożonych przez
Odwołującego jako dowody (oznaczone przez Izbę jako D-2 i D-3) wynika jedynie, że pod
adresem Ul. Opolska 14 w Krakowie mieści się hotel o nazwie Premier Kraków Hotel 2, a
przy ul. Opolskiej 14A mieści się hotel o nazwie Premier Kraków Hotel, których właścicielem
jest Central Fund of Immovables Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Z powyższych
Rejestrów nie można jednak w żaden sposób wywieść, że hotel Best Western Premier
wskazany w ofercie, to hotel Premier Kraków Hotel 2. Nie można również zgodzić się z
Odwołującym, że gdyby Zamawiający sprawdził powyższe Rejestry, to taką wiedzę by
pozyskał. Ich analiza, pozwala jedynie na uzyskanie informacji, że pod przy ul. Opolskiej 14 i
14A znajdują się odrębne hotele, jednak żaden z nich nie został wskazany w ofercie
Odwołującego.
Izba za nieprzydatny dla sprawy uznała również oświadczenia złożone przez p. J. T.-S.
z dnia 12 sierpnia 2022 r. (D-5) i 17 sierpnia 2022 r. (D-4) posługującą się pieczęcią Rooms
Division Menager Premier Kraków Hotel. Po pierwsze ich treść nie była znana
Zamawiającemu, który na podstawie danych z oferty nie posiadał wiedzy,
że Odwołujący w ofercie posługuje się - jak wynika z oświadczenia - „potoczną nazwą
hotelu”, wskazanego do realizacji przedmiotu zamówienia oraz że hotel ten, opuścił sieć
„Best Western”. Ponadto oba oświadczenia podpisane są przez osobę pod pieczęcią
Premier Kraków Hotel, a Odwołujący nie wykazał umocowania do występowania przez p. J.
T.-S. w imieniu właściciela hotelu Premier Kraków Hotel ani właściciela hotelu Premier
Kraków Hotel 2. Osoba ta nie jest wskazana w KRS jako uprawniona do składania
oświadczeń w imieniu Central Fund of Immovables Sp. z o.o. Brak umocowania do składania
ww. oświadczeń, nie może świadczyć o ich wiarygodności.
W powyższych okolicznościach, z uwagi na wskazany w SWZ sposób weryfikacji
odległości od przystanku komunikacji miejskiej do oferowanego hotelu oraz okoliczność,
że portal map Google po wprowadzeniu nazwy hotelu: Best Western Premier ul Opolska 14,
odsyła do hotelu Premier Kraków Hotel ul. Opolska 14A, Zamawiający miał pełna podstawę
do obliczenia odległości dla trasy pieszej licząc od przystanku komunikacji miejskiej,
przyjmując jako punk docelowy hotel Premier Kraków Hotel mieszczący się przy ul. Opolskiej
14A. Dane adresowe hotelu wynikają nie tylko z informacji podanych przez map Google
ale również ze złożonego przez Odwołującego wydruku z Systemu Rejestrów Publicznych
w Turystyce.
Ponadto wizualizacja, którą można użyć jako narzędzia portalu map Google, pod
nazwą hotelu Premier Kraków Hotel przy ul. ul. Opolskiej 14A, przedstawia hotel, na którym
widnieje napis Premier Best Western, natomiast na hotelu przy ul. Opolskiej 14 widnieje
nazwa Hotel Efekt Ekspress (po wprowadzeniu adresu: ul. Opolska 14).
Powyższe, w ocenie Izby stanowi uzasadnienie dla poprawności założenia przyjętego
przez Zamawiającego. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że wskazany w ofercie
hotel Best Western Premier to nie Premier Kraków Hotel lecz Premier Kraków Hotel 2.
Nie wykazał również, iż przy użyciu narzędzi map Google, po wprowadzeniu danych z oferty
i przystanku komunikacji miejskiej, zostanie uzyskany inny pomiar odległości, niż ten na który
powołuje się Zamawiający. Ponadto w ocenie Izby dowód złożony przez Odwołującego
podczas rozprawy (oznaczony przez Izbę jako D-1) w postaci wydruku z portalu Mapy
Google, z którego wynika odległość 400 m. mierzona od przystanku komunikacji miejskiej
do nieoznaczonego punktu na ul. Opolskiej (a wskazanego na rozprawie jako lewa strona
hotelu przy ul. Opolskiej 14A), świadczy o tym, że Odwołujący próbuje wykazać, że to
właśnie hotel Premier Kraków Hotel (nazwany w ofercie jako Best Western Premier) spełnia
warunek postawiony w SWZ w zakresie wymaganej odległości. Nie sposób również oprzeć
się wrażeniu, że argumentacja dotycząca oferowania hotelu mieszczącego się przy
ul. Opolskiej 14 (Premier Kraków Hotel 2) jest przygotowana wyłącznie na potrzeby
postępowania odwoławczego, ponieważ żaden element oferty za tym nie przemawia.
Ponadto Odwołujący jako profesjonalista, nie powinien posługiwać się (jak wynika
z oświadczenie z dnia 17 sierpnia 2022 r. dowód D-4) potoczną nazwą hotelu, a wiedząc,
że w danej lokalizacji znajdują się dwa odrębne hotele, i że Zamawiający użyje do weryfikacji
odległości narzędzia map Google, mógł samodzielnie zweryfikować odległość, jaką obliczy
system po wprowadzeniu konkretnych danych, tj. nazwy hotelu zgodnie z określeniem
podanym w ofercie i konkretnego przystanku komunikacji miejskiej. Gdyby dokonał takiej
weryfikacji, uzyskałby informację o odległości, przekraczającej wymóg Zamawiającego.
Wykonawca winien złożyć ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (tu podać
właściwą nazwę hotelu), czego nie uczynił, a Zamawiający dokonuje jej oceny na podstawie
danych i informacji zawartych w ofercie. Trudno zatem zarzucać Zamawiającemu
niewłaściwą weryfikację oferty, skoro treść oferty nie odpowiadała stanowi faktycznemu
(o czym Zamawiający nie wiedział), a weryfikacja dokonana przez Zamawiającego zgodnie
ze sposobem wskazanym w SWZ wykazała, że hotel o nazwie wskazanej w ofercie i
podanym adresie, nie spełnia warunków dotyczących położenia obiektu.
Powyższy zarzut zasługuje zatem na oddalenie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty, która
nie spełnia definicji oferty najkorzystniejszej, sformułowanej w treści art. 239 ust. 2 Pzp,
zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 253 ust. 1 i 2 Pzp
1. niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie
wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i
łączną punktację,
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
- podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na
stronie internetowej prowadzonego postępowania.
Odwołujący nie wykazał (nie przedstawił żadnej argumentacji), żeby Zamawiający
zaniechał przekazania wykonawcom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem wymaganych przepisami informacji, ani że zaniechał udostępnienia tych
informacji na stronie internetowej.
Zgodnie z art. 239 ust. 2 Pzp najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca
najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub
kosztem.
Odwołujący również nie wykazał i nie przedstawił żadnej argumentacji potwierdzającej,
że Zamawiający dokonał wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Izba wskazuje, że analiza dokumentacji postępowania potwierdziła, że Zamawiający
sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi, wynikającemu z art. 253 ust. 1 i 2 Pzp oraz 239 ust.
2 Pzp.
Izba za niezasadną uznała argumentację Odwołującego podniesioną na rozprawie,
odwołującą się do wezwania z dnia 12 lipca 2022 r. Odwołujący twierdził że przywołanie
w treści wezwania art. 274 ust. 1 Pzp, świadczy o uznaniu jego oferty za najwyżej ocenioną.
Odwołujący pominął jednak dalszą treść wezwania, z którego wynika konieczność
złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej oraz
opisu urządzeń technicznych, które nie są składane na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp.
Przywołanie błędnej podstawy prawnej nie jest jednoznaczne z uznaniem oferty za najwyżej
ocenioną, tym bardziej że treść wezwania odnosi się do innego stanu faktycznego. Ponadto
Odwołujący złożył dokumenty zgodnie z treścią wezwania, nie miał więc wątpliwości co do
tego, jaką informację przekazał mu Zamawiający, pomimo wskazania niewłaściwej podstawy
prawnej.
Wobec powyższego, zarzut jako nieudowodniony nie mógł zostać uwzględniony.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom
przejrzystości i równego traktowania wykonawców (w konstrukcji którego, podobnie jak
Zamawiający w wezwaniu z 12 lipca 2022 r.) Odwołujący powołał błędną podstawę prawną,
ponieważ podniósł zarzut naruszenia zasady przejrzystości, o której mowa w art. 16 pkt 2)
Pzp. Natomiast zgodnie z art. 16 pkt 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Pomimo błędnej podstawy prawnej Izba
uznała, iż zarzut odnosi się do naruszenia zasady przejrzystości, bowiem wynika to z treści
uzasadnienia.
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Odwołujący podnosi, że w treści uzasadnienia o odrzuceniu oferty nie ma informacji w jaki
sposób Zamawiający dokonał analizy odległości, jakie przyjął założenia, jak ustalił pomiary,
co de facto uniemożliwiło Odwołującemu weryfikację ustaleń dokonanych przez
Zamawiającego.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego. Oczywiście, zawsze każde
uzasadnienie może być bardziej rozbudowane. Jednakże ocenie podlega to, czy zawiera
ono uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji Zamawiającego, a takie informacje znalazły się
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Z treści uzasadnienia wynika
jednoznacznie jaki hotel (o jakiej nazwie i adresie) podlegał weryfikacji co do warunku
dotyczącego lokalizacji, za pomocą jakich narzędzi (określonych w SWZ) pomiar ten został
dokonany, oraz że w wyniku tej weryfikacji, ustalona odległość jest większa od wymaganej.
Ponadto, wskazane informacje umożliwiły Odwołującemu sformułowanie zarzutów
podniesionych w odwołaniu.
Powyższe okoliczności, świadczą o niezasadności zarzutu.
W tym stanie rzeczy należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp w zw. z § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący: .....................................