Sygn. akt KIO 204/23
WYROK
z dnia 6 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Mamgusta Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Słowicza 45, 02-170 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Słupsk, ul. Sportowa 34, 76-200 Słupsk
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i kontynuację
postępowania w celu uzgodnienia warunków realizacji zamówienia zgodnie z regulaminem konkursu oraz ofertą
wykonawcy Mamgusta Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Słupsk, ul. Sportowa 34, 76-200
Słupsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mamgusta Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Słowicza 45, 02-170 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Słupsk, ul. Sportowa 34, 76-200 Słupsk na rzecz wykonawcy
Mamgusta Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Słowicza 45, 02-170 Warszawa kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.
U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 204/23
Uzasadnienie
Gmina Słupsk, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na rozstrzygnięcie konkursu architektonicznego na wykonanie projektu dla
inwestycji „Budowa Centrum Kultury oraz Centrum Usług Społecznych w Siemianicach”.
Przedmiotowe zamówienie przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy
Pzp. Postępowanie jest prowadzone w trybie udzielenia zamówienia, w którym Zamawiający udziela zamówienia po
negocjacjach z jednym wykonawcą.
Zamawiający przeprowadził konkurs, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki
autora wybranej pracy konkursowej.
W dniu 23 stycznia 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Mamgusta Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie projektu dla inwestycji „Budowa Centrum Kultury oraz
Centrum Usług Społecznych w Siemianicach”, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 8) ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1. unieważnienia decyzji o
unieważnieniu postępowania,
2. kontynuacji postępowania w celu uzgodnienia warunków realizacji zamówienia zgodnych z regulaminem
konkursu oraz ofertą Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że konkurs został ogłoszony jako realizacyjny, czyli taki, o którym
mowa w art. 326 pkt 2 ustawy Pzp.
Regulamin przedmiotowego konkursu przewidywał wszczęcie postępowania z wolnej ręki. Zamawiający określił w
regulaminie konkursu maksymalne wynagrodzenie projektanta za jego usługi.
W przypadku konkursu realizacyjnego poprzedzającego zamówienie z wolnej ręki Zamawiający przyrzeka zaprosić
autora wybranej pracy konkursowej do negocjacji w celu wykonania usługi na podstawie wybranej pracy konkursowej.
W dniu 21 kwietnia 2022 r. zostały ogłoszone wyniki konkursu. Natomiast Zamawiający dopiero w dniu 16 września 2022
r. zaprosił Odwołującego do negocjacji w ramach postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. W międzyczasie
decydowały się
sprawy związane z nowymi granicami gminy Słupsk. Zgodnie decyzją Rady Ministrów przekazaniu na rzecz Miasta
Słupsk uległy tereny niezurbanizowane, liczba mieszkańców i ich potrzeby nie zostały więc ograniczone. Zamawiający
miał pełną świadomość tych okoliczności jeszcze przed wszczęciem postępowania.
Nie jest więc prawdziwe twierdzenie Zamawiającego podane w piśmie z dnia 15 grudnia 2022 r. uzasadniające obniżenie
budżetu zamówienia zmianą granic gminy.
Również przywołany argument sytuacji geopolitycznej należy uznać za chybiony: między 16 września 2022 r. a 15
grudnia 2022 r. nie miały miejsca żadne szczególne zdarzenia.
Wojna na Ukrainie trwała już od wielu miesięcy, sytuacja epidemiczna się nie pogorszyła, również inflacja była od wielu
miesięcy stałym zjawiskiem. Niemniej, okoliczności powyższe nie zostały wskazane jako przyczyny unieważnienia
postępowania.
Odwołujący, rozumiejąc zmieniające się okoliczności, deklarował gotowość ograniczenia zakresu projektu oraz swojego
wynagrodzenia. Przedmiot konkursu obejmował kilka obiektów budowlanych składających się na inwestycję „Budowa
Centrum Kultury oraz Centrum Usług Społecznych w Siemianicach”. Inwestycja miała składać się z Centrum Kultury,
Centrum Usług Społecznych a także Przychodni zdrowia wraz z zagospodarowaniem terenu o powierzchni blisko 57 500
m2. Za taki zakres Zamawiający wskazał w warunkach konkursu maksymalne wynagrodzenie projektanta, które „nie
może przekroczyć kwoty 1 500 000,00 zł netto”. Zarówno Odwołujący, jak i jego konkurenci wzięli udział w konkursie
uznając powyższą kwotę za wystarczającą do wykonania wymaganych prac (choć istotnie odbiegającą od wynikającej
ze środowiskowych zasad wyceny prac projektowych SARP i zaleceń Izby Architektów Rzeczpospolitej). W przypadku
wskazania kwoty o połowę niższej ani Odwołujący, ani, prawdopodobnie, większość jego konkurentów w ogóle nie
wzięłaby udziału w konkursie. Określona w regulaminie wysokość wynagrodzenia projektanta jest istotnym warunkiem
konkursu, wiążącym Zamawiającego. Co do zasady, autor zwycięskiej pracy konkursowej ma prawo oczekiwać takiego
właśnie wynagrodzenia. Wszak zostało ono wskazane przez samego Zamawiającego. Podanie kwoty wynagrodzenia
projektanta należy rozpatrywać per analogiam do upublicznienia przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w trybie art. 222 ust. 4 ustawy Pzp. Ratio legis tego przepisu sprowadza się
do uniemożliwienia zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na brak pieniędzy (art. 255 pkt 3) w sytuacji,
gdy cena najkorzystniejszej oferty mieści się w przyjętym budżecie.
Analogicznie w przypadku konkursu: Zamawiający nie może odmówić zawarcia umowy z wynagrodzeniem wykonawcy
określonym w warunkach konkursu twierdząc, że jest to zbyt wysoka kwota.
Na pierwszym spotkaniu negocjacyjnym strony zgodziły się, że szacowana wartość inwestycji podana w regulaminie
konkursu (30 mln zł) jest istotnie zaniżona. Zamawiający zakładał w czasie negocjacji, że realizacja robót będzie
kosztować 50-55 mln zł, natomiast Odwołujący oszacował ją na 55-60 mln zł. W następstwie tych rozmów Odwołujący
przesłał Zamawiającemu wstępną ofertę wycenioną zgodnie ze środowiskowymi zasadami wyceny prac projektowych
przy założeniu dwukrotnie wyższego (od przyjętego w konkursie) kosztu robót budowlanych. Kalkulacja ta wskazywała
na kwotę ponad 4 mln zł i została przedstawiona Zamawiającemu dla zobrazowania rzeczywistej, obliczonej zgodnie z
przepisami, wartości prac projektowych (oferta z 12 października 2022 r.). Zaniżanie kosztów realizacyjnych na etapie
przygotowawczym inwestycji jest, niestety, często spotykane. Wartość prac projektowych jako udział procentowy od tej
kwoty jest więc również znacząco pomniejszona.
W odpowiedzi Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania wskazując, że dysponuje kwotą 1 500 000 zł,
którą wskazał w regulaminie konkursu (pismo z dnia 4 listopada 2022 r.). Po wyjaśnieniu charakteru tej oferty
Zamawiający unieważnił swoją decyzję o unieważnieniu postępowania i kontynuował negocjacje.
W wyniku tych negocjacji Odwołujący potwierdził zobowiązanie do wykonania przedmiotowego zamówienia za kwotę
określoną w regulaminie konkursu (oferta z 24 listopada 2022 r.), czyli za 1 500 000 zł. Zważywszy, że Zamawiający
zgłaszał konieczność ograniczenia zakresu inwestycji, Odwołujący oferował proporcjonalne obniżenie wynagrodzenia,
choć jest rzeczą oczywistą, że nakład pracy projektanta nie spada proporcjonalnie do spadku powierzchni obiektu. Wiele
kosztów jest stałych, np. mapy, uzgodnienia, koszty zarządzania i koszty ogólne. Ograniczenie zakresu dotyczyło
ponadto jedynie budynków. Zakres opracowania terenu nie uległ zmianie. Propozycja Odwołującego dotycząca
proporcjonalnego obniżenia wynagrodzenia była propozycją uczciwą, korzystną dla Zamawiającego.
Dnia 15 grudnia 2022 r. Zamawiający przysłał pismo, w którym stwierdził, iż dysponuje kwotą 600 000 zł na usługę
projektowania. Jako, że było to oświadczenia sprzeczne z warunkami konkursu oraz stanowiskiem Zamawiającego z
dnia 4 listopada 2022, Odwołujący potraktował je jako kolejną propozycję negocjacyjną i potwierdził gotowość dalszego
stosowania zasady proporcjonalności oraz otwartość na inne możliwości dostosowania zakresu inwestycji oraz usług
projektowania do możliwości finansowych Zamawiającego, np. zawarcia umowy ramowej (pismo z 21 grudnia 2022 r.).
Charakter tego pisma potwierdziły również kolejne negocjacje.
Na spotkaniu 4 stycznia 2023 r. strony potwierdziły chęć kontynuacji rozmów na temat przedmiotu i warunków
ewentualnego zamówienia prac projektowych. Ustalono
również, że w odpowiedzi na oczekiwania Zamawiającego Odwołujący do dnia 11 stycznia 2022 r. przedstawi ofertę
cenową wraz z harmonogramem rzeczowo-finansowym.
Zważywszy, że Zamawiający zgłaszał konieczność ograniczenia zakresu inwestycji w szczególności poprzez
rezygnację z części funkcji (budynek Centrum Usług Społecznych) i zmniejszenie przychodni zdrowia, co stanowiło
ograniczenie pierwotnego zakresu obiektów kubaturowych o ok. 1/3, Odwołujący proporcjonalnie obniżył oczekiwane
wynagrodzenie. Dnia 10 stycznia 2023 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu ofertę na realizację przedmiotu zamówienia
w ograniczonym zakresie za kwotę 1 050 000 zł, czyli o 1/3 niższą od wartości zamówienia i możliwości finansowych
Zamawiającego (1 500 000 zł).
W odpowiedzi na tę ofertę, dnia 13 stycznia 2023 r. Zamawiający przysłał informację o unieważnieniu postępowania.
Jako podstawę unieważnienia wskazano art. 255 pkt 8) ustawy Pzp, czyli: 8) w trybie zamówienia z wolnej ręki
negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu faktycznym
Zamawiający stwierdził, że „strony nie doszły do porozumienia co do kosztów opracowania dokumentacji projektowej”.
Powyższe oznacza, że Zamawiający nie czuje się związany ani kwotą ujawnioną w regulaminie konkursu, ani deklaracją,
że dysponuje kwotą 1 500 000 zł na usługi projektowania, ani przyjętą zasadą proporcjonalnego dostosowania wysokości
wynagrodzenia do zakresu prac projektowych. Choć Zamawiający nie wyraził tego jednoznacznie, wydaje się, że
oczekiwał wykonania 2/3 zakresu prac projektowych za 1/3 wynagrodzenia. Oznacza to, że Zamawiający chciałby
obniżenia wynagrodzenia wykonawcy o 50% w stosunku do określonego w regulaminie konkursu. Kwota 1 500 000 zł
była minimalnym akceptowalnym wynagrodzeniem za wykonanie przedmiotu zamówienia. W przypadku, gdyby
Zamawiający wskazał kwotę o połowę niższą, ani Odwołujący, ani inny projektanci nie wzięliby udziału w konkursie.
Zamawiający nie może uzasadniać unieważnienia postępowania brakiem pieniędzy, o ile wykonawca zgodził się na
wykonanie zamówienia za wynagrodzeniem określonym przez Zamawiającego w regulaminie konkursu. Dodatkowo, już
po rozpoczęciu negocjacji Zamawiający ponownie potwierdził w piśmie z 4 listopada 2022 r., że dysponuje kwotą 1 500
000 zł. Nawet, jeśli przyjąć, że w trakcie negocjacji wystąpiły szczególne okoliczności uzasadniające zmniejszenie
zakresu inwestycji – co pozostaje wątpliwe wobec utraty przez Gminę jedynie terenów niezurbanizowanych Zamawiający zobowiązany jest zaakceptować proporcjonalne zmniejszenie wynagrodzenia w stosunku do zmniejszenia
zakresu prac. Ponieważ potrzeba realizacji inwestycji w okrojonym zakresie nie ustała – Zamawiający zobowiązany jest
zawrzeć umowę na zakres prac odpowiadający jego potrzebom i możliwościom finansowym. Nie może bezpodstawnie
uchylać się od zawarcia umowy, gdyż narusza podstawowe prawo wykonawcy – prawo do uzyskania zamówienia.
Takie działania należałoby uznać za wprowadzanie w błąd projektantów, wyłudzanie prac konkursowych, szantażowanie
autora zwycięskiej pracy oraz prowadzenie negocjacji w złej wierze. Zamawiający naruszył nie tylko przepisy ustawy
Pzp, ale przede wszystkim dobre obyczaje. Podważa zaufanie zarówno do siebie, jako inwestora, jak i SARP jako
organizatora konkursu. Postępowanie Zamawiającego podczas prowadzonych negocjacji stanowiło próbę wymuszenia
zmniejszenia wynagrodzenia Odwołującego o połowę co pozostaje w całkowitej sprzeczności z istotą konkursu
architektonicznego, którego celem jest uzyskanie najlepszych efektów z danych nakładów (zgodnie z art. 44 ust. 3
ustawy o finansach publicznych).
Zamawiający w dniu 24 stycznia 2023 r. przekazał wykonawcom biorącym udział w procedurze konkursowej kopię
odwołania za pomocą poczty elektronicznej. Do postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
W dniu 30 stycznia 2023 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść
zaproszenia do negocjacji, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Odwołującego
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek
negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę
Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma
składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowisko oraz oświadczenie Odwołującego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła zawnioskowany przez Odwołującego i złożone w trakcie rozprawy dowody, tj.: notatkę ze spotkania
negocjacyjnego on-line z dnia 4 stycznia 2023 r. oraz korespondencję e-mailową dotyczącą przesłania notatki z tego
spotkania.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 stycznia 2022 r. opublikował ogłoszenie o konkursie.
Zgodnie z punktem IV.3.1) podpunkt 101. ogłoszenia w konkursie przyznane miały być nagrody, w tym „1) I nagroda
pieniężna w wysokości 25.000,00 zł oraz zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki przedmiotu
zamówienia na wykonanie na podstawie Pracy Konkursowej kompleksowej dokumentacji projektowej dla zadania pod
nazwą budowa Centrum Kultury oraz Centrum Usług Społecznych w Siemianicach gmina Słupsk”.
W treści Regulaminu Konkursu (Konkurs SARP numer 1020), tj. KONKURS-u jednoetapowego, realizacyjnego, na
opracowanie koncepcji architektoniczno-urbanistycznej „Centrum Kultury oraz Centrum Usług Społecznych” w
Siemianicach gmina Słupsk w punkcie 39 podano „Wysokość wynagrodzenia Projektanta, za wykonanie zamówienia
publicznego polegającego na szczegółowym opracowaniu wybranej do realizacji Pracy Konkursowej będzie ustalona w
drodze negocjacji i nie może przekroczyć kwoty 1 500
000,00 zł netto”.
W dniu 14 kwietnia 2022 r. odbyło się posiedzenie Sądu Konkursowego, który dokonał oceny Konkursu SARP nr 1020
jednoetapowego, realizacyjnego, na opracowanie koncepcji architektonicznourbanistycznej „Centrum Kultury oraz
Centrum Usług Społecznych” w Siemianicach gmina Słupsk i przyznał I nagrodę w wysokości 25.000,00zł brutto – pracy
nr 026 MAMGUSTA Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 21 kwietnia 2022 r. ogłoszono wyniki konkursu. Pierwsze miejsce przyznano wykonawcy MAMGUSTA.
Zamawiający, pismem z dnia 16 września 2022 r., skierował do wykonawcy MAMGUSTA „Zaproszenie do negocjacji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki o wartości równej
lub przekraczającej progi unijne określone na podstawie art. 3 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129)”, wskazując m.in., że „negocjacje z Wykonawcą odbędą się w siedzibie
Zamawiającego w dniu 29.09.2022r., godz. 11:00” i będą dotyczyły:
„a) ceny za realizację zamówienia,
b) postanowień umowy, które zostaną w niej zawarte po przeprowadzeniu niniejszego postępowania, w tym w
szczególności: zakresu umowy i terminu wykonania”. Załącznikiem do zaproszenia były „Projektowane
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
Pismem z dnia 12 października 2022 r. wykonawca MAMGUSTA złożył ofertę na „NA WYKONANIE KOMPLETNEJ
DOKUMENTACJI PROJEKTOWEJ DLA INWESTYCJI „BUDOWA CENTRUM KULTURY ORAZ CENTRUM USŁUG
SPOŁECZNYCH W SIEMIANICACH” i podał proponowane wynagrodzenie za usługę w wysokości „4 161 375zł +
VAT23%”.
Zamawiający, pismem z dnia 4 listopada 2023 r., unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z
uwagi na to, że w trybie zamówienia z wolnej ręki negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, że „kwota, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 1 500 000,00 zł netto określił w regulaminie konkursu na opracowanie
koncepcji architektoniczno – urbanistycznej „Centrum Kultury oraz centrum Usług Społecznych w Siemianicach gmina
Słupsk”. W drodze negocjacji Wykonawca MAMGUSTA zaoferował wykonanie projektu w cenie: 5 403 851,25 zł brutto.
Zaoferowana kwota przekracza znacznie kwotę jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie niniejszego
zamówienia. Jednocześnie należy wskazać, iż Zamawiający nie może zwiększyć przeznaczonej kwoty do ceny
oferowanej przez wykonawcę.”.
Pismem z dnia 24 listopada 2022 r. wykonawca MAMGUSTA skierował do Zamawiającego „Aktualizację oferty z dnia 12
października 2022 r.”, wskazując że „na podstawie dwóch tur negocjacji przeprowadzonych w dniach 15.11.2022 i
22.11.2022 w trybie zamówienia z wolnej ręki dla ww. zamówienia niniejszym przedstawiam aktualizację oferty z dnia
12.10.2022. Za wykonanie zamówienia publicznego polegającego na szczegółowym opracowaniu wybranej do realizacji
Pracy Konkursowej proponujemy kwotę 1 500 000 netto (zgodnie z pkt 39 Regulaminu Konkursu)”.
Zamawiający, pismem z dnia 15 grudnia 2022 r., poinformował wykonawcę MAMGUSTA „w odpowiedzi na aktualizacje
oferty przesłanej w dniu 24 listopada 2022 r. na wykonanie projektu (…) opiewającą na kwotę 1 500 000,00 zł netto”, że
„nie jest w stanie przyjąć powyższej propozycji na wykonanie projektu. Z uwagi na wydarzenia mające miejsce na
przestrzeni ostatniego roku (sytuacja geopolityczna, gospodarcza oraz uszczuplenie granic Gminy Słupsk kosztem
Miasta Słupsk co doprowadziło do zmniejszenia budżetu Gminy), Zamawiający dysponuje na wykonanie powyższego
zadania kwotę 600 000 zł brutto”. Jednocześnie Zamawiający poprosił wykonawcę o ustosunkowanie się do propozycji
do dnia 21 grudnia 2022 r., dodając że w przypadku braku informacji uzna negocjacje za
zakończone oraz unieważni postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki, tj. negocjacje nie doprowadziły do zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W dniu 21 grudnia 2022 r. wykonawca skierował do Zamawiającego pismo, w którym odniósł się do pisma
Zamawiającego z dnia 15 grudnia 2022 r. pt. „Informacja dotycząca aktualizacji oferty Wykonawcy” i przekazanej przez
Zamawiającego informacji o kwocie jaką dysponuje na wykonanie powyższego zadania projektowego (600 000, 00
brutto). Wykonawca wskazał „pozostajemy otwarci na dalsze rozmowy w kwestii ewentualnej umowy na prace
projektowe, zakładając proporcjonalne ograniczenie zakresu prac. Rozumiejąc problemy i potrzeby Gminy deklarujemy
chęć kontynuowania rozmów, które pozwolą wspólnymi siłami zrealizować projekt zgodnie z nagrodzoną pracą
konkursową. Deklarujemy współpracę w określeniu podziału inwestycji na etapy proporcjonalne do posiadanych przez
Zamawiającego środków. Pozostajemy otwarci na ewentualne zapisy umowy ramowej, zakładającej realizacje projektu w
dłuższym przedziale czasowym. Jestem przekonany, że kierując się wzajemną współpracą i zrozumieniem uda się
wypracować odpowiednie zapisy umowy”.
Na spotkaniu w dniu 4 stycznia 2023 r. (notatka ze spotkania „online”) Zamawiający poinformował Projektanta
(MAMGUSTA Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) o zmianie planów inwestycyjnych Gminy i potrzebie
rezygnacji z części funkcji (budynek Centrum Usług Społecznych) oraz konieczności zmniejszenia przychodni zdrowia,
która była objęta zakresem projektu konkursowego. W trakcie spotkania Projektant wskazał, że „możliwe jest
dostosowanie projektu konkursowego z uwzględnieniem ww. planów Zamawiającego” i „Strony, zadeklarowały chęć
kontynuacji rozmów na temat przedmiotu i warunków ewentualnego zamówienia prac projektowych. (…) w odpowiedzi
na oczekiwania Zamawiającego Projektant do dnia 11.01.2022 przedstawi ofertę cenową wraz z harmonogramem
rzeczowo-finansowym. Zamawiający poinformował, że jego intencją jest podjęcie decyzji w sprawie prowadzonego
postępowania do dnia 13.01.2022 po omówieniu oferty Projektanta z Radą Gminy”.
W dniu 10 stycznia 2023 r. wykonawca MAMGUSTA, w trakcie prowadzonych negocjacji złożył ofertę, wskazując że
„oferta stanowi aktualizację w związku z ustaleniami spotkania z dnia 4 stycznia 2023, na którym Zamawiający
poinformował Projektanta na temat zmiany planów inwestycyjnych Gminy i potrzeby korekty zakresu zaproponowanego
w projekcie konkursowym polegającego na: rezygnacji z części funkcji (budynek Centrum Usług Społecznych) i
zmniejszeniu przychodni zdrowia.
Koszt opracowania dokumentacji projektowej zgodnie z zakresem określonym w pkt 1 oferty. Kwota netto - 1 050 000
PLN (słownie: jeden milion pięćdziesiąt tysięcy)
Kwota VAT 23% - 241 500 PLN (słownie: dwieście czterdzieści jeden tysięcy pięćset)
Kwota brutto - 1 291 500 PLN (słownie: jeden milion dwieście dziewięćdziesiąt jeden tysięcy pięćset)”.
Zamawiający, pismem z dnia 13 stycznia 2023 r., unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z
uwagi na to, że w trybie zamówienia z wolnej ręki negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający podał, że „w toku prowadzonych negocjacji Zamawiający
i Wykonawca nie doszli do porozumienia co do kosztów opracowania dokumentacji projektowej”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy Źródłem obowiązku jej zawarcia są
natomiast czynności prawne uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zobowiązanie do
zawarcia umowy po stronie Zamawiającego kształtuje się, co do zasady, już na etapie ogłoszenia o zamówieniu oraz
opublikowania warunków zamówienia. Wszczęcie postępowania jest wiążące dla Zamawiającego, a jego zakończenie w
inny sposób niż przez zawarcie umowy należy uznać jako wyjątkowe i dopuszczalne jedynie na skutek ziszczenia się
przesłanek unieważnienia postępowania, ujętych w ustawie w sposób enumeratywny.
Przedmiotem tego postępowania są negocjacje w trybie z wolnej ręki z autorem wybranej pracy. Nagrodą w ogłoszonym
konkursie było bowiem zaproszenie do negocjacji w trybie z wolnej ręki. Nagroda w konkursie – jak słusznie wskazywał
Odwołujący - jest zachętą dla wykonawców do wzięcia udziału w konkursie, w tym postępowaniu – konkursie udział
wzięło udział 19 wykonawców, i nagroda stanowi wynagrodzenie za wykonanie pracy konkursowej.
Obligatoryjnym elementem regulaminu konkursu jest wskazanie maksymalnego planowanego łącznego kosztu
wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej, co pozwala potencjalnym uczestnikom postępowania
konkursowego (konkursu) na ocenę realnego rozmiaru planowanego przedsięwzięcia. Kwota ta determinuje także budżet
projektu. Zgodnie z Regulaminem konkursu (rozdział III Szczegółowe Warunki Konkursu, pkt 39 „Przedmiot konkursu” w
tym postępowaniu podano, że „wysokość wynagrodzenia Projektanta, za wykonanie zamówienia publicznego
polegającego na szczegółowym opracowaniu wybranej do realizacji Pracy Konkursowej będzie ustalona w drodze
negocjacji i nie może przekroczyć kwoty 1 500 000,00 zł netto”.
Przedmiotem negocjacji jest więc doprecyzowanie i uszczegółowienie wybranej pracy konkursowej. W tym przypadku
negocjacje miały dotyczyć ceny za realizację umowy oraz postanowień umowy, które zostaną w niej zawarte po
przeprowadzeniu postępowania negocjacyjnego, w tym w szczególności: zakresu umowy i terminu jej wykonania.
Zamawiający w dniu 16 września 2022 r., skierował bowiem do wykonawcy MAMGUSTA „Zaproszenie do negocjacji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki”. Od tej daty
toczyły się rozmowy pomiędzy Zamawiający a wybranym w konkursie wykonawcą (wykonawcą MAMGUSTA). W ich toku
Zamawiający wskazał najpierw, że na sfinansowanie realizacji zamówienia będącego przedmiotem konkursu „zamierza
przeznaczyć 1 500 000,00 zł netto” (pismo z dnia 4 listopada 2022 r.), a następnie że dysponuje jedynie kwotą 600
000,00 zł brutto (pismo z dnia 15 grudnia 2022 r.). Z kolei wykonawca MAMGUSTA zaoferował wykonanie projektu za
kwotę 5 403 851,25 zł brutto (pismo z dnia 4 listopada 2022 r.), następnie kwotę 1 500 000,00 zł netto (pismo z dnia 24
listopada 2022 r.) oraz kwotę 1 291 500,00 zł brutto (pismo z dnia 10 stycznia 2023 r.). Negocjacje były więc w toku.
Wykonawca MAMGUSTA nie uchylał się od współdziałania z Zamawiającym i dążeniu do osiągnięcia porozumienia w
zakresie wskazanym w zaproszeniu do negocjacji. Wychodził naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego, konsekwentnie
deklarując przez cały czas negocjacji wolę współpracy, w tym także współpracę w określeniu podziału inwestycji na
etapy proporcjonalnie do posiadanych przez Zamawiającego środków finansowych. Brak było więc podstaw do uznania,
że negocjacje nie doprowadzą do zawarcia umowy. Zasada dobrej wiary negocjacji - jak słusznie podniósł Odwołujący nakazuje bowiem, aby dążyć do zawarcia umowy. Pamiętać przy tym bowiem należy, że art. 72 § 2 k.c. stanowi, że
strona która rozpoczęła lub prowadziła negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru
zawarcia umowy, jest obowiązana do naprawienia szkody, jaką druga strona poniosła przez to, że liczyła na zawarcie
umowy. Odpowiedzialność na podstawie tego przepisu zachodzić będzie w szczególności w przypadku wysłania
zaproszenia do negocjacji bez intencji zawarcia umowy. Jest to o tyle istotne, iż w tym stanie faktycznym zaproszenie do
negocjacji zostało skierowane, zresztą zgodnie z warunkami konkursu, do jego zwycięzcy.
Cóż takiego się stało, że jeszcze w listopadzie 2022 r. Zamawiający zapewniał, że na realizację projektu zamierza
przeznaczyć 1 500 000,00 zł netto, a już w grudniu 2022 r. wskazywał na kwotę 600 000,00 zł brutto? Okoliczności do
jakich odwołał się w odniesieniu do drugiej z kwot, a mianowicie sytuacja geopolityczna, gospodarcza oraz zmiana granic
Gminy Słupsk nie pojawiły się w tym okresie (listopad – grudzień 2022 r.). Okoliczności te istniały wcześniej.
Zamawiający miał więc pełną świadomość tych okoliczności jeszcze przed wszczęciem postępowania. W toku
negocjacji zapewniał nawet, że na realizację projektu zamierza przeznaczyć kwotę 1 500 000,00 zł. Dlatego też autor
wybranej pracy konkursowej, tj. wykonawca MAMGUSTA miał prawo oczekiwać takiego właśnie wynagrodzenia
(wynikającego z warunków konkursu i deklarowanego w złożonym wykonawcy oświadczeniu). Podkreślić przy tym
należy, że wykonawca, uwzględniając wnioski zgłaszane
przez Zamawiającego ograniczył pierwotny zakres prac o 1/3 proporcjonalnie obniżając także oczekiwane
wynagrodzenie.
W kontekście powyższego trudno dopatrzeć się „niepowodzenia w negocjacjach” i na tej podstawie unieważnić
negocjacje w trybie z wolnej ręki. Podstawą unieważnienia postepowania była bowiem wyłącznie ta przesłanka a
wykonawca nadal deklarował wolę współpracy. Powody unieważnienia, na które wskazał Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie pojawiły się dopiero w skierowanym do Izby stanowisku. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………