Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 sierpnia 2022 r., sygn. KIO 2037/22

Sygn. akt: KIO 2037/22

WYROK

z dnia 22 sierpnia 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Kurowska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2022 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2022 roku przez

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sign 4 Security Sp. z

o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska

Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego Gminę Miasto Szczecin

przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ACC Sp. z

o.o. z siedzibą w Szczecinie, Biuro Ochrony Alkon Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie,

Agencję Ochrony Alkon Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sign 4 Security Sp. z o.o. z siedzibą w

Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o.

Sp. k. z siedzibą w Szczecinie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez

Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Sign 4 Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska

Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w

Szczecinie tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: Sign 4 Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie,

Sign Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k. z

siedzibą w Szczecinie na rzecz Zamawiającego - Gminy Miasta Szczecin

kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną

przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 447,70 zł

(słownie: czterysta czterdzieści siedem złotych 70/100) poniesioną przez

Zamawiającego tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie oraz kwotę 310,50 zł

(słownie: trzysta dziesięć złotych 50/100) stanowiącą inne uzasadnione

wydatki.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...............................

Sygn. akt KIO 2037/22

Uzasadnienie

Zamawiający - Gmina Miasto Szczecin - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11

września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.)

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji

mające za przedmiot „Świadczenie usług w zakresie ochrony osób i mienia na rzecz

Miejskiego Ośrodka Pomocy Rodzinie w Szczecinie”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 24 czerwca 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00223221/01.

W dniu 29 lipca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

postępowania.

W dniu 3 sierpnia 2022 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: Sign 4 Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. z

siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie, dalej jako

„Odwołujący”, wniósł odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w

postępowaniu w zakresie części numer 1 polegających na:

1. wyborze w części I postępowania jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

konsorcjum ACC sp. z o.o., Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o., Agencja Ochrony

Alkon sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjum ACC") i zaniechaniu odrzucenia oferty

Konsorcjum ACC jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, a nadto oferty, której

treść jest niezgodna z treścią SWZ;

2. zaniechaniu wezwania Konsorcjum ACC do wyjaśnienia złożonej oferty w

zakresie oświadczenia o podziale pomiędzy uczestnikami konsorcjum realizacji

przedmiotu zamówienia,

3. błędnym uznaniu, że konsorcjum ACC wykazało w sposób zgodny z przepisami

Pzp spełnienie warunków udziału w postępowaniu;

4. zaniechaniu rzetelnej oceny i badania oferty Odwołującego;

5. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ACC z postępowania i uznanie

wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum ACC w zakresie rażąco niskiej ceny za

wystarczające;

6. wyborze oferty najkorzystniejszej zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia oraz od zaniechania odrzucenia tej oferty;

7. zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum ACC z Postępowania pomimo, iż jest

ona niezgodna z treścią SWZ, zawiera rażąco niską cenę;

8. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

A. art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej merytorycznej

oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum ACC w zakresie rażąco niskiej

ceny, poprzestanie na ich formalnej ocenie, co doprowadziło do zaniechania

odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC, mimo że wykonawca ten

jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił

domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska;

B. art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art.128 ust.1 ustawy Pzp, art.128 ust.4 ustawy

Pzp, art.128 ust.6, art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp

poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ACC do złożenia wyjaśnienia

złożonej oferty w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, podziału

realizacji usług pomiędzy uczestnikami konsorcjum, a także wezwania do

uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie i

przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący

zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co

doprowadziło do uznania, że oferta złożona przez Konsorcjum ACC spełnia

warunki udziału w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu;

C. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw z art. 16

ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji („uznk") poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ACC w

postępowaniu jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego

wykonawcy pomimo, że złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona,

ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na

utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez oferowanie usług

poniżej kosztów ich realizacji, gdyż zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie

wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy;

D. art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp i art.

226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej

przez Konsorcjum ACC w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w

stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowane przez ww. Wykonawcę

stawki roboczogodziny są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę

ustalonego na podstawie właściwych przepisów;

E. art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum ACC podlegającej odrzuceniu

i zaniechanie przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób

gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców.

Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w

całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum ACC jako

najkorzystniejszej;

2) ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia

oferty złożonej przez Konsorcjum ACC, a w konsekwencji wyboru oferty

Odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SWZ w postępowaniu

w części I;

3) ewentualnie, w przypadku przyjęcia, że oferta nie podlega odrzuceniu, wezwanie

konsorcjum ACC do ponownego złożenia rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w

zakresie rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 Pzp.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał następujący stan faktyczny.

Pismem z dnia 18 lipca 2022 roku Zamawiający wezwał Konsorcjum ACC do złożenia

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w związku z otrzymaniem zawiadomienia o

wystąpieniu rażąco niskiej ceny w ofercie tego podmiotu złożonego przez Polski Związek

Pracodawców Ochrony.

Wezwanie wystosowane przez Zamawiającego w zakresie złożenia wyjaśnień, w tym

dowodów w zakresie wyliczenia ceny dotyczyło:

1. dozoru fizycznego obiektów Zamawiającego;

2. konwojowania przewozu pieniędzy oraz dokumentów bankowych z siedziby

Zamawiającego do banku oraz z banku do kas Zamawiającego na podstawie telefonicznego

zlecenia Zamawiającego.

Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w szczególności żądał wyjaśnień i wykazania,

że zaoferowana cena w zakresie świadczenia usług dozoru fizycznego obiektów

Zamawiającego jest co najmniej zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy w zakresie

minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz przepisów z zakresu prawa pracy i

zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest

zamówienie.

Pismem z dnia 21 lipca 2022 r. Konsorcjum ACC złożyło wyjaśnienia, które w ocenie

Odwołującego stanowią jedynie formalne zrealizowanie wymogu złożenia wyjaśnień i nie

obalają domniemania, że zaoferowana cena jest rażąco niska.

W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum ACC są lakoniczne,

niekonkretne i wewnętrznie sprzeczne. Ponadto nie zawierają pełnego wyjaśnienia

wyliczonych oszczędności oraz ich wpływu na złożoną ofertę oraz wskazują na sprzeczność

oferty z treścią SWZ.

Odwołujący wskazał na dwa rodzaje sprzeczności wyjaśnień z treścią SWZ - w

zakresie braku określenia, który spośród konsorcjantów będzie realizował usługę

konwojowania oraz w zakresie skierowania do realizacji zamówienia osób z umiarkowanym

stopniem niepełnosprawności.

W odniesieniu do podziału realizacji zamówienia pomiędzy uczestników Konsorcjum

ACC Odwołujący wskazał na brak wskazania wykonawcy realizującego konwoje.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem 7 Załącznika nr 1 do SWZ - formularza

ofertowego - Zamawiający wymagał od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia wskazania podziału pomiędzy nimi w zakresie realizacji poszczególnych

elementów zamówienia.

Konsorcjum ACC przedstawiło następujący podział:

Firma (nazwa) wykonawcy wspólnie

Wskazanie usług, które będą wykonane

Lp. ubiegającego się o udzielenie

przez wykonawcę

zamówienia

Część zamówienia objęta warunkiem w

postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust.

1 pkt 1 SWZ;

1. ACC Sp. z o.o.

Część zamówienia objęta warunkiem w

postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust.

1 pkt 2 lit. b

Część zamówienia objęta warunkiem w

postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust.

1 pkt 1 SWZ;

Część zamówienia objęta warunkiem w

postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust.

2. Biuro Ochrony Alkon Sp. z o.o.

1 pkt 2 lit. a i b;

Część zamówienia objęta warunkiem w

postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust.

1 pkt 1 w zakresie II części zamówienia pkt

a

3. Agencja Ochrony Alkon Sp. z o.o.

Część zamówienia objęta warunkiem w

postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust.

1 pkt 1 SWZ;

Część zamówienia objęta warunkiem w

postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust.

1 pkt 2 lit. b

Odwołujący wskazał na błędne odwołanie się do warunków udziału w postępowaniu

jako podstaw wskazania podziału dotyczącego realizacji usług stanowiących przedmiot

zamówienia. W ocenie Odwołującego powinno to prowadzić do skierowania wezwania do

ww. Wykonawcy do wyjaśnienia oferty w tym zakresie.

Odwołujący powołał się na zapis rozdziału VI ust. 1 pkt 8 lit. b) SWZ, w którym

wskazano zakres oświadczenia określonego w tej części Załącznika nr 1 do SWZ.

Zamawiający wskazał, że do oferty należy dołączyć: „Oświadczenie wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia wskazujące, które usługi wykonają poszczególni

wykonawcy, według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ".

Odwołujący podniósł, że rozdział V SWZ, do którego odwołało się Konsorcjum ACC

określa warunki udziału w postępowaniu, a nie opis przedmiotu zamówienia. Jak wskazał

Odwołujący, część I zamówienia obejmuje usługę składającą się z monitorowania obiektów

Zamawiającego oraz konwojowania przewozu pieniędzy oraz dokumentów bankowych natomiast warunkiem udziału w postępowaniu nie było wykazanie posiadania doświadczenia

w zakresie realizacji usług konwojowania. Z powyższego Odwołujący wnioskuje, że

Konsorcjum ACC nie wskazało w sposób zgodny z SWZ, który spośród konsorcjantów

wykona usługę polegającą na konwojowaniu.

Następnie Odwołujący, odnosząc się do kwestii skierowania do realizacji zamówienia

osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności wskazał, że w rozdziale XVI pkt 6 SWZ

wskazano, iż „W celu zapewnienia wysokiej jakości świadczonych usług zamawiający

wymaga aby osoby świadczące usługi były sprawne fizycznie i intelektualnie”. W odpowiedzi

na pytanie nr 3 do treści SWZ z dnia 4 lipca 2022 r. Zamawiający wskazał: „Tym samym

wskazana osoba do świadczenia usług w zakresie ochrony fizycznej ma być na tyle sprawna

aby prawidłowo wykonywać przedmiot zamówienia określonych w Rozdziale XVI SWZ."

Dodatkowo w odpowiedzi na pytanie nr 4 do treści SWZ Zamawiający wskazał, że nie

wszystkie pomieszczenia, w których pracę będą świadczyć pracownicy ochrony są

dostosowane i spełniają wymogi, o których mowa w § 48 Rozporządzenia Ministra Pracy i

Polityki Społecznej z dnia 26 września 1997 roku w sprawie ogólnych przepisów

bezpieczeństwa i higieny pracy, do pracy, potrzeb i możliwości osób niepełnosprawnych.

Jednocześnie Zamawiający wykluczył możliwość przebudowy pomieszczeń przez

wykonawcę w celu ich dostosowania do potrzeb osób niepełnosprawnych - w ocenie

Odwołującego wyklucza to możliwość skierowania do realizacji zamówienia osób o

znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności. Tymczasem w treści udzielonych

wyjaśnień Konsorcjum ACC wskazało, że 13 pracowników ma posiadać umiarkowany

stopień niepełnosprawności.

W dalszej kolejności Odwołujący przywołał treść art. 2 pkt 7, 8 i 10, art. 4 ust. 2, art.

15, 17, 19 i 20 ustawy z dnia 27 stycznia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz

zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, dalej jako „ustawa o rehabilitacji”.

Z powyższego Odwołujący wywiódł, że oferta złożona przez Konsorcjum ACC jest

niezgodna z wymogami SWZ oraz zawiera rażąco niską cenę, ponieważ nie uwzględnia

wszystkich ww. elementów cenotwórczych.

Następnie Odwołujący odniósł się do lakoniczności i braku spójności wyjaśnień w

zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ACC oraz wskazał, że wyjaśnienia

złożone przez Wykonawcę Konsorcjum ACC nie zawierają dowodów, zawierają sprzeczności

oraz nie uzasadniają przyjętych założeń. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie w przedmiocie rażąco niskiej ceny.

Następnie Odwołujący podniósł, że treść wezwania skierowanego do Konsorcjum ACC w

zakresie rażąco niskiej ceny wymuszała konieczność złożenia dowodów oraz wskazywała

elementy, które będą brane pod uwagę przy dokonywaniu oceny wyjaśnień. Odwołujący

wskazał, że Zamawiający szczegółowo opisał elementy, jakich oczekuje w złożonych

wyjaśnieniach.

Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum ACC odnosiły się

ogólnikowo do wyjaśnień ceny. Wskazywały na skalę prowadzonej działalności,

dysponowanie zapleczem technicznym, kadrowym, dofinansowanie z PFRON, nie

wskazując przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie tych twierdzeń. Odwołujący

podniósł, że Zamawiający po dokonaniu weryfikacji ww. wyjaśnień powinien dokonać

odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC. Odwołujący dostrzegł brak wykazania

zysku.

Odnosząc się do usługi konwojowania Odwołujący przedstawił, co następuje.

W Rozdziale XVI Zamawiający określa, że elementem części I Postępowania będzie

konwojowanie pieniędzy na 3 trasach: Trasa Nr 1 (ul. Sikorskiego - Niepodległości Sikorskiego); Trasa nr 2 (ul. Sikorskiego - Niepodległości - Abramowskiego - Sikorskiego);

Trasa nr 3 (ul. Sikorskiego - Niepodległości - Strzałowska - Sikorskiego). Na podstawie

weryfikacji dokonanej przy użyciu aplikacji Google Maps Odwołujący przedstawił

następującą długość i czas trwania tras:

• Trasa nr 1 to odległość ok 3,00 km i jej pokonanie trwa 12 min;

• Trasa nr 2 to odległość ok 8,6 km, a jej pokonanie trwa 24 min;

• Trasa nr 3 to odległość ok 16,8 km, a jej pokonanie trwa 38 min.

Następnie Odwołujący wskazał na fakt, że konwój nie odbywa się przy użyciu

pojazdu uprzywilejowanego, a konwoje odbywają się w godzinach szczytu. Dodatkowo

konieczne jest oczekiwanie na pracownika Zamawiającego oczekującego w banku na

wypłatę środków pieniężnych. Są to elementy wpływające na czas trwania konwoju i w

efekcie koszt pracy konwojenta. W ocenie Odwołującego rzeczywisty czas realizacji konwoju

to nie 15/30 minut, jak wskazało Konsorcjum ACC, ale 1-1,5 godziny. Odwołujący

zakwestionował także czas przyjęty przez Konsorcjum ACC na realizację jednego konwoju

wskazując, że nie jest znany fakt, ile ostatecznie czasu przeznacza Konsorcjum ACC na

usługę pojedynczego konwoju.

Odwołujący podał szacunkowa liczbę konwojów w ciągu roku określonych w SWZ:

- na trasie nr 1 max 80 razy w ciągu trwania umowy,

- na trasie nr 2 max 40 razy w ciągu trwania umowy,

- na trasie nr 3 max 40 razy w ciągu trwania umowy,

Odwołujący wskazał, że „(...) w złożonych wyjaśnieniach konsorcjum ACC

jednoznacznie określiło, że szacując koszty bierze pod uwagę koszty jedynie 80 konwojów

na trasie nr 1 (ul. Sikorskiego - Niepodległości - Sikorskiego), które stanowią 50% wszystkich

konwojów i przyjmuje trasę konwoju średnio jako 4,4 km. Pomijane są natomiast zupełnie

trasy nr 2 i 3 konwojów które są zdecydowanie dłuższe niż najkrótsza Trasa nr 1 oraz

jednoznaczna dyrektywa z SWZ określająca w jaki sposób należy skalkulować koszt

realizacji konwojów opisane w SWZ w przytoczonym powyżej postanowieniu. (.).”

Następnie Odwołujący zarzucił Konsorcjum ACC brak wyjaśnienia nieodniesienia się

w kalkulacji do kosztów wszystkich tras konwojów, pomimo że tego w wezwaniu wymagał

Zamawiający, a także dlaczego raz przyjmuje czas trwania konwoju na poziomie 15 minut, a

następnie 30 minut.

W zakresie kosztów pracowniczych Odwołujący wskazał na niezgodność liczby

pracowników wskazanych na „liście pracowników” (15 pracowników) z liczbą pracowników

wynikającą ze złożonych wyjaśnień (13).

Odwołujący podniósł, że „(.) konsorcjum ACC nie rozróżnia prawdopodobnie

kosztów zatrudnienia na pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu

umiarkowanym i tych bez orzeczenia, chyba że rozróżnieniem ma być podawanie dowolnie

przyjmowanych stawek do podstawy wyliczenia kosztów ochrony fizycznej na stronie 4

Wyjaśnień. Zastosowane stawki mogą natomiast prowadzić do wniosku, że wszyscy

pracownicy są niepełnosprawni w stopniu umiarkowanym, tyle że w przypadku posterunków

przy ul. Sikorskiego 3 i Strzałowskiej 9 uwzględniono dodatek za godziny nocne (nota bene

w godzinach nocnych pracownicy z orzeczeniem o umiarkowanym stopniu

niepełnosprawności nie mogą pracować).”

W dalszej kolejności Odwołujący zarzucił wyjaśnieniom złożonym przez Konsorcjum

ACC „(...) brak wyjaśnienia dla przyjętych stawek godzinowych. Konsorcjum ACC podstawia

tylko do wzoru kwoty 17,44 zł i 19,07 zł (nie wskazując czy to kwoty netto czy brutto) bez

wyjaśnienia co składa się na takie stawki. Praktyką rynkową w składanych przez

wykonawców wyjaśnieniach kosztów pracowniczych jest szczegółowe rozbicie

wynagrodzenia pracownika na koszty związane ze składkami, urlopami, dodatkiem za

godziny nocne, składkami PPK, składkami na fundusz pracy i fundusz świadczeń

gwarantowanych, zastępstwami chorobowymi etc. W tym zakresie brak informacji.”.

Odnosząc się do kosztów usługi konwojowania Odwołujący wskazał, że Konsorcjum

ACC „(.) przyjmuje stawkę godzinową 23,48 zł, ponownie bez wyjaśnienia czy jest to kwota

netto/brutto oraz jak ją wyliczył. Może zatem konsorcjum ACC jednak planuje mieć 2

pracowników pełnosprawnych i stąd rozróżnienie stawek. Są to jednak domysły, które można

wyprowadzać na podstawie Wyjaśnień, na które nie ma miejsca przy zapoznawaniu się z

wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Jak wskazuje przywołane już orzecznictwo KIO

wyjaśnienia mają być konkretne i rozwiać wątpliwości Zamawiającego, a nie je pogłębiać.

(.)”.

Następnie Odwołujący wskazał, że „(.) Konsorcjum ACC wskazało, że posiada

dofinansowanie z PFRON jednakże nie wskazało w jakiej wysokości otrzymuje pomoc z tego

tytułu, ani nie przedłożył dowodu uzyskania takiej pomocy. Brak również jakichkolwiek

informacji jak wpływa to na obniżenie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Z

uzyskanych przez Odwołującego informacji wynika ponadto że z wszystkich członków

konsorcjum jedynie Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. otrzymuje dofinansowanie z PFRON.

Częstą praktyką wykonawców składających oferty w zamówieniach publicznych jest

wykazywanie w wielu postępowaniach, że posiadają dofinansowanie z PFRON, co powoduje

uzyskiwane dofinansowanie jest „wykorzystywane" wielokrotnie na potrzeby wyjaśnienia

obniżonej oferty w wielu Postępowaniach równocześnie. (.) Wykonawca powołuje się także

na rzekome posiadanie „unikatowego Know-How, które pozwala na złożenie

najkorzystniejszych oferty", jednakże w żadnej mierze nie wyjaśnia Zamawiającemu na czym

ten mechanizm polega i jak wpływa na obniżenie kosztów. (.)”

Następnie Odwołujący podniósł, że Konsorcjum ACC powołało się na fakt posiadania

własnego potencjału w postaci personelu i sprzętu nie wyjaśniając, w jakim zakresie te

zasoby posiada oraz odnosząc się ogólnikowo do obniżenia kosztów.

Odwołujący przyjął szacowane koszty pojazdu na poziomie minimum 115,25 zł

miesięcznie wskazując, że przy założeniu, że pojazd został zamortyzowany i stanowi

własność konsorcjum ACC przedstawiają się one następująco:

• przegląd pojazdu z instalacją LPG -162,00 zł rocznie, tj. 13,50 zł miesięczni

• ubezpieczenie OC pojazdu - 321,00 zł, tj. 26,75 zł miesięcznie

podstawowe koszty eksploatacji pojazdu - 900,00 zł, ij. 75 zł miesięcznie

Odwołujący podkreślił lakoniczny charakter wyjaśnień i brak pogłębionej analizy przy

ich badaniu oraz uznał, że Konsorcjum ACC nie złożyło wyjaśnień, które spełniają wymogi z

art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wobec czego złożona przez nie oferta powinna podlegać

odrzuceniu.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że

oferta złożona przez Konsorcjum ACC zawiera rażąco niską cenę.

Odwołujący wskazał, że dokonał analizy oferty złożonej przez Konsorcjum ACC

poprzez odniesienie zaoferowanej ceny do minimalnych kosztów poszczególnych elementów

składających się na cenę. Przedstawił analizę w formie tabelarycznej.

Tabela nr 2 [Dozór fizyczny obiektów wskazanych w Rozdziale XVI pkt 3 ppkt 3) swz].

Zaoferowana przez

Miesięczna cena Miesięczna cena Ilość godzin usługi w

Wykonawcę stawka

brutto za dozór

netto za dozór

skali miesiąca

fizyczny

fizyczny

wynikająca z SWZ

netto za 1 godzinę

dozoru fizycznego

57.123,30 zł

46.441,71 zł

2304

20,16 zł

Następnie Odwołujący przedstawił tabelę ilustrującą liczbę etatów niezbędnych do

realizacji usługi.

Niezbędna ilość

Ilość godzin Ilość

pracowników do

Obiekt

usługi w

wymaganych Godziny nocne

wykonania

miesiącu

etatów

zamówienia

ul. Sikorskiego

3, Szczecin

4,5 etatu

TAK

ul.

Abramowskiego 168

1 etat

NIE

1 etat

NIE

1 etat

NIE

ul. Powstańców 168

1 etat

NIE

19, Szczecin

ul. Jagiellońska

62 A, Szczecin

ul. Wojska

Polskiego 184

B, Szczecin

Wlkp. 33,

Szczecin

ul. Strzałowska

732 4.5 etatu TAK 5

9, Szczecin

ul. Struga 1012, Szczecin

RAZEM:

168 1 etat

NIE 1

2304 15 etatów -

Odwołujący wskazał, że do realizacji zamówienia niezbędna jest liczba 15

pracowników, co wynika z wykazu osób złożonego przez Konsorcjum ACC, jednak w treści

wyjaśnień Konsorcjum ACC powołało się wyłącznie na koszt zatrudnienia osób

niepełnosprawnych w liczbie 13. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że w przypadku

powoływania się na fakt, że 8 spośród 13 niepełnosprawnych pracowników będzie

dysponowało uprawnieniami jako kwalifikowani pracownicy ochrony, należało złożyć kopie

wpisów na listę kwalifikowanych pracowników ochrony wraz z dokumentem PFRON INF-D-P.

Odwołujący podniósł, że „(...) przepisy prawa nie zabraniają zatrudniania

kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej z orzeczonym stopniem

niepełnosprawności, niemniej jednak najczęściej są to osoby ze stopniem lekkim. Także brak

dostosowania portierni do potrzeb osób niepełnosprawnych wskazuje, że tylko taki stopień

niepełnosprawności winien być przewidziany przy realizacji umowy. Wobec czego, wartość

dofinansowania z PFRON nie wynosi 1 200,00 zł a jedynie 450,00, przedkładając się na

koszt 1 roboczogodziny usługi na kwotę 21,65 zł+ 23 % VAT, przez co miesięczny koszt

pracy wynosi 49 881,60 zł + 23 % VAT = 61.354,37 zł brutto, a nie jak zaoferowało

konsorcjum ACC 46 441,71 zł + 23 % VAT = 57.123,30 zł brutto miesięcznie.

W skali całego 10-miesięcznego kontraktu koszty te wzrastają z 571233,00 zł brutto

do 613 543,70 zł brutto, a zatem przekraczają wartość całej oferty złożonej przez konsorcjum

ACC, które zaoferowało cenę 585.985,10 zł brutto.”

Następnie Odwołujący wskazał, że oprócz kosztów osobowych cena roboczogodziny

powinna uwzględniać co najmniej następujące koszty:

- sortów mundurowych;

- środków przymusu bezpośredniego;

- opłat za minimum 7 abonamentów telefonicznych;

- środków łączności;

- oznakowania obiektu;

- nadzoru sprawowanego na podstawie ustawy o ochronie osób i mienia;

- wsparcia Grup Interwencyjnych;

- administracji;

ubezpieczenia OC;

zysk każdego z partnerów konsorcjum.

Odwołujący przedstawił analizę kosztów usługi konwojowania pieniędzy na trasach.

Tabela nr 3 [ Konwojowanie pieniędzy na trasach ]

Odwołujący podniósł, że zgodnie ze złożoną ofertą Konsorcjum ACC wskazało, iż

jednostkowa cena konwoju to 18,45 zł brutto. Tymczasem koszty te w ocenie Odwołującego

są znacząco zaniżone z uwagi na przyjęte nieprawidłowe założenia.

Odwołujący przedstawił następującą tabelę:

Stawk

Czas

a za 1 Koszt

konwoju

km

Łączn Koszt

Czas

y czas godziny pracy

kasjerki z sporządze [konw pracy

podan a wg wg

koszt

konwoje konwoju

oczekiwa

Tra ość wg

pojazdu do nia

oju wg konwoje nta

w

stawe Goog nia na

sa Google

kasy i

piśmi k

le

dokument Googl nta

podczas oparciu

kasjerkę

Maps

e

Łączny

paliw Czas czas

Odległ

aw

Koszt

Średni

zdeponow acji- z

e

według 1

o

anie

Maps i wyjaśnie transpor rzeczywi

ofere Maps pod

ofere nta

konwoju

bankiem

wartości

SWZ

ń

tu

ste dane

nta

Tra

0,27

0,95

3,5 km

sa 1

Tra

zł

zł

0,27

2,32

zł

1 min.

minut

23,48 zł 25,83 zł 26,78 zł

minut

minut 45 minut 10 minut

8.6 km

sa 2

45 minut 10 minut

1 min.

zł

23,48 zł 30,52 zł 32,84 zł

minut

y

Tra 16,8

0,27

4,54

45 minut 10 minut

sa 3 km

zł

zł

minut

1 min.

23,48 zł 35,22 zł 39,76 zł

minuty

Odwołujący wskazał, że koszty konwojów kształtują się następująco:

• Trasa 1 to koszt 26,78 zł + 23 % VAT = 32,94 zł brutto

• Trasa 2 to koszt 32,84 zł + 23 % VAT = 40,40 zł brutto

• Trasa 3 to koszt 39,76 zł + 23 % VAT = 48,90 zł brutto

W ocenie Odwołującego powyższa analiza nie uwzględnia nierealnych kosztów

stawki za 1 km realizowanego konwoju, który nie przewiduje oczywistych kosztów

eksploatacji pojazdów. Analizę, jak wskazał Odwołujący, oparto o wartości kosztowe

przedstawione przez konsorcjum ACC w ramach wyjaśnienia ceny. Odwołujący dokonał

„urealnienia czasu w zakresie poszczególnych tras” powołując się na wieloletnie

doświadczenie Odwołującego w tym zakresie.

Jak wskazał Odwołujący, po przeliczeniu rzeczywistego czasu realizacji każdego z

konwojów wynika, że;

Trasa 1 - to koszt 26,78 zł + 23 % VAT x 80 konwojów w ramach umowy - 2 635,15 zł brutto

Trasa 2 - to koszt 32,84 zł + 23 % VAT x 40 konwojów w ramach umowy = 1 615,73 zł brutto

Trasa 3 - to koszt 39,76 zł + 23 % VAT x 40 konwojów w ramach umowy = 1 956,19 zł brutto

RAZEM; 6 207,07 zł brutto, a nie jak zaoferował Wykonawca 2 952,00 zł brutto (18,45

zł x 18,45 zł brutto).

W ocenie Odwołującego zaniżono koszty związane z realizacją zamówienia o kwotę

3. 255,07 zł. Zaoferowane stawki nie pozwalają na pokrycie kosztów minimalnego

wynagrodzenia za pracę obowiązującego w 2022 i 2023 roku. Tym samym zdaniem

Odwołującego oferta złożona przez Konsorcjum ACC powinna ulec odrzuceniu z uwagi na

nieważność na podstawie odrębnych przepisów.

Odwołujący wskazał, że w jego opinii „(.) nie jest możliwe dodatkowe ograniczenie

kosztów „pracowniczych" poprzez skierowanie pracowników z umiarkowanym stopniem

niepełnosprawności z uwagi na dodatkowe wymogi związane z zatrudnieniem takich

pracowników. (.) Także, gdyby okazało się, że konsorcjum ACC dokonało obniżenia stawki

z powodu skierowania do wykonania zadania osób posiadających orzeczoną

niepełnosprawność a następnie wykonywało zamówienie osobami pełnosprawnymi także

należy traktować to jako czyn nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który prowadzić powinien do

odrzucenia oferty. Tym samym, nawet gdyby przyjąć, że możliwe jest obniżenie kosztów

pracowniczych z uwagi na możliwość uzyskania dofinansowania z PFRON, stawka

zaoferowana przez konsorcjum ACC nie pozwala na pokrycie kosztów zatrudnienia, w tym

bardziej wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, co zgodnie z

SWZ powinno zostać objęte kalkulacją. Podsumowując powyższe nie sposób uznać, że na

podstawie złożonych przez konsorcjum ACC wyjaśnień, Zamawiający mógł dokonać ich

weryfikacji pod kątem poprawności i ocenić, że uzasadniają one zaoferowaną cenę. Patrząc

obiektywnie, dokonując oceny przedstawionych wyjaśnień nie jest to w ogóle możliwe, gdyż

Wyjaśnienia nie pozwalają na wgląd w przyjęty sposób kalkulacji ceny czy zastosowane

metody oszczędnościowe i to w jaki sposób wpływają na zaoferowaną cenę. Reasumując,

zdaniem Odwołującego stawka zaproponowana przez konsorcjum ACC nie pozwala na

pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacja przedmiotu zamówienia, a tym samym

cena jest nierealna do wykonania i nie może zostać uznana za rynkową i obalającą

domniemanie rażąco niskiej ceny, a także nie pozwala na wygenerowanie jakiegokolwiek

zysku. Dodatkowo potencjalne zastosowanie niższej stawki wynagrodzenia niż minimalne

oznacza niezgodność oferty z ustawą, a tym samym konieczność jej odrzucenia. Tym

samym, ofertę konsorcjum ACC złożoną w Postępowaniu należało odrzucić, gdyż wybór tej

oferty jako najkorzystniejszej był całkowicie bezzasadny”.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC jako złożonej w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, Odwołujący wskazał, że „(...) oferta tego podmiotu [Konsorcjum

ACC - przyp.] złożona w Postępowaniu zawiera rażąco niską cenę niepozwalającą na

wykonanie zamówienia, tym samym spełniają przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji.

Przenosząc powyższe rozważania, na grunt omawianej sprawy należy zauważyć, że wobec

faktu, że konsorcjum ACC złożyło ofertę zawierającą rażąco niską cenę, która nie pozwala

nawet na pokrycie kosztów wynagrodzenia pracowników stanowi to czyn nieuczciwej

konkurencji i obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy w ww.

częściach”.

W ocenie Odwołującego powyższe naruszenia prowadzą do naruszenia zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zamawiający pismem z dnia 17 sierpnia 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w

której wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego

złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła,

co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których

stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.

Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu

zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną

czynność Zamawiającego.

Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie

Zamawiającego zgłosili Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ACC

Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Biuro Ochrony Alkon Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie,

Agencję Ochrony Al-kon Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów z

uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne.

Izba ustaliła, że okoliczności stanu faktycznego przytoczone w treści odwołania,

odnoszące się do przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz

prezentujące postanowienia SWZ, odpowiadają rzeczywistemu przebiegowi postępowania

oraz treści SWZ, stąd też w ocenie Izby niecelowym jest ponowne przytaczanie ich w

całości.

Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz orzekając w

granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że w przedmiotowym

postępowaniu Odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego

przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, działając na podstawie art. 554 ust. 1

ustawy Pzp Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Odnosząc się do postawionego w treści odwołania zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1)

ustawy Pzp w zw. z art.128 ust.1 ustawy Pzp, art.128 ust.4 ustawy Pzp, art.128 ust.6, art.

223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania

Konsorcjum ACC do złożenia wyjaśnienia złożonej oferty w zakresie spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, podziału realizacji usług pomiędzy uczestnikami konsorcjum, a

także wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie i

przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co doprowadziło do

uznania, że oferta złożona przez Konsorcjum ACC spełnia warunki udziału w postępowaniu i

nie podlega odrzuceniu (zarzut oznaczony literą B) - Izba uznała, że zarzut ten nie

potwierdził się.

W zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu był brak wskazania przez

Przystępującego w złożonej ofercie wykonawcy realizującego usługę konwojowania

przewozów pieniędzy i dokumentów bankowych Izba ustaliła, że Odwołujący podniósł, iż

Przystępujący stosując w oświadczeniu, o którym mowa w przepisie art. 117 ust. 4 ustawy

Pzp odwołanie do warunków udziału w postępowaniu, nie wskazał, który z Wykonawców

wykona usługę konwojowania przewozów pieniędzy i dokumentów bankowych.

Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt 1 SWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się

Wykonawcy, którzy posiadali koncesję w zakresie regulowanym ustawą z dnia 22 sierpnia

1997 r. o ochronie osób i mienia. Jednocześnie w ww. postanowieniu SWZ Zamawiający

zastrzegł, że w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia

koncesję składa Wykonawca, który będzie odpowiadał za realizację czynności objętych

koncesją.

Zgodnie z art. 3 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia,

ochrona osób i mienia realizowana jest w formie bezpośredniej ochrony fizycznej polegającej

na konwojowaniu wartości pieniężnych oraz innych przedmiotów wartościowych lub

niebezpiecznych.

Izba ustaliła, że Przystępujący Konsorcjum ACC złożył kopie koncesji na

wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia

realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznej oraz zabezpieczenia technicznego wystawionych na rzecz Biura Ochrony Alkon Sp. z o.o. oraz ACC Sp. z o.o., jak również

Agencji Ochrony Alkon Sp. z o.o.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 117 ust. 2 ustawy Pzp, warunek dotyczący

uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym

mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej

działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi,

do których realizacji te uprawnienia są wymagane.

Zgodnie z ust. 4 ww. przepisu, w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika,

które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.

Tytułem wstępu należy wskazać, że oświadczenie uregulowane w przepisie art. 117

ust. 4 ustawy Pzp służy weryfikacji tego, czy część zamówienia, do której odnoszą się warunki zamówienia, których spełnienie wykazał jeden z wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia, faktycznie wykona ten wykonawca, który wykazał posiadanie

stosownych uprawnień, wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Zatem

celem przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest weryfikacja tego, czy zakres zamówienia, co

do którego należy się wykazać spełnieniem określonego warunku udziału w postępowaniu

zostanie zrealizowany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy dostrzec,

że do usługi konwojowania przewozów pieniędzy i dokumentów bankowych odnosi się ustalony przez Zamawiającego warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia

określonej działalności zawodowej - posiadanie koncesji w zakresie uregulowanym ustawą o

ochronie osób i mienia.

Z dokumentacji przedmiotowego postępowania wynika, że Przystępujący - Konsorcjum ACC złożył koncesje wystawione na wszystkich członków konsorcjum. Oznacza to, że

każdy z konsorcjantów samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący

kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej - posiada

koncesję w zakresie uregulowanym ustawą o ochronie osób i mienia. Ochrona osób i mienia

uregulowana w ustawie o ochronie osób i mienia realizowana jest m.in. poprzez konwojowanie wartości pieniężnych oraz innych przedmiotów wartościowych lub niebezpiecznych. Zatem każdy z konsorcjantów jest uprawniony do realizowania kwestionowanego przez Odwołującego zakresu zamówienia - konwojowania przewozów pieniędzy i dokumentów bankowych. Zamawiający słusznie podniósł, że z oświadczenia złożonego przez Przystępującego

Konsorcjum ACC wynika, iż każdy z Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia

w ramach Konsorcjum ACC będzie wykonywał usługę, do której realizacji konieczne jest posiadanie koncesji w zakresie uregulowanym ustawą o ochronie osób i mienia.

Tym samym Izba uznała, że nie potwierdził się omawiany zarzut - brak było podstaw

do uznania, że Zamawiający był zobowiązany do skierowania do Przystępującego wezwania

w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp celem uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w kwestionowanym zakresie.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego skierowania przez Przystępującego Konsorcjum ACC do realizacji przedmiotowego zamówienia pracowników zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, Izba uznała, że zarzut ten jest niezasadny.

Zgodnie z rozdziałem XVI pkt 6 SWZ, w celu zapewnienia wysokiej jakości świadczonych usług Zamawiający wymaga, aby osoby świadczące usługi były sprawne fizycznie i

intelektualnie.

W odpowiedziach udzielonych na pytania Wykonawców do treści SWZ Zamawiający

podtrzymał stanowisko wyrażone w postanowieniu zawartym w rozdziale XVI ust. 6 SWZ

precyzując, że „(.) wskazana osoba do świadczenia usług w zakresie ochrony fizycznej ma

być na tyle sprawna, aby prawidłowo wykonywać przedmiot zamówienia (.)”. Z kolei

udzielając odpowiedzi na pytanie nr 5 Zamawiający doprecyzował, że nie dopuszcza do

realizacji zamówienia osób, które posiadają schorzenia specjalne uniemożliwiające im

realizację obowiązków wynikających z opisu przedmiotu zamówienia.

W tym miejscu należy wskazać, że żaden z zapisów SWZ ani jej modyfikacji nie

formułuje zakazu realizowania przedmiotu zamówienia objętego przedmiotowym

postępowaniem z udziałem osób zaliczanych do umiarkowanego stopnia

niepełnosprawności.

Podkreślenia wymaga, że zasady zaliczania do konkretnych kategorii (stopni) w

trzystopniowej skali niepełnosprawności określa ustawa o rehabilitacji. Zgodnie z art. 4 ust. 2

ustawy o rehabilitacji, do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności zalicza się osobę z

naruszoną sprawnością organizmu, niezdolną do pracy albo zdolną do pracy jedynie w

warunkach pracy chronionej lub wymagającą czasowej albo częściowej pomocy innych osób

w celu pełnienia ról społecznych.

Zamawiający zastrzegł wymóg skierowania do realizacji przedmiotowego zamówienia

osób sprawnych fizycznie i intelektualnie, jednak nie posłużył się w tym celu żadną z

kategorii (stopni niepełnosprawności) uregulowanych w ustawie o rehabilitacji. Tym samym

nie można osób zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności w sposób

automatyczny wykluczyć z kręgu osób określonych przez Zamawiającego jako osoby

sprawne fizycznie i intelektualnie w stopniu umożliwiającym prawidłowe wykonanie

zamówienia. Brak jest także podstaw, by zakaz kierowania do realizacji przedmiotowego

zamówienia osób zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności wywodzić z

warunków zamówienia oraz przepisów ustawy o rehabilitacji. W szczególności w ocenie Izby

Odwołujący nie wykazał, by z przytoczonych w treści odwołania przepisów ustawy o

rehabilitacji wynikało, że skierowanie do realizacji przedmiotowego zamówienia osób

zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności było niemożliwe z uwagi na

zasady zatrudniania osób niepełnosprawnych. Odnosząc się do konieczności dostosowania

obiektów Zamawiającego do potrzeb osób niepełnosprawnych należy wskazać, że zgodnie z

art. 2 pkt 8 ustawy o rehabilitacji, przystosowane stanowisko pracy osoby niepełnosprawnej

zostało zdefiniowane jako stanowisko pracy, które jest oprzyrządowane i dostosowane

odpowiednio do potrzeb wynikających z rodzaju i stopnia niepełnosprawności. Brak jest

zatem podstaw do twierdzenia, że dostosowanie miejsca pracy do potrzeb osób zaliczanych

do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności musi oznaczać przebudowę pomieszczeń.

Tym samym omawiany zarzut nie znalazł potwierdzenia w okolicznościach

faktycznych przedmiotowej sprawy, brak jest bowiem niezgodności treści oferty z warunkami

zamówienia określonymi w SWZ w kwestionowanym zakresie.

W tym miejscu należy wskazać, że powyższe zarzuty postawione w petitum

odwołania zostały sformułowane w sposób enumeratywny: w postaci wyliczenia połączonych

przez Odwołującego przepisów stanowiących podstawę prawną wniesionych zarzutów, przy

czym nie wszystkie przytoczone przez Odwołującego przepisy ustawy Pzp zostały poparte

powiązanymi z nimi okolicznościami faktycznymi i oceną prawną - Odwołujący nie wykazał

w odniesieniu do wszystkich przywołanych przepisów, w jaki sposób zostały one w jego

ocenie naruszone.

Podkreślenia wymaga, że treść podnoszonego w odwołaniu zarzutu nie jest

ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania, lecz opiera

się również na okolicznościach faktycznych opisanych w zaprezentowanej przez

Odwołującego argumentacji. Powyższe oznacza obowiązek sformułowania w treści

odwołania przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postawionego zarzutu, a nie

jedynie wskazanie kwestionowanej czynności lub zaniechania Zamawiającego i podstawy

prawnej. Odwołanie powinno konkretyzować podniesiony zarzut, a zatem musi zawierać

precyzyjne określenie zastrzeżeń, a także wskazanie okoliczności faktycznych, które

uzasadniają wyrażone w treści odwołania zastrzeżenia.

Izba odniosła się zatem do zarzutów podniesionych w odwołaniu w takim zakresie, w

jakim została przedstawiona odpowiadająca im argumentacja poparta okolicznościami

faktycznymi.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art.

226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego

pogłębionej merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum ACC w zakresie

rażąco niskiej ceny, poprzestanie na ich formalnej ocenie, co doprowadziło do zaniechania

odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC, mimo że wykonawca ten jedynie w

sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena jego

oferty jest rażąco niska oraz w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp

oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk") poprzez wybór oferty złożonej

przez Konsorcjum ACC w postępowaniu jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia

oferty tego wykonawcy pomimo, że złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona,

ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu

dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich

realizacji, gdyż zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z

realizacją przedmiotu umowy, jak również w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 224 ust.

1, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy

Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC w sytuacji, gdy

zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż

zaoferowane przez ww. Wykonawcę stawki roboczogodziny są niższe od minimalnego

wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów (zarzuty oznaczone

literami A, C i D) Izba uznała, że zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie.

Odnosząc się do ww. zarzutów należy stwierdzić, że Izba uznała, że zarzuty te

odnoszące się do zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Konsorcjum ACC mimo,

że złożona przez niego oferta zawiera cenę rażąco niską, a złożone przez niego wyjaśnienia

wraz z dowodami udzielone w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w zakresie ceny są

nieudowodnione, niewystarczające i lakoniczne - nie zostały wykazane.

Z treści odwołania wynika, że kwestionowaną przez Odwołującego czynnością było

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę

oraz w wyniku nienależytej oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego na wezwanie

Zamawiającego wystosowane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.

W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z treścią wezwania z dnia 18 lipca 2022 r.

skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego - Konsorcjum ACC - w trybie art.

224 ust. 1 ustawy Pzp, rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia wydawały się

części składowe ceny w zakresie stawki jednostkowej za ochronę fizyczną oraz za

konwojowanie wartości pieniężnych. Zamawiający wezwał Konsorcjum ACC do złożenia

wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny odnośnie:

1. dozoru fizycznego obiektów Zamawiającego;

2. konwojowania przewozu pieniędzy oraz dokumentów bankowych z siedziby

Zamawiającego do banku oraz z banku do kas Zamawiającego na podstawie

telefonicznego zlecenia Zamawiającego.

Zamawiający żądał wyjaśnień i wykazania przez Wykonawcę, że zaoferowana cena

w zakresie świadczenia usług dozoru fizycznego obiektów Zamawiającego oraz

konwojowania przewozu pieniędzy i dokumentów jest co najmniej zgodna z:

1. przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę;

2. przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi

w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

W formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ Wykonawca

Konsorcjum ACC wskazał miesięczną cenę brutto - za usługę dozoru fizycznego obiektów

wskazanych w rozdziale XVI pkt 3 ppkt 3 SWZ na poziomie 57.123,30 zł, natomiast ogólną

wartość brutto ww. usługi na poziomie 571.233,00 zł.

Jednocześnie w odniesieniu do usługi konwojowania Wykonawca Konsorcjum ACC

wskazał następujące stawki:

Jednostkowa cena

Maksymalna liczba Ogółem

Świadczone usługi za usługę brutto za

wartość

konwojów

brutto

1476,00

jeden konwój

Konwojowanie

pieniędzy na trasie 18,45

nr 1

Konwojowanie

pieniędzy na trasie 18,45

738,00

738,00,

nr 2

Konwojowanie

18,45

pieniędzy na trasie

nr 3

W treści wyjaśnień z dnia 21 lipca 2022 r. Wykonawca Konsorcjum ACC zawarł

następującą kalkulację:

1. Koszty ochrony fizycznej obiektów Zamawiającego:

a) 5 posterunków - Średnia miesięczna godzin na jedynym posterunku 168 godzin,

pracownika niepełnosprawnego umiarkowanego (bez godzin nocnych)

ul. Abramowskiego 19 - w godz. od 7.30 do 15.30 od poniedziałku do piątku,

ul. Jagiellońska 62 a - w godz. od 7.30 do 15.30 od poniedziałku do piątku,

ul. Wojska Polskiego 184 B - w godz. od 7.30 do 15.30 od poniedziałku do piątku,

ul. Powstańców Wielkopolskich 33 - w godz. od 7.30 do 15.30 od poniedziałku do

piątku

ul. Struga 10-12 - w godz. od 7.30 do 15.30 od poniedziałku do piątku.

168 godzin x 5 posterunków = 840 godzin

840 godzin x 17,44 zł =14 649,60 zł x 10 miesięcy= 146 496,00 zł - koszt

pracowników obsługi 5 posterunków

b) ul. Sikorskiego 3 - Średnia miesięczna 727,20 godzin na posterunku pracowników

niepełnosprawnych umiarkowanych (z godzinami nocnymi)

727,20 godzin x 19,07 zł = 13 867, 70 zł x 10miesięcy = 138 677,00 -koszt

pracowników

c) ul. Strzałowska 9- Średnia miesięczna 727,20 godzin na posterunku pracowników

niepełnosprawnych umiarkowanych (z godzinami nocnymi)

727,20 godzin x 19,07 zł = 13 867, 70 zł x 10 miesięcy = 138 677,00 - koszt

pracowników

2. Koszty konwojowania przewozu pieniędzy oraz dokumentów bankowych z siedziby

Zamawiającego do banku oraz z banku do kas Zamawiającego na podstawie

telefonicznego zlecania Zamawiającego:

a) Koszt dojazdu do obiektów Zamawiającego przez Patrol Interwencyjny Alkon, przy

założeniu, iż średnia długość trasy konwojowej wynosi średnio ok 12 km x 0,27 zł (stawka za

1 km przebiegu, przy założeniu, iż średnia cena gazu LPG wynosi 3,37 zł brutto za 1 l, a

średnie spalanie samochodu 8 l/100 km LPG) co daje łącznie 3,23 zł brutto (2,62 zł netto).

b) Koszt pracy pracownika ochrony fizycznej realizującego konwój na wskazanych przez

Zamawiającego trasach - przy założeniu, iż średni czas realizacji usługi wynosi 30 minut x

stawka godzinowa 23,48 zł *) (stawka godzinowa pracownika) = 11,74 zł.

c) W tym miejscu wskazać również należy, iż połowa wszystkich konwojów ma być

realizowana

przez Wykonawcę na trasie nr 1 tj. Sikorskiego - Niepodległości - Sikorskiego dla której

trasa

konwoju liczyć będzie średnio ok 4,4 km. Przyjmując zatem powyższe dane koszt realizacji

jednego konwoju wynosić będzie 4,4 km x 0,27 zł (stawka za 1 km przebiegu, przy

założeniu, iż średnia cena gazu LPG wynosi 3,37 zł brutto za 1 l, a średnie spalanie

samochodu 8 l/100 km LPG) co daje łącznie 1,19 zł brutto (0,96 zł netto) plus koszt

pracownika przy założeniu, iż średni czas realizacji usługi wynosi 15 minut x stawka

godzinowa 23,48 zł*) (stawka godzinowa pracownika) = 5,87 zł. - Razem koszt jednego

konwoju wynosi - 6,83 zł.

Podkreślenia wymaga, że - jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 13 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1679/21 - „Dokonywana przez Zamawiającego w oparciu

o udzielone wyjaśnienia ocena czy zaoferowana cena jest rażąco niska, w sposób

nierozłączny związana powinna być z treścią samego wezwania do złożenia wyjaśnień, to

treść wezwania co do zasady determinuje bowiem treść udzielonych wyjaśnień.

Zamawiający poddając analizie wiarygodność, rzetelność i kompletność wyjaśnień powinien

sprawdzić czy referują one do zagadnień, których wyjaśnienia Zamawiający żądał od

wykonawcy w treści wezwania oraz czy odpowiadają swoją szczegółowością wymaganiom w

tym wezwaniu wskazanym”.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać,

że treść wezwania skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp

do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum ACC,

odnosiła się wyłącznie do dwóch aspektów:

1. zgodności zaoferowanej ceny w zakresie usługi dozoru fizycznego obiektów oraz

konwojowania środków pieniężnych z przepisami dotyczącymi kosztów pracy,

których wartość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia;

2. zgodności zaoferowanej ceny w zakresie usługi dozoru fizycznego obiektów oraz

konwojowania środków pieniężnych z przepisami z zakresu prawa pracy i

zabezpieczenia społecznego.

W treści udzielonych wyjaśnień Przystępujący Konsorcjum ACC poza oświadczeniem

o uwzględnieniu w kalkulacji ceny kosztów wynikających z minimalnego wynagrodzenia za

pracę oraz o przestrzeganiu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, przepisów

o zabezpieczeniu społecznym, zawarł kalkulacje przedstawiające koszt usługi ochrony

fizycznej obiektów Zamawiającego oraz koszt konwojowania przewozu pieniędzy oraz

dokumentów bankowych. W ocenie Izby kalkulacje zawarte w treści wyjaśnień z dnia 21

lipca 2022 r. stanowią dowód złożony na potrzeby wykazania prawdziwości twierdzeń

zawartych w oświadczeniu. Bez znaczenia dla uznania tych kalkulacji za materiał dowodowy

pozostaje fakt, że nie zostały one złożone jako odrębny dokument, ale zostały zawarte w

treści wyjaśnień.

Analiza ww. kalkulacji prowadzi do następujących wniosków.

W zakresie kosztów odpowiadających usłudze ochrony fizycznej obiektów

Zamawiającego, Przystępujący dla pięciu spośród siedmiu posterunków (ul. Abramowskiego,

ul. Jagiellońska, ul. Wojska Polskiego, ul. Powstańców Wlkp., ul. Struga) przewidział 840

godzin świadczenia pracy, średnią miesięczną liczbę godzin pracy na jednym posterunku w

wymiarze 168 godzin oraz zatrudnienie pracownika niepełnosprawnego w stopniu

umiarkowanym - bez godzin nocnych. Stawka roboczogodziny przyjęta przez

Przystępującego wynosi 17,44 zł, co po przemnożeniu przez liczbę godzin pracy (840) daje

kwotę 14.649,60 zł. Z kolei przemnożenie tej kwoty przez 10 miesięcy świadczenia usługi

daje kwotę 146.496,00 zł - tę kwotę Przystępujący wskazał jako kwotę odpowiadającą

kosztom pracowników obsługi 5 posterunków.

W odniesieniu do przystanku przy ul. Sikorskiego Przystępujący przewidział średnią

miesięczną liczbę godzin w wymiarze 727,20, zatrudnienie pracowników niepełnosprawnych

w stopniu umiarkowanym - z godzinami nocnymi. Stawka roboczogodziny przyjęta przez

Przystępującego wynosi 19,07 zł, co po przemnożeniu przez liczbę godzin pracy (727,20)

daje kwotę 13.867,70 zł. Z kolei przemnożenie tej kwoty przez 10 miesięcy świadczenia

usługi daje kwotę 138.677,00 zł - tę kwotę Przystępujący wskazał jako kwotę odpowiadającą

kosztom pracowników obsługi posterunku przy ul. Sikorskiego. Kalkulację opartą na tych

samych założeniach i wskazującą kwotę 138.677,00 zł jako kwotę odpowiadającą kosztom

pracowników obsługi posterunku przy ul. Strzałowskiej Przystępujący przedstawił dla

posterunku przy ul. Strzałowskiej.

Odnosząc się do kosztów konwojowania przewozu pieniędzy oraz dokumentów

bankowych Przystępujący wskazał koszt dojazdu do obiektów Zamawiającego przez Patrol

Interwencyjny Alkon przy założeniu, że średnia długość trasy konwojowej wynosi średnio ok.

12 km x 0,27 zł (stawka za 1 km przebiegu, przy założeniu, że średnia cena gazu LPG

wynosi 3,37 zł brutto za 1l, a średnie spalanie samochodu 8 l/100 km LPG), co daje łącznie

3,23 zł brutto (2,62 zł netto).

Jako koszt pracy pracownika ochrony fizycznej realizującego konwój na wskazanych

przez Zamawiającego trasach - przy założeniu, iż średni czas realizacji usługi wynosi 30

minut x stawka godzinowa 23,48 zł * (stawka godzinowa pracownika), Przystępujący

wskazał kwotę 11,74 zł.

Przystępujący przyjął, że połowa wszystkich konwojów ma być realizowana przez

Wykonawcę na trasie nr 1 tj. Sikorskiego - Niepodległości - Sikorskiego, dla której trasa

konwoju liczy średnio ok. 4,4 km. Przyjmując zatem powyższe dane Przystępujący uznał, że

koszt realizacji jednego konwoju wynosić będzie 4,4 km x 0,27 zł (stawka za 1 km przebiegu,

przy założeniu, że średnia cena gazu LPG wynosi 3,37 zł brutto za 1 l, a średnie spalanie

samochodu 8 l/100 km LPG) co daje łącznie 1,19 zł brutto (0,96 zł netto) plus koszt

pracownika przy założeniu, iż średni czas realizacji usługi wynosi 15 minut x stawka

godzinowa 23,48 zł *) (stawka godzinowa pracownika) = 5,87 zł. - Razem koszt jednego

konwoju wynosi - 6,83 zł.

W treści wyjaśnień Przystępujący Konsorcjum ACC wskazał, że „(.) stawki przyjęte

w zakresie wynagrodzenia pracowników skierowanych do realizacji zamówienia są wyższe

bądź równe minimalnemu wynagrodzeniu za pracę, bądź minimalnej stawce godzinowej

ustalonych na podstawie ustawy oraz rozporządzeń wykonawczych, z uwzględnieniem

możliwości dokonania optymalizacji kosztów pracy związanych z ulgami, które gwarantuje

PFRON (których podstawą jest m.in. ustawa o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz

zatrudnianiu niepełnosprawnych z dnia 27 sierpnia 1997 r.)”.

Wskazać należy, że zgodnie z § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września

2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości

minimalnej stawki godzinowej w 2022 r., od dnia 1 stycznia 2022 r. ustala się minimalne

wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Zgodnie z § 2 ww. rozporządzenia od dnia 1

stycznia 2022 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 19,70 zł.

Zgodnie z przepisem 26a ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji

zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (dalej jako „ustawa o

rehabilitacji”) pracodawcy przysługuje ze środków Funduszu miesięczne dofinansowanie do

wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, o ile pracownik ten został ujęty w ewidencji

zatrudnionych osób niepełnosprawnych, o której mowa w art. 26b ust. 1. Miesięczne

dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, zwane dalej

"miesięcznym dofinansowaniem", przysługuje w kwocie 1200 zł - w przypadku osób

niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 15 ust. 2 ustawy o rehabilitacji czas pracy osoby

niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności

nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo.

Zgodnie z ust. 3 ww. przepisu osoba niepełnosprawna nie może być zatrudniona w

porze nocnej i w godzinach nadliczbowych.

W myśl przepisu art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o rehabilitacji, przepisów art. 15 nie

stosuje się:

1) do osób zatrudnionych przy pilnowaniu oraz

2) gdy, na wniosek osoby zatrudnionej, lekarz przeprowadzający badania

profilaktyczne pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą

wyrazi na to zgodę.

Izba ustaliła, że stawka przyjęta przez Przystępującego w treści wyjaśnień

udzielonych pismem z dnia 21 lipca 2022 r. dla pracownika niepełnosprawnego w stopniu

umiarkowanym bez godzin nocnych wynosi 17,44 zł, natomiast stawka przyjęta dla

pracownika niepełnosprawnego w stopniu umiarkowanym z uwzględnieniem godzin nocnych

wynosi 19,07 zł. Jednocześnie Przystępujący oświadczył, że ww. wyliczenia uwzględniają

ulgi, które otrzyma Wykonawca w związku z działalnością Państwowego Funduszu

Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych.

W tym miejscu należy zauważyć, że ww. stawki są zgodne i odpowiadają

szczegółowym kalkulacjom złożonym przez Przystępującego w dniu rozprawy przed Krajową

Izbą Odwoławczą. W szczegółowych kalkulacjach Przystępujący wskazał następujące

elementy wynagrodzenia:

Dla obiektów przy ul. Abramowskiego, Jagiellońskiej, Wojska Polskiego, Powstańców

Wlkp., Struga:

1. wynagrodzenie miesięczne brutto: 3.010,00 zł;

2. Dodatek nocny (miesięcznie): 0 zł

3. Ubezpieczenie emerytalne miesięcznie: 293,78 zł;

4. Ubezpieczenie rentowe miesięcznie: 195,65 zł;

5. Ubezpieczenie wypadkowe miesięcznie: 27,99 zł;

6. Fundusz pracy miesięcznie: 73,75;

7. FGŚP miesięcznie: 3,01 zł;

8. Wynagrodzenie urlopowe miesięcznie: 429,07 zł;

9. Inne koszty miesięcznie: 96,68 zł.

Miesięczny koszt pracodawcy bez dofinansowania z PFRON wyniósł 4129,92 zł.

Dofinansowanie z PFRON Przystępujący wskazał na poziomie kwoty 1200 zł, co skutkowało

obniżeniem miesięcznego kosztu pracodawcy z dofinansowaniem PFRON do kwoty

2.929,92 zł, natomiast wysokość stawki za 1 roboczogodzinę wyniosła 17,44 zł.

Jednocześnie z przedstawionej przez Przystępującego kalkulacji szczegółowej

wynika, że stawka za roboczogodzinę bez dofinansowania ze środków PFRON wyniosłaby

24,58 zł.

Dla obiektów przy ul. Sikorskiego i Strzałowskiej:

1. wynagrodzenie miesięczne brutto: 3.010,00 zł;

2. Dodatek nocny (miesięcznie): 201,63 zł;

3. Ubezpieczenie emerytalne miesięcznie: 313,46 zł;

4. Ubezpieczenie rentowe miesięcznie: 208,76 zł;

5. Ubezpieczenie wypadkowe miesięcznie: 29,87 zł;

6. Fundusz pracy miesięcznie: 78,68;

7. FGŚP miesięcznie: 3,21 zł;

8. Wynagrodzenie urlopowe miesięcznie: 457,81 zł;

9. Inne koszty miesięcznie: 85,08 zł.

Miesięczny koszt pracodawcy bez dofinansowania z PFRON wyniósł 4.388,50 zł.

Dofinansowanie z PFRON Przystępujący wskazał na poziomie kwoty 1200 zł, co skutkowało

obniżeniem miesięcznego kosztu pracodawcy z dofinansowaniem PFRON do kwoty

3.188,50 zł, natomiast wysokość stawki za 1 roboczogodzinę wyniosła 19,07 zł.

Jednocześnie z przedstawionej przez Przystępującego kalkulacji szczegółowej wynika, że

stawka za roboczogodzinę bez dofinansowania ze środków PFRON wyniosłaby 26,25 zł.

Stawki za 1 roboczogodzinę wykazane przez Przystępującego w wyjaśnieniach z

dnia 21 lipca 2022 r. są stawkami uwzględniającymi koszty pracodawcy (wynagrodzenie

miesięczne brutto w wysokości odpowiadającej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę

określonemu w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie

wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki

godzinowej w 2022 r., ubezpieczenie emerytalne, rentowe, wypadkowe, Fundusz Pracy,

FGSP, wynagrodzenie urlopowe oraz inne koszty i odpowiednio - dodatek nocny) oraz

jednocześnie pomniejszonymi o dofinansowanie z PFRON.

Kalkulacja cenowa prezentująca koszty konwojowania przewozu pieniędzy i

dokumentów bankowych zakłada stawkę godzinową pracownika na poziomie 23,48 zł, co

stanowi koszt pracownika.

Tym samym należy uznać, że stawki za 1 roboczogodzinę zaoferowane przez

Przystępującego Konsorcjum ACC uwzględniające wskazane przez Przystępującego w

kalkulacji szczegółowej koszty pracodawcy, nieuwzględniające dofinansowania do

wynagrodzenia pracownika ze środków PFRON, są na poziomie przewyższającym

minimalną stawkę godzinową ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę - wynoszą odpowiednio 24,58 zł

w przypadku świadczenia usługi dozoru obiektów na 5 posterunkach (ul. Abramowskiego, ul.

Jagiellońska, ul. Wojska Polskiego, ul. Powstańców Wlkp., ul. Struga) oraz 26,25 zł w

przypadku świadczenia usługi dozoru obiektów na posterunkach przy ul. Sikorskiego i przy

ul. Strzałowskiej. Natomiast w zakresie usługi konwojowania przewozów wartości

pieniężnych i dokumentów bankowych Przystępujący przyjął do kalkulacji stawkę godzinową

na poziomie 23,48 zł, która również jest na poziomie przewyższającym minimalną stawkę

godzinową ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

Jednocześnie w ocenie Izby brak złożenia szczegółowej kalkulacji na etapie

składania wyjaśnień w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie przesądza o

zasadności zarzutów podniesionych w treści odwołania i nie prowadzi do uznania, że

wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w zakresie ceny rażąco niskiej powinny

prowadzić do stwierdzenia, że złożona przez niego oferta zawiera cenę rażąco niską i

podlega odrzuceniu.

Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na fakt, że treść złożonych wyjaśnień

powinna odpowiadać szczegółowością treści wezwania. Wezwanie skierowane przez

Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp ograniczało się do żądania wykazania, że

ceny składowe odpowiadające usłudze dozoru fizycznego obiektów oraz usłudze

konwojowania przewozu pieniędzy i dokumentów są zgodne z przepisami dotyczącymi

kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej oraz z przepisami

z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.

Zamawiający wystosował do Przystępującego wezwanie, które cechował znaczny

stopień ogólności, a jednocześnie ograniczył je do kwestii związanych z uwzględnieniem w

cenie oferty minimalnego wynagrodzenia oraz przepisów z zakresu prawa pracy i

zabezpieczenia społecznego, nie precyzując swoich wymagań ani w zakresie

szczegółowości kalkulacji ceny, ani stopnia szczegółowości zakresu przedmiotowego

udzielonych wyjaśnień.

Tym samym Izba uznała, że skoro w treści wezwania skierowanego przez

Zamawiającego do Przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający nie

wyspecyfikował przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego i

związanych z nimi kosztów i nie wskazał, że przedstawienia ich wymaga w postaci kalkulacji

szczegółowej z rozbiciem jednostkowym, to w okolicznościach faktycznych przedmiotowej

sprawy nieprzedstawienie w treści złożonych wyjaśnień szczegółowego rozbicia kosztów

zatrudnienia nie może świadczyć o złożeniu wyjaśnień nieuzasadniających podanej ceny.

Jednocześnie Izba zwróciła uwagę na fakt, że Odwołujący w treści odwołania nie wykazał,

by cena zaoferowana przez Przystępującego tych kosztów nie uwzględniała, jak również nie

wykazał, by wartość przyjęta przez Przystępującego do kalkulacji była niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej.

Dodatkowo dostrzec należy, że kalkulacja przedstawiona przez Przystępującego w

treści wyjaśnień z dnia 21 lipca 2022 r. jest zgodna z kalkulacją szczegółową przedstawioną

przez Przystępującego w dniu rozprawy. Kalkulacja szczegółowa stanowi potwierdzenie

stawek za roboczogodzinę zastosowanych w treści wyjaśnień udzielonych na wezwanie

Zamawiającego.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że na etapie postępowania odwoławczego nie

jest możliwe uzupełnianie pierwotnie złożonych wyjaśnień o nowe okoliczności oraz

zgłaszanie dowodów na ich poparcie z uwagi na fakt, że zakres kognicji Izby jest

ograniczony do badania wyjaśnień w kontekście zarzutów podniesionych w odwołaniu. Z

tego też względu Izba kalkulacje szczegółowe złożone przez Przystępującego w dniu

rozprawy oceniła jedynie przez pryzmat tego, że stanowią one potwierdzenie stawek za

roboczogodziny wskazanych w treści wyjaśnień udzielonych w odpowiedzi na wezwanie w

trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.

Dodatkowo należy wskazać, że w przypadku, gdyby Zamawiający powziął wątpliwość

na podstawie danych zawartych w wyjaśnieniach Przystępującego udzielonych pismem z

dnia 21 lipca 2022 r., mógł skierować wezwanie do ich wyjaśnienia. Dotyczy to także

podnoszonej w odwołaniu kwestii liczby pracowników skierowanych do realizacji

przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby w okolicznościach faktycznych przedmiotowej

sprawy nie stanowiłoby to naruszenia zasady jednokrotnego wezwania do złożenia

wyjaśnień z uwagi na fakt, iż w tym przypadku służyłoby to wyjaśnieniu wątpliwości w

zakresie konkretnych elementów złożonych wyjaśnień, nie zaś uzupełnieniu ich o nową

treść.

Ponadto należy wskazać, że Odwołujący zawartą w zarzucie tezę, że ocena ceny

zaoferowanej przez Przystępującego przez pryzmat złożonych przez niego wyjaśnień z dnia

21 lipca 2022 r. powinna skutkować odrzuceniem oferty jako zawierającej cenę rażąco niską,

w znacznej mierze oparł na błędnych ustaleniach faktycznych.

W tym miejscu należy zauważyć, że istotnym elementem generującym oszczędności i

wpływającym na koszty pracownicze, na który powołał się Przystępujący w treści wyjaśnień z

dnia 21 lipca 2022 r., jest miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika

niepełnosprawnego, które w przypadku zatrudnienia osoby dysponującej orzeczeniem o

umiarkowanym stopniu niepełnosprawności na podstawie art. 26a ust. 1 pkt 2 ustawy o

rehabilitacji wynosi 1200 zł. Odwołujący, jak zostało wskazane w części uzasadnienia wyroku

odnoszącej się do skierowania do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych w stopniu

umiarkowanym, w sposób błędny przyjął, że skierowanie osób zaliczonych do

umiarkowanego stopnia niepełnosprawności jest niezgodne z SWZ. Tymczasem, jak wynika

z treści SWZ, Zamawiający nie wyłączył możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia z

udziałem osób niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym. Jednocześnie należy wskazać,

że z kalkulacji zawartej w treści wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego pismem z dnia

21 lipca 2022 r. wynika, że usługa polegająca na dozorze fizycznym obiektów będzie

realizowana z udziałem osób niepełnosprawnych z określeniem stopnia niepełnosprawności

jako umiarkowany. W treści wyjaśnień Przystępujący powołał się też na dofinansowanie,

które otrzyma ze środków PFRON na podstawie ustawy o rehabilitacji, nie podając jednak

kwoty dofinansowania. Należy jednak zauważyć, że kwota miesięcznego dofinansowania

do wynagrodzenia pracownika zaliczonego do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności

wynika z ustawowej regulacji i dla pracowników zaliczanych do umiarkowanego stopnia

niepełnosprawności wynosi ona 1200 zł.

Odnosząc się do braku załączenia do wyjaśnień dowodów na okoliczność uzyskania

dofinansowania do wynagrodzenia osób niepełnosprawnych Izba podziela pogląd wyrażony

w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2022 r., (sygn. akt KIO 1611/22,

1615/22), w którym stwierdzono, że „(...) rygor dowodowy, który ustawa pzp nakłada na

wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza

konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz

odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie pzp. Zwrócić

przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu Zamawiający nie domagał się przedłożenia

określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny”.

Następnie Izba ustaliła, że w zakresie czasu pracy pracowników zaliczających się do

umiarkowanego stopnia niepełnosprawności Odwołujący przyjął założenia nieuwzględniające

treści przepisu art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o rehabilitacji, zgodnie z którym przepisu art. 15

ograniczającego czas pracy osób niepełnosprawnych nie stosuje się:

1) do osób zatrudnionych przy pilnowaniu oraz

2) gdy, na wniosek osoby zatrudnionej, lekarz przeprowadzający badania

profilaktyczne pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą

wyrazi na to zgodę.

Ponadto podkreślenia wymaga, że Odwołujący w treści odwołania nie wykazał

rażącego charakteru ceny zaoferowanej przez Przystępującego. W szczególności

Odwołujący nie przedstawił kalkulacji, z której wynikałoby, że kalkulacja zaprezentowana

przez Przystępującego w treści wyjaśnień z dnia 21 lipca 2022 r. nie jest zgodna z kosztami

pracy, których wartość przyjęta do kalkulacji nie może być niższa od minimalnego

wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej oraz z przepisami z zakresu

prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Odwołujący przedstawił jedynie ogólną

kalkulację własną na okoliczność wykazania, że przyjęty przez niego sposób kalkulacji

prowadzi do kwoty przekraczającej cenę zaoferowaną przez Przystępującego. Jednakże

założenia przyjęte przez Odwołującego w zakresie możliwości skierowania do realizacji

zamówienia pracowników zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności

okazały się być błędne, tym samym kalkulacja, którą przedstawił nie jest wiarygodna i nie

może zostać uznana za prawidłową. Błędne były również założenia Odwołującego w

zakresie ograniczeń dotyczących czasu pracy pracowników zaliczanych do umiarkowanego

stopnia niepełnosprawności. W tym miejscu należy podkreślić, że Odwołujący jako

wykonawca ubiegający się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia sam również dokonał

kalkulacji ceny ofertowej w złożonej przez siebie ofercie - zatem znane są mu zarówno

warunki rynkowe towarzyszące realizacji tej usługi, jak również warunki wynikające z

konieczności uwzględnienia w kalkulacji ceny przepisów dotyczących kosztów pracy, których

wartość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia oraz przepisów z zakresu

prawa pracy. Odwołującemu znane były również wyliczenia przedstawione przez

Przystępującego, w których wskazał stawkę roboczogodziny oraz zadeklarowane przez

Przystępującego okoliczności realizacji usługi: skierowanie do realizacji zamówienia

pracowników o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności oraz skorzystanie z

dofinansowania do wynagrodzenia pracowników o umiarkowanym stopniu

niepełnosprawności ze środków PFRON na podstawie ustawy o rehabilitacji. Mając to na

uwadze należy stwierdzić, że Odwołujący miał możliwość zakwestionowania wyjaśnień

złożonych przez Przystępującego co do ceny, w zakresie objętym wezwaniem skierowanym

przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jak również ceny zaoferowanej

przez Przystępującego za realizację zamówienia. Swoją argumentację sprowadził natomiast

do zanegowania poprawności wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na

wezwanie skierowane przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp formułując w

sposób kategoryczny zarzut niespełniania wymogów z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, co

powinno prowadzić do odrzucenia oferty. Ponadto zarzut ten oraz zarzut dotyczący rażąco

niskiej ceny Odwołujący oparł w znacznej mierze na błędnych założeniach co do stopnia

niepełnosprawności pracowników skierowanych do realizacji zamówienia oraz ich godzin

pracy, jak również na okolicznościach, które nie były objęte zakresem wezwania

skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jak np. zasoby

posiadane przez Przystępującego służące realizacji usługi konwojowania przewozów.

Odnosząc się do kosztów usługi konwojowania przewozów wartości pieniężnych i

dokumentów bankowych Izba uznała, że Odwołujący również nie wykazał, by wyjaśnienia

złożone w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie uzasadniały podanej w ofercie ceny ani też

nie wykazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego ma charakter rażąco niski.

W tym zakresie Odwołujący zakwestionował ustalenia Przystępującego w zakresie

czasu potrzebnego do zrealizowania usługi na poszczególnych trasach wskazując po

pierwsze, że Przystępujący Konsorcjum ACC w kalkulacji uwzględnił tylko jedną spośród

trzech tras, a następnie wskazując dodatkowe elementy konwoju wydłużające jego trwanie:

czas oczekiwania na kasjerkę pod bankiem, czas konwoju kasjerki z pojazdu do kasy i

zdeponowanie wartości, czas sporządzenia dokumentacji z konwoju.

Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, by czas przyjęty przez Przystępującego

Konsorcjum ACC do przedstawionej kalkulacji był nierealny. Izba zwróciła uwagę, że

Przystępujący w założeniach do przedstawionej w wyjaśnieniach z dnia 21 lipca 2022 r.

kalkulacji przyjął uśredniony czas trwania usługi konwojowania na poziomie 15 minut dla

krótszych tras oraz 30 minut dla dłuższych tras. Brak jest zatem podstaw do uznania, że

część tras została pominięta w sporządzonej kalkulacji. Przy czym istotnym w ocenie Izby

jest fakt, że połowa wszystkich usług konwojowania przewidzianych przez Zamawiającego

będzie odbywała się na najkrótszej trasie - trasie nr 1.

Izba nie dała wiary założeniom Odwołującego przyjętym w zakresie średniego czasu

oczekiwania na kasjerkę pod siedzibą banku. Założenia te są sprzeczne z dowodami

złożonymi na tę okoliczność przez Odwołującego - jak wskazał sam Odwołujący czas

oczekiwania na kasjerkę pod siedzibą banku, jak wynika ze złożonych przez niego wydruków

z systemu pozycjonowania pojazdów GPS - trwa średnio 30 minut. Tymczasem w

zaprezentowanej przez Odwołującego kalkulacji przyjęto średni czas oczekiwania na

kasjerkę pod siedzibą banku na poziomie 45 minut, co nie znajduje potwierdzenia w

dowodach złożonych na tę okoliczność przez Odwołującego. Nie zostało również przez

niego wyjaśnione przyjęcie założeń na tym poziomie. Dodatkowo w ocenie Izby słusznie

podniósł Zamawiający, że Odwołujący przedstawił jedynie osiem wydruków z systemu

pozycjonowania pojazdów GPS, podczas gdy liczba zrealizowanych konwojów była znacznie

większa. Tym samym Izba uznała, że przedstawione przez Odwołującego wydruki

obrazujące czas postoju pojazdu związany z oczekiwaniem na kasjerkę nie stanowią

reprezentatywnej próby, która mogłaby mieć walor wiarygodności i potwierdzać słuszność

założeń przyjętych przez Odwołującego.

Izba uznała podaną przez Odwołującego argumentację za niewystarczającą do

skutecznego wykazania omawianego zarzutu. W ocenie Izby twierdzenia zawarte w

odwołaniu nie pozwalają na podważenie realności i rynkowego charakteru ceny

zaoferowanej przez Przystępującego w zakresie objętym wezwaniem wystosowanym przez

Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Definicja

ceny rażąco niskiej została przedstawiona w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia

30 stycznia 2007 r. (sygn. akt: XIX Ga 3/07)w którym wskazano, że o cenie rażąco niskiej

można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie

umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena

niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być

oferowanie towarów poniżej lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.

Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco

niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w

wyznaczonym terminie, lub, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają

podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Izba stwierdziła, że istotnie wyjaśnienia składane przez wykonawców ubiegających

się o uzyskanie zamówienia w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp

powinny w sposób wyczerpujący i konkretny wykazywać możliwość wykonania zamówienia

na warunkach określonych w SWZ za cenę wskazaną w ofercie. Wykonawca wezwany w

trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jest zobowiązany na tyle szczegółowo wyjaśnić względy, dla

których był uprawniony zaoferować taką cenę, by Zamawiający nie miał już podstaw mieć w

tej sprawie wątpliwości (tak też KIO w wyroku z dnia 28 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO

3594/21).

W ocenie Izby kluczowym dla rozstrzygnięcia sprawy jest w pierwszej kolejności

dokonanie oceny kwestionowanych wyjaśnień w kontekście treści wezwania skierowanego

przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz - w następnej kolejności ustalenie oraz wykazanie, czy kwestionowana cena istotnie ma charakter rażąco niski,

nierealny, czy nie gwarantuje możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami

ustalonymi przez Zamawiającego bez ponoszenia straty przez Wykonawcę - w zakresie

objętym wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny skierowanym przez Zamawiającego.

Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie potwierdził

się zarzut naruszenia art. 224 ust. 1, 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8

ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał, by cena zaoferowana przez Przystępującego w

kwestionowanym zakresie była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i z przepisami z zakresu prawa

pracy i zabezpieczenia społecznego. Odwołujący nie zakwestionował także skutecznie

wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1

pkt 7) ustawy Pzp w zw z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ACC w

postępowaniu jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy

pomimo, że złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie

stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym

wykonawcom poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji, gdyż zaoferowana

cena nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu

umowy, Izba uznała, że zarzut ten nie został oparty na odrębnej podstawie faktycznej, lecz

został postawiony w konsekwencji zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z

uwagi na rażąco niską cenę. Mając na uwadze, że powyższe zarzuty zostały oddalone, Izba

postanowiła oddalić zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że jej

złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji (zarzut oznaczony literą C) wobec faktu, że

został oparty na tych samych okolicznościach faktycznych, które się nie potwierdziły.

Wobec braku odrębności zarzutu naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw.

z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, należało uznać, że Zamawiający swoim działaniem nie naruszył

zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w

kwestionowanym w odwołaniu zakresie - nie potwierdziły się bowiem podstawy do

odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego Konsorcjum ACC w kwestionowanym

zakresie.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że odwołanie podlega

oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574

oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2

lit. a), b), d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając

w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli

Odwołującego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący: ...............................................