Sygn. akt KIO 2036/22
WYROK
z dnia 17 sierpnia 2022r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2022 r. przez Odwołującego wykonawcę Metalzbyt-Hurt Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Szkołę Podstawową nr 5 im. Fryderyka Chopina,
ul. Gdańska 30, 84-200 Wejherowo
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy
Metalzbyt-Hurt Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej oraz nakazuje ponowną ocenę
i badanie ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - na rzecz Odwołującego kwotę 11438 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy czterysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów poniesionych przez Odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika
wpis od odwołania oraz dojazd na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...................................
UZASADNIENIE
Zamawiający - Szkoła Podstawowa nr 5 im. Fryderyka Chopina w Wejherowie
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2021r., poz.1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie
podstawowym na udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa sprzętu i artykułów
edukacyjnych wraz z jego montażem i uruchomienie dla potrzeb Zamawiającego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 11 lipca 2022r. pod numerem 2022/BZP 00248259/01.
W dniu 3 sierpnia 2022r. - wykonawca Metalzbyt- Hurt sp. z o.o. z siedzibą w
Bielsku-Białej (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający
uczciwą konkurencję oraz nierówne traktowanie wykonawców, a to poprzez nieuzasadniony
wybór oferty Digitaled sp. z o.o. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim (dalej: „Digitaled”) jako
najkorzystniejszej, nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego, a w ślad za tym
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
2. art. 18 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia Odwołującemu pełnego
uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu
postawionego przez Zamawiającego zarzutu niezgodności oferty Odwołującego z przepisami
Pzp oraz wobec postawionego przez Zamawiającego zarzutu niezgodności treści oferty
Odwołującego z warunkami zamówienia w postępowaniu;
3. art. 17 ust. 2 Pzp poprzez udzielenie zamówienia Digitaled, wybranej
niezgodnie z przepisami Pzp, w sytuacji gdy oferta Odwołującego jest zgodna z przepisami
Pzp, a treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia w postępowaniu, a
co za tym idzie oferta Odwołującego, jako niepodlegająca odrzuceniu, jest korzystniejsza od
oferty Digitaled;
4. art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
uzupełnienia innych dokumentów składanych w postępowaniu w postaci zaparafowanego
przez Odwołującego wzoru umowy;
5. art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w
postępowaniu w sytuacji gdy oferta Odwołującego jest zgodna z przepisami Pzp;
6. art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w
postępowaniu w sytuacji gdy treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami
zamówienia;
7. art. 239 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej;
8. art. 253 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia Odwołującemu
pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu
postawionego przez Zamawiającego zarzutu niezgodności z przepisami Pzp oraz
postawionego zarzutu niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w
postępowaniu.
W związku z powyższymi naruszeniami Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości oraz o:
1. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2. Unieważnienie czynności wyboru oferty Digitaled jako najkorzystniejszej;
3. Ponowne przeprowadzenie badania i oceny oferty Odwołującego;
4. Wezwanie Odwołującego do uzupełnienia zaparafowanego wzoru umowy;
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1
pkt 3) Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest ona niezgodna z przepisami ustawy.
Tymczasem Zamawiający nie wykazał na czym miała polegać niezgodność oferty
Odwołującego z przepisami ustawy. Według Odwołującego nie można uznać jego oferty za
niezgodną z przepisami Pzp w sytuacji gdy Odwołujący nie przedłożył wraz z ofertą
parafowanego wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ. Podkreślił, że z żadnych
bowiem przepisów Pzp, jak również z żadnych przepisów Rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (dalej: „Rozporządzenie”), nie wynika obowiązek przedłożenia przez danego
wykonawcę zaparafowanego wzoru umowy, o którym mowa w dyspozycji art. 281 ust. 1 pkt
7) Pzp, albowiem w przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2 Pzp, specyfikacja
warunków zamówienia, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonym w trybie podstawowym, zawiera m.in. projektowane postanowienia umowy w
sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy.
Odwołujący podkreślił, że jakiekolwiek okoliczności związane z przedłożeniem przez niego
zaparafowanego wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ, nie rozstrzygają o
zgodności jego oferty Odwołującego z przepisami Pzp. Dlatego też nieprzedłożenie przez
niego tego zaparafowanego wzoru umowy nie może stanowić o niezgodności oferty
Odwołującego z przepisami Ustawy.
Ponadto Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż jego oferta
jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wyjaśnił, że jak wynika z postanowień Rozdziału III
ust. 4 SWZ wykonawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie na zasadach i warunkach
opisanych w projektowanym wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ (zwanym
dalej: Wzorem Umowy). Z kolei z postanowień Rozdziału XIV ust. 7 pkt h) SWZ wynika, że
oferta składa się m.in. z parafowanego Wzoru Umowy. Z żadnych postanowień SWZ nie
wynika jednak aby parafowany Wzór Umowy miał stanowić integralną część treści oferty
rozumianej sensu stricte. Co więcej nawet jeśli takie postanowienia znalazłyby się w
postanowieniach SWZ wówczas i tak byłyby bezskuteczne, albowiem parafowanie wzoru
umowy, w świetle przepisów Pzp nie stanowi oświadczenia woli w zakresie akceptacji treści
umowy. Również przepisy Rozporządzenia nie przewiduje możliwości żądania od
wykonawcy przedłożenia wraz z ofertą zaparafowanego wzoru umowy. Niezależnie od
powyższego Rozdział XIX ust. 4 stanowi, że wykonawca ma obowiązek zawrzeć umowę w
prawie zamówienia na warunkach określonych we Wzorze Umowy, a sama umowa zostanie
uzupełniona o zapisy wynikające ze złożonej oferty. Tym samym żądanie przez
Zamawiającego przedłożenia wraz z ofertą, a dokładniej wraz z formularzem ofertowym,
parafowanego Wzoru Umowy stanowi jedynie wymóg formalny, a więc odnosi się do oferty
rozumianej sensu largo, czyli oferty rozumianej jako pakiet dokumentów przedkładanych
wraz z formularzem ofertowym, który to formularz ofertowy stanowi dopiero ofertę sensu
stricte. To właśnie formularz ofertowy, a nie parafowany Wzór Umowy, stanowi oświadczenie
woli wykonawcy co do zaoferowania przedmiotu zamówienia wypełniającego wszystkie
wymagania zamawiającego opisane w specyfikacji warunków zamówienia.
Odwołujący podkreślił również, że w Rozdziale V tiret 4 formularza oferty oświadczył
wprost, że zapoznał się z Projektowanymi Postanowieniami Umowy, określonymi w
Załączniku nr 4 do SWZ i zobowiązał się w przypadku wyboru jego oferty, do zawarcia
umowy zgodnej z niniejszą ofertą na warunkach w nich określonych. Tymczasem
parafowanie wzoru umowy, stanowiącej integralną część treści SWZ, nie stanowi
oświadczenia woli w zakresie akceptacji treści umowy.
Skoro więc brak zaparafowania określonych dokumentów składanych wraz z
formularzem ofertowym, jak również brak zaparafowania stron samego formularza
ofertowego, zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą, stanowi uchybienie jedynie co do
formy wymaganych dokumentów, to nie może stanowić o niezgodności treści oferty
Odwołującego z warunkami zamówienia w postępowaniu.
Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp wskazał, że jego
zdaniem parafowany Wzór Umowy stanowił inny dokument składany w postępowaniu w
rozumieniu ww. przepisu. Tym samym Zamawiający był zobowiązany do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia parafowanego Wzoru Umowy czego jednak Zamawiający
zaniechał, a tym samym naruszył dyspozycję art. 128 ust. 1 Pzp.
Uzasadniając zarzut dotyczący zaniechania przedstawienia pełnego uzasadnienia
faktycznego i prawnego przyczyn odrzucenia jego oferty, Odwołujący wskazał, że
Zamawiający, w piśmie z dnia 29 lipca 2022 r., stanowiącym zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej, powiadomił go o odrzuceniu jego oferty, jednakże treść tego
zawiadomienia sprowadziła się do następującego stwierdzenia: „brak parafowanego wzoru
umowy (art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy PZP)”. Dlatego też Zamawiający dopuścił się
naruszenia dyspozycji 253 ust. 1 pkt 2) Pzp, jak również szerzej naruszenia dyspozycji art.
18 ust. 2 Pzp.
W związku z powyższym stwierdził, że odrzucenie jego oferty było bezpodstawne. Na
skutek powyższego Zamawiający dokonał też w sposób nieuzasadniony wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Digitaled. W sytuacji gdy oferty pozostałych
wykonawców zostały odrzucone w wówczas to oferta Odwołującego winna była zostać
wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym Zamawiający dopuścił się naruszenia
dyspozycji art. 16 Pzp, art. 17 ust. 2 Pzp oraz art. 239 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości, jako
bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane w pismach oraz
ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania
wynikający z art. 505 Pzp.
Izba ustaliła:
Zamawiający w rozdziale XIV pkt 7 lit. h) SWZ ustalił, że oferta składa się z
parafowanego wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ.
Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający wskazał, że odrzucił ofertę
Odwołującego z uwagi na „brak parafowanego wzoru umowy (art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy
Pzp)”.
Izba zważyła:
Nie jest sporne w niniejszym postępowaniu, że Zamawiający żądał złożenia wraz z
ofertą parafowanego wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ. Nie jest też sporna
okoliczność, że Odwołujący powyższego dokumentu wraz z ofertą nie przedłożył.
Rozstrzygnięcia Izby wymagało więc, czy powyższy brak stanowił po pierwsze, że oferta
Odwołującego była niezgodna z ustawą oraz, czy była ona niezgodna z warunkami
zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest niezgodna
z przepisami ustawy. Podkreślić należy, że odrzucenie oferty na podstawie jej niezgodności
z ustawą następuje w przypadku niezgodności oferty z wymaganiami określonymi w
przepisach Pzp. Izba oceniając natomiast czynność Zamawiającego stwierdziła, że nie
wskazał on w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego z jakim przepisem
ustawy Pzp oferta jest niezgodna. Powyższe potwierdza po pierwsze zasadność zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2) Pzp. Po drugie, zgodzić się należało z
Odwołującym, że z żadnych przepisów Pzp, nie wynika obowiązek przedłożenia przez
danego wykonawcę zaparafowanego wzoru umowy, o którym mowa w dyspozycji art. 281
ust. 1 pkt 7) Pzp, a Zamawiający nie przedstawił stanowiska przeciwnego, uzasadniającego
odrzucenie oferty Odwołującego na tej podstawie. W konsekwencji Izba stwierdziła, że brak
złożenia wraz z ofertą parafowanego wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ,
nie może stanowić, że jego jest niezgodna z przepisami Pzp. W związku z powyższym Izba
uznała, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Izba za zasadny uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z powyższym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W orzecznictwie przez
pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań
zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia. „Treść
oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego
wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się
formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie
wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z
formularzem ofertowym. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ w rozumieniu art. 226 ust.
1 pkt 5 Pzp polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie
i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i którego przyjęcia oczekuje.
W konsekwencji wskazać należy, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wskazuje na
obowiązek, po stronie Zamawiającego, odrzucenia oferty w przypadku stwierdzenia jej
niezgodności merytorycznej z treścią SWZ. W oparciu o ten przepis Zamawiający nie może
odrzucić oferty, jeżeli oferta wykonawcy zawiera określone sprzeczności z SWZ, ale o
charakterze formalnym. Przepis ten odnosi się bowiem do treści oferty, a więc do
oświadczenia woli wykonawcy, które jest sprzeczne z treścią SWZ. Zamawiający, odrzucając
ofertę Odwołującego w oparciu o wskazaną podstawę prawną, powołał się okoliczność braku
parafowania wzoru umowy, a więc części dokumentacji postępowania, tj. załącznika nr 4 do
SWZ. W dokumencie tym brak jest jakichkolwiek, a przynajmniej Zamawiający na takie nie
wskazał, postanowień określających merytoryczne wymogi odnoszące się do sposobu
spełnienia świadczenia objętego przedmiotem zamówienia, co do których wykonawca miałby
w treści oferty określić w szczególny sposób swoje oświadczenie woli co do sposobu
realizacji zamówienia, jego zakresu czy terminu.
W ocenie Izby postanowienie zawarte w Rozdziale XIV pkt 7 lit. h) SWZ określają
jedynie wymogi formalne dotyczące złożenia oferty, których niespełnienie nie może w żadnej
mierze świadczyć o niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SWZ. Z tych też
względów w ocenie Izby, złożenie przez wykonawców w postępowaniu parafowanego
projektu umowy, przygotowanego przez Zamawiającego i stanowiącego cześć SWZ, należy
traktować jedynie jako wymóg formalny, a nie odnoszący się do treści oferty. Niespełnienie
tego wymogu zdaniem Izby nie może być oceniane w kategoriach art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
ani też art. 226 ust. 1 pkt 3.
Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu dotyczącego naruszenia art.
128 ust. 1 Pzp Izba uznała, zarzut za zasadny. Wskazać należy, że zgodnie z tym
przepisem jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę
odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.
Zauważyć należy, że ustawodawca nie precyzuje przy tym, jakie dokumenty lub
oświadczenia mogą być składane, poprawiane, uzupełniane lub wyjaśniane na podstawie
tego przepisu. Zakresem dyspozycji tego przepisu nie są jednak objęte oświadczenia lub
dokumenty, których złożenie, poprawienie, uzupełnienie lub wyjaśnienie jest
niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp albo jeśli przepisy te określają konsekwencje ich
niezłożenia, złożenia niekompletnego lub z błędami. Izba stwierdziła natomiast, że skoro
potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego z uwagi na jej
niegodność pod względem formy, a nie zgodności pod względem merytorycznym z treścią
SWZ, to Zamawiający zobligowany był do wezwania Odwołującego do uzupełnienia
parafowanego wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ, bowiem nie był to
dokument, którego złożenie wpływałoby na zmianę treści oferty Odwołującego.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437).
Przewodniczący: ...............................................................