Sygn. akt: KIO 2018/22
WYROK
z dnia 22 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska
Protokolant: Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2022 r. przez
wykonawcę:
W. W. - Firma Handlowo-Usługowa ARKAN W. W. w Gdańsku (ul. Sianowska 1),
ubiegającego się o zamówienie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez zamawiającego:
Politechnika Gdańska w Gdańsku (ul. G. Narutowicza 11/12) na sukcesywną
dostawę środków chemii gospodarczej dla jednostek organizacyjnych Politechniki Gdańskiej,
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "PORTAL" Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku (Ul. Strzelców Karpackich 6A/15), który zgłosił przystąpienie po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego W. W. - Firma Handlowo-Usługowa
ARKAN W. W. w Gdańsku, w całości i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz poniesione przez
odwołującego koszty opłat od pełnomocnictw 34 zł oraz wydatki pełnomocnika
potwierdzone rachunkami: 400 zł tytułem kosztów noclegu, 463 zł tytułem
dojazdów.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2018/22
UZASADNIENIE
Politechnika Gdańska (dalej również: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Sukcesywną dostawę
środków chemii gospodarczej dla jednostek organizacyjnych Politechniki Gdańskiej” (nr
postępowania: ZP/156/055/D/22; Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 9
czerwca 2022 r.) (zwane również: „Postępowaniem”).
Pismem z dnia 27 lipca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "PORTAL" Sp. z
o.o. z siedzibą w Gdańsku.
W dniu 1 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy W. W. - Firma Handlowo-Usługowa ARKAN W. W. w Gdańsku (dalej również:
„Odwołujący” lub „Wykonawca”) na niezgodne z przepisami ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)
(dalej: „Ustawa”) czynności Zamawiającego.
W dniu 3 sierpnia 2022 r. do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego
zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "PORTAL" Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku (dalej również: „Przystępujący”). Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
Odwołujący w odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust.1 pkt. 5 Ustawy poprzez nie odrzucenie oferty Przystępującego mimo
niezgodności treść oferty z warunkami zamówienia w pozycji 17 formularza rzeczowocenowego.
2. art. 16 ust. 1 Ustawy poprzez brak traktowania przez Zamawiającego wszystkich
oferentów na równych prawach i brak rzetelnego prowadzenia postępowania z
dochowaniem należytej staranności w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji w trakcie badania i oceny ofert, przez wybranie oferty Przystępującego, która
nie spełnia wymogów postawionych w SWZ przez Zamawiającego w zakresie poz. 17
zgodnie z ROZDZIAŁEM III SWZ - Opis przedmiotu zamówienia punkt 2 i 3 , oraz
załącznikiem nr 3 do SWZ - formularz rzeczowo-cenowy w skrócie również FRzC.
3. art. 107 ust.2 Ustawy poprzez brak wezwania do uzupełnienia przedmiotowego środka
dowodowego - TRESCI ETYKIETY I DECYZJI ADMINISTRACYJNEJ ZEZWALAJĄCEJ
NA OBRÓT PRODUKTEM BIOBÓJCZYM NA TERENIE RP, TJ. pozwolenia Ministra
Zdrowia na obrót preparatem i nie poddaniu go weryfikacji w zakresie poz. 17 zgodnie z
ROZDZIAŁEM III SWZ -Opis przedmiotu zamówienia punkt 2 i 3 , oraz załącznikiem Zał.
nr 3 do SWZ - formularz rzeczowo-cenowy w skrócie FRzC.
Odwołujący wnosił o unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie
oferty Przystępującego, ponowne zbadanie ofert.
Odwołujący podkreślał, że:
1. zgodnie z SWZ, Rozdział III opis przedmiotu zamówienia FRzC: „szczegółowy
opis i zakres przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 3 do niniejszej SWZ
wraz z wymaganiami odnośnie opakowań, etykiet i kart charakterystyki”
2. zgodnie z SWZ , Rozdział VIII „1. Zamawiający wymaga, by wykonawca złożył
wraz ofertą przedmiotowe środki dowodowe. - Kartę charakterystyki
skoncentrowanego płynu / żelu czyszcząco - dezynfekującego (pozycja 17 w
formularzu rzeczowo - cenowym)”
3. zgodnie z załącznikiem nr 3 do załącznika nr 3 do SWZ- formularz rzeczowo cenowy: pozycja 17: "skoncentrowany płyn / żel czyszcząco dezynfekujący - (..)
do dezynfekcji powierzchni w szpitalach i innych zakładach opieki
zdrowotnej, zabija bakterie, wirusy, grzyby, spory, ma właściwości działanie
wirusobójcze oraz sporobójcze (...) W składzie występuje podchloryn sodu lub
chloran (I) sodu , roztwór zawierający aktywny Cl. Zawartość aktywnego chloru
min. 4,28g/100g. wartość pH13, produkt musi posiadać pozwolenie ministra
Zdrowia na obrót preparatem biobójczym, pojemność nie mniejsza niż 750 ml”
Odwołujący wskazał, że Przystępujący złożył ofertę, której przedmiotem w zakresie
pozycji 17 załącznika był płyn WC HIT, dla którego Przystępujący złożył jako przedmiotowy
środek dowodowy: kartę charakterystyki oraz pismo producenta. Dalej Odwołujący przywołał
kartę charakterystyki WC HIT (sekcja 1. Identyfikacja mieszaniny i identyfikacja
przedsiębiorstwa sporządzoną zgodnie z rozporządzeniem WE nr 1907/2006 (REACH) oraz
rozporządzenia Komisji (UE) 2015/830 , data sporządzenia 19 grudnia 2016, data
aktualizacji 19 grudnia 2016 r., która wskazuje, że środek ten przeznaczony jest do:” mycia,
dezynfekcji i wybielania urządzeń sanitarnych, studzienek spustowych oraz do mycia i
dezynfekcji dużych powierzchni zmywalnych jak podłogi, ściany w szpitalach i innych
placówkach opieki zdrowotnej. Stosowany również do wybielania tkanin.” oraz dane
dostawcy karty charakterystyki jako DCC CHEMIA ul. Husarska 17 w Toruniu).
W ocenie Odwołującego wskazuje to, że wolą Przystępującego było zaoferowanie
produktu WC HIT, którego producentem jest DCC CHEMIA.
Ponad to Odwołujący wskazał, że WC HIT jest produktem biobójczym posiadającym
wydaną ważną decyzję nr 3441/08 pozwolenie na obrót produktem biobójczym wydaną
przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów
Biobójczych (dalej: URPL), która była przedmiotowym środkiem dowodowym, jakiego
wymagał Zamawiający w załączniku nr 3 do SWZ.
Odwołujący wskazał, że nieodłącznym elementem decyzji 3441/08 z dnia 25 kwietnia
2008 roku jest załącznik w postaci etykiety produktu, oraz że zgodność oferowanego
produktu w zakresie składu i skuteczności biobójczej zawarta w załączniku nr 3 do SWZ i
zgodnie z rozdziałem III pkt. 2 SWZ może być weryfikowane jedynie na podstawie decyzji
3441/08 z dnia 25 kwietnia 2008 r. i etykiety będącej doń załącznikiem.
Odwołujący wskazał, że wykaz decyzji o dopuszczeniu do obrotu na terenie RP
prowadzony przez URPL, dostępny na stronie internetowej bip.urlp.gov.pl, informuje o:
1. właściwościach biobójczych produktów a w zakresie produktu WC HIT wskazuje,
że posiada on właściwości bakteriobójcze i grzybobójcze podczas gdy
Zamawiający wymagał szerszego spektrum działania (bakteriobójcze,
grzybobójcze, sporobójcze i wirusobójcze). Zatem nie spełnia wymagań SWZ.
2. zawartości substancji czynnej preparatu a w zakresie WC HIT wskazuje, że
zawartość aktywnego chloru uwalnianego przez podchloryn sodu to 4/100g +10%, czyli aktywny chlor mieści się w granicach 3,6-4,4g/100g, podczas gdy
Zamawiający w formularzu rzeczowo - cenowym określił minimalną wartość na
poziomie 4,28g/100g i nie przewidział tutaj tolerancji. Zatem nie spełnia wymagań
SWZ.
Według Odwołującego wyłącznie decyzja o dopuszczeniu do obrotu wraz z treścią
rejestru / wykazu prowadzonego przez URPL jest ważną i nadrzędną informacją o produkcie
biobójczym a załącznik doń stanowi informację w szczególności o przeznaczeniu, zakresie
skuteczności biobójczej oraz składzie. Zamawiający pomimo wymogu posiadania ww. oraz
pomimo dostępności wykazu tych decyzji zignorował ten wykaz i zawarte w nim informacje
oraz nie wezwał Przystępującego do złożenia decyzji oraz nie odrzucił oferty pomimo, że
produkt nie ma działania wirusobójczego i sporobójczego oraz nie posiada wymaganej ilości
substancji czynnej min. 4,28g/100g..
Odwołujący przedłożył:
1. korespondencję (email) Wykonawcy z URLP z prośbą o
udostępnienie decyzji dla produktu oferowanego przez
Przystepującego - WC HIT pozwolenie 3441/04 i produktu
oferowanego przez Wykonawcę - Domestos pozwolenie
4678/11
2. odpowiedź URPL na ww. zapytanie z 16 sierpnia 2022 z
informacją o między innymi o tym, że „ badania skuteczności
produktu biobójczego stanowią dokumenty przedłożone w toku
postępowania w przedmiocie wydania pozwolenia na obrót.
Dostęp do dokumentacji rejestracyjnej produktu biobójczego
ograniczony natomiast został dyspozycją przepisu art. 30
ustawy o produktach biobójczych. (...) W składzie produktu
biobójczego płyn zagęszczony WC HIT (pozwolenie 3441/08)
znajduje się substancja czynna podchloryn sodu/chloran(I)
sodu, CAS- 7681-52-9, w grupie 2, która zgodnie z
rozporządzeniem wykonawczym Komisji UE 2017/1273 z dnia
14 lipca 2017 r. została zatwierdzona jako istniejąca substancja
czynna stosowana w produktach biobójczych należących do
grup produktowych 1,2,3,4 i 5. W związku z powyższym w
przypadku pozwolenia nr 3441/08 z dnia 25 .04.208 r.
zastosowanie znajduje art. 36 ustawy z dnia 9 października
2015 r. o produktach biobójczych”
3. decyzja dla WC HIT 3441/08 z 25 kwietnia 2008 z
załącznikiem - etykietą
4. decyzja dla WC HIT z 11 maja 2010 3441/08 - zmiana przedłużenie terminu
5. decyzja dla WC HBIT z 18 kwietnia 2014 3441/08 - zmiana przedłużenie terminu
6. decyzja dla WC HIT z 14 listopada 2016 3441/08 - zmiana przedłużenie terminu
7. pisma Odwołującego z dnia 29 lipca 2022r. skierowane do
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego (PPIS/
sanepid) w Toruniu oraz do Państwowego Wojewódzkiego
Inspektora Sanitarnego (WPIS/ sanepid) w Bydgoszczy
zawierającego prośbę o wyjaśnienie m.in. jakie jest spektrum
biobójcze WC HIT, czy preparaty zawierające różną ilość
substancji czynnej mają to samo spektrum biobójcze, jaka jest
zawartość substancji czynnej w WC HIT, czy produkt decyzja
0902/04 i produkt WC HIT mają tożsamy zakres działania
biobójczego, czy produkt z wykazu URPL może posiadać inną
zawartość substancji czynnej niż wskazana w decyzji i czy
zmiana składu wymaga zmiany decyzji, produkt w którym
zmieniono skład może być wprowadzany do obrotu bez zmiany
decyzji
8. pismo z 9 sierpnia 2022 r. PPIS w Toruniu do URLP
przekazujące zapytanie Odwołującego z dnia 29 lipca 2022 r.
9. wyjaśnienie Przystępującego z dnia 22 lipca 2022 r. kierowane
do Zamawiającego, wskazujące między innymi, że WC HIT
„ma właściwości wirusobójcze i sporobójcze (...) jest
produktem biobójczym i zgodnie ze statusem substancji
czynnej (działanie biobójczej) został zarejestrowany w kategorii
(4 kategorie) : „środki dezynfekujące” grupa produktowa nr 2.
(.) W obecnym stanie prawnym, nie ma nigdzie
wyartykułowanych wymagań odnośnie tej informacji , nie ma
wskazań co do jej szczegółowości . W związku z czym , w
różnych pozycjach wykazu URLPWMIPB ujęta jest ta sama
substancja czynna, o tych samych numerach CAS i UE
(podchloryn sodowy, zwany również chloranem (I) sodu lub
solą kwasu podchlorawego o numerze CAS 7681-52-9 oraz o
numerze WE 231-668-3), ale opis postaci użytkowej różni się,
bowiem jest : albo okrojony albo bardziej szczegółowy (np.
pozycje 253, 263, 266, 268, 269, 277, 278, 285, 294, 295, .) w większości ograniczony jest do kreślenia : „do dezynfekcji”.
Dezynfekcja to postepowanie mające na celu niszczenie
drobnoustrojów i ich przetrwalników> Przetrwalnik Inaczej
„spora”, inaczej „cysta”, inaczej „zarodnik” to forma
spoczynkowa bakterii. (.) WC HIT jest preparatem
z aktywnym chlorem, który uwalnia się z podchlorynu.
Preparaty zawierające aktywny chlor stanowią grupę związków
mogących zniszczyć szerokie spektrum mikroorganizmów, w
tym bakterie wraz z formami przetrwalnikowymi, grzyby łącznie
z zarodnikami .(Aspergillus Niger), wirusy lipofilne i hydrofilne
(polio, HAV). Jako jeden z nielicznych związków chemicznych
podchloryn sodu wykazuje działanie niszczące względem
prionów. Aktywność związków zawierających aktywny chlor jest
uzależniona od ilości uwolnionego chloru, ale spektrum
działania aktywnego chloru pozostaje ten sam, mogą tylko
powstać różnice w szybkości działania. To aktywny chlor
uwalniany z podchlorynu (.) jest generatorem właściwości
wirusobójczych i sporobójczych zaoferowanego produktu WC
HIT”
10. odpowiedź kierowana do Pani K. D. (pełnomocnik
Odwołującego) od PWIS w Bydgoszczy z dnia 2 sierpnia 2022
r wskazująca m.in., że „zgodnie z zapisami zamieszczonymi w
Wykazie Produktów Biobójczych przedmiotowy produkt (WC
HIT) ma działanie bakteriobójcze i grzybobójcze; przeznaczony
jest do dezynfekcji i mycia pomieszczeń, powierzchni
zmywalnych, toalet, muszli klozetowych, studzienek
spustowych itp. Na podstawie ww. informacji bardziej
szczegółowe określenie spektrum działania produktu nie jest
możliwe. Niewykluczone jest, że produkty biobójcze
zawierające tę samą substancję czynną, a różniące się
stężeniami posiadają tożsame właściwości. Producent
produktu biobójczego jest zobowiązany potwierdzić
deklarowaną skuteczność produktu stosownymi badaniami
laboratoryjnymi; takie sprawozdanie określa i tym samym
poświadcza spektrum działania danego produktu. Zgodnie z
informacjami udostępnianymi przez Urząd Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów
Biobójczych w Wykazie Produktów Biobójczych podchloryn
sodu w produkcie Płyn zagęszczony WC HIT występuje w ilości
40g/1000g +- 10%. Karta charakterystyki przedmiotowego
produktu nie zaprzecza tym danym, wskazując zawartość
podchlorynu w mieszaninie w stężeniu mniej niż 5 %. Ponad to
producent w piśmie z dnia 8 lipca 2022 r. informując o
zawartości substancji czynnej w ilości 4,3g/100g potwierdza
zgodność składu wprowadzanego do obrotu produktu
biobójczego z warunkami uzyskanego pozwolenia. W
odpowiedzi na dwa ostatnie Pani pytania wyjaśniam, że
zgodnie z prawodawstwem dotyczącym produktów
biobójczych, produkt na jaki zostało wydane pozwolenie musi
spełniać warunki tego pozwolenia (także w zakresie składu
ilościowego substancji czynnej). Jeżeli skład danego produktu
biobójczego ulega zmianie, podmiot odpowiedzialny jest
zobowiązany złożyć nowy wniosek o pozwolenie na obrót”.
11. odpowiedź kierowana do Pani K. D. (pełnomocnik
Odwołującego) od PPIS w Toruniu z dnia 9 sierpnia 2022 r.
wskazująca m.in., że w dniu 3 i 5 sierpnia 2022 r.
przeprowadził u Przystępującego interwencyjną kontrolę w
zakresie wprowadzania WC HIT do obrotu, i w jej toku ustalono
w szczególności, że zgodnie z oświadczeniem reprezentanta
Przystępującego WC HIT jest preparatem myjąco dezynfekcyjnym na bazie podchlorynu sodu produkowanego
przez BRENTAG sp. z o.o., że badania preparatu były
przeprowadzone zgodnie z przepisami przez koncesjonowane
laboratorium i przekazane do URPL, które dokonało rejestracji i
wydało pozwolenie 3441/08; podchloryn sodu jest substancją
przeznaczoną do produkcji środków o właściwościach
bakteriobójczych, wirusobójczych, grzybobójczych,
sporobójczych. Potwierdzone pozwoleniem nr 0902/04;
zawartość podchlorynu sodu w WC HIT dla Przystępującego
wynosi 4,3g/100g; w pozwoleniu określono zawartość 4g/100g
+-10% czyli podane 4,3g/100g mieści się w zakresie podanym
w pozwoleniu; produkt WC HIT ma zawartość zgodną z
pozwoleniem, produkt WC HIT nie wymaga nowego
pozwolenia na dopuszczenie i rejestrację produktu
biobójczego; PWIS stwierdził również, że wątpliwości mogą być
wyjaśnione przez URPL
Odwołujący złożył również na rozprawie nie podpisane zestawienie kosztów na kwotę
4542,50 zł wraz z załącznikami, na którą składać się miały kwoty:
3600 zastępstwo procesowe (adnotacja wysłane emailem),
400 zł na usługi hotelowe pełnomocnika (złożona faktura 9/8/2022 z 18 sierpnia
2022r.
177 zł usługi transportowe pełnomocnika: 2X bilet Katowice Warszawa (złożona
faktura eic/2022/1246008 z 17 sierpnia 2022 r.),
169 zł usługi transportowe pełnomocnika: 1x bilet Warszawa - Gdańsk (złożony bilet
ic na 18 sierpnia 2022 r.),
68 zł usługa transportowa pełnomocnika: 1x bilet Warszawa - Katowice (adnotacja
wysłane z emaila - przesłana email faktura z dnia 18 sierpnia 2022 r. na kwotę 68 zł
eic1/2022/1249900)
50 zł usługa transportowa pełnomocnika: taksówka (złożony paragon fiskalny z 17
sierpnia 2022 r.),
45,50 zł usługa transportowa pełnomocnika: taksówka (adnotacja wysłane email).
34 zł opłata za pełnomocnictwo (złożone potwierdzenia przelewów z 17 sierpnia
2022r.),
Zamawiający pismem z dnia 10 sierpnia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania. Jako
uzasadnienie wskazał w szczególności, że: w Postępowaniu wpłynęły dwie oferty:
Odwołującego i Przystępującego; zgodnie z Rozdziałem VIII SWZ Informacja o
przedmiotowych środkach dowodowych punkt 2 i 3 oraz załącznikiem zał. Nr 3 do SWZ
formularz rzeczowo - cenowy Zamawiający żądał od wykonawców wyłącznie etykiet/Kart
Charakterystyki Produktów, które powinny potwierdzać spełnienie przez oferowane produkty
parametry wyspecyfikowane w kolumnie 3 w załączniku nr 3 do SWZ (a więc między innymi
ilości substancji czynnej oraz spektrum działania), które to dokumenty zostały złożone przez
obu oferentów; w toku badania ofert Zamawiający stwierdził, że ww karty nie potwierdzały w
sposób jednoznaczny, że zaoferowane produkty posiadają substancję czynną min
4,28g/100g (dla produktu Wykonawcy - Domestos - karta wskazywała „podchloryn sodu
<=3 - <5%” a dla produktu Przystępującego - WC HIT - karta wskazywała „podchloryn sodu
< 5%”); stąd Zamawiający wezwał obu wykonawców do złożenia wyjaśnień w tym zakresie
pismami z dnia 7 lipca 2022 r. jako, że żądane i złożone przedmiotowe środki dowodowe nie
zawierają jednoznacznej informacji o zawartości aktywnego chloru i zażądał wskazania
przez oferentów jaka jest zawartość w gramach /100g aktywnego chloru (podchlorynu sodu)
w składzie oferowanego produktu; odpowiedzi przez Wykonawcę i Przystępującego zostały
złożone w wyznaczonym na to terminie; Wykonawca pismem z 12 lipca 2022 r. wskazał, że
oferowany produkt - Domestos - posiada aktywny chlor uwalniany przez podchloryn sodu o
zaw. 4,28g/100g, na dowód czego przedłożył wydruk z rejestru URPL potwierdzający skład;
Przystępujący pismem z dnia 11 lipca 2022 r. wskazał, że oferowany produkt - WC HIT posiada ilość aktywnego chloru 4,3g/100g, na dowód czego załączył oświadczenie
producenta DCC Chemia; w ocenie Zamawiającego było to wystarczające dla wykazania
zgodności obu oferowanych produktów z SWZ; w związku ze złożonym przez Wykonawcę w
dniu 18 lipca wnioskiem o odrzucenie oferty Przystępującego jako niezgodnej z SWZ wobec
niewłaściwego spektrum działania Zamawiający zwrócił się do Przystępującego pismem z
dnia 21 lipca 2022 r. o wyjaśnienie spektrum działania produktu tj. tego czy posiada
właściwości wirusobójcze oraz sporobójcze wobec faktu, że karta charakterystyki ani treść
wykazu URPL nie zawierają tej informacji; Przystępujący złożył w tym zakresie wyjaśnienia
pismem z dnia 22 lipca 2022 r.. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia Przystępującego,
poparte oświadczeniem producenta były wiarygodne i spójne z treścią karty charakterystyki
produktu oraz treścią wykazu URPL, Zamawiający nie mógł się domagać innego środka
przedmiotowego dowodowego poza kartą charakterystyki, bowiem nie przewidział tego w
SWZ, wpis do wykazu URPL produktu nie jest dowodem wykazującym skonkretyzowaną
wartość substancji czynnej w danym produkcie oraz skonkretyzowanego spektrum działania
danego produktu a wyjaśnienia i oświadczenie producenta są w tym zakresie zgodne z
treścią wpisu - wykazem URPL, ewentualne wątpliwości, co do zakresu środków
dowodowych składne mogły być na etapie odwołania od treści ogłoszenia i SWZ, czego nie
uczyniono, produkt Przystępującego jest zgodny z opisem a Odwołujący nie wykazał, by było
inaczej. Zamawiający złożył dokumentację postępowania.
Pismem z dnia 3 sierpnia 2022 r. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego.
Na rozprawie Odwołujący podniósł, że odpowiedź Zamawiającego jest nieadekwatna
do istoty sporu w zakresie, w jakim odwołuje się danych innych produktów lub producentów
niż dotyczące WC HIT oferowanego przez Przystępującego. Jeszcze raz podkreślił, że w
jego ocenie URPL jako jedyny organ upoważniony do rejestracji substancji - produktu
biobójczego zgodnie z ustawą o produktach biobójczych -rejestrując dopuszcza dany
produkt do obrotu wydając stosowną decyzję a żadna z decyzji i decyzji zmieniających nr
3441/08 dotycząca WC HIT nie wskazuje, że oferowany przez Przystępującego produkt
spełnia kwestionowane parametry.
Przystępujący na rozprawie wskazał dodatkowo, że SWZ wymagał jako
przedmiotowego środka dowodowego wyłącznie karty charakterystyki produktu, którą
Przystępujący złożył, zaś posiadanie decyzji o dopuszczenie do obrotu (rejestracja w
wykazie URPL) stanowiło jedynie jedną z cech jaką posiadać miał produkt i WC HIT spełnia
tę cechę. Wskazał, że decyzja o wpisie do rejestru nr 3441/08 pochodzi z 2008 roku i
wydana została na gruncie ustawy z 2002 roku oraz, że zakres danych w wykazie oraz treść
etykiety zmieniły się w związku ze zmianą przepisów. Podniósł, że już w decyzji 3441/08 z
2008 roku, zgodnie z wymogami prawa, wskazany został dostawca substancji czynnej
(podchloryn sodu/chloran1 sodu) czyli Brenntag Polska sp. z o.o. i to ta właśnie firma
posiada pozwolenie o nr 0902/04, do którego Przystępujący referował w pismach i to to
pozwolenie wskazuje, jakie jest dokładne przeznaczenie substancji czynnej czyli np.
wirusobójcze, sporobójcze, bakteriobójcze i grzybobójcze, a więc zgodne z SWZ.
Wskazał, że na podstawie ustawy o produktach biobójczych z 2002 roku często
wpisywany do rejestru/ wykazu był po prostu termin dezynfekcja dla określenia działania
odkarzającego o szerokim spektrum działania: bio, wiruso, sporo i grzybobójczym, i tak jest
też w odniesieniu do produktu WC HIT. Z oświadczenia producenta wynika, że produkt
zawiera 4,3g/100g i brak jest podstaw do podważania prawdziwości tego oświadczenia.
Zaznaczył, że zarówno Domestos (oferowany przez Odwołującego) jak i WC HIT (oferowany
przez Przystępującego) są produktami bardzo podobnymi i mają tę samą substancję czynną.
Przystępujący złożył aktualną etykietę WC HIT, co do zasady zgodną z art. 33 ust. 3
ustawy o produktach biobójczych, wskazującą między innymi na przeznaczenie „płyn
czyszcząco - dezynfekujący” z przeznaczeniem między innymi do wykorzystania „w
szpitalach i innych placówkach opieki zdrowotnej”, skład: „pochloryn sodu <5%” „preparat
biobójczy - numer pozwolenia Ministra Zdrowia 3441/08” .
W ostatecznie w trakcie rozprawy Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje
stanowiska.
Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez Strony a także
oparła się na dokumentacji Postępowania, uwzględniając stanowiska Stron i Uczestnika
zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie.
Odnosząc się do zarzutów odwołania sprowadzających się do nieprawidłowego w
ocenie Odwołującego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że oferowany
przez niego produkt jest niezgodny w zakresie kwestionowanych parametrów (minimalnej
ilości substancji czynnej oraz spektrum działania) z SWZ (co poprzedzone winno być
wezwaniem Przystępującego do złożenia decyzji - wykazu/rejestru URLP - jako
przedmiotowego środka dowodowego i jedynego dowodu dla wykazania zgodności
kwestionowanych parametrów z SWZ) i w konsekwencji wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Przystępującego Izba uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie i oddaliła
odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy,
tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Ustawy.
Zgodnie z art. 16 Ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców;
Zgodnie z art. 107 Ustawy: 1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych
środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył
przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są
niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3.
Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu
zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo
złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą
przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy zamawiający odrzuca ofertę jeżeli: 5) jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Mając na uwadze zachowania Zamawiającego, z jakimi Odwołujący wiąże zgłoszone
zarzuty, dla uwzględnienia odwołania koniecznym byłoby w szczególności wykazanie, że:
- decyzja o dopuszczeniu do obrotu oraz etykieta/ karta charakterystyki produktu (tutaj
decyzja URPL nr 3441/08) / treść wykazu URPL (tutaj dla środka dezynfekującego WC HIT)
stanowiła przedmiotowy środek dowodowy wymagany przez Zamawiającego w SWZ tutaj
- decyzja URPL nr 3441/08/ treść wykazu URPL oraz złożona karta charakterystyki produktu
jest jedynym dowodem na wykazanie ilości środka czynnego w produkcie biobójczym WC
HIT tutaj minimum 4,28 g prodchloranu /100g produktu oraz wymaganego spektrum
działania tutaj działanie odkarzające w tym również wirusobójcze i sporobójcze wymaganych
przez Zamawiającego w poz. 17 załącznika nr 3 do SWZ (formularz rzeczowo-cenowy)
zgodnie z ROZDZIAŁEM III SWZ - Opis przedmiotu zamówienia punkt 2 i 3 („Szczegółowy
opis i zakres zamówienia stanowi załącznik nr 3 do niniejszego SWZ”,
„Oferta musi być jednoznaczna i kompleksowa, tj, obejmować cały przedmiot zamówienia.
Oferowany przedmiot zamówienia musi spełniać wymogi Zamawiającego”
- złożone przez Przystępującego dokumenty nie potwierdzają wymaganych przez
Zamawiającego a kwestionowanych przez Odwołującego cech.
Odwołanie nie sprostało wykazaniu, że Zamawiający podjął opisane odwołaniem
czynności z naruszeniem przepisów.
Izba ustaliła, że;
1. Zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ (formularz rzeczowo - cenowy) pozycja 17
Zamawiający oczekiwał od wykonawców: produktu GCG0015 w postaci skoncentrowanego
płynu / żelu czyszcząco - dezynfekujący:
- skoncentrowany płyn do czyszczenia i dezynfekcji urządzeń i pomieszczeń sanitarnych
oraz do dezynfekcji powierzchni w szpitalach innych zakładach opieki zdrowotnej,
- zabija bakterie, wirusy, grzyby, spory,
- ma właściwości działanie wirusobójcze oraz sporobójcze,
- zapobiega osadzaniu się kamienia, - ma właściwości wybielające, - wybiela już obecny
kamień w toalecie,
- czyści zanieczyszczenia organiczne,
- przylega do powierzchni czyszczonej,
- w składzie występuje poddchloryn sodu lub chloran (I) sodu, roztwór zawierający aktywny
Cl. Zawartość aktywnego chloru min. 4,28g/100g.
- produkt musi posiadać pozwolenie Ministra Zdrowia na obrót preparatem bakteriobójczym,
^pojemność nie mniejsza niż 750 ml
2. Zgodnie z rozdziałem VIII SWZ Informacje o przedmiotowych środkach dowodowych „pkt.
1 Zamawiający wymaga, by wykonawca złożył wraz z ofertą przedmiotowe środki
dowodowe: (...) „Kartę charakterystyki skoncentrowanego płynu/ żelu czyszcząco dezynfekującego (pozycja 17 w formularzu rzeczowo - cenowym)” (...) 3. Niezłożenie wraz z
ofertą kart charakterystyki oraz certyfikatów Ecolab, o których mowa w pkt. 1 powyżej będzie
skutkować odrzuceniem oferty”.
Tym samym Zamawiający w odniesieniu do produktu opisanego w pozycji 17
formularza rzeczowo cenowego nie przewidział, żadnego innego poza Kartą charakterystyki
produktu przedmiotowego środka dowodowego, dalej:
3. Przystępujący w pozycji 17 formularza rzeczowo - cenowego zaoferował WC HIT.
4. Przystępujący złożył wraz z ofertą wymaganą Kartę charakterystyki produktu tutaj WC HIT
5. Wobec wątpliwości co do treści Karty charakterystyki produktu Zamawiający wystąpił do
Przystępującego na podstawie art. 223 Ustawy z żądaniem złożenia wyjaśnień w zakresie
minimalnej ilości substancji czynnej - podchloranu sodu.
6. Przystępujący w wyjaśnieniach złożonych w wyznaczonym terminie wskazał, że zawartość
substancji czynnej odpowiada wymaganej przez Zamawiającego min. 4,28g/100g jako, że
wynosi 4,3g/100g, na dowód czego przedłożył potwierdzające tę okoliczność oświadczenie
producenta WC HIT.
W tym zakresie wyjaśnienia Przystępującego oraz oświadczenie producenta jest
zgodne z treścią Karty Charakterystyki Produktu oraz dodatkowo treścią wykazu URPL,
decyzji 3441/08 przewidujących zawartość substancji czynnej na poziomie 4g/100g +-10%
lub <5%.
Jednocześnie przedstawione przez Odwołującego dokumenty (poza stanowiskiem
Wykonawcy), w szczególności w postaci pism PPIS w Toruniu z 9 sierpnia 2022r., PWIS w
Bydgoszczy z 2 sierpnia 2022r., URPL z 16 sierpnia 2022 r., Decyzji 3441/08 wraz z
załącznikiem i zmianami oraz treść etykiety złożonej przez Przystępującego na rozprawie ,
nie zaprzeczają powyższym ustaleniom ani oświadczeniom Przystępującego.
Dalej Izba ustaliła, że:
7. Wykonawca zwrócił się do Zamawiającego pismem z 18 lipca 2022 r. o odrzucenie oferty
Przystępującego również ze względu na brak wykazania działania wirusobójczego
i sporobójczego WC HIT.
8. Pismem z 21 lipca 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 223 Ustawy wezwał
Przystępującego do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie spektrum działania WC HIT.
9. Pismem z 22 lipca 2022 r. Przystępujący wyjaśnił, że WC HIT ma właściwości sporobójcze
i wirusobójcze, wskazując, że „WC HIT jest produktem biobójczym i zgodnie ze statusem
substancji czynnej( działanie biobójcze) został zarejestrowany w kategorii ( 4 kategorie) :
„ środki dezynfekujące” grupa produktowa nr 2. Wykaz produktów biobójczych zawiera
między innymi informacje takie jak: „ postać użytkowa produktu biobójczego i jego
przeznaczenia” (zgodnie z przepisami). W obecnym stanie prawnym, nie ma nigdzie
wyartykułowanych wymagań odnośnie tej informacji, nie ma wskazań co do jej
szczegółowości. W związku z czym, w różnych pozycjach wykazu URPLWMIPB ujęta jest ta
sama substancja czynna, o tych samych numerach CAS i UE (podchloryn sodowy, zwany
również chloranem (I) sodu lub solą sodową kwasu podchlorawego o numerze CAS 768152-9 oraz o numerze WE 231-668-3) ale opis postaci użytkowej różni się, bowiem jest: albo
okrojony albo bardziej szczegółowy ( np.; pozycje
253,263,266,268,269,277,278,282,285,294,295) - w większości ograniczony jest do
określenia : „do dezynfekcji”. Dezynfekcja to postępowanie mające na celu niszczenie
drobnoustrojów i ich przetrwalników. Przetrwalnik inaczej „spora”, inaczej „cysta”, inaczej
„zarodnik” to forma spoczynkowa bakterii. Przykładowo, w pozycji wykazu, nr 207 - nr
pozwolenia 0902/04 z dnia 19.04.2004 substancją czynną jest : podchloryn sodu, WE: 231668-3, CAS: 7681-52-9 [zaw. 168,42 g/kg; roztwór zawierający do 160 g/kg aktywnego
chloru]. W kolumnie „Postać użytkowa produktu biobójczego i jego przeznaczenie” wykazu
jest informacja : „produkt w postaci cieczy o działaniu dezynfekującym, bakteriobójczym,
grzybobójczym, zarodnikobójczym, wirusobójczym przeznaczony do stosowania
spożywczego, przemysłowego, medycznego, domowego i zbiorowego” . Taka sama
substancja czynna jest składnikiem płynu WC HIT - podchloryn sodu o numerze CAS 768152-9 i o numerze WE 231-668-3. Zarodnikobójczy to inaczej sporobójczy. WC HIT jest
preparatem z aktywnym chlorem, który uwalnia się z podchlorynu sodu. Preparaty
zawierające aktywny chlorstanowią grupę związków mogących zniszczyć szerokie spektrum
mikroorganizmów, w tym bakterie wraz z formami przetrwalnikowymi, grzyby łącznie z
zarodnikami (Aspergillus niger),wirusy lipofilne i hydrofilne (polio, HAV). Jako jeden z
nielicznych związków chemicznych podchloryn sodu wykazuje działanie niszczące względem
prionów. Aktywność związków zawierających aktywny chlor jest uzależniona od ilości
uwolnionego chloru, ale spektrum działania aktywnego chloru pozostaje ten sam , mogą
tylko powstać różnice w szybkości działania. To aktywny chlor uwalniany z podchlorynu sodu
(WE: 231-668-3, CAS: 7681-52-9) jest generatorem właściwości wirusobójczych i
sporobójczych zaoferowanego produktu WC HIT. „, co stanowi o zgodności produktu z
wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SWZ.
W tym zakresie wyjaśnienia Przystępującego są zgodne z treścią Karty
Charakterystyki Produktu oraz dodatkowo treścią wykazu URPL, decyzji 3441/08
wskazujących, że produkt posiada daną substancję czynną, jest produktem biobójczym o
właściwościach dezynfekujących i znajdują oparcie w zapisach ustawy z dnia 9 października
2015 r. o produktach biobójczych (D.U. z 2018 p. 122 t.j.) w szczególności art. 7, art. 33 oraz
art. 36.
Jednocześnie przedstawione przez Odwołującego dokumenty (poza stanowiskiem
Wykonawcy), w szczególności w postaci pism PPIS w Toruniu z 9 sierpnia 2022r., PWIS w
Bydgoszczy z 2 sierpnia 2022r., URPL z 16 sierpnia 2022 r., Decyzji 3441/08 wraz z
załącznikiem i zmianami oraz treść etykiety złożonej przez Przystępującego na rozprawie,
nie zaprzeczają powyższym ustaleniom ani oświadczeniom Przystępującego.
W odniesieniu do zarzutów odwołania w ocenie Izby nie wykazano naruszenia
przepisów Ustawy. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera:
(...) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia
odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności”. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawierało uzasadnienia
faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania
Zamawiającego czy zdarzenia, z którym można było powiązać sformułowany w odwołaniu
zarzut.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 Ustawy, z uwzględnieniem w zakresie spisu kosztów oraz rachunków art. 508
Ustawy, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący .....................................