Sygn. akt:KIO 2006/24
WYROK
Warszawa, dnia 1 lipca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Mateusz Paczkowski
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2024 r.
przez wykonawcę HYDRO-MAG Sp. z o.o. z siedzibą w Chmielniew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gmina Osiek
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy UXO MARINE S.A. z siedzibą w Rumii
orzeka:
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gmina Osiek: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy HYDRO-MAG Sp. z o.o. z siedzibą w Chmielnie oraz dokonanie
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy HYDRO-MAG Sp. z o.o. z siedzibą w Chmielnie,
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Osiek i:
2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę HYDRO-MAG Sp. z o.o. z siedzibą w Chmielnie tytułem wpisu od odwołania,
2.2zasądza od zamawiającego Gmina Osiek na rzecz wykonawcy HYDRO-MAG Sp. z o.o. z siedzibą w Chmielnie kwotę
13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:…………………………..
Sygn. akt:KIO 2006/24
UZASADNIENIE
Gmina Osiek (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie podstawowym pn.: „Budowa Pomostu Rekreacyjnego w Osieku” (znak postępowania:
ZW.271.6.2024). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 marca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00266039/01.
W dniu 10 czerwca 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca HYDRO-MAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Chmielnie (dalej: „Odwołujący”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez Odwołującego
wyjaśnienia były wystarczające do wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
2.art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie powtórzenia uszczegółowionego i skonkretyzowanego wezwania
do złożenia wyjaśnień jakich oczekuje Zamawiający.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów Postępowania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności z dnia 5 czerwca 2024 r., polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3. wezwania Odwołującego w sposób skonkretyzowany do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie oczekiwanym
przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W przypadku, gdyby odwołanie
Odwołującego zostało uwzględnione oferta Odwołującego nie podlegałaby odrzuceniu i wykonawca mógłby ubiegać się o
udzielenie zamówienia. Tym samym na skutek bezprawnego działania Zamawiającego polegającego na odrzuceniu
oferty Odwołującego, Odwołujący może ponieść wymierną szkodę na skutek nieudzielenia mu przedmiotowego
zamówienia publicznego. Wskazane powyżej okoliczności jednoznacznie przesądzają o uprawnieniu Odwołującego do
wniesienia przedmiotowego odwołania oraz konieczności rozpatrzenia podniesionych w nim zarzutów.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp.
Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 5 czerwca 2024 r. (informacja o
odrzuceniu oferty Odwołującego). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 10 czerwca 2024 r. należy
uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.
Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony
przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołujący w pierwszej kolejności zauważył, że Zamawiający w żaden sposób nie kwestionuje prawidłowości złożonych
na wezwanie wyjaśnień w kontekście realności zaoferowanej ceny. Zamawiający nie odniósł się do całości złożonych
wyjaśnień, nie wskazał, z jakich powodów uznał cenę oferty za rażąco niską.
W ocenie Odwołującego złożone wyjaśnienia były wystarczające do oceny, czy cena jego oferty nie jest rażąco niska.
Wyjaśnienia stanowiły logiczną całość, tak w warstwie opisowej, jak i kalkulacyjnej. Zawierały szczegółową część
opisową, wskazującą na główne obszary, gdzie mogło dojść do redukcji kosztów, która jednocześnie nie zagraża
należytemu wykonaniu przedmiotu zamówienia. W swoich wyjaśnieniach Odwołujący wskazał opisowo wiele elementów,
które według niego były głównymi czynnikami wpływającymi na cenę oferty. Na okoliczności przytoczone w
wyjaśnieniach podmiot je składający przedstawił również dowód w postaci kalkulacji ofertowej. Z przedstawionych
wyjaśnień wynika, że wartość oferty wynosi ponad 1 112 tys. złotych, koszty sprzętu wyceniono na 65,5 tys. zł, robociznę
na 216 tys. zł, materiał 666 tys. zł . Łącznie koszty blisko 950 tys. zł, zysk na poziomie ok 18%.
Odwołujący zauważył też, że złożone wyjaśnienia odnosiły się do wszystkich aspektów objętych wezwaniem
Zamawiającego. Na wezwanie do przedłożenia szczegółowej kalkulacji cenowej wraz z podaniem przewidzianego
sprzętu i obsługi technicznej oraz wymaganych czynności kontrolnych dla całości złożonej oferty ze szczególnym
uwzględnieniem prac kafarowych i podwodnych objętych przedmiotem niniejszego postępowania Odwołujący przedłożył
kosztorys ofertowy na kwotę 1 112 221,14 zł brutto, obejmujący pełny zakres robót objętych przedmiotem zamówienia.
Kosztorys został opracowany z zastosowaniem KNNR- 5 odnoszącego się do robót elektrycznych (instalacje
elektryczne i sieci zewnętrzne) oraz badań i pomiarów, KNR-2 Konstrukcje budowlane, KNR-4 Roboty budowlane
remontowe. Do opracowania kosztorysu Wykonawca wykorzystał przedmiary robót przekazane Wykonawcom w
ramach opisu przedmiotu zamówienia. Do obliczenia ceny oferty Odwołujący wykorzystał przekazane przez
Zamawiającego projekt budowlany, dokumentację techniczną budowlaną oraz własne doświadczenie i dostępny sprzęt
znajdujący się w zasobach Odwołującego. Cenę obliczono z wykorzystaniem dla zadania przedmiaru robót
sporządzonego przez Zamawiającego. Planowane roboty związane montażem pali Odwołujący planuje wykonać z
zastosowaniem krypy (łodzi) oraz kafara spalinowego zainstalowanego na tej łodzi. Prace kafarowe uwzględniono w
pozycji 48 kosztorysu (przedmiaru). Oprócz kosztorysu ofertowego Odwołujący w swych wyjaśnieniach wskazał na
przyjęty sposób organizacji realizacji przedmiotowego zamówienia, koszty (w tym niezbędne koszty osobowe, o których
mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4) i 6) ustawy Pzp) jakie zostały uwzględnione w jego ofercie, wskazał wreszcie, że „Wartość
uwzględnia 10% narzut który uwzględnia zysk wykonawcy a także straty materiałowe szacowane każdorazowo dla
inwestycji na poziomie 5%. Oszacowany zysk na poziome minimum 75 tys. zł”. W zakresie udowodnienia zgodności z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. Poz. 1564) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie Odwołujący wskazał jakie
rzeczywiście poniesie koszty na realizację zamówienia.
W ocenie Odwołującego aczkolwiek można dla sporządzenia kalkulacji skorzystać z innych KNR niż wskazał
Zamawiający i innego sposobu wyceny co Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, Odwołujący dla
wyliczenia ceny skorzystał w dostępnego i upublicznionego przez Zamawiającego przedmiaru, z tytułu czego nie może
aktualnie mieć stawianych zarzutów. W przedmiarze były takie dane jakie Zamawiający w nim umieścił. Odwołujący na
postawie wieloletniego doświadczenia w zakresie realizacji obiektów hydrotechnicznych w tym pomostów, slipów itp.
oszacował czas realizacji robót budowlanych na 2,5 miesiąca - brygada 6 osób co przy średniej ilości godzin pracy w mcu ok 166 h wynosi blisko 2500 h. Według wskazanych w przedmiarze KNNR i KNR czas ten wynosi ponad 5300 h. Tym
samym w oszacowanym czasie pracy i czasie pracy wynikającym z przedmiaru uwzględniono koszty badań nurków,
nadzoru nad inwestycją, przygotowanie dokumentacji odbiorowej, zaplecza budowy, kosztów pracy biura itp. które są
niezbędne do poniesienia a faktycznie nie wykazanych z żadnej z pozycji przedmiaru. Analogicznie przewidywane na
podstawie doświadczania zmniejszenie liczby godzin rzeczywistych w stosunku do przedmiaru powoduje „ sztuczne”
obniżenie kosztów pośrednich w kosztorysie do faktycznie ponoszonych przez Odwołującego z 35% z kosztorysu do
50% wskazanych w wyjaśnieniu. Pomimo złożenia kalkulacji ceny oferty w oparciu o przedłożone do opisu przedmiotu
zamówienia i dodatkowych wyjaśnień przez Odwołującego Zamawiający w żaden sposób nie odnosi się do złożonych
przez Odwołującego wyjaśnień, nie dokonuje ich oceny w kontekście prawidłowości, a przede wszystkim w ogóle nie
kwestionuje ich w zakresie treści w nich przedstawionych. Nie wskazuje, które w jego ocenie pozycje kosztowe są
nierealne i nie gwarantują realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Sformułowane przez
Zamawiającego zarzuty wobec złożonych wyjaśnień oscylują wobec dwóch aspektów.
Jak dalej wskazywał Odwołujący, w pierwszej kolejności Zamawiający kwestionuje kompletność złożonych wyjaśnień
wskazując, że ich zakres jest niewystarczający do wykazania, że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie może zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego. Wyjaśnienia
złożone przez Odwołującego wprost korelowały z treścią wezwania jakie zostało do niego skierowane. Wymaga
podkreślenia, że Zamawiający nie wskazał w wezwaniu w sposób wyraźny na konieczność złożenia szczegółowej
kalkulacji ceny, zawierającej wszystkie elementy, które obecnie definiuje jako braki w wyjaśnieniach, jak również nie zadał
konkretnych pytań odnośnie sposobu wyliczenia ceny. Z pewnością nie została przez Zamawiającego wskazana w treści
wezwania, lista elementów co do której Zamawiający uważał, że jest niezbędna w celu należytego wyjaśnienia
zaoferowanej ceny, a którą wskazał w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Prawidłowym działaniem
Zamawiającego winno być wezwanie Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień skoro po stronie
Zamawiającego pojawiły się wątpliwości wynikające z analizy złożonych wyjaśnień, w szczególności że skierowane do
Odwołującego wezwanie miało charakter ogólny nie określający w żaden sposób na aspekty, których wyjaśnienia żąda
Zamawiający.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego zdaje się wskazywać, że pomimo
lakonicznej i bardzo ogólnej treści wezwania do wyjaśnień ceny, dla Zamawiającego, bez podania uzasadnienia takiego
założenia, jest oczywistym że wzywany wykonawca winien z góry przyjąć za swój obowiązek przygotowania
ww. wyjaśnień w sposób prezentowany przez Zamawiającego w ramach czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Należy zauważyć, że brak było podstaw po stronie Odwołującego do przyjęcia że właśnie takie elementy będą miały dla
Zamawiającego znaczenie. W szczególności, gdy zarzucane braki dotyczą opisu przyjętej technologii wykonania prac,
zwłaszcza wykonywanych z wody (np. jaki sprzęt pływający, kafarowy zostanie użyty do realizacji prac); informacji o
harmonogramie i terminach dostaw dla poszczególnych materiałów; szczegółowej kalkulacji kosztów stałych. Co do
zarzutu, że Zamawiający analizując złożony kosztorys ofertowy oraz treść złożonych wyjaśnień znalazł oczywistą
sprzeczność polegającą na podaniu przez oferenta innej wartości kosztów stałych podanych w przedłożonym
wyjaśnieniu, a inne w załączonym kosztorysie wskazującym rzekomo szczegółową kalkulację cenową, Odwołujący
wskazuje, że wynika to z różnicy obliczeń dokonywanych metodą kosztów rzeczywistych a metodą na podstawie KNNR i
KNR o czym Odwołujący pisał wyżej. Pozostałe informacje dotyczące szczegółowych kosztów wynagrodzeń, np.
członków ekipy nurkowej; kosztów podwykonawców; oświadczenie iż prace w całości Odwołujący wykona własnymi
siłami (wyjątek jeden podwykonawca) zostały podane w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Co do rezerwy
cenowej na nieprzewidziane koszty (podana została w wartości zysku), kosztów zarządzania Odwołujący wskazuje, że
zgodnie ze stosowanymi w Polsce standardami kosztorysowania zostały ujęte w kosztach pośrednich. Fakt skierowania
do Odwołującego wezwania o treści ogólnej skutkuje w istocie tym, że to podmiot wyjaśniający (Odwołujący) staje się
niejako gospodarzem procesu wyjaśniania i przyjmuje metodę ich sporządzenia biorąc pod uwagę aspekty istotne z jego
punktu widzenia.
Odwołujący, w odniesieniu do kolejnego aspektu, który stanowił w ocenie Zamawiającego podstawę do odrzucenia oferty
Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, tj. kwestii wykonania przedmiotu
zamówienia w zakresie robót nurkowych, stwierdził, że argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego nie może
być uznana za prawidłową i zgodną z obowiązującymi przepisami. Odwołujący zwraca uwagę, że zakwalifikowanie
przez Zamawiającego zakresu zamówienia obejmującego wykonanie robót nurkowych jako istotnej części składowej
zamówienia jest chybione, gdyż przy takiej wykładni praktycznie każdy zakres niniejszego zamówienia można by uznać
za istotny.
Ponadto, zdaniem Odwołującego nie może budzić wątpliwości, że wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny co do zasady
nie kształtują treści oferty, jak zdaje się argumentować Zamawiający, lecz służą wykazaniu realności zaoferowanej ceny.
Fakt, że w ramach procesu wyjaśnień ceny Odwołujący oświadczył, że ten zakres zamówienia zostanie zrealizowany
przez podwykonawcę nie świadczy o nieprawidłowości złożonych wyjaśnień, a w efekcie o braku wykazania realności
zaoferowanej ceny. Za nieistotnością wyceny robót nurkowych w obliczeniu ceny oferty świadczą zdaniem Odwołującego
dwa aspekty, wartość robót nurkowych w wysokości 3 075,00 zł brutto co stanowi poniżej 0,5% wartości zadania, oraz
fakt, że zakres ten nie został uznany przez Zamawiającego za istotny poprzez brak wymagania dysponowania
uprawnieniami jako odrębnym warunkiem udziału w postępowaniu.
Odwołujący również zauważył, że przyjęty przez Zamawiającego sposób wykazania braku realności wynagrodzenia za
wykonanie robót nurkowych, wynikającego w wyjaśnień Odwołującego jest nie do przyjęcia z punktu widzenia przepisów
ustawy Pzp. W szczególności także dlatego, że firma Nautim wskazała, że wykona prace podwodne (nurkowe). W
ocenie Odwołującego Zamawiający zakwestionował wysokość wynagrodzenia za wykonanie robót nurkowych bez
wskazania jakiejkolwiek racjonalnej argumentacji, wskazując jedynie, że kiedyś spotkał się z ofertą złożoną przez
podmiot Nautim, która była droższa, a w związku z faktem, że mamy do czynienia z corocznym wzrostem cen,
wynagrodzenie za realizację zakresu robót nurkowych w przedmiotowym postępowaniu nie może być aktualnie niższa.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający pismem z dnia 24 czerwca 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania.
Stanowisko Przystępującego:
Pismem z dnia 24 czerwca 2024 r. UXO MARINE S.A. z siedzibą w Rumii (dalej: „UXO MARINE”) wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Zgodnie z art. 510 ust. 1 ustawy Pzp,
pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami
strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku
zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. W ocenie Izby nie ma obowiązku załączania umowy
zlecenia do odwołania, a także składania go przy pierwszej czynności procesowej, gdyż wskazane w art. 511 ust. 2
ustawy Pzp wskazują na braki pełnomocnictwa lub w składzie właściwych organów, a w ocenie Izby samo
pełnomocnictwo załączone do odwołania takich braków nie zawierało, gdyż wskazywało rodzaj czynności, do których
upoważnia – wnoszenie odwołania, reprezentowanie odwołującego, w związku, z jakim postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego się wiąże i było wystawione przez osobę uprawnioną do działania w imieniu odwołującego.
Oczywiście pożądanym jest, aby pełnomocnik pozostający w stosunku zlecenia był w stanie ten fakt wykazać w sytuacji
zaistnienia wątpliwości, co do istnienia tego stosunku czy jego charakteru, jednakże w ocenie Izby brak jest przepisu
obligującego pełnomocnika do wykazywania istnienia tego stosunku (tak Izba w wyroku z dnia 28 stycznia 2021 r., sygn.
akt: KIO 8/21). Przepis art. 516 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp mówi o obowiązku załączenia dowodu potwierdzającego
umocowanie do reprezentowania odwołującego, a taki dokument został złożony. Z tego względu Izba nie dopatrzyła się
braków w zakresie wykazania skuteczności umocowania pełnomocnika Odwołującego. Pełnomocnictwo zostało
wykazane w sposób właściwy, ewentualne wątpliwości zostały dodatkowo rozwiane umową zlecenie, Izba uznaje,
że zostało ono wniesione przez osobę umocowaną i nie znajduje zastosowania dla art. 528 pkt 2) ustawy Pzp.
Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił UXO MARINE.
Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania
odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
zgłoszonego przez UXO MARINE po stronie Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz przedłożone przez
Zamawiającego na rozprawie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy,
Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż w sprawie stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami oraz uczestnikiem. Istota sporu w tym
postępowaniu odwoławczym sprowadzała się natomiast do interpretacji prawnej zaistniałych okoliczności faktycznych.
Stąd też za zbędne Izba uznała przytaczanie w tym miejscu całego stanu faktycznego i powielanie treści dokumentów,
których strony i uczestnik nie kwestionowali. Należy więc w tym miejscu tylko podkreślić, iż w toku badania i oceny ofert
Zamawiający najpierw, na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, skierował wobec Odwołującego wezwanie
do złożenia wyjaśnień w dniu 17 maja 2024 r., wobec którego Odwołujący w dniu 21 maja 2024 r. udzielił wyjaśnień i
załączył kosztorys ofertowy. Następnie w dniu 24 maja 2024 r. Zamawiający wezwał do uzupełnienia ww. wyjaśnień,
a Odwołujący w dniu 28 maja 2024 r. udzielił odpowiedzi przedkładając załącznik w postaci certyfikatu. W rezultacie
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, podając uzasadnienie prawne i faktyczne czynności w informacji
o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 5 czerwca 2024 r.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych. Natomiast, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp).
Przy tym należy dostrzec, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej
w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Ponadto, wedle art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Co zostało już wielokrotnie podkreślane w orzecznictwie Izby, za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest
niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena
tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki
i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku
przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na
wystąpienie rażąco niskiej ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, poprzedzone musi zostać zatem
przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego opisanego w art. 224 ustawy Pzp. W ramach wyjaśnień wykonawca
winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, a same wyjaśnienia
powinny cechować się jasnością, konkretnością i spójnością, bowiem to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (vide art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Jeżeli więc wykonawca nie wykaże, że
złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu.
Mając powyżej poczynione uwagi na względzie, Izba zauważyła, iż treść pierwszego wezwania Zamawiającego
zasadniczo nie prezentowała konkretnych oczekiwań co do sposobu oraz zakresu przedstawienia wyjaśnień przez
Odwołującego. Owszem, poza żądaniem uwzględnienia okoliczności, które przykładowo wskazał ustawodawca,
Zamawiający domagał się przedłożenia szczegółowej kalkulacji cenowej wraz z podaniem przewidzianego sprzętu i
obsługi technicznej oraz wymaganych czynności kontrolnych dla całości złożonej oferty ze szczególnym
uwzględnieniem prac kafarowych i podwodnych objętych przedmiotem niniejszego postępowania. Zamawiający w treści
wezwań nie wskazał na element oferty Odwołującego, którego cena lub koszt wydawał mu się rażąco niski. Stąd też
niezasadnym było po tak przeprowadzonej procedurze wyjaśniającej dojść do wniosków, które zawarte były w
uzasadnieniu odrzucenia oferty. Izba zgadza się też z Odwołującym, że Zamawiający nie zakwestionował prawidłowości
złożonych wyjaśnień w kontekście realności zaoferowanej ceny. Zwrócić trzeba również uwagę, że poza samymi
wyjaśnieniami, które w ocenie Izby odnosiły się do treści skierowanych przez Zamawiającego wezwań w sposób
rzetelny, co nie pozwalało uznać je obiektywnie za lakoniczne, Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację. Należy
też zwrócić uwagę, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego w pierwszej kolejności
kwestionował, że Odwołujący nie zawarł szeregu szczegółowych elementów, które zdaniem Zamawiającego powinny
znaleźć się w wyjaśnieniach. Jednakże trudno kierować wobec Odwołującego oczekiwania co do ujęcia w niej
wszystkich elementów, których życzyłby sobie Zamawiający, a które to zostały wymienione w informacji o odrzuceniu
oferty, skoro treść wezwania Zamawiającego była ogólna. Drugie wezwanie Zamawiającego z kolei sprowadzało się
literalnie do żądania przedstawienia certyfikatu, co też Odwołujący uczynił. Niezasadnym jest więc oczekiwać od
Odwołującego składania wyjaśnień i przedstawiania dowodów, w sytuacji, gdy Zamawiający w wezwaniu nie wskazał
elementów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Izba zwraca uwagę, że
brzmienie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wymaga od zamawiającego, aby w wezwaniu wskazał elementy oferty, które zostać
przez wykonawcę wyjaśnione i dowiedzione. Zamawiający, żądając wyjaśnień, zobowiązany jest wskazać, dlaczego
dana cena (koszt) oferty wydaje mu się rażąco niska, a jeżeli wątpliwości dotyczą składowych ceny lub kosztu, powinien
wskazać te składowe, których wycena budzi jego wątpliwości. Oceniając wyjaśnienia wykonawcy, zamawiający winien
uwzględniać treść wezwania skierowanego do wykonawcy. Jeżeli zatem zamawiający nie sprecyzuje swojego
wezwania, sporządzając ogólne wezwanie, trudno będzie wymagać od wykonawcy przedstawienia szczegółowych
informacji czy wyliczeń, zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. To bowiem w gestii zamawiającego leży ocena
wyjaśnień wykonawcy pod kątem tego, czy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe są rażąco niskie
w sposób nie budzący wątpliwości. Gdyby zaś zamawiający miał dalsze wątpliwości wobec przedstawionych wyjaśnień
wykonawcy, ma prawo ponowić swoje wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Niemniej konieczność
doszczegółowienia dotychczasowych wyjaśnień wykonawcy nie może wynikać z faktu, iż kolejne wezwanie polegałoby
właściwie na powtórnym zwróceniu się przez zamawiającego o te same informacje, które były już ujęte we
wcześniejszym wezwaniu, a których to wykonawca nie przedstawił. Zarazem nie ma przeszkód, aby zamawiający
ponownie wezwał do wyjaśnień wykonawcę, w stosunku do którego skierował wezwanie o ogólnym charakterze,
a ewentualne wątpliwości powstały po stronie zamawiającego po lekturze pierwotnie udzielonych wyjaśnień, z tym
zastrzeżeniem, iż każde wyjaśnienia wykonawcy bez względu na treść wezwania winny być udzielone w sposób
rzeczowy. Przy czym podkreślić trzeba, że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie, czy wyjaśnienia w przedmiocie
elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez zamawiającego prawidłowa.
Co zaś się tyczy drugiej kwestii podniesionej przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, a
więc rażąco niskiej ceny prac nurkowych, to w ocenie Izby prace nurkowe nie stanowią istotnej części składowej ceny.
W orzecznictwie wskazuje się, że: „Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się
do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części
składowych ceny oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną
wysokość ceny oferty.” (wyrok KIO z dnia 15 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3043/21);„należy przyjąć, że istotne są
te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich
merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o
elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako
całości.” (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21). Na tle tych rozważań, trudno uznać, aby
ewentualne niedoszacowanie kosztu rzędu maksymalnie kilkunastu tysięcy złotych dotyczącego prac nurkowych (na
rozprawie Zamawiający wskazał, że jego zdaniem koszt wykonania tych prac powinien wynosić około 17-18 tysięcy
złotych, a zarazem szacunkowa całkowita wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego przekraczała 2 mln
złotych), przy globalnej cenie przekraczającej 1 112 tys. zł nie mogło zaważyć na powodzeniu całego przedsięwzięcia.
Izba zwróciła też uwagę, iż sama argumentacja Zamawiającego w tym przedmiocie oparta była jedynie na własnych,
niewystarczających w ocenie Izby do jednoznacznego rozstrzygnięcia, porównaniach oferty podwykonawczej z ofertą
tego podwykonawcy złożoną w innym postępowaniu w 2017 r. Stąd też oraz z uwagi na marginalny koszt tego elementu
ceny, niestanowiącego istotnej części składowej, nie sposób w ocenie Izby przyjąć, iż z tego powodu należało odrzucić
ofertę Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Tym samym zarzut nr 1 zasługiwał na uwzględnienie.
Zarazem za słuszny w takiej sytuacji należy uznać postawiony zarzut nr 2, tj. zaniechanie powtórzenia
uszczegółowionego i skonkretyzowanego wezwania do złożenia wyjaśnień jakich oczekuje Zamawiający. Jak już
wskazano, przepisy ustawy Pzp nie regulują wprost kwestii dotyczącej, ile razy zamawiający może zwracać się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Co do zasady zatem brak jest wyraźnego zakazu
kilkukrotnego wezwania. Nie budzi także zastrzeżeń dopuszczalność kontynuowania procedury wyjaśniającej w sytuacji,
gdy pierwotne wezwanie zamawiającego było zbyt ogólne i nieprecyzyjne w stosunku do podstaw odrzucenia oferty.
Odwołujący nie powinien bowiem ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania. Zgodzić się trzeba również
z tym, że kolejne wezwanie nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który
złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających
kalkulację ceny oferty, a także prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Niemniej w tym konkretnym przypadku, to, że Zamawiający uprzednio nie skierował wezwania
odpowiadającego swoim oczekiwaniom co do zakresu wyjaśnień, a zaprezentował je dopiero przy uzasadnieniu
odrzucenia oferty, sprawia, że zarzut nr 2 zasługuje na uwzględnienie.
Tym samym w ocenie składu orzekającego, odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………..