Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 lutego 2024 r., sygn. KIO 199/24

Sygn. akt: KIO 199/24

WYROK

Warszawa, dnia 13 lutego 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Wojciechowska

Członkowie:

Monika Banaszkiewicz

Adriana Urbanik

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w

Konsorcjum: Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret Spółka Akcyjna z siedzibą w Esentepe-Şişli Istambuł (Turcja), Fabe

Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. z siedzibą w Aktobe (Kazachstan)

działająca przez oddział w Polsce „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, gdzie

zamawiającym jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie

przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o.

z siedzibą w Zawierciu

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

unieważnienie czynności odrzucenia oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum: Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret

Spółka Akcyjna z siedzibą w Esentepe-Şişli Istambuł (Turcja), Fabe Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz „SP

„Sine Midas Stroy” sp. z o.o. z siedzibą w Aktobe (Kazachstan) działająca przez oddział w Polsce „SP „Sine Midas Stroy”

sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z

uwzględnieniem oferty odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w

Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Lublinie i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia w Konsorcjum: Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret Spółka Akcyjna z siedzibą w Esentepe-Şişli

Istambuł (Turcja), Fabe Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. z

siedzibą w Aktobe (Kazachstan) działająca przez oddział w Polsce „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. Oddział

w Polsce z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika

odwołującego.

2.2. zasądza od zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, gdzie

prowadzącym postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie na rzecz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum: Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret

Spółka Akcyjna z siedzibą w Esentepe-Şişli Istambuł (Turcja), Fabe Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz

„SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. z siedzibą w Aktobe (Kazachstan) działająca przez oddział w Polsce „SP „Sine

Midas Stroy” sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący: ………………………

Członkowie: ………………………

Sygn. akt KIO 199/24

Uzasadnienie

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym

postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie - prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.

- Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn.

„PROJEKT I BUDOWA DROGI EKSPRESOWEJ S17 PIASKI – HREBENNE”. ODCINEK NR 1: PIASKI, WĘZEŁ „PIASKI

WSCHÓD” („CHEŁM”) WRAZ Z WĘZŁEM – WĘZEŁ „ŁOPIENNIK” („ŁOPIENNIK”) WRAZ Z WĘZŁEM”, NR REF: O.LU.D3.2410.9.2022.MC. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2022 r., za numerem 2022/S 250-730466.

W dniu 19 stycznia 2024 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w

Konsorcjum: Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret Spółka Akcyjna z siedzibą w Esentepe-Şişli Istambuł (Turcja), Fabe

Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. z siedzibą w Aktobe (Kazachstan)

działająca przez oddział w Polsce „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie – dalej

Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec:

1) odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia;

ewentualnie zaniechania wezwania Odwołującego do dalszych wyjaśnień treści oferty;

2) wyboru oferty najkorzystniejszej dnia 9 stycznia 2024 r. wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Technicznych

Intercor sp. z o. o. z siedzibą w Zawierciu – dalej Przystępujący Intercor.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, art. 223 ust. 1 ustawy pzp, art. 65 § 1 k.c. w zw. z

art. 8 ust. 1 ustawy pzp mające wpływ na wynik postępowania poprzez odrzucenie jawiącej się jako

najkorzystniejsza oferty Odwołującego podczas gdy oferta ta nie podlegała odrzuceniu, bowiem jej treść nie była

niezgodna z warunkami zamówienia w myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, ponieważ: odpowiedzi Wykonawcy

nie dotyczyły treści oferty w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a w szczególności nie stanowiły wyjaśnień

treści oferty w rozumieniu art. 223 ust. 1 ustawy pzp, zatem nie mogły prowadzić do uznania niezgodności tej

treści z warunkami zamówienia, bowiem zgodnie z pkt 12 formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do

Tomu I SWZ (IDW), wykonawcy

zobowiązują się do zawarcia umowy na zasadach zgodnych z SWZ (12. OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się z

Warunkami Kontraktu, określonymi w SWZ i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy

zgodnej z niniejszą ofertą, na warunkach określonych w SWZ, w miejscu i terminie wyznaczonym przez

Zamawiającego), a więc także wykonania przedmiotu zamówienia zgodnego z SWZ (warunkami zamówienia), co jest

wyłączną treścią ich oferty jako oświadczenia woli składanego w terminie składania ofert potwierdzającego zgodność z

warunkami zamówienia, tym samym na podstawie odpowiedzi na pytania Zamawiającego, udzielonych po złożeniu

oferty, a które nie dotyczą treści oferty - a zatem nie stanowią wykładni autentycznej treści oferty jako oświadczenia woli

wykonawcy, a jedynie niewiążące założenia projektowe do wyceny, które w żaden sposób nie zostały ujawnione przed

składaniem ofert w formie oświadczenia woli - nie można stwierdzić, że treść oferty jest niezgodna z warunkami

zamówienia i podlega odrzuceniu, ewentualnie

nawet gdyby przyjąć, że odpowiedzi Wykonawcy z pisma z dnia 8 września 2023 r. na pytania Zamawiającego z pisma z

dnia 1 września 2023 r. stanowią wyjaśnienia treści oferty w rozumieniu art. 223 ust. 1 ustawy pzp (czemu Odwołujący

stanowczo przeczy), brak było sprzeczności przedstawionych założeń projektowych Wykonawcy z warunkami

zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a mianowicie:

a) w zakresie zarzutu nr 1 tj. w odniesieniu do rzekomo niezgodnego z Programem Funkcjonalno- Użytkowym

(PFU) założenia profilu podłużnego trasy głównej S17 na obiekcie 10+156_ES, najniższy punkt krzywej wklęsłej

zlokalizowany w km ok. 10+200,00 nie znajduje się na obiekcie mostowym;

b) w zakresie zarzutu nr 2 tj. w odniesieniu do rzekomo niedopuszczonej przez PFU technologii wzmocnienia

podłoża we wskazanych w DGI założenia wzmocnień przyjęte przez Wykonawcę nie pozostają sprzeczne SWZ,

przy czym Zamawiający nie wskazał konkretnego postanowienia SWZ, z którym przyjęte do wyceny rozwiązanie

pozostaje sprzeczne.

c) ewentualnie do twierdzeń wskazanych w punktach a) i b) Zamawiający zaniechał rzetelnego wyjaśnienia treści

oferty dokonując niezgodnej z treści art. 65 § 1 k.c. wykładni złożonych przez Wykonawcę odpowiedzi;

2. art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp, art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp, art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp mające wpływ na

wynik postępowania poprzez naruszające zasady uczciwej konkurencji,

równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności badanie i ocenę ofert, wybór jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego Intercor podczas gdy za najkorzystniejszą należało uznać

niepodlegającą odrzuceniu ofertę Odwołującego.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie

Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w

postępowaniu,

2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania,

3) przeprowadzenia ponownie badania i oceny ofert oraz pominięcia przy badaniu i ocenie ofert pytań i

odpowiedzi w zakresie, w jakim nie dotyczą one treści złożonej przez Wykonawcę oferty, tj. w zakresie, w jakim

wskazano w zarzutach na brak związku z treścią oferty, skutkującym jej odrzuceniem

4) ewentualnie przeprowadzenia ponownie badania i oceny ofert.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał:

A. BRAK NIEZGODNOŚCI TREŚCI OFERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Z UWAGI NA BRAK ZWIĄZKU

PYTAŃ ZAMAWIAJĄCEGO Z TREŚCIĄ OFERTY

Odwołujący podkreślił w pierwszej kolejności, iż zgodnie z pkt 12 formularza ofertowego przygotowanego przez

Zamawiającego i stanowiącego załącznik do Tomu I SWZ (Instrukcja dla Wykonawców – IDW) wykonawcy składają

następujące oświadczenie:

12. OŚW IADCZAMY, że zapoznaliśmy się z

Warunkami Kontraktu, określonymi w SWZ i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru

naszej oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą ofertą, na warunkach określonych w SWZ, w miejscu i terminie

wyznaczonym przez Zamawiającego. |

Powyższe oświadczenie w sposób jasny i klarowny potwierdza zgodność oferowanego świadczenia z SWZ, bowiem

wskazuje, że umowa zostanie zawarta zgodnie z ofertą i na warunkach określonych w SWZ. Jako że formularz ofertowy

w żaden sposób nie precyzuje dodatkowo przedmiotu świadczenia wykonawcy, a jedynie określa cenę (essentialia

negoti) i pozacenowe kryteria oceny ofert. Wyłącznie wiążący do identyfikacji zaoferowanego świadczenia – które ma

zostać opłacone przez Zamawiającego charakter - ma treść SWZ. Wykonawca zgodnie z formularzem ofertowym po

prostu oferuje przedmiot zamówienia zgodny z SWZ i tym samym w świetle tego oświadczenia nie można powiedzieć,

że został zaoferowany przedmiot niezgodny z SWZ. Podkreślił, iż Zamawiający nieprzypadkowo

stosuje tak lakoniczny w swej treści formularz ofertowy, albowiem zapewnia mu to klarowność i porównywalność ofert

wykonawców oraz przerzuca na wykonawców zdecydowanie większe ryzyko, niż miałoby to miejsce, gdyby oferta

precyzowała na przykład choćby wstępny projekt obiektów inżynierskich czy przebieg niwelety. Podstawą odrzucenia

oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp jest wyłącznie niezgodność jej treści z warunkami zamówienia.

Treść oferty stanowi uzewnętrznione w formularzu ofertowym oświadczenie woli. W kontekście przedstawionego wyżej

pkt 12 formularza ofertowego oświadczenie woli wykonawcy nie zawiera niejasności i nie ulega wątpliwości, że

wykonawca na jego mocy oferuje przedmiot zamówienia zgodny z SWZ. Tak brzmiące oświadczenie woli w

szczególności nie wymaga wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy pzp, stanowiących wykładnię autentyczną

oświadczenia woli, albowiem nie zawiera niejasności. „Wyjaśnienia” wymaga mianowicie tylko to, co „niejasne”. W

oświadczeniu o zawarciu umowy na zasadach zgodnych z SWZ niejasne może być wyłącznie rozumienie

poszczególnych zapisów SWZ, ale ta niejasność obciąża Zamawiającego na podstawie art. 99 ust. 1 ustawy pzp.

Zgodnie bowiem z tym przepisem „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za

pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ

na sporządzenie oferty”. Odwołujący podniósł, że Wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia (świadczenie) w pełni

zgodne z wszelkimi wymogami SWZ. Fakt zadania tożsamych lub zbliżonych pytań kilku wykonawcom świadczy jedynie,

iż (nieistniejący w rzeczywistości) problem ze zrozumieniem SWZ co najwyżej stanowi wadę dokumentacji. Przedmiot

zamówienia typu „zaprojektuj i wybuduj” zgodnie z art. 103 ust. 2 ustawy pzp nie istnieje w dacie jego oferowania. Ma on

zostać dopiero zaprojektowany i wybudowany dokładnie na podstawie SWZ, a konkretnie Programu FunkcjonalnoUżytkowego stanowiącego opis przedmiotu zamówienia, formułujący warunki brzegowe projektowania. W tym zakresie

przedmiot zamówienia różni się istotnie chociażby od dostawy, gdzie oferowany produkt jest produkowany seryjnie wedle

określonych parametrów, a nie pod szczególne zamówienie zamawiającego, a tym samym te parametry mogą się

okazać niezgodne z PFU. Jeśli zatem wykonawca oświadcza wprost, że jego świadczenie będzie zgodne z SWZ, to nie

można przyjąć, że jego oferta jest niezgodna z SWZ i podlega odrzuceniu. Kontrakt typu „Zaprojektuj i wybuduj”

immanentnie w ramach PFU przyznaje wykonawcy określony zakres swobody projektowej, która umożliwia

optymalizację kosztową projektu i umożliwia konkurencję zaoferowaną ceną. Jednocześnie swoboda projektowa

zabezpiecza zamawiającego przed dopłatą wynagrodzenia wykonawcy, a wykonawca musi mieć świadomość, że w

ramach swobody projektowej nie należy mu się dodatkowe

wynagrodzenie. Typowym przykładem optymalizacji projektu jest ukształtowanie przez wykonawcy niwelety drogi

ekspresowej, w zakresie której ma on swobodę projektową. Stąd też przebieg niwelety w postępowaniu jak niniejsze nie

jest wiążący – wiążące pozostaje jedynie punkt dowiązania do sąsiednich odcinków. Celem racjonalnej wyceny oferty

wykonawca musi przyjąć określone założenia projektowe, w tym m. in. przebieg niwelety wraz z obiektami inżynierskimi,

czy sposób wzmocnienia podłoża, ale nie oznacza to, że są one w jakikolwiek sposób wiążące wobec faktu, że nie

stanowią treści jego oferty jako oświadczenia woli. Mają one charakter wewnętrzny, nie podlegają uzewnętrznieniu ani

zakomunikowaniu zamawiającemu przed terminem składania ofert w jakikolwiek sposób. Nie mogą zatem stanowić

treści oferty wykonawcy, ani nawet jej wyjaśnień jako wykładni autentycznej zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp.

Wykonawca bowiem zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia nie zgodnie z przyjętymi przez siebie,

wewnętrznymi założeniami do wyceny, ale zgodnie z zakresem przyznanej mu w PFU swobody projektowej, co chroni

zarówno wykonawcę z uwagi na możliwość optymalizacji kosztowej, jak i zamawiającego z uwagi na brak potrzeby

dopłaty wynagrodzenia wykonawcy w ramach swobody projektowej. Przyjęte założenia projektowe wykonawcy stanowią

jego ryzyko, że może dojść do konieczności zastosowania innych rozwiązań w ramach swobody projektowej

wyznaczonej granicami PFU. Z tego względu wykonawcy do podstawowej wyceny oferty doliczają sobie tzw. premię za

ryzyko, tym większą, im większa niepewność co do określonych rozwiązań projektowych. Ta premia jest w istocie

rezerwą na wypadek, gdyby określone założenia do wyceny okazały się błędne lub niewykonalne – bowiem błędność tych

założeń nie ma wpływu na skuteczność i ważność złożonej oferty. Przyjęcie założeń projektowych jest konieczne, gdyż

bez nich nie sposób byłoby wycenić ofertę, nie oznacza to jednak, że wykonawca ma de facto zaprojektować na potrzeby

wyceny obiekt w najdrobniejszych szczegółach, z uwzględnieniem wszystkich zapisów PFU. Nie jest to możliwe choćby

dlatego, że na etapie PFU niepełne jest rozpoznanie geologiczne z uwagi na brak dostępu Zamawiającego przed

uzyskaniem decyzji ZRID do terenu budowy. Można zatem stwierdzić z prawdopodobieństwem graniczącym z

pewnością, że obiekt, który wycenia wykonawca na podstawie PFU do oferty nie jest tym obiektem, który ostatecznie

zaprojektuje i wykona, choć niewątpliwie jest do niego zbliżony. Czy to świadczy o niezgodności oferowanego przedmiotu

z SWZ? Oczywiście że nie, gdyż przyjęte założenia projektowe nie mają żadnego związku z treścią oferty, a w

szczególności nie stanowią wyjaśnień jej treści, która jest krótka, jasna i klarowna – tak jak chciał to osiągnąć

Zamawiający. Skoro odpowiedzi Wykonawcy na pytania Zamawiającego w żadnej mierze nie dotyczyły treści jego oferty,

w szczególności wbrew stanowisku Zamawiającego nie stanowiły

wyjaśnień tej treści w rozumieniu art. 223 ust. 1 ustawy pzp, nie mogły stanowić podstawy do stwierdzenia niezgodności

treści oferty z warunkami zamówienia. Tym samym nie mogły stanowić również podstawy do odrzucenia oferty na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Odwołujący podkreślił, iż przedmiotowe pytania są elementem szerszej,

wieloletniej i niezgodnej z ustawą pzp praktyki GDDKiA odrzucania prawidłowych ofert wykonawców na podstawie ich

rzekomej niezgodności z SWZ w kontekście odpowiedzi na pytania o niewiążące założenia projektowe do wyceny oferty.

Praktyka ta została po raz pierwszy zakwestionowana w całości w przełomowym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

dnia 12 grudnia 2022 r. sygn. akt: KIO 3088/22. Izba podkreśliła, iż treść oferty w zakresie zgodności z SWZ jest jasna i

klarowna, tym samym nie wymaga wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy pzp. Zadawane przez GDDKiA pytania

m. in. o założenia projektowe w istocie nie mają żadnego związku z treścią oferty, a więc nie stanowią jej wyjaśnień. Co

istotne, Izba podkreśliła, że celem GDDKiA w zadawaniu przedmiotowych pytań jest w istocie ograniczenie swobody

projektowej wykonawcy przysługującej mu na podstawie PFU oraz zabezpieczenie się przed roszczeniami wykonawcy

przysługującymi mu na podstawie warunków kontraktowych (bazujących na FIDIC). Skoro założenia projektowe do

wyceny oferty nie mają żadnego związku z treścią oferty, to nie mogą prowadzić do uznania, że ta oferta jest niezgodna

z warunkami zamówienia i tym samym podlega odrzuceniu. Powyższy precedensowy i ze wszech miar prawidłowy

prawnie wyrok Izby został niestety zmieniony wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy

Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 27 września 2023 r. sygn. akt XXIII Zs 6/23 poprzez oddalenie odwołania

wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że sąd popełnił bardzo istotny błąd rozumowania logicznego. Za koronny argument

na rzecz dopuszczalności żądania wyjaśnień w zakresie założeń projektowych wskazał bowiem rozszerzenie zakresu

wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy pzp z 2019 r. względem art. 87 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r. o

wyjaśnienia treści „przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń”. Rzecz

w tym, że założenia projektowe do wyceny oferty nie stanowią żadnego innego dokumentu, ani oświadczenia składanego

przez wykonawcę, na jakiej zatem podstawie miałby zamawiający żądać ich wyjaśnień? Odwołujący wskazał, że

oświadczenie o zawarciu umowy na warunkach SWZ stanowi treść formularza ofertowego, a nie jakiegokolwiek innego

dokumentu czy oświadczenia. Wprost jest zatem ofertą (treścią oferty). Sąd zignorował zupełnie nawet samą treść

wezwania Zamawiającego, który podobnie jak w tym postępowaniu wzywał do wyjaśnień treści oferty, nie zaś do

wyjaśnień nigdy niezłożonych oświadczeń:

Prowadzący postępowanie - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, działając zgodnie z art.

223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) zwanej

dalej ustawą Pzp, zw raca się do Państw a o udzielenie w yjaśnień dotyczących treści złożonej Oferty.

Błąd rozumowania logicznego sądu jest zatem oczywisty, a zatem orzeczenie to nie powinno być podstawą

procedowania przez Izbę w niniejszej ani w jakiejkolwiek innej sprawie. Odwołujący podkreślił, iż wyrok KIO 3088/22

dotyczył całokształtu pytań zadawanych przez Zamawiającego, w tym tych o założenia projektowe, analogicznych do

tych, które były podstawą bezzasadnego odrzucenia oferty w niniejszej sprawie. Odwołujący przytaczając uzasadnienie

powyższego wyroku podkreślił, że Izba nawiązała do oczywistego faktu, że przedmiot zamówienia typu Zaprojektuj i

wybuduj nie istnieje na etapie składania oferty ani nie jest np. seryjnie produkowany jak przy dostawie, a jest dopiero

projektowany dokładnie zgodnie z wytycznymi SWZ, zatem nie jest logicznie możliwe zaoferowanie przedmiotu

niezgodnego z SWZ. Nie jest możliwe wybudowanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z SWZ, bowiem projekt i każde

jego rozwiązanie podlega zatwierdzeniu przez Zamawiającego, który musi wyrazić zgodę na konkretny kształt projektu.

Odwołujący wskazał za Izbą, że wykonawca, wyceniając ofertę, dokonuje pewnych przybliżeń i niewiążących założeń

projektowych, które jednak mogą się okazać nieprzydatne na etapie rzeczywistego projektowania i budowy obiektu. Izba

orzekła, że zadawane przez GDDKiA pytania (w tym te dotyczące założeń projektowych) nie mają żadnego związku z

treścią oferty, a co implikuje, iż odpowiedzi na te pytania nie mogą świadczyć o niezgodności treści oferty z warunkami

zamówienia i jej odrzucenia z tej przyczyny. Odwołujący wskazał, że wykonawca zakłada w wycenie określoną premię

za ryzyko, mając świadomość, że jego założenia mogą się okazać pod pewnymi względami nietrafne, w szczególności

wobec bardziej szczegółowego rozpoznania geologicznego. Póki zaś oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, należy

uznać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za podaną cenę, nawet jeśli wykonawca dokonał nazbyt

optymistycznych założeń projektowych, które następnie musiał zrewidować. Co istotne, na mocy pkt 12 formularza

ofertowego w sposób bezsprzeczny zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia na zasadach zgodnych z SWZ, w

tym PFU, a Zamawiający ma to prawo wyegzekwować, sam lub za pośrednictwem fachowego konsultanta – Inżyniera na

mocy warunków kontraktowych FIDIC. Wyłącznie z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że

odpowiedzi Wykonawcy na pytania dotyczyły treści oferty (czemu Wykonawca zaprzecza), a tym samym mogły być

podstawą odrzucenia oferty z powodu niezgodności z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy

pzp, Odwołujący podniósł, iż taka niezgodność nie miała miejsca

w zakresie żadnego z dwóch zarzutów Zamawiającego. Dla każdego przedsiębiorcy jasnym jest, iż treść oferty jest

zobowiązaniem strony, jakiekolwiek inne informacje: „związane z ofertę”, „dotyczące, koncepcji, analiz, itp.”, „stopnia

gotowości wykonawcy”, „założenia prowadzące do złożenia oferty” w oczywisty sposób nie są jej treścią. Co innego

treść oferty, co innego weryfikacja ofert i ustalenie stopnia gotowości, co innego podstawowe założenia koncepcyjne, co

innego możliwość uznania oferty za spełniającą wymogi SWZ, co innego koncepcje analizy i ryzyka wiążące się z

realizacją przedmiotu zamówienia. Próbują nieco dopasować charakter założeń, koncepcji i innych wskazanych wyżej

określeń do treści czynności prawnych, można się odwołać do instytucji reservatio mentalis, czyli wewnętrznych

zastrzeżeń. Polega ona na tym, iż składający oświadczenie dokonuje czynności prawnej w oparciu o wewnętrzne

zastrzeżenia – zamiar wykonania czynności w określony sposób – tutaj zgodnie z koncepcjami a nie złożonym w treści

oferty oświadczeniem. Takie wewnętrzne zastrzeżenie nie ma żadnego wpływu na ważność i treść czynności. Stąd też

poznanie odpowiedzi na pytania w żaden sposób nie pozostaje w związku z treścią zobowiązania, a więc treścią oferty.

B. BRAK NIEZGODNOŚCI TREŚCI OFERTY Z SWZ W ZAKRESIE ZAŁOŻENIA PROFILU PODŁUŻNEGO

TRASY GŁÓWNEJ S17 NA OBIEKCIE 10+156_ES

Odwołujący podniósł, że Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Wykonawcy GAP z powodu rzekomej

niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp stwierdził po pierwsze,

że „Z przedłożonego przekroju podłużnego trasy głównej S17 jednoznacznie wynika, że Wykonawca przyjął rozwiązanie

projektowe, w którym na obiekcie 10+156_ES (obiekt od km ok. 10+160,00 do km ok. 10+730,15) został zaprojektowany

najniższy punkt krzywej wklęsłej zlokalizowany w km ok. 10+200,00. Wykonawca przyjął rozwiązania projektowe, które

nie zostały dopuszczone przez Zamawiającego. W dokumentach zamówienia określono bowiem, że wymaga się

rozwiązań projektowych niwelety drogi ekspresowej eliminujących lokalizację krzywych wklęsłych oraz wklęsłych

załamań niwelety, skutkujących umiejscowieniem najniższego punktu niwelety na obiekcie mostowym (najniższy punkt

krzywej wklęsłej niwelety należy umieścić w odległości nie mniejszej niż 20 m od końca pomostu obiektu mostowego).

Wymaganie to zostało wyartykułowane przez Zamawiającego w punkcie 1.1 PFU: „W zakres zamówienia wchodzi

wykonanie wszystkich niezbędnych prac do prawidłowego funkcjonowania drogi ekspresowej, zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego w następującej kolejności: 1. wymagania określone w PFU wraz z załącznikami, 2. obowiązujące

przepisy prawa, 3. Wzorcami i Standardami (WiS) ministra właściwego ds. Transportu wymienione w PFU [3.1

poz. 138] 4. zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad [3.2], 5. w sprawach nieuregulowanych w

pkt 1-4 zastosowanie ma wiedza techniczna zawarta w: [3], [4], [9] o ile nie stoi w sprzeczności z ww.” Mając na uwadze

ww. zapis, w punkcie 3.1 poz. 138 PFU został wskazany WR-M 11 „Wytyczne projektowania elementów powiązania

drogowych obiektów inżynierskich z terenem i drogą”, w którym w punkcie 5.4.2 zapisano: „(6) Dodatkowo niweleta

powinna spełniać wymagania polegające na: a) wyeliminowaniu krzywych wklęsłych oraz wklęsłych załamań niwelety,

skutkujących lokalizacją najniższego punktu niwelety na obiekcie mostowym lub w tunelu, b) umieszczeniu najniższego

punktu krzywej wklęsłej niwelety w odległości nie mniejszej niż 20 m od końca pomostu obiektu mostowego lub końca

tunelu, c) w obiektach miejskich, w których jest zapewnione odprowadzenie wody opadowej do ogólnospławnej

kanalizacji deszczowej, dopuszcza się zmniejszenie odległości, o której mowa w lit. b, do 5 m.”

Odwołujący wskazał, że Zamawiający jest jednak w błędzie: o ile Wykonawca rzeczywiście przyjął rozwiązanie

projektowe, w którym na obiekcie 10+156_ES (obiekt od km ok. 10+160,00 do km ok. 10+730,15) został zaprojektowany

najniższy punkt krzywej wklęsłej zlokalizowany w km ok. 10+200,00, to rozwiązanie to nie jest w najmniejszy sposób

sprzeczne z SWZ.

I. Zgodnie z PFU obiekt nie jest mostem.

W rzeczywistości Zamawiający oparł swoją ocenę na błędnych domysłach co do rzeczywistej treści udzielonej

odpowiedzi i to popełniając więcej niż jeden błąd. Po pierwsze, Zamawiający posługuje się zamiennie pojęciami „obiektu

inżynierskiego” i „mostu”, co samo w sobie stanowi oczywisty i rażący błąd, który w przypadku Wykonawcy skutkowałby

odrzuceniem jego oferty. Po drugie, Zamawiający przyjął, iż najniższy punkt niwelety występuje na moście, podczas gdy

występuje on na odcinku ściany oporowej, zlokalizowanej już poza mostem. Błędy te są skutkiem odczytania z wyjaśnień

Wykonawcy z dnia 8 września 2023 r. treści z nich nie wynikających. Porównanie niwelety z niewiążącą koncepcją

programową prowadzi do uznania, iż Wykonawca przyjął, iż zaprojektuje obiekty inżynierskie w tych samych miejscach i

co do zasady o tej samej długości. Zgodnie z Tabelą 1.1. do PFU (str. 40/41 PFU) obiekt nr 12 zaczyna się w km

10+156,47 – jest to obiekt będący źródłem błędnych zastrzeżeń Zamawiającego. Pierwotna tabela została zmieniona

kilkukrotnie i dopiero w zmianie nr 8 Zamawiający zaznaczył (co było od początku oczywiste dla każdego wykonawcy), iż

pod obiektem inżynierskim znajduje się ciek. W żadnym miejscu PFU nie zostało użyte określenie MD, oznaczające

most drogowy, a Zamawiający posługuje się określeniem WD (ES)/PZDs., co oznacza wiadukt drogowy (wiadukt w

ciągu drogi

ekspresowej) / Przejście dla zwierząt średnich. Wykonawca wskazał na opis skrótów nad Tabelą 1.1.

WS/WD (ES/ED) - wiadukt w ciągu: drogi ekspresowej/drogi publicznej

MS/MD - most w ciągu: drogi ekspresowej/drogi publicznej

PP - tunel (dawniej przejście podziemne) dla pieszych, dla rowerów lub dla pieszych i rowerów

KD - most lub wiadukt (dawniej kładka) dla pieszych, dla rowerów lub pieszych i rowerów nad drogą ekspresową/drogą publiczną

WS/PZDd - Wiadukt w ciągu drogi ekspresowej przejście dolne dla dużych zwierząt WS/P/PZDs - Wiadukt w ciągu drogi ekspresowej / przepust,

przejście dolne dla średnich zwierząt

MS/P/PZDsz - Most w ciągu drogi ekspresowej / przepust, przejście dolne zespolone dla średnich zwierząt

P/PZM - Przepust, przejście dla małych zwierząt

PH/PZMz - Przepust hydrauliczny, przejście zespolone dla małych zwierząt

W rzeczywistości obiekt mostowy składał się z wiaduktu i mostu. Z punktu widzenia przepisów o ile wiadukt czy most to

różne obiekty inżynierskie, o tyle obiekt mostowy to i most, i wiadukt – bowiem różnica między nimi polega na tym, iż

most służy do przekroczenia przeszkody wodnej, a wiadukt – innej przeszkody. Sam most stanowi jedynie niewielką

część obiektu mostowego. Wykonawca nigdy nie odpowiadał na pytania dotyczące mostu. Zgodnie z Ustawą o drogach

publicznych Dz.U. 1985 Nr 14, poz. 60 t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 645, art. 4 pkt 12) drogowy obiekt inżynierski - most,

wiadukt, tunel, przepust i konstrukcję oporową, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z

dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Nawet dla nie prawnika jest oczywistym, iż nie każdy obiekt inżynierski jest

mostem. W zestawie pytań zadanych przez Zamawiającego 18 lipca 2023 r. znalazło się pytanie nr 29:

29 . Prosimy o wskazanie ujętych w cenie Oferty obiektów inżynierskich, z określeniem lokalizacji obiektu, typu

obiektu (wiadukt, most, przejście dolne dla średnich zwierząt itp.), klasy obciążenia, wskazanie długości obiektu,

szerokości i rodzaju konstrukcji oraz sposobu posadowienia obiektu.

Do odpowiedzi z dnia 2 sierpnia 2023 r. Wykonawca załączył tabelę, zaznaczając, iż: Założenia dotyczące obiektów

inżynierskich o które dopytuje Zamawiający prezentuje tabela Nr 1 zawarta w załączniku Nr 4.

W samej tabeli nr 4 obiekt opisano następująco:

Zgodnie z dokumentacją Postępowania w tym PFU pkt.

12 10+156,47 WS(ES)/P ZDs

29,5 572,0

2.1.16.1.4

Pośrednie

Belkowy, skrzynkowy, sprężony

Tak w pytaniu jak i w odpowiedzi Zamawiający i Wykonawca posługują się pojęciem drogowego obiektu inżynierskiego, w

tabeli zaś typ obiektu przytoczono dokładnie identycznie jak opisał go w Tabeli 1.1. PFU Zamawiający. W kolejnym

zestawie pytań z dnia 10 sierpnia 2023 r. znalazło się pytanie nr 7:

W odpowiedzi na pytanie nr 29 Wykonawca wskazał, iż m.in. wycenił obiekt w km 10+054,83 (typ obiektu: PP) o

szerokości 5,70 m (w Protokole KOPI nr 8/2022 z dnia 18.03.2022 r. - przewidziano obiekt o szerokości 37,71 m).

Z uwagi na powyższe Zamawiający zwraca się do Wykonawcy z wnioskiem o potwierdzenie/wyjaśnienie czy wskazany obiekt

inżynierski, przy parametrach jakie przyjęto przy sporządzaniu Oferty, będzie pozwalał na pokonanie przeszkód opisanych w

Tabeli nr 1.1. (pkt 1.1.3.3 PFU) przy jednoczesnym zachowaniu odpowiednich wymogów określonych w SWZ oraz w zgodzie z

obowiązującymi przepisami prawa i zasadami wiedzy technicznej,

W odpowiedziach z dnia 21 sierpnia 2023 r. Wykonawca potwierdził powyższe.

Tak w pytaniu jak i w odpowiedzi Zamawiający i Wykonawca posługują się pojęciem „obiektu inżynierskiego”. Wreszcie,

w pytaniach z dnia 1 września 2023 r. znalazło się pytanie nr 1, gdzie w podpunkcie a) Zamawiający zażądał

przedłożenia niwelety:

Zważywszy na uzyskaną odpowiedź, prosimy o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień Wykonawcy:

a) Na jakim poziomie w zaokrągleniu do 10 tys. m3 kształtuje się bilans robót ziemnych - ilości wykopów i nasypów?

Prosimy o przedłożenie przyjętego przez Wykonawcę do wyceny Oferty profilu podłużnego trasy głównej wraz z

lokalizacją obiektów inżynierskich.

Do pisma z pisma z dnia 8 września 2023 r. Wykonawca przedłożył trzy pliki (załączniki 2.1, 2.2 i 2.3) z projektem

niwelety. Plik 2.3 zawiera legendę, w której opisano zastosowane kolory. Zgonie z tą legendą, kolor żółty oznacza

„projektowane obiekty inżynierskie”, kolor fioletowy i niebieski oznaczają zaś rowy odwadniające. Ponownie Zmawiający i

Wykonawca posługują się skróconym pojęciem „obiektów” czy też „obiektów inżynierskich”. Wykonawca nie ma

wytłumaczenia, w jaki sposób Zmawiający mógł utożsamić drogowy obiekt inżynierski z obiektem mostowym.

Zamawiający nie wyciągnął właściwych wniosków z załączonej niwelety Wykonawca przyjął, iż projektowane obiekty

inżynierskie nie będą co do zasady optymalizowane i zostaną wykonane w miejscach przewidzianych w niewiążącej

Koncepcji Programowej. Nie oznacza to jednak, że Wykonawca wykona drogę dokładnie tak, jak w tejże koncepcji –

optymalizacja niwelety jest podstawowym sposobem optymalizowania

kosztów wykonania zamówienia. Z optymalizacji niwelety wynika zaś optymalizacja drogowych obiektów inżynierskich.

Obiekt inżynierski w km 10+156_ES został zoptymalizowany na skutek obniżenia niwelety. Na przełożonej przez

Wykonawcę do pisma z dnia 8 września 2023 r. niwelecie w części zawierającej rzekomo źle wyceniony obiekt (zał. 2.2

do wyjaśnień) wyraźnie widać kolor żółty -planowany obiekt inżynierski w km 10+156_ES. Na rysunku widać także punkt

wypłaszczenia (10+238,58) dwie pionowe, czarne linie – jedną w km 10+290 (odległą o ponad pięćdziesiąt metrów od

punktu wypłaszczenia) oraz drugą czarną linię położoną na drugim końcu obiektu – w km 10+720. W rzeczywistości

czarne linie oznaczają nic innego jak obiekt mostowy, który stanowi jedną z dwóch części drogowego obiektu

inżynierskiego. Drugą częścią jest natomiast ściana oporowa, która z godnie z definicją cytowaną wyżej także stanowi

obiekt inżynierski inny niż most. Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z Załącznikiem 4 WZORY KSIĄŻEK OBIEKTÓW

MOSTOWYCH I TUNELI Wiersz 11 Długość całkowita obiektu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie

sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestru

numerów nadanych drogom, obiektom mostowym i tunelom: „W wierszu tym podaje się długość całkowitą obiektu

rozumianą jako odległość w rzucie poziomym mierzoną po osi jezdni lub ciągu komunikacyjnego między zewnętrznymi

krawędziami pomostu, a w przypadku obiektów mostowych o konstrukcji sklepionej z nadsypką odległość w świetle

wezgłowi zwiększoną o dwie grubości łuku mierzone przy wezgłowiach; do długości kładek dla pieszych wlicza się

długości wszystkich schodów i pochylni mierzonych po osiach ciągów pieszych”. Z powyższego wynika, że obiekt

mostowy znajduje się pomiędzy krawędziami zewnętrznymi pomostu, a więc nie obejmuje konstrukcji oporowej

zlokalizowanej poza odcinkiem między krawędziami pomostu. Przedmiotowy obiekt inżynierski 10+156_ES (kolor żółty)

składa się po prostu z obiektu mostowego oraz konstrukcji oporowej. Tym samym najniższy punkt krzywej wklęsłej

zlokalizowany jest nie na obiekcie mostowym, a na konstrukcji oporowej w odległości nie mniejszej niż 20 m od końca

pomostu obiektu mostowego zgodnie z powołanymi przez Zamawiającego Wzorcami i Standardami (WiS) ministra

właściwego ds. Transportu.

Odwołujący przedstawił szczegółowe rysunki kwestionowanego obiektu, które zostały również powołane jako dowód,

wskazując na umieszczone na nich w dolnej części pikietaże, umożliwiające porównanie rozwiązania z załączonym do

kwestionowanej odpowiedzi załącznikiem. Odwołujący wskazał, że uwidocznione na niwelecie rowy odwadniające (kolor

fioletowy i niebieski na rysunkach stanowiących załączniki do kwestionowanej odpowiedzi Wykonawcy) dochodzą do

obiektu mostowego (do zaznaczonych czarnych, pionowych kresek). Innymi słowy z rysunku i wyjaśnień nie wynika, iż

przedmiotowy obiekt inżynierski

w km 10+156_ES jest mostem, a wynika, że jest drogowym obiektem inżynierskim, zaś z załącznika 2.2 do odpowiedzi

z dnia 8 września 2023 r. wynika, iż w ramach niniejszego obiektu wydzielono jego część, do której jedynie dochodzą

rowy odwadniające. Punkt 1.1.1 PFU stanowi, iż należy wykonać także:

13) system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy: rowy drogowe, kanalizację

deszczową, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne, retencyjno-infiltracyjne i inne,

Oznacza to, że z rysunku dla Zamawiającego powinno wynikać, iż do czarnej kreski został dociągnięty korpus drogowy,

który siłą rzeczy nie jest mostem. Zamawiający nie powinien z całokształtu odpowiedzi wnioskować o fakcie

wypłaszczenia niwelety na obiekcie mostowym, a gdyby miał jakiekolwiek wątpliwości – powinien zadać dodatkowe

pytania Wykonawcy. Abstrahując od faktu, że założenia projektowe nie są wiążące i nie stanowią wyjaśnień treści oferty,

ewidentnie Zamawiający nie miał zatem podstaw do uznania bezsprzecznej niezgodności tych założeń z PFU.

Zamawiający popełnił cały szereg błędów, być może starając się zbyt szybko oceniać odpowiedzi na szereg rund pytań i

nie przenalizował właściwie całego szkicu. Zamawiający, jeśli miałby wątpliwości w tym zakresie, winien wezwać

Wykonawcę do dodatkowych wyjaśnień (choć oczywiście Wykonawca kwestionuje co do zasady zadawanie pytań o

niewiążące założenia projektowe do wyceny oferty).

C. BRAK NIEZGODNOŚCI TREŚCI OFERTY Z SWZ W ZAKRESIE TECHNOLOGII WZMOCNIENIA PODŁOŻA TYP 1B

Odwołujący podniósł, że Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Wykonawcy GAP z powodu rzekomej

niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp stwierdził po drugie,

że: „W zawartym wezwaniu Zamawiający w pytaniu nr 2 oczekiwał wskazania „jakie technologie wzmocnienia podłoża

gruntowego pod korpusem trasy głównej oraz pozostałych dróg wyceniono w Ofercie? W ramach odpowiedzi prosimy o

wskazanie technologii i lokalizacji miejsc (zgodnie z pikietażem dróg z Koncepcji Programowej), w których zostały

założone wzmocnienia podłoża gruntowego.” Wykonawca w swojej odpowiedzi (pismo znak:

05/S17/S1/CA/GDDKIA z dnia 8 września 2023 r.) wskazał „(… ) zasadnicze technologie oraz lokalizację miejsc

wzmocnień podłoża gruntowego, które wstępnie założono w Ofercie w załączonej tabeli nr 1. Poniżej przedstawiono

tabelaryczne zestawienie (legendę) rodzaju wzmocnień podłoża gruntowego, jakie mogą być zastosowane.” W

załączniku nr 1 do pisma

znak: 05/S17/S1/CA/GDDKIA podano technologię wzmocnienia gruntu poprzez stabilizację na skale/marglach i jej

lokalizację.

Wykonawca jednoznacznie wskazał, że jako jedną z technologii wzmocnienia podłoża pod posadowienie korpusu drogi

zamierza zastosować warstwę stabilizacji na skale/marglach. Ww. technologia wzmocnienia podłoża nie została

dopuszczona przez Zamawiającego dla wskazanego w ww. lokalizacjach w DGI rodzaju gruntu. Wymaganie to zostało

wyartykułowane przez Zamawiającego w punkcie 3.2 PFU, w którym zapisano, że „[…] Przedstawiony wykaz Zarządzeń

Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad określa obowiązujące Wykonawcę uwarunkowania oraz wymagania

dotyczące zakresu zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany wypełnić wszelkie wymagania określone w poniższych

aktach, a w szczególności wymagania dotyczące projektowania i wykonywania inwestycji.” W związku z powyższym, do

dokumentów przetargowych został załączony dokument techniczny w sprawie wprowadzenia wytycznych wzmacniania

podłoża gruntowego w budownictwie drogowym – zarządzenie Nr 8 Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych z dnia 25

lutego 2002 r. w sprawie wprowadzenia wytycznych wzmacniania podłoża gruntowego w budownictwie drogowym, które

stanowi element opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z Tablicą 1 ww. wytycznych metoda wzmocnienia podłoża

gruntowego poprzez stabilizację gruntu spoiwami stosowana jest w gruntach nieorganicznych takich jak: żwiry, piaski,

pyły, gliny, iły o wL<60%. Jednocześnie do zastosowania ww. metody nie mogą być zastosowane grunty zawierające

kamienie >100mm. Przyjęta do Oferty przez Wykonawcę technologia wzmocnienia podłoża tj. stabilizacja na

skale/marglach, nie jest dopuszczona dla wskazanego w DGI rodzaju gruntu. Wskazane powyżej rozwiązania

projektowe przyjęte przez Wykonawcę nie zostały dopuszczone przez Zamawiającego. W PFU określono bowiem, że w

ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej należy zaprojektować i wykonać wzmocnienie podłoża gruntowego w

zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych z uwzględnieniem właściwości gruntów, skał i materiałów, w

tym materiałów antropogenicznych (nasypów niekontrolowanych); wartości granicznych odkształceń oraz wymagań

określonych w polskich normach. Wymaganie to zostało wyartykułowane przez Zamawiającego w punkcie 1.1.1 ppkt. 29)

PFU: „Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w

PFU i wynikającymi z obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej należy zaprojektować i

wykonać w szczególności następujące Roboty: 29) wzmocnienie podłoża gruntowego i zapewnienie stateczności skarp

wykopów i nasypów w zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych, z uwzględnieniem: - właściwości

gruntów, skał i materiałów, w tym materiałów antropogenicznych (nasypów

niekontrolowanych); - przewidywanych oddziaływań, które mogą być przyłożonymi obciążeniami (należy przyjmować

obciążenie od pojazdów samochodowych równomiernie rozłożone o wielkości 25 KPa) lub zadanymi przemieszczeniami

(np. spowodowanymi ruchami podłoża); - wartości granicznych odkształceń; - wymagań określonych w polskich

normach; - właściwości nasypów niekontrolowanych spowodowanych działalnością człowieka takich jak wyrobiska

kopalni kruszyw, nielegalne składowiska odpadów wraz z ich rekultywacją.” Reasumując, przyjęta przez Wykonawcę

technologia wzmocnienia podłoża pod posadowienie korpusu drogi ekspresowej jako warstwa stabilizacji na

skale/marglach, z uwagi na podatność margli na pęcznienie i rozmakanie, nie spełnia wymagań Zamawiającego

określonych w SWZ.

Odnosząc się do powyższych przesłanek odrzucenia oferty Odwołujący podniósł, że Zamawiający posługuje się

argumentacją i stwierdzeniami nie wynikającymi z odpowiedzi Wykonawcy czy PFU. Zamawiający nie wskazał w

rzeczywistości na żadne konkretne postanowienie SWZ, z którym założenia do wyceny oferty pozostawałyby niezgodne.

PFU jasno wskazuje, iż zarządzenie Nr 8 Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych z dnia 25 lutego 2002 r. w sprawie

wprowadzenia wytycznych wzmacniania podłoża gruntowego w budownictwie drogowym („Zarządzenie nr 8)” nie

obowiązuje. Zamawiający nie rozróżnia wzmocnienia podłoża od wzmocnienia warstwy nad podłożem, którą zamierza

nadsypać Wykonawca.

I. Brak skonkretyzowanego zarzutu Zamawiającego.

Odwołujący podniósł, że DGI (Dokumentacja Geologiczna – Inżynierska) nie wymienia miejsc, w których należy

przewidzieć wzmocnienia podłoża. Wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty

Wykonawcy lokalizacje nie zostały wymienione w DGI, co za tym idzie – nie wymagają wzmocnień. To, czy zostaną one

zaprojektowane czy też nie zależy do szeregu czynników w tym przyjętej niwelety. Założenie odpowiednich

zabezpieczeń na etapie wyceny oferty należy do know-how wykonawcy, jest oparte o wiedzę w zakresie sztuki

budowlanej i specjalistyczną wiedzę geologiczno-inżynierską. Właściwe zaprojektowanie drogi wymaga

przeprowadzenia całego szeregu badań. Ewentualna konieczność zastosowania odmiennych rozwiązań projektowych

na etapie realizacji zamówienia względem etapu wyceny, w szczególności w wyniku zwiększenia zakresu rozpoznania

geologicznego, stanowi jedno z kluczowych ryzyk wykonawcy, które musi on wycenić w ramach tzw. premii za ryzyko.

Na tym etapie bowiem ścisła wycena docelowych rozwiązań inżynierskich, nawet pomijając brak czasu na pełną analizę

podczas przygotowywania ofert, wobec niepełnego rozpoznania geologicznego jest

niemożliwa. Brak pełnego rozpoznania wynika z faktu, że przed uzyskaniem decyzji o zezwoleniu na realizację drogi

publicznej (ZRID) Zamawiający nie dysponuje własnością wszystkich nieruchomości pod drogę celem dokonania

odwiertów w ramach pełnego rozpoznania, co też miało miejsce w tym postępowaniu w zakresie zaskarżonym przez

Odwołującego. Granica odpowiedzialności wykonawcy za ryzyko w zakresie niepełnego rozpoznania geologicznego

określona jest w subklauzuli 4.12 [Nieprzewidywalne warunki fizyczne] warunków kontraktowych, stanowiących część

umowy o zamówienie publiczne w niniejszej sprawie. Na okoliczność tę zwrócił uwagę Wykonawca w swoich

wyjaśnieniach. Odwołujący podkreślił, iż oparcie założeń projektowych do kompletu zawartych w SWZ badań w zakresie

rozpoznania podłoża ma istotne znaczenie dla prawidłowej wyceny oferty. Każdy wykonawca zatem zgodnie ze swoją

specjalistyczną wiedzą projektową winien należycie ocenić charakter warunków gruntowych i dostosować do niego

wyceniane rozwiązania projektowe. Na etapie przetargu w trybie Zaprojektuj i wybuduj rozpoznanie geologiczne z

konieczności nie jest pełne. Częściowo jest to ryzyko wykonawcy, do granicy jednak określonej w Subklauzuli 4.12

[Nieprzewidywalne warunki fizyczne] warunków kontraktowych, która to klauzula określa moment i warunki przeniesienia

ryzyka na Zamawiającego. Założenie, że w ogóle dojdzie do wzmocnień podłoża korpusu drogowego tam, gdzie nie

przewiduje tego DGI, jest w istocie założeniem wyższych kosztów wykonania i nie świadczy (pomijając nawet ogólną

argumentację o zakresie treści oferty) o niezgodności treści oferty z SWZ. O ile w niejednym przetargu DGI wprost

wskazuje na pikietaż drogi, gdzie wzmocnienia są niezbędne, w tym postępowaniu nic takiego nie ma miejsca. Opisowa

część DGI nie wskazuje na ani jeden taki odcinek. Zatem Zamawiający w ocenie w ogóle pominął fakt, iż nie wymagał w

DGI wzmocnienia tego docinka, co więcej, nie przytoczył wprost żadnego postanowienia SWZ, z którym przewidywane

rozwiązanie inżynierskie Wykonawcy jest niezgodne. Zamawiający, wzorem odwołujących wykonawców w różnych

postępowaniach, polemizuje z jednym z możliwych rozwiązań projektowych. Zamawiający pominął fakt, iż niezależnie od

zarzutu dotyczącego w ogóle oparcia odrzucenia oferty na Zarządzeniu nr 8 i niezależnie od wadliwego odczytania i

zrozumienia odpowiedzi Wykonawcy - zarządzenie to nie jest zbiorem jednoznacznych poleceń dla projektanta. Z wyżej

opisanych powodów, do wyboru odpowiedniego wariantu wzmocnień dochodzi dopiero na etapie projektowania i jest to

ostatecznie decyzja projektanta, który podpisuje projekt. Na etapie składania oferty dochodzi jedynie do przybliżenia

przyszłych rozwiązań, bowiem wykonawcy mają około dwóch do trzech miesięcy na analizę informacji, których zebranie

i przełożenie na koncepcję programową zajmuje Zamawiającemu dwa do pięciu lat. Pomimo tak długiego czasu, jaki ma

Zamawiający, liczba zadawanych Zamawiającemu w każdym

przetargu pytań wynosi kilkaset, a czasami przekracza tysiąc. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, iż (i) zgodnie z

Tablicą 1 ww. wytycznych metoda wzmocnienia podłoża gruntowego poprzez stabilizację gruntu spoiwami stosowana

jest w gruntach nieorganicznych takich jak: żwiry, piaski, pyły, gliny, iły o wL<60%. Jednocześnie do zastosowania ww.

metody nie mogą być zastosowane grunty zawierające kamienie >100mm. (ii)Przyjęta do Oferty przez Wykonawcę

technologia wzmocnienia podłoża tj. stabilizacja na skale/marglach, nie jest dopuszczona dla wskazanego w DGI rodzaju

gruntu. Żadne z tych twierdzeń nie jest prawdziwe. W przedłożonym jako dowód Zarządzeniu nr 8, wskazano w punkcie

1.1., iż wytyczne zawierają „zasady i wymagania” – innymi słowy zawierają reguły doboru, nie zaś konkretne rozwiązania

doboru. Zgodnie z puntem 2.2. z kolei wskazano, iż „podstawą wyboru metod wzmacniania podłoża jest szczegółowe

rozpoznanie”. Wykonawca wskazał, iż w takie rozpoznanie ma ostatecznie miejsce na etapie projektowania. W tabeli nr

1 natomiast znajdujemy na stronie 18:

Tablica 1. Ogólna charakterystyka metod wzmacniania i ulepszania podłoża gruntowego Za s a da Przyda tne Za leca na Potrzebne Potrzebne

Wła ś ciwoś ci Za lety i Metoda za biegu w grunta ch: głębokoś ć ma teria ły s pecja lne uleps zonego ogra niczenia Kos zty za biegu urządzenia ma teria łu

metody

ULEPSZANIE mieszanie

grunty przewll- warstwami do wapno, cement, mieszarki, pługi odwrażliwiony do nasypów i

GRUNTU gruntu ze

gocone lub

40-50 cm

SPOIWAMI spoiwem,

warunkowo

zagęszczanie przydatne

środki

specjalistyczne, na działanie

ulepszonego

powierzchniowo

zagęszczarki,

wody

podłoża;

czynne, woda

beczkowozy

CBR >35

możliwość pylenia

umiarkowane

W przywoływanej przez Zmawiającego tabeli brak jest tekstu cytowanego przez Zamawiającego dla ulepszania gruntu

spoiwami. Za podobny błąd w odczytaniu PFU przez Wykonawcę, Zamawiający usiłowałby odrzucić ofertę Wykonawcy.

Nota bene określenie „przydatne w gruntach” nie oznacza „dozwolone jedynie w gruntach”. Przydatność w różnej skali

albo jej brak nie jest tożsama z dozwoleniem na stosowanie albo zakazem stosowania metody. Z kolei w Tabeli nr 2,

której Zamawiający nie przywołał w uzasadnieniu – a zatem nie zarzuca Wykonawcy naruszenia tej części Zarządzenia

nr 8 Odwołujący zwrócił uwagę po pierwsze na nazwy kolumn:

Tablica 2. Wybór metod wzmacniania podłoży organicznych i mineralnych

[~ Rodzaj podłoża | .. Zalecane metody wzmacniani^........ | J

Uwagi.............~.............. !

Z Tabeli jednoznacznie wynika, iż Zarządzenie nr 8 daje jedynie zalecenia. Żaden ogólny dokument nigdy nie narzuca

projektantowi szczegółowych rozwiązań projektowych tam, gdzie nie ma kompletnych badań. Podobnie nie robi tego

Zamawiający. Po drugie, w Tabeli nr 2 w ogóle brak wymienienia rodzaju gruntu, który występuje na odcinku drogi,

którego

dotyczy zamówienie. Tabela wskazuje natomiast m.in. na metodologię odpowiednią dla podłoży zapadliskowych

(krasowych) mogących rozwijać się m.in. w opokach i marglach kredowych (również pkt 3.7 Zarządzenia nr 8). Tabela

została tak skonstruowana, ponieważ skały nie podlegają wzmocnieniom – a najwyżej zabezpieczeniom. Margiel jako

skała stanowi monolit, nie zawiera tym samym kamieni, które mogą występować w zwietrzelinie margla. Natomiast przy

podłożach zapadliskowych prace nie polegają na wzmocnieniu nośności, ale na uniknięciu zapadlisk przez likwidację

pustek przez ich wypełnienie lub miażdżenie.

wypełnianie pustek;

Podłoża zapadliskowe (krasowe, wtłaczanie iniektów z wypełniaczami; konsolidacja dynamiczna - ciężka; zawalanie płytkich pustek;

pustki górnicze)

zbrojenie gruntu geotekstyliami

zapobieganie lub łagodzenie

skutków zapadlisk

Jednakże DGI w p.12 (str. 100 i nn.) wyraźnie wskazuje na brak obecności form krasowych czy procesów krasowych,

również krasu przypowierzchniowego. Nie stwierdzono również osiadania zapadowego charakterystycznego dla gruntów

lessowych. (p.12 i 18 DGI) Na stronie 100 DGI Zamawiający wskazał, że:

można ocenić jako niską. Prowadzone prace wiertnicze wskazały w kilku miejscach niewielkie pustki (jest to opisane w

tabelach warunków w załączniku 8). Jednak badania geofizyczne, analizowane przez osoby mające długoletnie

doświadczenie w prowadzeniu i interpretowaniu badań geofizycznych, nie wskazują na obecność form krasowych czy

procesów krasowych. Podczas wykonywania wierceń rdzeniowanych nie stwierdzono ucieczek płuczki, które mogłyby

wskazywać na występowanie form krasowych. Również wizja terenowa i kartowanie geologiczno - inżynierskie nie

identyfikowały krasu powierzchniowego.

Na stronie 118 DGI Zamawiający wskazał, że:

• Na omawianym obszarze w zakresie wykonanego rozpoznania nie stwierdzono występowania procesów tektonicznych

oraz zjawisk i procesów geodynamicznych, deformacji filtracyjnych, pełzania, oraz osiadania zapadowego. Punktowo

podczas wierceń rdzeniowanych rozpoznano niewielkie pustki, które mogą być związane z procesami krasowymi. Na

analizowanym terenie nie występują aktywne ruchy masowe,

Tym samym zastosowanie metod wzmocnienia odpowiednich dla podłoży zapadliskowych (krasowych czy lessowych)

nie jest konieczne. Z powyższych argumentów wynika, iż nieprawdziwe jest drugie stwierdzenie Zamawiającego, iż

przyjęta do Oferty przez Wykonawcę technologia wzmocnienia podłoża tj. stabilizacja na skale/marglach, nie jest

dopuszczona dla wskazanego w DGI rodzaju gruntu. Przede wszystkim trudno zakazać jakiejkolwiek metody dla rodzaju

podłoża, o którym nie wspomina Tabela nr 1, z którą rzekomo niezgodna jest oferta Wykonawcy. Co więcej, w żadnym

miejscu Zarządzenia nr 8 nie można znaleźć tekstu, który zakazywałby wyboru jakiejkolwiek metody w jakiejkolwiek

sytuacji. Ten fragment uzasadnienia sporządzonego przez Zamawiającego jest jego własną opinią, nie cytatem z

dokumentacji. Skoro zatem Zarządzenie nr 8 jest zbiorem zaleceń, nie znajduje się w nim zakaz stosowania

jakichkolwiek rozwiązań wzmocnień na jakimkolwiek podłożu, to Zamawiający nie wskazał postanowienia SWZ, z którym

oferta Wykonawcy jest jednoznacznie niezgodna.

II. Zarządzenie nr 8

Zarzut Zamawiającego oparty jest na rzekomej niezgodności rozwiązania Wykonawcy z Zarządzeniem nr 8. Na stronie

217 PFU Zamawiający wskazał, iż:

Wykonawca zobowiązany jest do realizacji zamówienia zgodnie z Zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad

obowiązującymi na dzień podpisania umowy.

Z kolei poniżej PFU stanowi, iż:

6. Dokument techniczny w sprawie wprowadzenia wytycznych wzmacniania podłoża gruntowego w budownictwie drogowym nieobowiązujące zarządzenie Nr 8 Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych z dnia 25 lutego 2002 r. w sprawie wprowadzenia wytycznych

wzmacniania podłoża gruntowego w budownictwie drogowym;

Innymi słowy Zamawiający oświadczył w PFU, iż Zarządzenie nr 8 nie obowiązuje, jednocześnie nakładając na

Wykonawców obowiązek stosowania zarządzeń „obowiązujących na dzień podpisania umowy”. Albo Zarządzenie nr 8

nie obowiązuje i podstawa odrzucenia oferty nie istnieje, albo obowiązuje, ale wówczas Zamawiający nie tylko umieszcza

w PFU sprzeczne informacje, ale wprost wprowadza wykonawców w błąd. W żadnym z tych przypadków nie pozwala to

na uznanie, iż oferta Wykonawcy jest sprzeczna a SWZ.

III. Błędna interpretacja odpowiedzi Wykonawcy.

Niezależnie od powyższych argumentów, Zamawiający jest jednak w błędzie, twierdząc, że Wykonawca założył

niezgodne z PFU wzmocnienie Typu 1B na skale/marglach, bowiem są one podatne na pęcznienie i rozmakanie.

Zamawiający mianowicie pomylił wzmocnienie

skały (margli) ze wskazanym przez Wykonawcę i zgodną z SWZ wykonaniem dodatkowej warstwy stabilizacji powyżej

skał/margli. Wykonawca odpowiedział bowiem, iż przedmiotowy rodzaj wzmocnienia to:

TYP 1b warstwa stabilizacji na skale/marglach

Wykonawca, mając na uwadze specyficzne właściwości margli, szczególnie ich podatność na pęcznienie i rozmakanie,

przyjął do wyceny technologię wzmocnienia polegającą na wykonaniu na warstwie margli kolejnej (dodatkowej) warstwy

stabilizacji z gruntu spełniającego odpowiednie wymagania. Powyższa metoda ma na celu powierzchniowe zamknięcie,

odcięcie i zabezpieczenie podłoża z miękkich skał marglistych przed niekorzystnym wpływem warunków

atmosferycznych, w szczególności opadów i przemarzania; uwzględnia nieprzydatność margli do bezpośredniej

stabilizacji spoiwami hydraulicznymi, ze względu na niewielką gęstość skały miękkiej, jej wysoką porowatość i

nasiąkliwość wpływającą na rozmakanie i rozpad oraz znikomą wytrzymałość, mającą wpływ na zmianę struktury

materiału, pękanie i rozdrabnianie szczególnie w czasie zagęszczania mechanicznego. Rozwiązanie zaproponowane

przez Wykonawcę, które uwzględnia wymienioną na początku charakterystykę gruntów marglistych, polega na

wykonaniu bezpośrednio na podłożu, tj. ponad podłożem ze skał marglistych i pozostałych gruntów skalistych

występujących na projektowanym odcinku, warstwy z gruntu ulepszonego spoiwami hydraulicznymi opisanej w

wyjaśnieniach jako „warstwa stabilizacji na skale/marglach”. Na wykonanie warstwy ponad gruntem rodzimym podłoża

wskazuje spójnik „na”, gdzie w przypadku wykonywania stabilizacji „in situ” opis brzmiałby np. „warstwa stabilizacji gruntu

rodzimego / warstwa stabilizacji z margli/ w marglach...”. Dodatkowa warstwa z gruntu ulepszonego spoiwami

hydraulicznymi będzie wykonana wyłącznie z gruntów niespoistych lub spoistych lub mieszaniny tych gruntów,

ulepszonych spoiwami hydraulicznymi, co pozwoli na zachowanie wymaganego reżimu technologicznego i zapewnienie

odpowiednich parametrów wytrzymałościowych gotowej warstwy. Tak wykonana warstwa zapewni odcięcie warstwy

margli od wpływu wód opadowych. Dokładnie takie metody wzmocnienia przewiduje cytowana część Zarządzenia nr 8.

Poniżej na schemacie wskazano występowanie warstwy wzmocnienia TYP 1b:

właściwa konstrukcja nawierzchni zależnie od KR

warstwa wzmocnienia TYP 1b opisana jako:

- warstwa stabilizacji na skale/marglach;

rozumiana jako:

- warstwa z gruntu ulepszonego spoiwami hydraulicznymi wykonywana na skale/marglach

warstwa rodzimego gruntu skalistego lub margli

Ponownie, również i w zakresie tego zarzutu, abstrahując od faktu, że założenia projektowe nie są wiążące i nie stanowią

wyjaśnień treści oferty, ewidentnie Zamawiający nie miał zatem

podstaw do uznania bezsprzecznej niezgodności tych założeń z PFU. Zamawiający wskazał na niedopuszczalność

wzmocnień margli (skały), podczas gdy Wykonawca nie proponował wzmocnienia skały, a wykonanie warstwy

stabilizującej na skale. Podsumowując część odnoszącą się do techniczno – projektowych aspektów decyzji

Zamawiającego, Wykonawca wskazał, iż być może z powodu szybkiego tempa zadawania wielu pytań, Zamawiający

odnalazł w nich treści niewystępujące. Jak wskazała Izba w wyroku z 24 sierpnia 2021 r., KIO 1466/21, celem procedury

wyjaśnień treści oferty jest ustalenie szczegółów przedmiotu oferty. Dodatkowo nie ma też być narzędziem

doprowadzenia do eliminacji poprawnej początkowo oferty, co przy zadaniu wykonawcy odpowiedniej liczby odpowiednio

skomplikowanych pytań przy odpowiednio skomplikowanym przedmiocie zamówienia jest stosunkowo łatwe do

wykonania – łatwo tu bowiem o omyłkę lub błąd, jak też, gdy dane pytania następnie odniesie się do innego elementu niż

dotyczyło pytanie czy odpowiedź. Tym razem, zdaniem Wykonawcy, pomylił się Zamawiający, ale ryzyko pomyłki

obciąża i tak Wykonawcę. Wykonawca podkreślił również, że szczególnie drugi zarzut przypomina odwołania

wykonawców polemizujących z rozwiązaniami przyjętymi przez wykonawcę na potrzeby wyceny, w odróżnieniu od

wykazywania (obiektywnie i tak nieistniejącej z przyczyn wskazanych w części I) niezgodności treści oferty z SWZ – to

jest naruszenia konkretnego postanowienia SWZ w oczywisty i nie podlegający interpretacji sposób.

D. BRAK WADLIWOŚCI OFERTY UPRAWNIAJĄCEJ DO JEJ ODRZUCENIA

Odwołujący podniósł, że w tym samym wyroku KIO 1466/21 Izba stwierdziła, iż: Należy tu podkreślić, że wobec takiego

sformułowania przedmiotu zamówienia i treści oferty, jaki ma miejsce w niniejszym postępowaniu wykonawcy składają

ofertę w oparciu o wstępną koncepcję wykonania zamówienia, która zostanie sprecyzowana dopiero po wykonaniu

dokumentacji projektowej, która, co oczywiste, będzie musiała uwzględniać wszystkie

wymagania PFU, DŚU, przepisów prawa oraz sztuki budowlanej. Zatem na tym etapie głównym elementem rozważań co

do poprawności oferty jest to, czy zaoferowana cena pozwoli na wykonanie planowanych robót budowlanych zgodnie z

powyższymi wymaganiami. Powyższe stwierdzenie nie oznacza oczywiście, że zastosowanie formuły „projektuj i buduj”,

jak też wyjaśnień treści oferty, wyklucza stwierdzenie, że w takim wypadku oferta nie może być niezgodna ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia - bo może to mieć miejsce - jednak, tak jak i w pozostałych przypadkach,

stwierdzenie to musi być bardziej kategoryczne i jednoznacznie niż ma to miejsce w niniejszej sprawie. Izba w swoich

orzeczeniach wielokrotnie wskazywała, że, aby odrzucić ofertę jako niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, trzeba wpierw tę niezgodność jasno ustalić. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi

co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i

zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku,

gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech czy parametrów. (KIO 18/19/23, wyrok z dnia 22

czerwca 2023 r.). Wykonawca wskazał, iż złożona przez niego oferta jest prawidłowa i zgodna z postanowieniami SWZ.

Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, niezgodność oferty z warunkami zamówienia skutkująca odrzuceniem oferty na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp musi być jednoznaczna (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja

2023 r. KIO 1090/23).

E. WADLIWY WYBÓR OFERTY NAJKORZYSTNIEJSZEJ W WYNIKU WAD BADANIA I OCENY OFERT

Odwołujący wskazał, że w kontekście powyższych zarzutów, uznać należy, iż proces oceny i badania ofert przebiegł

nieprawidłowo i doszło do odrzucenia oferty z najniższą ceną, która nie powinna podlegać odrzuceniu. Tym samym

proces wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp był nieprawidłowy, bowiem nie

uwzględniał wszystkich ofert, które należało uwzględnić przy wyborze. Tym samym czynności odrzucenia oferty

Odwołującego, jak i wybór najkorzystniejszej oferty, winny zostać unieważnione przez Zamawiającego.

W dniu 7 lutego 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania

w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

W dniu 7 lutego 2024 r. swoje stanowisko w sprawie przedstawił Przystępujący Intercor wnosząc o oddalenie odwołania.

W dniu 9 lutego 2024 r. pismo procesowe z dalszym stanowiskiem w sprawie złożył Odwołujący.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września

2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego

wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem

odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj.

posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo

Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu.

Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia w Konsorcjum: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Aldesa

Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania) – dalej Konsorcjum Aldesa, z uwagi na brak wykazania interesu

w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje w świetle art. 525 ust. 1 ustawy pzp. W zgłoszonym

przystąpieniu Wykonawca wskazał, że: „jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia w przedmiotowym

postępowaniu, w związku z czym posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.”

W ocenie Izby, ewentualne rozstrzygnięcie na korzyść Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie wpłynęłoby

na sytuację wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Aldesa w sposób wykazywany

w zgłoszonym przystąpieniu. Zauważyć należy, że żądanie odwołania sprowadzało się do przywrócenia oferty

Odwołującego do postępowania i unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych

Intercor sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu. W przypadku oddalenia odwołania, czyli rozstrzygnięcia na korzyść

Zamawiającego, a więc Strony, do której Konsorcjum Aldesa zgłosiło przystąpienie sytuacja w postępowaniu nie uległaby

zmianie na korzyść Konsorcjum

Aldesa, gdyż oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu

pozostałaby ofertą najkorzystniejszą, a tego wyboru Konsorcjum Aldesa nie zakwestionowało. Niewątpliwie, Konsorcjum

Aldesa nie wykazało więc interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami,

odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe

Przystępującego Intercor oraz pismo procesowe Odwołującego.

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony

i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z PFU:

„ROZDZIAŁ I – CZĘŚĆ OPISOWA 1. OPIS OGÓLNY PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA

1.1 Opis ogólny przedmiotu zamówienia Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa drogi

ekspresowej S17 na odcinku Piaski, węzeł „Piaski Wschód” (Chełm”) wraz z węzłem – węzeł „Łopiennik”

(Łopiennik”) wraz z węzłem, od km 0+000 do km ok. 16+264,79. Powyższy odcinek stanowi fragment połączenia

drogowego na relacji Piaski – Hrebenne, oraz zlokalizowany jest na terenie województwa lubelskiego, w powiatach:

świdnickim i krasnostawskim, na terenie gmin Piaski, Fajsławice i Łopiennik Górny. W zakres zamówienia wchodzi

wykonanie wszystkich niezbędnych prac do prawidłowego funkcjonowania drogi ekspresowej, zgodnie z

wymaganiami Zamawiającego w następującej kolejności:

1. wymagania określone w PFU wraz z załącznikami,

2. obowiązujące przepisy prawa,

3. Wzorcami i Standardami (WiS) ministra właściwego ds. Transportu wymienione w PFU [3.1 poz. 138]

4. zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad [3.2],

5. w sprawach nieuregulowanych w pkt 1-4 zastosowanie ma wiedza techniczna zawarta w: [3], [4], [9] o ile nie

stoi w sprzeczności z ww.

Należy wykonać wszystkie niezbędne opracowania projektowe, uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego konieczne

opinie i warunki techniczne, wszelkie uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i zgody niezbędne dla wykonania

Kontraktu zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i Warunkami Kontraktu, wykonać roboty budowlane i uzyskać w

imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie dla całego zakresu inwestycji.

Szczegółowy zakres rzeczowy Robót przewidzianych do wykonania w ramach obowiązków Wykonawcy jest

przedstawiony w dalszej treści Programu Funkcjonalno-Użytkowego, zwanego dalej „PFU”. Dokumenty zawarte w PFU

stanowią opis przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 103 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych [86]. (…)

1.1.1 Charakterystyczne parametry określające zakres Robót

Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU i

wynikającymi z obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej należy zaprojektować i wykonać

w szczególności następujące Roboty: (…) 29) wzmocnienie podłoża gruntowego i zapewnienie stateczności skarp

wykopów i nasypów w zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych, z uwzględnieniem:

- właściwości gruntów, skał i materiałów, w tym materiałów antropogenicznych (nasypów niekontrolowanych);

- przewidywanych oddziaływań, które mogą być przyłożonymi obciążeniami (należy przyjmować obciążenie od

pojazdów samochodowych równomiernie rozłożone o wielkości 25 KPa) lub zadanymi przemieszczeniami (np.

spowodowanymi ruchami podłoża);

- wartości granicznych odkształceń;

- wymagań określonych w polskich normach;

- właściwości nasypów niekontrolowanych spowodowanych działalnością człowieka takich jak wyrobiska kopalni

kruszyw, nielegalne składowiska odpadów wraz z ich rekultywacją. (…)

1.1 .3.3 Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich

Objaśnienia oznaczeń obiektów stosowanych w dalszej treści PFU do określenia sposobu pokonania przeszkody

(„Rodzaj obiektu”):

WS/WD (ES/ED) – wiadukt w ciągu: drogi ekspresowej/drogi publicznej

MS/MD - most w ciągu: drogi ekspresowej/drogi publicznej

PP – tunel (dawniej przejście podziemne) dla pieszych, dla rowerów lub dla pieszych i rowerów

KD – most lub wiadukt (dawniej kładka) dla pieszych, dla rowerów lub pieszych i rowerów nad drogą ekspresową/drogą

publiczną

WS/PZDd – Wiadukt w ciągu drogi ekspresowej przejście dolne dla dużych zwierząt

WS/P/PZDs – Wiadukt w ciągu drogi ekspresowej / przepust, przejście dolne dla średnich zwierząt

MS/P/PZDsz – Most w ciągu drogi ekspresowej / przepust, przejście dolne zespolone dla średnich zwierząt

P/PZM – Przepust, przejście dla małych zwierząt

PH/PZMz – Przepust hydrauliczny, przejście zespolone dla małych zwierząt

Tabela nr 1.1. Wykaz obiektów inżynierskich z informacją o przeszkodach koniecznych do pokonania, w tym obiektów

ekologicznych (przejścia dla zwierząt) na trasie głównej, łącznicach, dodatkowych jezdniach oraz innych drogach i

przeszkodach. (…)

10+156,47, przejście dla średnich zwierząt, DG109604L, DP3124L, RBN4 z S17 przejście dla zwierząt średnich zgodne

z DŚU, zgodnie z pkt 1.1.3.1 oraz 1.1.3.2, WS(ES)/PZDs (…)

1.2 Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia

na podstawie poniższych dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego: (…)

2) Wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych

opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań,

badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.), zawartej w: DOKUMENTACJA

GEOLOGICZNO–INŻYNIERSKA DLA OKREŚLENIA WARUNKÓW GEOLOGICZNO-INŻYNIERSKICH (…)

DOKUMENTACJA HYDROGEOLOGICZNA OKREŚLAJĄCA WARUNKI HYDROGEOLOGICZNE (…) PROGRAM

BADAŃ GEOTECHNICZNYCH DLA DODATKOWEGO ROZPOZNANIA GEOTECHNICZNEGO POD ZMIENIONE

ROZWIĄZANIA PROJEKTOWE PO POSIEDZENIU KOPI

Odpowiedzialność Zamawiającego za ww. wyniki badań będzie ograniczona do głębokości przeprowadzonych badań

oraz pomiarów z uwzględnieniem ich charakteru. Jeżeli

Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety w stosunku do niwelety, dla której wykonano

rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego wraz z PFU, i jeżeli w wyniku takiej zmiany

niwelety zajdzie konieczność wykonania robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub

innych, których Wykonawca nie musiałby wykonywać, gdyby nie wprowadzano zmian niwelety, to koszty i ryzyka

wynikające wykonania tych robót będą po stronie Wykonawcy. Wykonawca uwzględni wszelkie koszty związane z

wykonaniem badań oraz realizacją robót wg własnego rozwiązania projektowego w Zaakceptowanej Kwocie

Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie,

ROZDZIAŁ II – CZĘŚĆ INFORMACYJNA 3. DOKUMENTY POTWIERDZAJĄCE ZGODNOŚĆ ZAMIERZENIA

BUDOWLANEGO Z WYMAGANIAMI WYNIKAJĄCYMI Z ODRĘBNYCH PRZEPISÓW

3.1 Wykaz aktów prawnych aktualnych lub dotychczasowych (w zakresie wiedzy technicznej) oraz inne

dokumenty (…) 138. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów

techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (DZ. U. z 2022 r. poz. 1518) wraz z: (…)

WR-M-11 „Wytyczne projektowania elementów powiązania drogowych obiektów inżynierskich z terenem i drogą”, (…)

5.4.2. Pochylenia podłużne

(1) Pochylenie niwelety na obiekcie mostowym lub w tunelu (i) powinno wynikać z niwelety przyjętej dla drogi, w

ciągu której obiekt się znajduje. (…)

(6) Dodatkowo niweleta powinna spełniać wymagania polegające na: a) wyeliminowaniu krzywych wklęsłych oraz

wklęsłych załamań niwelety, skutkujących lokalizacją najniższego punktu niwelety na obiekcie mostowym lub w

tunelu, b) umieszczeniu najniższego punktu krzywej wklęsłej niwelety w odległości nie mniejszej niż 20 m od końca

pomostu obiektu mostowego lub końca tunelu, c) w obiektach miejskich, w których jest zapewnione odprowadzenie

wody opadowej do ogólnospławnej kanalizacji deszczowej, dopuszcza się zmniejszenie odległości, o której mowa

w lit. b, do 5 m.”

„3.2 Zarządzenia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad aktualne lub dotychczasowe (w zakresie wiedzy

technicznej) Wykonawca zobowiązany jest do realizacji zamówienia zgodnie z Zarządzeniami Generalnego Dyrektora

Dróg Krajowych i Autostrad obowiązującymi na dzień podpisania umowy. Przedstawiony wykaz Zarządzeń Generalnego

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad określa obowiązujące Wykonawcę uwarunkowania oraz wymagania dotyczące

zakresu zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany wypełnić

wszelkie wymagania określone w poniższych aktach, a w szczególności wymagania dotyczące projektowania i

wykonywania inwestycji (…) 6. Dokument techniczny w sprawie wprowadzenia wytycznych wzmacniania podłoża

gruntowego w budownictwie drogowym – nieobowiązujące zarządzenie Nr 8 Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych z

dnia 25 lutego 2002 r. w sprawie wprowadzenia wytycznych wzmacniania podłoża gruntowego w budownictwie

drogowym: 4.2. PODZIAŁ I CHARAKTERYSTYKA METOD WZMACNIANIA PODŁOŻA W tablicy 1 zestawiono większość

stosowanych metod wzmacniania podłoża gruntowego oraz ich podstawową charakterystykę. W tablicy 2 podano

zalecenia dotyczące stosowania metod wzmacniania podłoży organicznych i mineralnych, w zależności od rodzaju i

właściwości podłoża. W tablicy 3 podano zalecenia w odniesieniu do podłoży z gruntów antropogenicznych. W tablicy 4

zestawiono zastosowania geosyntetyków do wzmacniania podłoża. Dane te mogą służyć do wstępnego przeglądu i

wyboru metod, które mogą być rozpafiywane przy wykonywaniu konkretnego zadania budowlanego.

Tablica 1. Ogólna charakterystyka metod wzmacniania i ulepszania podłoża gruntowego Za s a da Przyda tne Za leca na Potrzebne Potrzebne

Wła ś ciwoś ci Za lety i Metoda za biegu w grunta ch: głębokoś ć ma teria ły s pecja lne uleps zonego ogra niczenia Kos zty za biegu urządzenia ma teria łu

metody

ULEPSZANIE mieszanie

grunty przewil- warstwami do wapno, cement, mieszarki, pługi odwrażliwiony do nasypów i

GRUNTU gruntu ze

gocone lub

40-50 cm

SPOIWAMI spoiwem,

warunkowo

zagęszczanie przydatne

środki

specjalistyczne, na działanie

ulepszonego

powierzchniowo

zagęszczarki,

wody

podłoża;

czynne, woda

beczkowozy

CBR >35

możliwość pylenia

umiarkowane

Stabilizacja chemiczna spoiwami: mieszanie gruntu ze spoiwem i wodą zagęszczanie, Przydatne w gruntach

nieorganicznych takich jak: żwiry, piaski, pyły, gliny, iły o wL<60%, grunty bez kamieni >100mm.

Zgodnie z SWZ: TOM I IDW:

„16. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY

16.5. Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty:

1) Wykaz płatności (Tom IV SWZ);

2) Formularz „Kryteria pozacenowe”

Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty.”

Załącznik do SWZ: „Opis sposobu obliczenia Ceny Oferty”:

„Wykonawca powinien dokładnie przestudiować wszystko, co zostało zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia,

aby przygotować swoją propozycję Ceny Oferty (Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej), będąc w pełni świadomym, że

nie będzie ona podlegać zmianom w czasie trwania Kontraktu, z wyjątkiem sytuacji przewidzianych w Kontrakcie.

Cena Oferty określa całkowitą cenę, za którą Wykonawca zgodnie z Kontraktem wykona przedmiot zamówienia

obejmujący rezultaty rzeczowe określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym wraz z załącznikami.

W Cenie Oferty Wykonawca uwzględni wszelkie koszty ponoszone w związku z wykonaniem przedmiotu zamówienia, to

jest Dokumentów Wykonawcy, Robót, dostaw i usług oraz usunięcia wad i zapewnienia gwarancji jakości a w tym koszty

bezpośrednie (robocizny, materiałów, sprzętu i transportu), koszty pośrednie, podatki zgodnie z obowiązującym prawem,

inne podobnego rodzaju obciążenia, koszty organizacji robót, opłaty za zajęcie pasa drogowego oraz wszelkie ryzyka i

zysk Wykonawcy.

Cena Oferty jest ceną ryczałtową i zostanie wyliczona przez Wykonawcę na podstawie jego własnej kalkulacji wartości

poszczególnych elementów zryczałtowanych, zawartych w niniejszym Wykazie Płatności.”

Odwołujący w ofercie oświadczył: „1. SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze

Specyfikacją Warunków Zamówienia dla niniejszego postępowania (SWZ). 2. OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się ze

Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i

uznajemy się za związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. (…) 12. OŚWIADCZAMY,

że zapoznaliśmy się z Warunkami Kontraktu, określonymi w SWZ i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej

oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą ofertą, na warunkach określonych w SWZ, w miejscu i terminie

wyznaczonym przez Zamawiającego.”

Pismem z dnia 18 lipca 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223

ust. 1 ustawy pzp: „W celu weryfikacji Państwa Oferty pod kątem jej zgodności ze Specyfikacją Warunków Zamówienia,

prosimy o wyjaśnienie czy Państwa Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w Programie

Funkcjonalno-Użytkowym, Specyfikacjach na Projektowanie oraz WWiORB, a także prosimy o potwierdzenie, że w cenie

Oferty Wykonawca uwzględnił wszystkie koszty związane z realizacją czynności wymienionych m.in. w poniższych

punktach. Wyjaśnienia i przyjęte do sporządzenia Oferty założenia powinny w szczególności dotyczyć poniższych

kwestii: (…)

13. Czy Wykonawca przewiduje zmianę niwelety trasy głównej drogi ekspresowej S17 w stosunku do niwelety

określonej w Koncepcji Programowej – wariant po KOPI (patrz TOM V SWZ)? Jeżeli tak prosimy o wskazanie w

jakim zakresie oraz jakie założenia Wykonawca przyjął w Ofercie? (…)

29. Prosimy o wskazanie ujętych w cenie Oferty obiektów inżynierskich, z określeniem lokalizacji obiektu, typu

obiektu (wiadukt, most, przejście dolne dla średnich zwierząt itp.), klasy obciążenia, wskazanie długości obiektu,

szerokości i rodzaju konstrukcji oraz sposobu posadowienia obiektu. (…)

45. Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w Ofercie koszty związane z wymogiem wzmocnienia podłoża

gruntowego dla uzyskania właściwych warunków posadowienia dróg i obiektów inżynierskich oraz korpusu

wysokich nasypów wraz z powierzchniowym umocnieniem skarp? (…)

90. Czy wykonawca w ramach kontraktu zakłada optymalizację rozwiązań projektowych ujętych w Koncepcji

Programowej, jeżeli tak, to w jakim zakresie? (…)”

W dniu 2 sierpnia 2023 r. Wykonawca udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego na wstępie wskazując:

„Deklaracje ofertowe dotyczące zobowiązania do spełnienia zapisów SWZ

W zakresie niniejszych wyjaśnień, podkreślenia jako okoliczność kluczowa wymaga, że Wykonawca składając ofertę w

niniejszym postepowaniu:

• zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia dla

niniejszego postępowania (SWZ) oraz wszelkimi innymi wymaganiami wynikającymi z dokumentów

udostępnionych przez Zamawiającego – całą dokumentacją postępowania (w tym SWK, GJ, PFU, ST, WWiORB

itp.) i z obowiązujących przepisów;

• zapoznał się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez

Zamawiającego i uznaje się za związanego określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania;

• zobowiązał się do wykonania zamówienia w terminie narzuconym przez Zamawiającego;

• zaoferował za wykonanie zamówienia cenę ryczałtową uwzględniającą ryzyka mogące wyniknąć przy realizacji

zamówienia, zgodnie z dokumentacją przetargową;

• miał na względzie, że przedmiotowe postępowanie realizowane jest w formule „projektuj i buduj”, z czego

wynikają określone dla Wykonawcy konsekwencje, czy to na etapie składania ofert, czy też następnie realizacji

zamówienia.

Wszystkie zobowiązania Wykonawcy, w szczególności te określone powyżej, pozostają aktualne i żadna z części

poniższych wyjaśnień nie może zostać uznana za sprzeczną z powyższymi deklaracjami. Jeżeli którekolwiek z

wyjaśnień Wykonawcy wzbudzi wątpliwość Zamawiającego, Wykonawca wskazuje, iż jego intencją było i jest

zachowanie pełnej zgodności z powyższymi oświadczeniami, a ewentualne rozbieżności, które w ocenie

Zamawiającego mogłyby się pojawić, najprawdopodobniej są wyłącznie wynikiem błędnego odczytania przekazanych w

niniejszym piśmie treści. Stąd, o ile w ogóle taka sytuacja zaistnieje, w ocenie Wykonawcy powinien on zostać wezwany

do wyjaśnienia swoich oświadczeń.

Jednocześnie Wykonawca zaznacza, że poniższe odpowiedzi na pytania zadane przez Zamawiającego nie stanowią

modyfikacji treści, ani uzupełnienia złożonej przez Wykonawcę oferty, ani tym bardziej nie są „zaproszeniem” do

negocjacji jej treści. Stanowisko to jest zgodne z przyjętym przez Krajową Izbę Odwoławczą zapatrywaniem, iż „nie jest

prawnie dopuszczalne dokonywanie zmiany treści oferty mocą dokonanych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.). Instytucja

określona w powołanym wyżej przepisie ma na celu dokonanie wyjaśnień oświadczeń wiedzy lub woli wykonawców,

które mają istotne znaczenie między innymi w aspekcie oceny zgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych

warunków zatrudnienia” (wyrok aktualny również w obecnym stanie prawnym).

Charakter złożonych wyjaśnień w zakresie koncepcji i założeń

Następnie należy podnieść, że przekazywane poniżej przez Wykonawcę wyjaśnienia, zwłaszcza w kontekście

rozwiązań technicznych lub projektowych, stanowią przedmiot założeń Wykonawcy na potrzeby określenia ceny

ryczałtowej na wykonanie zamówienia. Część z tych założeń jako zarysy koncepcji projektowych, których wykonanie

stanowi obowiązek kontraktowy Wykonawcy zgodnie z Kontraktem, będą podlegały zatwierdzeniu Zamawiającego i

zostaną zastosowane, jeżeli uzyskają taką akceptację. Z tego też tytułu (konieczności uzyskania akceptacji

Zamawiającego, przynajmniej dla pewnych rozwiązań), a także zastrzeżeń samego Zamawiającego o konieczności

przyjęcia pewnych rozwiązań na potrzeby ofertowania, poniższe wyjaśnienia należy traktować jako zarysy i założenia

ofertowe, nie zaś jako ostateczne deklaracje podlegające wykonaniu.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Na przykład w wyroku KIO z

dnia 21 grudnia 2021 roku, KIO 2574/17, KIO 2576/17, czytamy: „wykonawcy nie mieli obowiązku przedstawienia w

ofercie koncepcji wykonania przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że na etapie składania ofert nie musieli mieć gotowych

wszystkich i niezmiennych założeń tej koncepcji - mogli ograniczyć się właśnie do wstępnej, niedopracowanej w

szczegółach, wersji służącej do wyceny ofert. Koncepcja ta, co najmniej do chwili zatwierdzenia projektu budowlanego

przez odpowiednie organy budowlane albo innego momentu określonego w umowie z zamawiającym, może więc być

dowolnie zmieniana m.in. w celu spełnienia wszystkich wymogów Zamawiającego – przynajmniej, póki jej realizacja

mieści się we wskazanej cenie (podobnie np.: wyrok KIO 2587/22).” (…)

Odp. na pyt. 9: „Wykonawca przewiduje zmianę niwelety trasy głównej drogi ekspresowej S17 w stosunku do niwelety

określonej w Koncepcji Programowej – wariant po KOPI (patrz TOM V SWZ) w zakresie i przy założeniu wykonania

zamówienia, w tym niwelety, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie i przy założeniu wykonania

zamówienia, w tym niwelety, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.”

Odp. na pyt. 29: „Założenia dotyczące obiektów inżynierskich o które dopytuje Zamawiający prezentuje tabela Nr 1

zawarta w załączniku Nr 4.”

Załącznik Nr 4. do wyjaśnień Tabela nr 1.

Zgodnie z dokumentacją Postępowania w tym PFU pkt.

12 10+156,47 WS(ES)/P ZDs

29,5 572,0

2.1.16.1.4

Pośrednie

Belkowy, skrzynkowy, sprężony

Odp. na pyt. 45: „Wykonawca potwierdza, że uwzględnił w Ofercie koszty związane z wymogiem wzmocnienia podłoża

gruntowego dla uzyskania właściwych warunków posadowienia dróg i obiektów inżynierskich oraz korpusu wysokich

nasypów wraz z powierzchniowym umocnieniem skarp. W ofercie uwzględniono koszty wzmocnienie podłoża w

szczególności w postaci:

- stabilizacji powierzchniowej / przesuszanie gruntów w podstawie nasypu,

- dodatkowej stabilizacja z uwagi na grunty plastyczne bezpośrednio pod konstrukcją,

- warstwy wyrównawczej z gruntu niewysadzinowego,

- wymiany gruntu gruntem niespoistym,

- przypowierzchniowego zagęszczania,

- materaców

- kolumn,

- wzmocnienia skarp wykopu.

Koszty ww. elementów Wykonawca skalkulował na podstawie własnego doświadczenia w realizacji podobnych zadań

oraz rozeznania rynku.”

Odp. na pyt. 90: „Wykonawca w ramach kontraktu zakłada modyfikację rozwiązań projektowych ujętych w Koncepcji

Programowej, w tym głównie niwelety, w zakresie, w jakim jest to zgodne z PFU, a przede wszystkim wynika z

obowiązujących (zmienionych) przepisów budowlanych. Szczegółowe rozwiązania projektowe zostaną wykonane przez

Wykonawcę i przedłożone do akceptacji Zamawiającego zgodnie z Warunkami Kontraktu.”

Pismem z dnia 10 sierpnia 2023 r. Zamawiający zwrócił się w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp o udzielenie przez

Odwołującego dodatkowych wyjaśnień:

„7. Obiekty inżynierskie (dot. pytania nr 29). W odpowiedzi na pytanie nr 29 Wykonawca wskazał, iż m.in. wycenił obiekt

w km 10+054,83 (typ obiektu: PP) o szerokości 5,70 m (w Protokole KOPI nr 8/2022 z dnia 18.03.2022 r. - przewidziano

obiekt o szerokości 37,71 m). Z uwagi na powyższe Zamawiający zwraca się do Wykonawcy z wnioskiem o

potwierdzenie/wyjaśnienie czy wskazany obiekt inżynierski, przy parametrach jakie przyjęto przy sporządzaniu Oferty,

będzie pozwalał na pokonanie przeszkód opisanych w Tabeli nr 1.1. (pkt 1.1.3.3 PFU) przy jednoczesnym zachowaniu

odpowiednich wymogów określonych w SWZ oraz w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa i zasadami wiedzy

technicznej, w tym w zakresie pkt 1.1.3 PFU „Wszystkie elementy drogi oraz obiektów inżynierskich (między innymi

fundamenty, przyczółki i podpory obiektów), a także infrastrukturę drogową oraz związaną z drogą należy lokalizować

poza liniami rozgraniczającymi „tereny zamknięte”. Jeśli postanowienia PFU nie określają wymagań, należy stosować

parametry dla warunków standardowych określonych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie przepisów

techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych [138].”

W dniu 29 sierpnia 2023 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi na pytania:

Odp. na pyt. 7: „Odpowiadając na powyższe pytanie należy przede wszystkim podkreślić, iż wskazany przez

Zamawiającego obiekt PP w km 10+054,83 posiada w przekroju poprzecznym szerokość około 5,70 m, tj. rozpiętość

zgodnie z opisem w tabeli 15 Protokołu KOPI nr 8/2022 z dnia 18.03.2022 r. (w stosunku do osi podłużnej obiektu). W

przypadku gdy rozpatrujemy wymiar obiektu w stosunku do osi podłużnej drogi ekspresowej, jego szerokość przewiduje

się na około 37,71 m. Natomiast w podanej przez Wykonawcę odpowiedzi na pytanie nr 29 wskazana została szerokość

obiektu w przekroju poprzecznym, nie zaś w stosunku do osi podłużnej drogi ekspresowej, tak jak to wskazano w

protokole

KOPI nr 8/2022 z dnia 18.03.2022 r. (która z perspektywy Wykonawcy rozumiana była jako długość obiektu). Zakładany

przez Wykonawcę kwestyjny obiekt posiada tym samym wymiary zgodne ze wskazanym protokołem KOPI. Tym samym

Wykonawca potwierdza, że wskazany obiekt inżynierski przy parametrach, jakie przyjęto przy sporządzaniu oferty,

będzie pozwalał na pokonanie przeszkód opisanych w Tabeli nr 1.1. (pkt 1.1.3.3 PFU) przy jednoczesnym zachowaniu

odpowiednich wymogów określonych w SWZ oraz w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa i zasadami wiedzy

technicznej, w tym w zakresie pkt 1.1.3 PFU.

Dla przywołanego przez Zamawiającego obiektu PP w km 10+054,83 w tabeli 1.1 w kolumnie nr 4 Parametry

funkcjonalne przeszkód wskazano wymaganą szerokość 4,0m, natomiast w kolumnie nr 3 jako kolizję wskazano ciąg

pieszy, w Koncepcji Programowo Przestrzennej, która nie jest materiałem wiążącym zaprojektowano ramę żelbetową

zamkniętą o świetle poziomym 4,0m. W związku z powyższym Wykonawca potwierdza, że wskazany obiekt inżynierski,

przy parametrach jakie przyjęto przy sporządzaniu Oferty, będzie pozwalał na pokonanie przeszkód opisanych w Tabeli

nr 1.1. (pkt 1.1.3.3 PFU) przy jednoczesnym zachowaniu odpowiednich wymogów określonych w SWZ oraz w zgodzie z

obowiązującymi przepisami prawa i zasadami wiedzy technicznej, w tym w zakresie pkt 1.1.3 PFU „Wszystkie elementy

drogi oraz obiektów inżynierskich (między innymi fundamenty, przyczółki i podpory obiektów), a także infrastrukturę

drogową oraz związaną z drogą należy lokalizować poza liniami rozgraniczającymi „tereny zamknięte”. Jeśli

postanowienia PFU nie określają wymagań, należy stosować parametry dla warunków standardowych określonych w

Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych

[138].”

Pismem z dnia 1 września 2023 r. Zamawiający zwrócił się w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp o udzielenie przez

Odwołującego dodatkowych wyjaśnień:

Pyt. 1 lit. a): „Na jakim poziomie w zaokrągleniu do 10 tys. m3 kształtuje się bilans robót ziemnych – ilości wykopów i

nasypów? Prosimy o przedłożenie przyjętego przez Wykonawcę wyceny Oferty profilu podłużnego trasy głównej wraz z

lokalizacją obiektów inżynierskich.

2. Wzmocnienie podłoża gruntowego (dot. odpowiedzi na pytanie nr 45 do Oferty w piśmie z dnia 02.08.2023 r.

znak: 02/S17/S1/CA/GDDKiA) W odpowiedzi na pytanie do Oferty nr 45 w piśmie znak: 02/S17/S1/CA/GDDKiA z

dnia 02.08.2023 r. Wykonawca potwierdził, że: „uwzględnił w Ofercie koszty związane z wymogiem wzmocnienia

podłoża gruntowego dla uzyskania właściwych warunków posadowienia dróg i obiektów inżynierskich oraz korpusu

wysokich nasypów wraz z powierzchniowym umocnieniem skarp. W ofercie uwzględniono

koszty wzmocnienie podłoża w szczególności w postaci: (…) Zważywszy na powyższe, prosimy o przedstawienie

dodatkowych wyjaśnień Wykonawcy:

a) Jakie technologie wzmocnienia podłoża gruntowego pod korpusem trasy głównej oraz pozostałych dróg

wyceniono w Ofercie? W ramach odpowiedzi prosimy o wskazanie technologii i lokalizacji miejsc (zgodnie z

pikietażem dróg z Koncepcji Programowej), w których zostały założone wzmocnienia podłoża gruntowego.

b) Na jakim poziomie w zaokrągleniu do 10 tys. m3 kształtuje się łączna kubatura gruntów nienośnych przyjęta do

wykonania wzmocnień podłoża, obliczona na podstawie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej?”

W dniu 8 września 2023 r. Wykonawca udzielił odpowiedzi wskazując na wstępie:

„Na wstępie, przed odpowiedzią na poszczególne pytania Zamawiającego, Wykonawca pragnie zaznaczyć, iż

przedstawione poniżej wstępne założenia zostały przygotowane na etapie sporządzania oferty i kalkulacji oferowanego

wynagrodzenia, które ma charakter ryczałtowy. Wykonawca przyjmując ww. założenia bazował na danych przekazanych

przez Zamawiającego oraz własnym doświadczeniu w zakresie niezbędnym do prawidłowej kalkulacji ofertowej. Z uwagi

jednak na to, że zamówienie będzie realizowane w formule „zaprojektuj i zbuduj”, szczegółowe dane w zakresie, o który

dopytuje Zamawiający, będą wynikały z zaprojektowanych i zatwierdzonych przez Zamawiającego zgodnie z warunkami

umowy opracowań projektowych. W szczególności dotyczy to technologii, lokalizacji, rodzaju materiałów, profilów

projektowych itp. W związku z powyższym podane przez Wykonawcę w poniższych wyjaśnieniach informacje mają

charakter wstępnych założeń, które mogą ulec zmianom na etapie realizacji przedmiotu umowy.

a) Do swojej oferty Wykonawca wstępnie przyjął poniższy bilans robót ziemnych oraz robót w zakresie GWN,

zasypek i stożków nasypowych:

- wykopy razem około 1,320 mln m3 - nasyp razem około 1,160 mln m3

Jednocześnie Wykonawca przedkłada w załączeniu wstępnie zakładany profil podłużny trasy głównej wraz z lokalizacją

obiektów. [rysunek załącznik 2.1., 2.2., 2.3. do wyjaśnień].

ODPOWIEDŹ:

a) Wykonawca wskazuje zasadnicze technologie oraz lokalizację miejsc wzmocnień podłoża gruntowego, które

wstępnie założono w Ofercie w załączonej tabeli nr 1. Poniżej przedstawiono tabelaryczne zestawienie (legendę)

rodzaju wzmocnień podłoża gruntowego, jakie mogą być zastosowane:

Typ

TYP 1a

TYP 1b

TYP 1c

TYP 1d

TYP 2a

TYP 3a

TYP 4

TYP 5

TYP 7

TYP 8

Rodzaj wzmocnienia podłoża gruntowego

stabilizacja powierzchniowa/ przesuszanie gruntów w podstawie nasypu

warstwa stabilizacji na skale/marglach

dodatkowa stabilizacja z uwagi na grunty plastyczne bezpośrednio pod konstrukcją

warstwa wyrównawcza z gruntu niewysadzinowego

wymiana gruntu gruntem niespoistym

materac wzmacniający fd 100 gr. 30cm

przypowierzchniowe zagęszczanie

kolumny

wzmocnienie nasypu "sandwich" - warstwa z gruntu stabilizowanego

wzmocnienie skarp

Łączna kubatura gruntów nienośnych przyjęta do wykonania wzmocnień podłoża, obliczona na podstawie dokumentacji

geologiczno-inżynierskiej, obejmująca przede wszystkim wymianę gruntów i kolumny CMC, to około 370 tys. m3.

Pozostałe typy wzmocnienia gruntu są zasadniczo powierzchniowe i określone są w m2.”

Załącznik nr 1 do pisma:

Tabele, w tym m.in.

od

do

TYP wzmocnienia

TG

00+040 00+135 Ib

01+505 01+560 Ib

01+575 01+810 Ib

01+810 02+155 Ib

02+710 02+805 Ib

02+805 02+950 Ib

04+560 04+590 Ib

05+270 05+355 Ib

12+390 12+490 Ib

12+930 13+320 Ib

13+565 13+600 Ib

DG109641L

00+000 00+070 Ib

DW 838

00+210 00+362 Ib

w . Fajsław ice L01

00+170 00+327 Ib

w . Fajsław ice L02

00+160 00+322 Ib

w . Fajsław ice L04

00+000 00+110 Ib

w . Łopiennik L01

00+000 00+160 Ib

w . Łopiennik L03

00+070 00+120 Ib

DG109602L

00+360

00+527

Ib

DK17_Łopiennik

00+060

00+140

00+420

00+540

00+580

00+600

00+850

00+980

01+200

01+240

Ib

Ib

Ib

Ib

Ib

00+140

Ib

02+020

02+101

02+101

02+160

Ib

Ib

DD8-2

00+070

DD12

w . Piaski W schód L01

00+460

00+495

Ib

w . Piaski w schód L04

00+480

00+570

Ib

Pismem z dnia 12 września 2023 r. Zamawiający zwrócił się w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp o udzielenie przez

Odwołującego dodatkowych wyjaśnień:

„1. Wzmocnienie podłoża gruntowego (dot. odpowiedzi na pytanie nr 2 do Oferty w piśmie z dnia 08.09.2023 r. znak:

05/S17/S1/CA/GDDKiA) W odpowiedzi na pytanie do Oferty nr 2 w piśmie znak: 05/S17/S1/CA/GDDKiA z dnia

08.09.2023 r. Wykonawca wskazał „zasadnicze technologie oraz lokalizację miejsc wzmocnień podłoża gruntowego,

które wstępnie założono w Ofercie w załączonej tabeli nr 1.” Zważywszy na powyższe, prosimy o przedstawienie

dodatkowych wyjaśnień: a) Czy Wykonawca uwzględnił w cenie Oferty ryzyko ewentualnej zmiany technologii

wzmocnienia podłoża trasy głównej oraz ewentualnego wzmocnienia podłoża trasy głównej w innych lokalizacjach niż

wskazał w załączniku nr 1 (Tabela nr 1) do pisma znak: 05/S17/S1/CA/GDDKIA z dnia 08.09.2023 r. wynikających z

dokumentacji geologiczno-inżynierskiej?”

W dniu 14 września 2023 r. Wykonawca udzielił odpowiedzi:

„Tak, Wykonawca uwzględnił w cenie Oferty ryzyko ewentualnej zmiany technologii wzmocnienia podłoża trasy głównej

oraz ryzyko ewentualnego wzmocnienia podłoża trasy głównej w innych lokalizacjach niż wskazał w piśmie znak:

05/S17/S3/CA/GDDKIA z dnia 08.09.2023 r. wynikających z dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, zgodnie z

dokumentacją Postępowania, w tym Warunkami Kontraktu (projektowane postanowienia umowy – Tom II SWZ).”

Zgodnie z informacją z dnia 9 stycznia 2024 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt

5 ustawy pzp wskazując: „Uzasadnienie faktyczne:

1) Niezgodne z Programem Funkcjonalno- Użytkowym (PFU) założenia profilu podłużnego trasy głównej S17 na

obiekcie 10+156_ES Zamawiający pismem z dnia 1 września 2023 r. (pismo znak: O/LU.D-3.2410.9.2022.38.MC)

zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie treści Oferty i wskazanie założeń / rozwiązań technicznych przyjętych do

sporządzenia Oferty. W zawartym wezwaniu Zamawiający w pytaniu nr 1 oczekiwał przedłożenia „przyjętego

przez Wykonawcę do wyceny Oferty profilu podłużnego trasy głównej wraz z lokalizacją obiektów inżynierskich.”

Wykonawca w swojej odpowiedzi (w załączniku do pisma znak: 05/S17/S1/CA/GDDKIA z dnia 8 września 2023 r.)

przedłożył profil podłużny trasy głównej wraz z lokalizacją obiektów. W załączniku tym (zał. 2.2) przedłożono

przyjętą do Oferty niweletę na obiekcie 10+156_ES: Z przedłożonego przekroju podłużnego trasy głównej S17

jednoznacznie wynika, że Wykonawca przyjął rozwiązanie projektowe, w którym na obiekcie 10+156_ES (obiekt od

km ok. 10+160,00 do km ok. 10+730,15) został zaprojektowany najniższy punkt krzywej wklęsłej zlokalizowany w

km ok. 10+200,00. Wykonawca przyjął rozwiązania projektowe, które nie zostały dopuszczone przez

Zamawiającego. W dokumentach zamówienia określono bowiem, że wymaga się rozwiązań projektowych

niwelety drogi ekspresowej eliminujących lokalizację krzywych wklęsłych oraz wklęsłych załamań niwelety, skutkujących

umiejscowieniem najniższego punktu niwelety na obiekcie mostowym (najniższy punkt krzywej wklęsłej niwelety należy

umieścić w odległości nie mniejszej niż 20 m od końca pomostu obiektu mostowego). Wymaganie to zostało

wyartykułowane przez Zamawiającego w punkcie 1.1 PFU: „W zakres zamówienia wchodzi wykonanie wszystkich

niezbędnych prac do prawidłowego funkcjonowania drogi ekspresowej, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w

następującej kolejności: 1. wymagania określone w PFU wraz z załącznikami, 2. obowiązujące przepisy prawa, 3.

Wzorcami i Standardami (WiS) ministra właściwego ds. Transportu wymienione w PFU [3.1 poz. 138] 4. zarządzeniami

Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad [3.2], 5. w sprawach nieuregulowanych w pkt 1-4 zastosowanie ma

wiedza techniczna zawarta w: [3], [4], [9] o ile nie stoi w sprzeczności z ww.” Mając na uwadze ww. zapis, w punkcie 3.1

poz. 138 PFU został wskazany WR-M 11 „Wytyczne projektowania elementów powiązania drogowych obiektów

inżynierskich z terenem i drogą”, w którym w punkcie 5.4.2 zapisano: „(6) Dodatkowo niweleta powinna spełniać

wymagania polegające na: a) wyeliminowaniu krzywych wklęsłych oraz wklęsłych załamań niwelety, skutkujących

lokalizacją najniższego punktu niwelety na obiekcie mostowym lub w tunelu, b) umieszczeniu najniższego punktu krzywej

wklęsłej niwelety w odległości nie mniejszej niż 20 m od końca pomostu obiektu mostowego lub końca tunelu, c) w

obiektach miejskich, w których jest zapewnione odprowadzenie wody opadowej do ogólnospławnej kanalizacji

deszczowej, dopuszcza się zmniejszenie odległości, o której mowa w lit. b, do 5 m.” Jednocześnie wskazać należy, że

zastosowane przez Wykonawcę rozwiązanie projektowe wpływa na przyjętą do Oferty wycenę m.in. takich

asortymentów robót jak roboty ziemne, odwodnienie, konstrukcję obiektu. Wykonawca przyjmując w Ofercie

niedopuszczone przez Zamawiającego rozwiązania projektowe, postąpił wbrew wymaganiom warunków zamówienia.

2) Niedopuszczona przez PFU technologia wzmocnienia podłoża Zamawiający pismem z dnia 1 września 2023

r. (pismo znak: O/LU.D-3.2410.9.2022.38.MC) zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie treści Oferty oraz

wskazanie założeń / rozwiązań technicznych przyjętych do sporządzenia Oferty. W zawartym wezwaniu

Zamawiający w pytaniu nr 2 oczekiwał wskazania „jakie technologie wzmocnienia podłoża gruntowego pod

korpusem trasy głównej oraz pozostałych dróg wyceniono w Ofercie? W ramach odpowiedzi prosimy o wskazanie

technologii i lokalizacji miejsc (zgodnie z pikietażem dróg z Koncepcji Programowej), w których zostały założone

wzmocnienia podłoża gruntowego.” Wykonawca w swojej odpowiedzi (pismo znak: 05/S17/S1/CA/GDDKIA z dnia

8 września 2023 r.) wskazał „(… ) zasadnicze technologie oraz lokalizację miejsc wzmocnień podłoża

gruntowego, które wstępnie założono w Ofercie w załączonej tabeli nr 1. Poniżej przedstawiono tabelaryczne

zestawienie (legendę) rodzaju wzmocnień podłoża gruntowego, jakie mogą być zastosowane: W załączniku nr 1 do

pisma znak: 05/S17/S1/CA/GDDKIA podano technologię wzmocnienia gruntu poprzez stabilizację na skale/marglach i jej

lokalizację: Wykonawca jednoznacznie wskazał, że jako jedną z technologii wzmocnienia podłoża pod posadowienie

korpusu drogi zamierza zastosować warstwę stabilizacji na skale/marglach. Ww. technologia wzmocnienia podłoża nie

została dopuszczona przez Zamawiającego dla wskazanego w ww. lokalizacjach w DGI rodzaju gruntu. Wymaganie to

zostało wyartykułowane przez Zamawiającego w punkcie 3.2 PFU, w którym zapisano, że „[…] Przedstawiony wykaz

Zarządzeń Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad określa obowiązujące Wykonawcę uwarunkowania oraz

wymagania dotyczące zakresu zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany wypełnić wszelkie wymagania określone w

poniższych aktach, a w szczególności wymagania dotyczące projektowania i wykonywania inwestycji.” W związku z

powyższym, do dokumentów przetargowych został załączony dokument techniczny w sprawie wprowadzenia

wytycznych wzmacniania podłoża gruntowego w budownictwie drogowym – zarządzenie Nr 8 Generalnego Dyrektora

Dróg Publicznych z dnia 25 lutego 2002 r. w sprawie wprowadzenia wytycznych wzmacniania podłoża gruntowego w

budownictwie drogowym, które stanowi element opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z Tablicą 1 ww. wytycznych

metoda wzmocnienia podłoża gruntowego poprzez stabilizację gruntu spoiwami stosowana jest w gruntach

nieorganicznych takich jak: żwiry, piaski, pyły, gliny, iły o wL<60%. Jednocześnie do zastosowania ww. metody nie mogą

być zastosowane grunty zawierające kamienie >100mm. Przyjęta do Oferty przez Wykonawcę technologia wzmocnienia

podłoża tj. stabilizacja na skale/marglach, nie jest dopuszczona dla wskazanego w DGI rodzaju gruntu. Wskazane

powyżej rozwiązania projektowe przyjęte przez Wykonawcę nie zostały dopuszczone przez Zamawiającego. W PFU

określono bowiem, że w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej należy zaprojektować i wykonać wzmocnienie

podłoża gruntowego w zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych z uwzględnieniem właściwości

gruntów, skał i materiałów, w tym materiałów antropogenicznych (nasypów niekontrolowanych); wartości granicznych

odkształceń oraz wymagań określonych w polskich normach. Wymaganie to zostało wyartykułowane przez

Zamawiającego w punkcie 1.1.1 ppkt. 29) PFU: „Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z

wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU i wynikającymi z obowiązującego prawa, w ramach

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej należy zaprojektować i wykonać w szczególności następujące Roboty: 29)

wzmocnienie podłoża gruntowego i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów w

zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych, z uwzględnieniem: właściwości gruntów, skał i materiałów, w

tym materiałów antropogenicznych (nasypów niekontrolowanych); przewidywanych oddziaływań, które mogą być

przyłożonymi obciążeniami (należy przyjmować obciążenie od pojazdów samochodowych równomiernie rozłożone o

wielkości 25 KPa) lub zadanymi przemieszczeniami (np. spowodowanymi ruchami podłoża); wartości granicznych

odkształceń; wymagań określonych w polskich normach; właściwości nasypów niekontrolowanych spowodowanych

działalnością człowieka takich jak wyrobiska kopalni kruszyw, nielegalne składowiska odpadów wraz z ich rekultywacją.”

Reasumując, przyjęta przez Wykonawcę technologia wzmocnienia podłoża pod posadowienie korpusu drogi

ekspresowej jako warstwa stabilizacji na skale/marglach, z uwagi na podatność margli na pęcznienie i rozmakanie, nie

spełnia wymagań Zamawiającego określonych w SWZ.

Wykonawca przyjmując w Ofercie niedopuszczone przez Zamawiającego rozwiązania projektowe, postąpił wbrew

wymaganiom warunków zamówienia. W konsekwencji złożona przez Wykonawcę Oferta jest niezgodna z warunkami

zamówienia i podlega odrzuceniu, jak wykazano powyżej.”

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o

podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 9 stycznia 2024 r., a dotyczące

niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do

przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna z kliku powodów.

Na wstępie wskazania wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o

uzasadnienie tych czynności, postanowienia SWZ oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez Odwołującego w

postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego odrzucenia jego

oferty za wskazane w uzasadnieniu decyzji niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. W tym kontekście Izba

zauważa, że Odwołujący przyjął konstrukcję zarzutów wobec powyższej czynności dzieląc je na prawne i techniczne,

niemniej jednak Odwołujący kwestionuje czynność Zamawiającego uznając ją za nieprawidłową. Zgodnie z art. 516 ust. 1

pkt 10 ustawy pzp odwołanie zawiera: „wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie

odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.” Niewątpliwie na zarzut składają się właśnie

podnoszone przez Odwołującego

okoliczności faktyczne i prawne względem kwestionowanej czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1

pkt 5 ustawy pzp. Podkreślenia wymaga, że Izba jest związana zarzutami odwołania względem zaskarżanej czynności i

rozstrzyga spór w konkretnym stanie faktycznym. W ocenie Izby konstrukcja zarzutów w przedmiotowym odwołaniu i ich

podział na prawne i techniczne ma charakter „sztuczny”, gdyż zarzuty te są ze sobą związane i w istocie stanowią jeden

zarzut oparty na określonych okolicznościach prawnych i faktycznych. Jak już zostało zaakcentowane Izba nie dokonuje

ocen natury ogólnej, doktrynalnej, ale oceny konkretnej czynności Zamawiającego w danym stanie faktycznym.

Zważywszy, że zarzuty odwołania dotyczą czynności odrzucenia oferty Odwołującego za niezgodność treści oferty z

warunkami zamówienia, rozstrzygając spór Izba ocenia prawidłowość czynności Zamawiającego poprzez analizę

dokumentów zamówienia oraz treści oferty i wyjaśnień Odwołującego składanych w postępowaniu zarówno pod

względem prawnym jak i technicznym. Stąd zdaniem Izby Odwołujący postawił w istocie jeden zarzut, który zasługiwał

na uwzględnienie.

Podkreślić należy, że zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)

5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej

ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub

postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań

związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień

umowy w sprawie zamówienia publicznego.”

Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany

przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości,

jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne

postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia

precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz

wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty

(zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy

treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami

zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada

ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z

warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do

niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z

dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po

drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej

oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego

bazując na dwóch okolicznościach, które w jego ocenie stanowiły niezgodność z warunkami zamówienia. Podkreślić

należy, że przedmiotem rozważań Izby co do wykazywanych niezgodności nie jest czynność wezwania Odwołującego

do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp i ocena jego zasadności i słuszności, ale czynność odrzucenia oferty.

Niewątpliwie Odwołujący nie zakwestionował czynności wezwania w ww. trybie. Co do zasady złożone wyjaśnienia

stanowią więc treść oferty wykonawcy w sytuacji, gdy czynność wezwania nie została przez niego podważona. Istotna

pozostaje więc analiza treści złożonych wyjaśnień, ich charakter oraz sposób udzielania odpowiedzi na pytania

Zamawiającego.

Odnosząc się do pierwszej wykazywanej w uzasadnieniu odrzucenia oferty niezgodności to Zamawiający wskazał, że: „Z

przedłożonego przekroju podłużnego trasy głównej S17 jednoznacznie wynika, że Wykonawca przyjął rozwiązanie

projektowe, w którym na obiekcie 10+156_ES (obiekt od km ok. 10+160,00 do km ok. 10+730,15) został zaprojektowany

najniższy punkt krzywej wklęsłej zlokalizowany w km ok. 10+200,00. Wykonawca przyjął rozwiązania projektowe, które

nie zostały dopuszczone przez Zamawiającego. W dokumentach zamówienia określono bowiem, że wymaga się

rozwiązań projektowych niwelety drogi ekspresowej eliminujących lokalizację krzywych wklęsłych oraz wklęsłych

załamań niwelety, skutkujących umiejscowieniem najniższego punktu niwelety na obiekcie mostowym (najniższy punkt

krzywej wklęsłej niwelety należy umieścić w odległości nie mniejszej niż 20 m od końca pomostu obiektu mostowego).”

Wymaganie, że najniższy punkt krzywej wklęsłej niwelety należy umieścić w odległości nie mniejszej niż 20 m od końca

pomostu obiektu mostowego wynikało z PFU (pkt 1.1, 3.1. poz. 138 PFU, WR-M 11) i stanowiło okoliczność bezsporną

między Stronami. Sporne natomiast pozostawało, czy Zamawiający na podstawie otrzymanych od Wykonawcy

wyjaśnień był uprawniony

wnioskować o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Zdaniem Izby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty

na ww. podstawie była niezasadna.

Izba zauważa, że Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień Wykonawcy w oparciu o przekazane przez Odwołującego w

dniu 2 sierpnia 2023 r. Tabelę (założenia dotyczące obiektów inżynierskich) oraz w dniu 8 września 2023 r. rysunek

(załącznik nr 2.2. do wyjaśnień - wstępnie zakładany profil podłużny trasy głównej wraz z lokalizacją obiektów.). Zdaniem

Izby udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie pozwalały na uznanie, że treść oferty jest niezgodna z PFU.

Zamawiający dokonał w tym zakresie interpretacji własnej otrzymanych danych na niekorzyść Wykonawcy. Nie ulega

wątpliwości, że złożona Tabela dotycząca obiektów inżynierskich w poz. 12 wskazywała na wiadukt. Oznaczenie obiektu

było jednak tożsame z oznaczeniem zawartym w dokumentach zamówienia. Natomiast zakładany profil podłużny trasy

głównej wraz z lokalizacją obiektów przedstawiał na żółto obiekty inżynierskie (legenda), przy czym z rysunku nie wynika

z jakich obiektów składa się obiekt inżynierski pokazany na rysunku, gdzie umiejscowiono najniższy punkt krzywej

wklęsłej niwelety. Pomijając spór co do pojęć: „mostu”, „wiaduktu”, „obiektu mostowego” czy „obiektu inżynierskiego”, a

także interpretacji poszczególnych linii i rowów na rysunku podkreślić należy, że Wykonawca odpowiadał na pytanie

dotyczące bilansu robót ziemnych i do odpowiedzi na to pytanie Zamawiający żądał przedstawienia profilu podłużnego

trasy głównej wraz z lokalizacją obiektów inżynierskich. Izba zwraca uwagę, że Wykonawca nie złożył żadnych

dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie, nie przedstawił pełnego opisu rozwiązania projektowego z precyzyjnymi danymi

obiektów inżynierskich, tym samym Zamawiający stwierdził niezgodność w zakresie niedopuszczonego umiejscowienia

najniższej wklęsłem niwelety na obiekcie mostowym nie dysponując kompletną dokumentacją projektową, która

niewątpliwie będzie efektem przyszłej realizacji przedmiotowego zamówienia. Zdaniem Izby nie można zgodzić się z

Zamawiającym, że Wykonawca przyjął w ofercie niedopuszczone przez Zamawiającego rozwiązanie projektowe,

ponieważ ostateczny i pełny projekt składający się nie tylko z Tabeli i rysunku, ale również szczegółowego opisu

rozwiązania nie został Zamawiającemu przedstawiony i stanowi przedmiot przyszłego świadczenia Wykonawcy,

każdorazowo podlegający akceptacji przez Zamawiającego. Odwołujący argumentował w odwołaniu, że ww. punkt

niwelety został zlokalizowany na konstrukcji oporowej, która jest obiektem inżynierskim innym niż obiekt mostowy.

Odwołujący nie oświadczył w wyjaśnieniach, że planuje zaprojektowanie najniższej krzywej wklęsłej niwelety na obiekcie

mostowym, a okoliczność taka została wyinterpretowana przez Zamawiającego i stanowiła zdaniem Izby nieuprawnioną

podstawę odrzucenia oferty. Co więcej, przedstawione przez Wykonawcę

dane stanowiły jedynie wstępne założenia i jak podkreślono wielokrotnie w wyjaśnieniach w przypadku wątpliwości co do

treści udzielonych odpowiedzi Wykonawca oświadczał, że decydujące jest oświadczenie zawarte w ofercie, iż wykona

zamówienie zgodnie z PFU i dokumentami zamówienia. Charakter i sposób przedstawienia wyjaśnień nie pozwalał na

wnioskowanie o niezgodności treści oferty z SWZ. Jak już zostało podniesione, aby możliwe było odrzucenie oferty na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi być pewna i

oczywista, tym samym nie może to być niezgodność wyinterpretowana z treści niestanowiących pełnych danych o

planowanym rozwiązaniu projektowym. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że w przypadku postępowania w

formule „zaprojektuj i wybuduj” wykonawca przyjmuje do ofertowania wstępne założenia w takim stopniu

szczegółowości, który pozwala na prawidłową wycenę oferty kalkulując na odpowiednim poziomie ryzyko i mając na

względzie ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Zważywszy, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie

wymagał przedstawienia żadnych założeń projektowych czy koncepcji wraz z ofertą to stopień szczegółowości tych

wstępnych założeń zależy od Wykonawcy i niekoniecznie musi odpowiadać wyobrażeniom Zamawiającego, które

elementy są istotne i powinny zostać opracowane już na etapie składania ofert. Wykonawca przedstawił w wyjaśnieniach

pewne dane niemniej jednak nie są to dane kompletne pozwalające na jednoznaczne stwierdzenie, że Wykonawca

planuje zaprojektować najniższy punkt niwelety na obiekcie mostowym. Kompletne rozwiązanie projektowe będzie

dopiero przedmiotem przyszłej umowy. Zdaniem Izby Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na ww.

podstawie. Dodatkowo Izba zauważa odnośnie stwierdzenia Zamawiającego wynikającego z uzasadnienia decyzji o

odrzuceniu oferty, iż: „zastosowane przez Wykonawcę rozwiązanie projektowe wpływa na przyjętą do Oferty wycenę

m.in. takich asortymentów robót jak roboty ziemne, odwodnienie, konstrukcję obiektu.”, że Zamawiający nie stwierdził

względem oferty Odwołującego rażąco niskiej ceny, nie kierował wezwania w tym zakresie, a odrzucenie oferty dotyczy

niezgodności z warunkami zamówienia.

W ocenie Izby również druga stwierdzona w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego niezgodność dotycząca technologii

wzmocnienia podłoża nie znajduje odzwierciedlenia w wyjaśnieniach Odwołującego. Izba zauważa, że Zamawiający

wywiódł niezgodność co do wzmocnienia podłoża z odpowiedzi Wykonawcy na pytanie „a) Jakie technologie

wzmocnienia podłoża gruntowego pod korpusem trasy głównej oraz pozostałych dróg wyceniono w Ofercie? W ramach

odpowiedzi prosimy o wskazanie technologii i lokalizacji miejsc (zgodnie z pikietażem dróg z Koncepcji Programowej), w

których zostały założone wzmocnienia podłoża gruntowego.” W tym zakresie Odwołujący przedstawił w Tabeli nr 1

„zasadnicze technologie oraz lokalizację miejsc wzmocnień podłoża gruntowego, które wstępnie założono w Ofercie”.

Wykonawca przedstawił także legendę rodzaju wzmocnień podłoża gruntowego, jakie mogą być zastosowane, gdzie

podał m.in. „warstwa stabilizacji na skale/marglach” TYP 1b. Zamawiający odrzucił ofertę wskazując: „zarządzenie Nr 8

Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych z dnia 25 lutego 2002 r. w sprawie wprowadzenia wytycznych wzmacniania

podłoża gruntowego w budownictwie drogowym, które stanowi element opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z Tablicą

1 ww. wytycznych metoda wzmocnienia podłoża gruntowego poprzez stabilizację gruntu spoiwami stosowana jest w

gruntach nieorganicznych takich jak: żwiry, piaski, pyły, gliny, iły o wL<60%. Jednocześnie do zastosowania ww. metody

nie mogą być zastosowane grunty zawierające kamienie >100mm. Przyjęta do Oferty przez Wykonawcę technologia

wzmocnienia podłoża tj. stabilizacja na skale/marglach, nie jest dopuszczona dla wskazanego w DGI rodzaju gruntu.

Decyzja Zamawiającego była niewłaściwa z kilku powodów.

W pierwszej kolejności należy za Odwołującym zaznaczyć, że przedstawiona przez Wykonawcę lista odcinków, na

których Wykonawca założył wstępnie wzmocnienia stanowi jego założenia własne. Zamawiający nie odniósł się w

uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty do żadnego postanowienia dokumentów zamówienia, w których Zamawiający

precyzowałby jaki rodzaj wzmocnienia na jakich odcinkach jest wymagany. Powyższe jest zdaniem Izby kluczowe dla

stwierdzenia jakiejkolwiek niezgodności, która polega na porównaniu wyjaśnień z dokumentami zamówienia. Zważywszy,

że dokumentacja nie precyzuje powyższego, a ostateczne ustalenia na jakich odcinkach, jakie wzmocnienie podłoża

zostanie zastosowane będą miały miejsce na etapie projektowania po kompletnym rozpoznaniu geologicznym to

niezgodność wskazana przez Zamawiającego nie występuje. Przyjęcie odmiennego zapatrywania mogłoby doprowadzić

do kuriozalnej sytuacji odrzucenia oferty za wstępne przyjęcie rozwiązania niedopuszczonego dokumentami zamówienia

– wzmocnienia podłoża na określonych odcinkach, które jednak na etapie realizacji nie będą wymagały wzmocnienia.

Innymi słowy, Zamawiający odrzuci ofertę niezgodną z dokumentacją na etapie postępowania, która jednak na etapie

projektowania mogłaby okazać się ofertą zgodną, gdyż wzmocnienia podłoża uznane za niedopuszczone nie będą w

ogóle projektowane.

Dodatkowo Izba zauważa, że Odwołujący w dniu 14 września 2023 r. na pytanie Zamawiającego: Czy Wykonawca

uwzględnił w cenie Oferty ryzyko ewentualnej zmiany technologii wzmocnienia podłoża trasy głównej oraz ewentualnego

wzmocnienia podłoża trasy głównej w innych lokalizacjach niż wskazał w załączniku nr 1 (Tabela nr 1) do pisma

znak: 05/S17/S1/CA/GDDKIA z dnia 08.09.2023 r. wynikających z dokumentacji geologiczno-inżynierskiej?” udzielił

odpowiedzi: „Tak, Wykonawca uwzględnił w cenie Oferty ryzyko ewentualnej zmiany technologii wzmocnienia podłoża

trasy głównej oraz ryzyko ewentualnego wzmocnienia podłoża trasy głównej w innych lokalizacjach niż wskazał w piśmie

znak: 05/S17/S3/CA/GDDKIA z dnia 08.09.2023 r. wynikających z dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, zgodnie z

dokumentacją Postępowania, w tym Warunkami Kontraktu (projektowane postanowienia umowy – Tom II SWZ).”

Zarówno pytanie jak i odpowiedź Wykonawcy potwierdzają, że kwestie wzmocnienia podłoża są uwzględniane w ofercie

jako wstępne założenia projektowe, które następnie na etapie realizacji mogą ulec zmianie i stanowią wkalkulowane w

cenę oferty ryzyko Wykonawcy. W takiej sytuacji wyjaśnienia Wykonawcy mają charakter wstępny i zarysowy a nie

ostateczny, który mógłby być podstawą do stwierdzenia niezgodności z warunkami zamówienia. Już z tych powodów

decyzję o odrzuceniu oferty należało uznać za niezasadną.

Dalej podnieść należy, że Zamawiający w uzasadnieniu czynności odwołuje się do zarządzenia Nr 8 Generalnego

Dyrektora Dróg Publicznych z dnia 25 lutego 2002 r. w sprawie wprowadzenia wytycznych wzmacniania podłoża

gruntowego w budownictwie drogowym (które zdaniem Izby jako wskazane w dokumentach zamówienia stanowi jego

opis), wskazując na wytyczne dotyczące metody wzmocnienia podłoża gruntowego poprzez stabilizację gruntu

spoiwami i na następujący fragment: „stosowana jest w gruntach nieorganicznych takich jak: żwiry, piaski, pyły, gliny, iły o

wL<60%. Jednocześnie do zastosowania ww. metody nie mogą być zastosowane grunty zawierające kamienie

>100mm.”, które to wytyczne dotyczą metody „stabilizacja chemiczna spoiwami”. Pomijając, że Izba podziela

stanowisko Odwołującego, że przedstawione wytyczne stanowią zbiór pewnych zaleceń a nie bezwględnych wymagań

to metoda ta nie jest tożsama z nazwą metody wskazanej przez Odwołującego jako typ 1b, czyli „warstwa stabilizacji na

skale/marglach”. Jak podnosił Odwołujący: „Wykonawca, mając na uwadze specyficzne właściwości margli, szczególnie

ich podatność na pęcznienie i rozmakanie, przyjął do wyceny technologię wzmocnienia polegającą na wykonaniu na

warstwie margli kolejnej (dodatkowej) warstwy stabilizacji z gruntu spełniającego odpowiednie wymagania.” Powyższe

okoliczności prowadzą do wniosku, że Zamawiający dokonał własnej, w tym niekorzystnej dla Wykonawcy wykładni

pojęcia zastosowanego w wyjaśnieniach: „warstwa stabilizacji na skale/marglach.”, dodatkowo nie podając

jednoznacznego postanowienia SWZ, z którym wyjaśnienia Wykonawcy miałyby być niezgodne. Nie można zatem

zgodzić się z Zamawiającym, że Wykonawca planuje rozwiązanie projektowe niedopuszczone przez Zamawiającego.

W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania potwierdziły się, a Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę

Odwołującego, dlatego też Izba nakazała unieważnienie tej czynności i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z

uwzględnieniem oferty Odwołującego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574

ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet

niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w

wysokości 20 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez

Odwołującego na rozprawie.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ………………………

Członkowie: ………………………