Sygn. akt KIO 1972/23
POSTANOWIENIE
z dnia 21 lipca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska
Protokolantka:Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu w dniu 21 lipca 2023 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym, odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 10 lipca 2023 r. przez wykonawcę ORANGE POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w
Warszawie
postanawia:
1.umarza postępowanie odwoławcze
2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy ORANGE POLSKA S.A.
z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy),
stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.
U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:………………………
Sygn. akt KIO 1972/23
UZASADNIENIE:
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Dostawa aparatów telefonicznych wraz ze świadczeniem usług w zakresie
telefonii GSM dla jednostek organizacyjnych PGW WP na okres 36 miesięcy”, numer sprawy: KZGW/KI/207/2023.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 czerwca 2023 r.
pod numerem 2023/S 124-390838.
W dniu 10 lipca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez
wykonawcę ORANGE POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wobec niezgodnego
z przepisami ustawy opisu przedmiotu zamówienia:
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na:
a)brak podania informacji na temat poziomu sygnału w poszczególnych lokalizacjach Zamawiającego i jednocześnie
zastrzeżenie przez Zamawiającego rażąco wygórowanej kary umownej za każdy dzień zwłoki w stosunku do
tego terminu (§ 5 ust. 1 Wzoru Umowy), co uniemożliwia sporządzenie oferty z uwagi na brak możliwości
skalkulowania ceny oferty ze względu na nieznaną ilość lokalizacji wymagających inwestycji, a także zakresu
inwestycji w poszczególnych lokalizacjach oraz brak możliwości oceny przez wykonawców innych niż
wykonawca obecnie świadczący usługi tego, czy będą w stanie zrealizować zamówienie w terminach
określonych przez Zamawiającego i związanego z tym ryzyka zapłaty kar umownych;
b)Brak podania ruchu telefonicznego u Zamawiającego, co uniemożliwia skalkulowanie ceny oferty, z uwagi na to, że
wykonawca nie będzie wiedział, w jaki sposób musi skalkulować koszty wynikające ze świadczenia usług
telekomunikacyjnych,
- co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp.
2.Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję poprzez:
a)brak podania informacji na temat poziomu sygnału w poszczególnych lokalizacjach Zamawiającego i jednocześnie
zastrzeżenie przez Zamawiającego rażąco wygórowanej kary umownej za każdy dzień zwłoki w stosunku do
tego terminu (§ 5 ust. 1 Wzoru Umowy), co powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie wykonawcy
świadczącego obecnie usługi z uwagi na to, że wykonawca ten ma wiedzę na temat infrastruktury i wie, w jaki
sposób ma skalkulować ewentualne koszty realizacji zamówienia związane z jej rozbudową, a także ryzyka
związanego z rozbudową infrastruktury, w przeciwieństwie do wykonawców nie świadczących obecnie usług,
które to uprzywilejowanie wynika tylko i wyłącznie z nieprawidłowego przygotowania opisu przedmiotu
zamówienia przez Zamawiającego, a nie ma uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego;
b)brak podania ruchu telefonicznego u Zamawiającego, co powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie wykonawcy
świadczącego obecnie usługi z uwagi na to, że wykonawca ten ma wiedzę na temat ruchu telefonicznego u
Zamawiającego, co umożliwia mu skalkulowanie kosztów realizacji zamówienia, podczas gdy inni wykonawcy
takiej wiedzy nie mają, a ograniczenie to wynika tylko i wyłącznie z nieprawidłowego przygotowania opisu
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, a nie ma uzasadnienia w obiektywnych potrzebach
Zamawiającego;
- co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp;
3. Zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych za każde rozpoczęte 12 godzin przerwy w świadczeniu Usług
GSM w odniesieniu do każdej poszczególnej usługi na aktywnej karcie SIM w ramach Usługi GSM (§ 7 ust. 3 Umowy)
oraz za każdą rozpoczętą godzinę braku świadczenia Usługi prywatnego APN (brak dostępności transmisji danych z
kartą znajdującą się w prywatnym APN) w odniesieniu do każdej aktywnej karty SIM (§ 7 ust. 3a Umowy), gdyż wysokość
tych kar przekracza w sposób znaczący wartość samych usług, których kara dotyczy, co stanowi naruszenie art. 484 § 2
Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.Zmianę § 5 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez dodanie zastrzeżenia, że w przypadku, gdy w którejkolwiek z lokalizacji
poziom sygnału będzie za niski do realizacji połączeń głosowych bądź transmisji danych, wykonawca przedstawi
rozwiązanie jakie należy zastosować w celu poprawienia poziomu sygnału, oszacuje koszty jego instalacji oraz
proponowany możliwy termin realizacji. Po akceptacji tego rozwiązania przez Zamawiającego, wykonawca na koszt
Zamawiającego dokona niezbędnych instalacji w terminie uzgodnionym przez strony;
2.Wykreślenie kary umownej przewidzianej w § 7 ust. 1 dla lokalizacji, w których siła sygnału okaże się zbyt słaba, aby
bez dodatkowych inwestycji zapewnić świadczenie Usług GSM
3.Wykreślenie kary umownej przewidzianej w § 7 ust. 3 Wzoru Umowy, ewentualnie ograniczenie jej do maksymalnej
wartości miesięcznego abonamentu za kartę SIM.
4.Wykreślenie kary umownej przewidzianej w § 7 ust. 3 a Wzoru Umowy ewentualnie ograniczenie jej do maksymalnej
wartości miesięcznego abonamentu za usługę Prywatny APN.
5.Podanie ruchu telekomunikacyjnego u Zamawiającego za okres ostatnich 12 miesięcy, z podziałem na następujące
kategorie połączeń:
a. Ruch krajowy w ramach firmy – średnia liczba minut miesięcznie …,
b. Ruch krajowy w sieci macierzystej – średnia liczba minut miesięcznie …,
c. Ruch krajowy do innych sieci – średnia liczba minut miesięcznie …,
d. Ruch krajowy na stacjonarne – średnia liczba minut miesięcznie …,
e. SMS krajowy w sieci macierzystej – średnia liczba SMS-ów miesięcznie …,
f. SMS krajowy w pozostałych sieciach – średnia liczba SMS-ów miesięcznie …,
g. MMS krajowy w sieci macierzystej – średnia liczba MMS-ów miesięcznie …,
h. MMS krajowy do pozostałych sieci – średnia liczba MMS-ów miesięcznie …,
i. Transmisja danych krajowa – średnia liczba MB lub Kb. miesięcznie…,
j. Transmisja danych na terenie UE – średnia liczba MB lub Kb. miesięcznie…,
k. Transmisja danych poza UE – średnia liczba MB lub Kb. miesięcznie…,
l. Połącznia wychodzące w roamingu UE – średnia liczba minut miesięcznie …,
m. Połącznia odebrane w roamingu UE – średnia liczba minut miesięcznie …,
n. Połącznia wychodzące w roamingu Świat – średnia liczba minut miesięcznie …,
o. Połącznia odebrane w roamingu Świat – średnia liczba minut miesięcznie …,
p. Połączenia międzynarodowe do UE – średnia liczba minut miesięcznie …,
q. Połączenia międzynarodowe Świat – średnia liczba minut miesięcznie …,
r. SMS w roamingu – średnia liczba SMS-ów miesięcznie …,
20 lipca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w
której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
21 lipca 2023 roku Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że
cofa odwołanie wniesione w niniejszej sprawie.
Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania
Odwołującego.
Izba zważyła, że na skutek cofnięcie odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego,
o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1) ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych,
jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1
ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9
ust. 1 pkt 3 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), nakazując
zwrot na rzecz odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 15 000 PLN.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodnicząca: ...…………………..