Sygn. akt: KIO 1959/23
WYROK
z dnia 24 lipca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 21 lipca 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2023 r. przez wykonawcę Hectronic
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg
Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy
przy udziale:
A. wykonawcy Indigo Polska S.A. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
B. wykonawcy MBS Computergraphik Sp. z o.o. z siedzibą w Błoniach zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. umarza postępowanie w zakresie dotyczącym zarzutów opisanych w pkt 1 (w części uwzględnionej przez
zamawiającego) oraz w pkt 2, 3, 6, 7 i 8, z powodu ich uwzględnienia przez zamawiającego;
2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Hectronic Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Częstochowie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1959/23
Uzasadnienie
Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy (dalej „zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. „Zainstalowanie parkomatów do obsługi Strefy
Płatnego Parkowania w Bydgoszczy wraz z prowadzeniem czynności techniczno - organizacyjnych związanych z ich
kompleksowym serwisem, utrzymaniem i pobieraniem opłat za parkowanie w latach 2023 - 2033”, numer referencyjny:
024/2023 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 czerwca 2023 r.
pod numerem 2023/S 121-382205.
W dniu 7 lipca 2023 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec treści dokumentów zamówienia
obowiązujących w postępowaniu, tj. Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2 do Umowy będącej
załącznikiem nr 1 do SWZ - wzór Umowy z załącznikami (dalej „OPZ”), wniósł wykonawca Hectronic Polska Sp.
z
o.o.
z siedzibą w Częstochowie (dalej „odwołujący”).
Treści wspomnianego powyżej OPZ, opublikowanego przez zamawiającego zarzucił naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w
związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez:
1. wprowadzenie w punkcie I.1.13. OPZ wymogu, iż monety winny być kolekcjonowane w stalowej kasecie z
mechanizmem samozamykającym. Dostęp do kasety powinien być chroniony skarbcem (sejfem) wykonanym ze
stali nierdzewnej o grubości min. 2 mm z zamkiem 3 punktowym, umieszczonym w części kasowej parkomatu.
Drzwi do skarbca (sejfu) powinny tworzyć jednolitą powierzchnię z jego obudową. Czynność wyjęcia kasety i
otwarcia kasety powinny być rozdzielone np. przy pomocy osobnych kluczy. Klucze
do skarbca (sejfu) oraz do kaset winny być różne dla wszystkich urządzeń i posiadać dwie dodatkowe kopie;
2. wprowadzenie w punkcie I.1.15.OPZ wymogu, iż parkomaty muszą być wyposażone w modem zapewniający
transmisję danych przystosowany do technologii przesyłu danych minimum w technologii 5G;
3. wprowadzenie w punkcie I.1.18. OPZ wymogu, iż parkomaty muszą umożliwiać wprowadzanie numeru
rejestracyjnego pojazdu. Musi istnieć możliwość wyłączenia tej opcji o czym decyduje zamawiający. Parkomaty
muszą być wyposażone w elektroniczną klawiaturę dotykową alfanumeryczną QWERTY. Klawiatura powinna być
jednolita, gładka, bez szczelin pomiędzy przyciskami, posiadać oddzielne przyciski na cyfry od 0-9 oraz oddzielne
przyciski na każdą literę. Na klawiaturze mają znajdować się wszystkie przyciski funkcyjne tj. przycisk wybudzenia,
zatwierdzenia i anulowania transakcji, określania kwoty oraz cofnięcia litery-cyfry w takiej samej technologii co cyfry
i litery. Zamawiający nie dopuszcza klawiatur mechanicznych wciskowych oraz dodatkowych osobnych
przycisków funkcyjnych montowanych na obudowie parkomatu. Nie dopuszcza się zastosowania ekranów z
funkcją dotyku;
4. wprowadzenie w punkcie I.1.22. OPZ wymogu, iż parkomaty winny umożliwiać wnoszenie opłaty dodatkowej
za zawiadomienie lub e-zawiadomienie. Dostarczone parkomaty oraz ich oprogramowanie mają posiadać
funkcjonalność uiszczania opłaty dodatkowej
na urządzeniu, na podstawie numeru zawiadomienia (forma numeru musi być uzgodniona z zamawiającym i może być
zmieniana w dowolnym czasie trwania umowy), numeru rejestracyjnego lub kodu QR. Wszystkie informacje związane z
zawiadomieniem/ zawiadomieniami mają być zaczytywane i wyświetlane automatycznie na podstawie jednego z trzech
wymienionych wyżej sposobów. Funkcjonalność ta ma być dostępna pod przypisanym do niej przyciskiem. Zamawiający
będzie wskazywał, która forma identyfikacji ma być włączona. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmiany formy
identyfikacji. Użytkownik ma podać numer zawiadomienia bądź numer rejestracyjny
na klawiaturze alfanumerycznej i zatwierdzić. Zamawiający wymaga, aby numer zawiadomienia mógł być również
wprowadzany za pomocą odczytania kodu QR nadrukowanego na ww. zawiadomieniu i automatycznie uruchamia
proces płatności poprzez wyświetlenie informacji o konieczności opłaty kartą płatniczą lub BLIKiem. Uiszczanie opłaty
dodatkowej w parkomacie ma następować wyłącznie za pomocą karty płatniczej oraz płatności BLIK. Użytkownik
powinien zostać poinformowany o wysokości należnej opłaty (opłata podstawowa lub opłata obniżona), numerze
rejestracyjnym, którego zawiadomienie dotyczy, a także o dacie i godzinie wystawienia zawiadomienia. W przypadku
większej liczby zawiadomień przypisanych do jednego numeru rejestracyjnego, musi być możliwość wyboru danego
zawiadomienia/ danych
zawiadomień które Użytkownik chce opłacić. Po opłaceniu zawiadomienia, informacja o dokonaniu transakcji powinna
zostać zwrócona w czasie rzeczywistym do systemu. Możliwość dokonania płatności musi być dostępna całodobowo, 7
dni w tygodniu. Na życzenie użytkownika poprawna transakcja może zakończyć się wydrukiem potwierdzenia uiszczenia
opłaty dodatkowej. Możliwość opłacenia zawiadomienia musi być możliwa przez okres 30 dni od momentu wystawienia,
przy czym zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany tego terminu o czym każdorazowo powiadomi wykonawcę z 30sto dniowym wyprzedzeniem. Parkomat musi być wyposażony w czytnik kodów QR;
5. wprowadzenie w punkcie I.1.25. OPZ wymogu, iż parkomat winien umożliwiać sprawdzenie wystawionego
zawiadomienia lub e-zawiadomienia, na podstawie numeru rejestracyjnego pojazdu lub numeru zawiadomienia i
następnie możliwość ich opłacenia. W przypadku podania numeru rejestracyjnego muszą pojawić się wszystkie
wystawione dla tego numeru zawiadomienia, nie starsze niż zdefiniowany okres, oraz musi istnieć możliwość
wyboru opłacenia dowolnego zawiadomienia, kilku lub wszystkich zawiadomień;
6. wprowadzenie w punkcie I.3.49. OPZ wymogu, iż System Nadzoru nie może wymagać zakupu płatnych
aktualizacji lub płatnego licencjonowania oraz dostarczy wszystkie licencje nieograniczone w czasie wraz z
prawami zależnymi, niezbędne do prawidłowego funkcjonowania Systemu Nadzoru wraz z wszystkimi usługami
stanowiących jej elementy składowe;
7. wprowadzenie w punkcie I.3.51. OPZ wymogu, iż wykonawca na każde dostarczone oprogramowanie w
ramach tego zamówienia udzieli bezpłatnej i dożywotniej licencji;
8. wprowadzenie w punkcie I.3.51. OPZ wymogu, iż wykonawca dostarczy zamawiającemu dokumentację
kodów źródłowych, która musi zawierać, co najmniej: a. kod źródłowy, b. procedury kompilacji kodu zawierające
instrukcję kompilacji kodu źródłowego, w tym przygotowania środowiska do kompilacji kodu źródłowego ze
wskazaniem wszelkich niezbędnych narzędzi, parametrów i opcji instalacji niezbędnych komponentów ze
szczegółowym opisem ich parametryzacji, c. procedury instalacji zawierające szczegółowe procedury instalacji i
uruchomienia: systemu operacyjnego, systemu baz danych, innych komponentów (bibliotek, zestawy bibliotek,
itd.), dostarczonego oprogramowania.
Podnosząc powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiającemu dokonania zmiany OPZ w zakresie wskazanych powyżej punktów, poprzez nadanie im następującego
brzmienia:
1. punkt I.1.13 OPZ - monety winny być kolekcjonowane w stalowej kasecie z mechanizmem
samozamykającym. Dostęp do kasety powinien być chroniony skarbcem
(sejfem) spełniającym wymagania Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie wymagań,
jakim powinna odpowiadać ochrona wartości pieniężnych przechowywanych i transportowanych przez przedsiębiorców i
inne jednostki organizacyjne i posiadać certyfikat na klasę S1. Drzwi do skarbca (sejfu) powinny tworzyć jednolitą
powierzchnię z jego obudową. Czynność wyjęcia kasety i otwarcia kasety powinny być rozdzielone np. przy pomocy
osobnych kluczy. Klucze do skarbca (sejfu) oraz do kaset winny być różne dla wszystkich urządzeń i posiadać dwie
dodatkowe kopie;
2. punkt I.1.15.OPZ - parkomaty muszą być wyposażone w modem zapewniający
transmisję danych przystosowany do technologii przesyłu danych niezbędną do realizacji funkcji parkomatów opisanych
w OPZ;
3. punkt I.1.18. OPZ - parkomaty muszą umożliwiać wprowadzanie numeru rejestracyjnego pojazdu. Musi istnieć
możliwość wyłączenia tej opcji o czym decyduje zamawiający. Wprowadzanie numeru rejestracyjnego odbywać
się będzie na dodatkowej klawiaturze QWERTY wbudowanej w parkomat lub na klawiaturze wyświetlanej na
ekranie dotykowym parkomatu;
4. punkt I.1.22 OPZ - parkomaty winny umożliwiać wnoszenie opłaty dodatkowej za zawiadomienie lub ezawiadomienie. Dostarczone parkomaty oraz ich oprogramowanie mają posiadać funkcjonalność uiszczania
opłaty dodatkowej na urządzeniu, na podstawie numeru zawiadomienia (forma numeru musi być uzgodniona z
zamawiającym i może być zmieniana w dowolnym czasie trwania umowy) lub kodu QR. Wszystkie informacje
związane z zawiadomieniem/ zawiadomieniami mają być zaczytywane i wyświetlane automatycznie na podstawie
jednego z trzech wymienionych wyżej sposobów. Funkcjonalność ta ma być dostępna pod przypisanym do niej
przyciskiem. Zamawiający będzie wskazywał, która forma identyfikacji ma być włączona. Zamawiający zastrzega
sobie prawo do zmiany formy identyfikacji. Użytkownik ma podać numer zawiadomienia na klawiaturze i
zatwierdzić. Zamawiający wymaga, aby numer zawiadomienia mógł być również wprowadzany za pomocą
odczytania kodu QR nadrukowanego na ww. zawiadomieniu i automatycznie uruchamia proces płatności poprzez
wyświetlenie informacji o konieczności opłaty kartą płatniczą lub BLIKiem. Uiszczanie opłaty dodatkowej w
parkomacie ma następować wyłącznie za pomocą karty płatniczej oraz płatności BLIK. Po opłaceniu
zawiadomienia, informacja o dokonaniu transakcji powinna zostać zwrócona w czasie rzeczywistym do systemu.
Możliwość dokonania płatności musi być dostępna całodobowo, 7 dni w tygodniu. Na życzenie użytkownika
poprawna transakcja może zakończyć się wydrukiem potwierdzenia uiszczenia opłaty dodatkowej. Możliwość
opłacenia zawiadomienia musi być możliwa przez okres 30 dni od momentu wystawienia, przy czym zamawiający
zastrzega sobie
prawo zmiany tego terminu o czym każdorazowo powiadomi wykonawcę z 30-dniowym wyprzedzeniem. Parkomat musi
być wyposażony w czytnik kodów QR;
5. punkt I.1.25. OPZ - parkomat winien umożliwiać sprawdzenie wystawionego zawiadomienia lub ezawiadomienia, na podstawie numeru zawiadomienia i następnie możliwość ich opłacenia;
6. punkt I.3.49 OPZ - System Nadzoru nie może wymagać zakupu płatnych aktualizacji lub płatnego
licencjonowania w okresie trwania umowy;
7. punkt I.3.51. OPZ - wykonawca na każde dostarczone oprogramowanie w ramach tego zamówienia udzieli
bezpłatnej licencji na czas trwania umowy. Licencja musi pozwalać na korzystanie z oprogramowania i z
wszystkich funkcjonalności dla dowolnej ilości użytkowników oraz pozwalać na instalację i korzystanie z
oprogramowania na dowolnym, również nie objętym tym zamówieniem stanowisku komputerowym
zamawiającego.
Na dostarczonym sprzęcie komputerowym w ramach tego zamówienia wykonawca wyraża zgodę na korzystanie z
oprogramowania i instalację oprogramowania zamawiającego oraz przekaże dane użytkownika, który będzie posiadał
uprawnienia do instalacji oprogramowania. Z chwilą udzielenia licencji na oprogramowanie wykonawca złoży
zapewnienie, że system oraz nośniki i dokumentacja nie są obciążone żadnymi prawami ani roszczeniami osób trzecich,
a w szczególności, że zawarcie i wykonanie przez wykonawcę Umowy nie wymaga żadnych zezwoleń lub upoważnień
ze strony osób trzecich. Wykonanie przez wykonawcę wszystkich jego obowiązków wynikających
z Umowy nastąpi ze starannością uwzględniającą zawodowy charakter prowadzonej przez wykonawcę działalności.
Zamawiający zobowiązany jest współdziałać z wykonawcą w zakresie potrzebnym dla ochrony autorskich praw
majątkowych do oprogramowania;
8. usunięcie w całości w punkcie I.3.51. OPZ wymogu, iż wykonawca dostarczy zamawiającemu dokumentację
kodów źródłowych, która musi zawierać, co najmniej: (i) kod źródłowy, (ii) procedury kompilacji kodu zawierające
instrukcję kompilacji kodu źródłowego, w tym przygotowania środowiska do kompilacji kodu źródłowego ze
wskazaniem wszelkich niezbędnych narzędzi, parametrów i opcji instalacji niezbędnych komponentów ze
szczegółowym opisem ich parametryzacji, (iii) procedury instalacji zawierające szczegółowe procedury instalacji i
uruchomienia: systemu operacyjnego, systemu baz danych, innych komponentów (bibliotek, zestawy bibliotek,
itd.), dostarczonego oprogramowania.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając
uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przystąpili wykonawcy: (i) Indigo Polska S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej „Indigo”); MBS Computergraphik Sp. z o.o. z
siedzibą w Błoniach.
Zamawiający w dniu 19 lipca 2023 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutów sformułowanych w pkt 1, z
zastrzeżeniem wykreślenia sformułowania „i posiadać certyfikat na klasę SI" oraz w pkt. 2, 3, 6 i 7. W zakresie zarzutów
podniesionych przez odwołującego w pkt. 4, 5 i 8 zamawiający podtrzymał dotychczasowe zapisy. W konsekwencji
zamawiający wniósł o: umorzenie postępowania w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt. 1, 2, 3, 6, 7 i oddalenie
odwołania co do zarzutów opisanych w pkt 4,5 i 8 odwołania.
Odwołujący, na posiedzeniu oświadczył, że podtrzymuje zarzut opisany w pkt 1 odwołania w części, w której nie został
on uwzględniony przez zamawiającego.
Na rozprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskiem i argumentacją odwołującego i przystępującego Indigo, zamawiający
złożył oświadczenie, iż uwzględnia zarzuty opisane w pkt 8 odwołania.
W konsekwencji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym zarzutów opisanych w pkt 1 (w
części uwzględnionej przez zamawiającego) oraz w pkt 2, 3, 6, 7 i 8, z powodu ich uwzględnienia przez zamawiającego,
o czym orzekła w pkt 1 sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału
dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią
zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych
w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes
we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym
wykonaniem przedmiotu zamówienia i zamierza złożyć swoją ofertę w postępowaniu. Na skutek naruszeń przepisów
ustawy Pzp, które zarzuca zamawiającemu, narażony jest na poniesienie szkody majątkowej z tego
tytułu, bowiem cytowane zapisy mogą prowadzić do braku możliwości złożenia oferty w postępowaniu pomimo, iż
odwołujący jest producentem urządzeń właściwych do wykorzystania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazuje także w odwołaniu, że przyjęte wymagania OPZ istotnie ograniczają konkurencję. Z tego względu
dążeniem odwołującego jest doprowadzenie ostatecznej treści OPZ do pełnej zgodności z przepisami ustawy Pzp, w
szczególności poprzez usunięcie postanowień w sposób całkowicie nieuzasadniony eliminujących dostępne i stosowane
na rynku rozwiązania oraz ograniczających konkurencję w postępowaniu.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, przekazaną przez
zamawiającego w formie elektronicznej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres
zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny, istotny dla rozstrzygnięcia zarzutów podnoszonych w treści odwołania.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w punkcie I.1.22. OPZ wprowadzono wymóg, iż parkomaty winny umożliwiać
wnoszenie opłaty dodatkowej za zawiadomienie lub e-zawiadomienie. Dostarczone parkomaty oraz ich oprogramowanie
mają posiadać funkcjonalność uiszczania opłaty dodatkowej na urządzeniu, na podstawie numeru zawiadomienia (forma
numeru musi być uzgodniona z zamawiającym i może być zmieniana w dowolnym czasie trwania umowy), numeru
rejestracyjnego lub kodu QR. Wszystkie informacje związane z zawiadomieniem/ zawiadomieniami mają być
zaczytywane i wyświetlane automatycznie na podstawie jednego z trzech wymienionych wyżej sposobów.
Funkcjonalność ta ma być dostępna pod przypisanym do niej przyciskiem. Zamawiający będzie wskazywał, która forma
identyfikacji ma być włączona. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmiany formy identyfikacji. Użytkownik ma podać
numer zawiadomienia bądź numer rejestracyjny na klawiaturze alfanumerycznej i zatwierdzić. Zamawiający wymaga,
aby numer zawiadomienia mógł być również wprowadzany za pomocą odczytania kodu QR nadrukowanego na ww.
zawiadomieniu i automatycznie uruchamiał proces płatności poprzez
wyświetlenie informacji o konieczności opłaty kartą płatniczą lub BLIKiem. Uiszczanie opłaty dodatkowej w parkomacie
ma następować wyłącznie za pomocą karty płatniczej oraz płatności BLIK. Użytkownik powinien zostać poinformowany o
wysokości należnej opłaty (opłata podstawowa lub opłata obniżona), numerze rejestracyjnym, którego zawiadomienie
dotyczy, a także o dacie i godzinie wystawienia zawiadomienia. W przypadku większej liczby zawiadomień przypisanych
do jednego numeru rejestracyjnego, musi być możliwość wyboru danego zawiadomienia/ danych zawiadomień które
Użytkownik chce opłacić. Po opłaceniu zawiadomienia, informacja o dokonaniu transakcji powinna zostać zwrócona w
czasie rzeczywistym do systemu. Możliwość dokonania płatności musi być dostępna całodobowo,
7 dni w tygodniu. Na życzenie użytkownika poprawna transakcja może zakończyć się wydrukiem potwierdzenia
uiszczenia opłaty dodatkowej. Możliwość opłacenia zawiadomienia musi być możliwa przez okres 30 dni od momentu
wystawienia, przy czym zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany tego terminu o czym każdorazowo powiadomi
wykonawcę z 30-dniowym wyprzedzeniem. Parkomat musi być wyposażony w czytnik kodów QR.
Ponadto ustalono, że w punkcie I.1.25. wprowadzono wymóg, iż parkomat winien umożliwiać sprawdzenie wystawionego
zawiadomienia lub e-zawiadomienia, na podstawie numeru rejestracyjnego pojazdu lub numeru zawiadomienia i
następnie możliwość ich opłacenia. W przypadku podania numeru rejestracyjnego muszą pojawić się wszystkie
wystawione dla tego numeru zawiadomienia, nie starsze niż zdefiniowany okres, oraz musi istnieć możliwość wyboru
opłacenia dowolnego zawiadomienia, kilku lub wszystkich zawiadomień.
Odwołujący z kolei podnosił, że wyszukiwanie opłat po numerze rejestracyjnym jest absurdalne i w związku z tym nie jest
stosowane na rynku. Oznacza bowiem, że każdy może podejść do parkomatu, podać np. numer rejestracyjny
samochodu obcej osoby i sprawdzić ile taka osoba ma wystawionych mandatów za parkowanie, łącznie z ich
wysokością i datą wystawienia. Daje to dostęp przypadkowym osobom do danych wrażliwych innych osób. Przywoływał
przy tym stanowisko Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych (dalej „GIODO”), w którym stwierdzono, że
numer rejestracyjny pojazdu jest daną osobową, która podlega ochronie, a której to nie można zapewnić przy
omawianym wymogu OPZ.
W tym miejscu skład orzekający przypomina, że zgodnie z przepisem art. 99 ustawy Pzp, którego naruszenie zarzucał
odwołujący, opis przedmiotu zamówienia ma być przez zamawiającego sformułowany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i
okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Istota tego
przepisu sprowadza się więc do określenia przez
zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy
wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje. Z kolei opis niepełny i niewystarczający tj.
naruszający dyspozycję art. 99 ust. 1 ustawy Pzp to taki, który jest dla potencjalnych wykonawców niejasny, a w
konsekwencji nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie ważnej oferty.
Z kolei w myśl art. 99 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający nie może przedmiotu zamówienia opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu,
który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Przypomnieć także w tym miejscu należy, że zasadą w postępowaniu odwoławczym jest, iż dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawiają aż do
zamknięcia rozprawy. Przy tym każda ze stron (wykonawca z ostrożności procesowej) jest obarczona obowiązkiem
przekonania sądu (tu: KIO) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, i jest obarczona konsekwencjami w postaci
niekorzystnego dla strony wyniku postępowania, gdy nie udźwignie tego obowiązku (tak między innymi w wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Ale chociaż postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, to w przypadku gdy odwołanie dotyczy sposobu
opisania w SWZ przedmiotu zamówienia - to na zamawiającym jako gospodarzu postępowania spoczywa ciężar
udowodnienia, że nie naruszył on przepisów art. 29 ustawy Pzp. Tak więc to strona zamawiająca powinna przedstawić
dowody wskazujące
na
to,
iż w świetle przeprowadzonych przez zamawiającego analiz i badań tylko tak opisany przedmiot zamówienia jest w
stanie spełnić jego oczekiwania. W konsekwencji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji w
postępowaniu spoczywa w całości na zamawiającym.
Dowód taki można uznać za skutecznie przeprowadzony, jeśli zamawiający albo wykaże, że odwołujący spełnia
ustalone wymagania albo, że mimo braku spełniania tych wymagań opis przedmiotu zamówienia uzasadniony jest
szczególnymi potrzebami zamawiającego. Wykazanie potrzeb zamawiającego może być oparte na uzasadnieniu
potrzeb, pochodzącym wprost od użytkownika końcowego lub innej osoby odpowiedzialnej
za dokonywanie zakupów, ale wykazanie tych wymagań musi nastąpić w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, poprzez
wyspecyfikowanie co było podstawą takich, a nie innych wymagań.
W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny, precyzyjny, w
taki sposób, że dla każdego wykonawcy który zamierza złożyć ofertę w postępowaniu jasne jest czego zamawiający
oczekuje. Ponadto, w piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie w sposób dostateczny uzasadnił jakie czynniki
zdecydowały o tym, że wprowadzona została w OPZ konieczność zastosowania funkcjonalności w postaci możliwości
posługiwania się numerem rejestracyjnym pojazdu. Wśród najistotniejszych wymienił w pierwszej kolejności
kilkunastoletni okres obowiązywania umowy, w którym to okresie zamawiający przewiduje wdrożenie powszechnego
systemu e-kontroli, który polegać będzie na wystawianiu zawiadomień o nałożeniu opłaty dodatkowej
bez drukowania zawiadomienia. W tej sytuacji użytkownik-kierowca będzie miał ograniczoną wiedzę o fakcie wystawienia
zawiadomienia w odniesieniu do parametrów e-zwiadomienia tj. np. może nie znać numeru zawiadomienia. Korzystając
natomiast z opisywanej funkcjonalności w postaci wpisania numeru rejestracyjnego pojazdu, użytkownik SPP będzie
miał możliwość natychmiastowego uiszczenia w parkomacie opłaty dodatkowej. Skoro zatem zamawiający przewiduje
zawarcie w niniejszym postępowaniu umowy na tak długi okres, przewidując jednocześnie w tym czasie wdrożenie u
siebie innego systemu, który związany z tym, będącym przedmiotem postępowania, będzie miał wpływ na stosowane
funkcjonalności, zasadnym i racjonalnym jest przewidzenie w OPZ takich wymagań, które będą dostosowane do
planowanych przez zamawiającego nowych rozwiązań.
Za racjonalny i logiczny należy uznać także argument, iż w przypadku zagubienia przez kierowcę zawiadomienia
papierowego, będzie miał on możliwość dokonania opłaty dodatkowej w parkomacie, posługując się jedynie numerem
rejestracyjnym swojego pojazdu. Takie sytuacje mogą mieć bowiem miejsce, a dostosowanie systemu w taki sposób,
który umożliwi użytkownikowi końcowemu uiszczenie opłaty nawet w przypadku zagubienia zawiadomienia
wystawionego w formie papierowej - znacząco ułatwi korzystanie z niego.
Kolejnym argumentem, który wskazywał zamawiający, a który potwierdza fakt, że wymaganie powyższe jest zasadne i
ułatwi, a wręcz umożliwi użytkownikowi końcowemu korzystanie z systemu jest okoliczność, że w Bydgoszczy w
przypadku uiszczenia opłaty dodatkowej w dniu wystawienia zawiadomienia lub w najbliższym dniu roboczym po tym
dniu, pobiera się opłatę w zmniejszonej wysokości. Umożliwiając tym samym wniesienie opłaty
za pomocą identyfikacji w postaci numeru rejestracyjnego daje się szansę użytkownikowi SPP uiszczenia opłaty w
obniżonej wysokości. Kierowca nie zna w tym przypadku innych parametrów zawiadomienia, w tym jego numeru, z kolei
po wpisaniu w parkomacie numeru rejestracyjnego pojazdu - może taką opłatę wnieść.
Powyższa argumentacja jawi się jako spójna, logiczna i uzasadniająca zasadność wprowadzenia w treści OPZ
wymagań dotyczących możliwości posługiwania się numerem rejestracyjnym pojazdu.
Z drugiej zaś strony odwołujący wskazywał argumenty, że takie rozwiązanie nie jest na rynku stosowane i, że on sam
takich rozwiązań nie stosuje. W tym miejscu należy jednak zauważyć, że jak wielokrotnie Izba wskazywała w swoich
orzeczeniach sama okoliczność, że dany wykonawca nie jest w stanie spełnić wymagań zawartych w opisie przedmiotu
zamówienia, nie jest wystarczające dla stwierdzenia, że w postępowaniu doszło do naruszenia zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji. Jak bowiem trafnie zauważyła Izba
w Wyroku z dnia 4 października 2022 r., sygn. akt KIO 2474/22: „Opis przedmiotu zamówienia nie musi być sporządzony
w sposób umożliwiający złożenie ofert wszystkim wykonawcom
na rynku. Opis ten musi bowiem uwzględniać potrzeby konkretnego zamawiającego i jeżeli potrzeby te są zasadne,
przedmiot zamówienia może być opisany w sposób ograniczający konkurencję. Zatem od tego, czy opis przedmiotu
zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego zależy, czy jego ewentualny ograniczający konkurencję
charakter, jest dopuszczalny czy nie”. Do podobnych wniosków doszła Izba w orzeczeniu z dnia 24 marca 2023 r., sygn.
akt KIO 603/23 wskazując, iż: „Zamawiający nie ma obowiązku dostosowywania wymagań do wszystkich wykonawców
zainteresowanych wzięciem udziału w danym postępowaniu. Okoliczność, że wykonawcy nie posiadają w swojej ofercie
przedmiotu zamówienia, który pozwoliłby im na ubieganie się o udzielenie zamówienia z powodu nie spełnienia wymagań
określonych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie przesądza o tym, że Zamawiający naruszył
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców”.
Tezy wyżej przywołane i wnioski powyżej sformułowane skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela i uznaje je
za własne wskazując, że podobnie w niniejszej sprawie nie można uznać za przesądzającą o zasadności, bądź też nie
danego wymagania okoliczności, że takie rozwiązania dotychczas nie były stosowne. Izba podziela stanowisko, że
zamawiający ma prawo, jak i obowiązek opisać przedmiot zamówienia z uwzględnieniem swoich obiektywnych i
uzasadnionych potrzeb. Takie potrzeby mogą powodować, że liczba
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia będzie ograniczona. Fakt, że na rynku występują wykonawcy
nieprodukujący danego przedmiotu zamówienia lub też dla których jego realizacja jest utrudniona czy wymaga pewnego
dostosowania oferowanego przez nich produktu do wymagań zamawiającego, nie przesądza jeszcze o naruszeniu
zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku
okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy
oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie
zamówienia, i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Co istotne
odwołujący ani w treści odwołania, ani też na rozprawie nie wskazał, że takie rozwiązania nie są możliwe do
wprowadzenia oraz, że wymagania zamawiającego prowadzą do wyeliminowania czy też ograniczenia konkurencji w
tym postępowaniu.
Odnosząc się z kolei do argumentacji odwołującego, że powyższe zapisy pozostają w sprzeczności ze stanowiskiem
prezentowanym przez GIODO, zgodnie z którym numer rejestracyjny pojazdu jest daną osobową podlegającą ochronie,
z kolei możliwość
wyszukiwania opłat po numerze rejestracyjnych daje możliwość wyszukania opłat przypisanych do tego numeru i
skutkuje pozyskaniem wiedzy o tym ile dana osoba ma wystawionych mandatów i w jakiej wysokości w pierwszej
kolejności należy zauważyć, że po wpisaniu numeru rejestracyjnego, na ekranie parkomatu wyświetlać się będą
wyłącznie takie dane jak: data, godzina, miejsce ujawnienia niewniesienia opłaty parkingowej oraz wpisany numer
rejestracyjny. Wbrew twierdzeniom odwołującego nie dojdzie do ujawnienia jakichkolwiek danych, które mogłyby
identyfikować właściciela pojazdu.
Ponadto należy także wskazać, że analiza dotychczasowego orzecznictwa sądów administracyjnych prowadzi do
wniosku, iż sam numer rejestracyjny nie stanowi danych osobowych, które mogą prowadzić do identyfikacji danej osoby
fizycznej. Tak np. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 28 czerwca 2019 r. (sygn. akt I OSK 2063/17 stwierdził, iż:
„Numer rejestracyjny służy przede wszystkim identyfikacji pojazdu i do niego jest przypisany. Z tych samych pojazdów
korzystają bowiem często różne osoby, w różnych miejscach, są one niejednokrotnie rejestrowane na więcej niż jeden
podmiot. Zatem w takich sytuacjach nie da się powiązać pojazdu z określoną osobą w sposób łatwy i niewymagający
nadzwyczajnych nakładów. Numer rejestracyjny identyfikuje pojazd, a nie osobę”. Tym samym sąd przyjął stanowisko,
zgodnie z którym tablic rejestracyjnych nie należy traktować jako dane osobowe. W uzasadnieniu orzeczenia stwierdził,
że nie jest możliwe, bez sporego wysiłku
i kosztów powiązać numeru rejestracyjnego z konkretną osobą i namierzyć właściciela
samochodu. Szczególnie, że coraz popularniejszą formą finansowania stają się rożnego rodzaju leasingi czy wynajmy
długoterminowe. A w takim przypadku właścicielem pojazdu jest bank lub firma. Poza tym z jednego auta często
korzysta kilka osób. Powyższą argumentację powielono także w orzeczeniu NSA z dnia 3 listopada 2022 r., sygn. akt III
OSK 1522/21.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, treść odwołania i argumentacja przedstawiona na poparcie tezy
odwołującego, są niewystarczające dla uprawdopodobnienia naruszenia przez zamawiającego zasad równego
traktowania i uczciwej konkurencji, jak też innych przepisów prawa, poprzez wprowadzenie wymagania dotyczącego
możliwości identyfikacji za pomocą numeru rejestracyjnego. Odwołujący nie poparł stawianych przez siebie twierdzeń
żadnym dowodem. Okoliczność, że takie rozwiązania nie są aktualnie stosowane w innych, podobnych systemach nie
może być uznane za przesądzające. Potrzeby zamawiających mogą bowiem ulegać zmianie na przestrzeni czasu, a
odwołujący nie uprawdopodobnił, że są one nadmierne i w nieuzasadniony sposób ograniczają konkurencję.
Nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia cytowanych powyżej przepisów art. 99 ust. 1 i 4
ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego wprowadzenia w punkcie
I.1.13 OPZ wymagania o treści: monety winny być kolekcjonowane w stalowej kasecie z mechanizmem
samozamykającym. Dostęp do kasety powinien być chroniony skarbcem (sejfem) spełniającym wymagania
Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie wymagań, jakim powinna odpowiadać ochrona
wartości pieniężnych przechowywanych i transportowanych przez przedsiębiorców i inne jednostki organizacyjne i
posiadać certyfikat na klasę S1. Drzwi do skarbca (sejfu) powinny tworzyć jednolitą powierzchnię z jego obudową.
Czynność wyjęcia kasety i otwarcia kasety powinny być rozdzielone np. przy pomocy osobnych kluczy. Klucze do
skarbca (sejfu) oraz do kaset winny być różne dla wszystkich urządzeń i posiadać dwie dodatkowe kopie.
Wskazać należy, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przychylił się do stanowiska odwołującego i złożył
oświadczenie, że uwzględnia przedmiotowy zarzut z wyłączeniem wymagania, aby do treści OPZ wprowadzony został
warunek posiadania Certyfikatu na klasę sejfu SI.
Nie było sporne w sprawie, że posiadanie takiego Certyfikatu jest związane z klasą odporności sejfu na włamanie,
wymaganej do uzyskania odpowiedniej kategorii ubezpieczeniowej - w tym konkretnym przypadku możliwości
ubezpieczenia Sejfu na 50 000,00 zł. Z kolei z treści wymagań określających warunki realizacji zamówienia,
zawartych w załączniku nr 1 do SWZ - wzorze Umowy, opisanych w §7 ust. 7 wynika, że „Wykonawca zobowiązany jest
do posiadania ubezpieczenia od kradzieży, aktów wandalizmu i zdarzeń losowych parkomatów na czas trwania umowy
oraz ubezpieczenie od kradzieży gotówki znajdującej się w kasetach parkomatów na kwotę 3 500,00 zł. za każdy
parkomat”. Domaganie się zatem przez odwołującego wpisania powyższego wymogu pozostawałoby w sprzeczności z
cytowanym wyżej zapisem umownym, który przez odwołującego nie został objęty zarzutem odwołania. Już zatem tylko z
tego powodu zarzut ten, jako sformułowany w sposób wadliwy - należało oddalić.
Odwołujący nie wskazał także w jaki sposób brak wyżej cytowanego wymagania, powodować miałby naruszenie zasad
opisanych w ustawie Pzp lub też w jaki sposób prowadzi to do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, poprzez
eliminowanie z niego takich wykonawców, którzy zdolni do jego realizacji, mają jednocześnie posiadać ubezpieczenie
w wysokości takiej, której zamawiający w tym postępowaniu nie wymaga. Oczekując wprowadzenia takich zapisów
odwołujący postuluje dostosowanie zapisów SWZ do wymagań, które w jego ocenie winien spełniać wykonawca
ubiegający się o tożsame zamówienia, a które on sam spełnia. Powyższe z kolei nie podlega ocenie Izby w
postępowaniu odwoławczym.
Z wyżej opisanych powodów odwołanie podlegało oddaleniu, w zakresie nie uwzględnionym przez zamawiającego, o
czym Izba orzekła w pkt 2 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art.
575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….