Postanowienie KIO 1956/14

Sygn. akt: KIO 1956/14 POSTANOWIENIE z dnia 2 października 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Szafraniec po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 2 października 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2014 r. przez wykonawcę: „Mylan” sp. z o.o. w Warszawie (02-777), Al. Komisji Edukacji Narodowej 95 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Krajowe Centrum ds. AIDS w Warszawie (02-829), ul. Samsonowska 1 przy udziale wykonawcy: Boehringer Ingelheim sp. z o.o. w Warszawie (02-675), ul. Wołoska 5 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Mylan” sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Mylan” sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1956/14 U z a s a d n i e n i e Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania: „Sprzedaż, magazynowanie i dostawa, do wskazanych przez Zamawiającego odbiorców, leków antyretrowirusowych - 39 części” zostało wszczęte przez Krajowe Centrum ds. AIDS w Warszawie, zwane dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 158 - 283955) w dniu 20 sierpnia 2014 r. W dniu 22 września 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione w imieniu wykonawcy: „Mylan” sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej Odwołującym. Zostało ono, zgodnie z jego treścią, wniesione wobec udzielonych przez Zamawiającego w toku prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia wyjaśnień odnoszących się do treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Odwołujący twierdził, iż Zamawiający wyłączając, w odpowiedzi na pytanie nr 25 w piśmie z dnia 12 września 2014 r., możliwość dokonania postulowanej przez wykonawcę zmiany treści SIWZ w zakresie opisu części 26 zamówienia wykluczył możliwość zaoferowania rozwiązania równoważnego do opisanego w SIWZ. Stanowić to miało, w ocenie Odwołującego, naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 26 września 2014 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: Boehringer Ingelheim sp. z o.o. w Warszawie. Jak ustaliła Izba na podstawie dokumentów przekazanych przez Zamawiającego i poświadczonych przez niego za zgodność z oryginałem ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 158 - 283955) w dniu 20 sierpnia 2014 r. W pkt II.2.1 ogłoszenia w odniesieniu do części 26 Zamawiający zawarł następujący opis: „Nevirapine / tabletka / 400 mg / 30 – liczba opakowań: 2650 opakowań”. Zapis o tej samej treści zawarty został w SIWZ opublikowanej na stronie internetowej zgodnie z pisemnym protokołem postępowania w dniu 18 sierpnia 2014 r. Zgodnie z pkt I.2 SIWZ przedmiot zamówienia podzielono na 39 części, a opis każdej z nich został zawarty w załączniku nr 1 do SIWZ. Treść powołanego załącznika została przedstawiona wykonawcom w formie tabeli. Jej trzy pierwsze kolumny zostały opisane następująco: pierwsza: „nr części”, druga: „opis przedmiotu zamówienia nazwa chemiczna / dawka / jednostka/ liczba jednostek w opakowaniu” i odpowiednio trzecia: „liczba opakowań”. W odniesieniu do części 26 w powołanych kolumnach Zamawiający wpisał odpowiednio: pierwsza: „26”, druga: „Nevirapine / 400 mg / tabletka / 30” i trzecia: „2650 opakowań”. Do dnia wniesienia rozpoznawanego przez Izbę odwołania Zamawiający trzykrotnie zmieniał treść ogłoszenia o zamówieniu (zmiany opublikowane w dniach: 22 sierpnia 2014 r. – 2014/S 160-287055, 12 września 2014 r. – 2014/S 175-308483 i 17 września 2014 r. – 2014/S 178- 314060) i SIWZ – pisma odpowiednio z dnia 20 sierpnia 2014 r., z dnia 5 września 2014 r. (opublikowano zmienioną treść SIWZ) oraz z dnia 12 września 2014 r. Wobec treści ostatniego z powołanych pism Odwołujący, zgodnie ze swoim oświadczeniem, wniósł odwołanie. W ocenie Izby działanie podjęte przez Odwołującego ocenić należało jako spóźnione. Były one bowiem de facto skierowane nie wobec treści udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień, ale wobec pierwotnej treści SIWZ, znanej wykonawcom już od dnia 18 sierpnia 2014 r. Jak ustaliła Izba, w pytaniu oznaczonym numerem 26 w piśmie z dnia 12 września 2014 r. wykonawca, które je zadał zawarł postulat zmiany opisu przedmiotu zamówienia w zakresie części 25 zamówienia poprzez dopuszczenie innej dawki leku tam opisanego. Zamawiający w odpowiedzi odmówił tej prośbie. Tym samym udzielona wykonawcom odpowiedź nie pociągała za sobą dokonania w treści SIWZ we wnioskowanym przez Odwołującego zakresie żadnych zmian. Tak jak to wskazano w pierwotnej treści SIWZ, tak też po udzieleniu wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 12 września 2014 r. Zamawiający nadal oczekiwał dostarczenia mu leku opisanego frazą: „Nevirapine / 400 mg / tabletka / 30”. Faktem jest, iż w toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający zmieniał decyzję co do ilości opakowań zamawianego leku, które wykonawcy zobowiązani byli mu w zakresie części 26 dostarczyć. Pierwotnie było to 2650 opakowań, od dnia 5 września 2014 r.: 3450 opakowań, zaś od dnia 12 września 2014 r.: 3120 opakowań (ilość ustalona zgodnie z odpowiedzią nr 12). Jednakże ten aspekt opisu przedmiotu zamówienia w zakresie części 26 nie był objęty zarzutami sformułowanymi przez Odwołującego. Zmierzał on bowiem, zgodnie z żądaniem zawartym w rozpoznawanym odwołaniu, do dopuszczenia przez Zamawiającego jako równoważnego leku o innej dawce – obok „Nevirapine / 400 mg / tabletka / 30” oczekiwał on uwzględnienia w opisie również „Nevirapine / 200 mg / tabletka / 60”. Mając na uwadze fakt, iż pierwotna treść SIWZ została opublikowana w dniu 18 sierpnia 2014 r., zaś ogłoszenia o zamówieniu w dniu 20 sierpnia 2014 r., a także uwzględniając regulację art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp (termin na wniesienie odwołania w rozpoznawanej sprawie wynosił 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej), Izba uznała, że wniesienie odwołania zmierzającego do zmiany pierwotnie upublicznionej treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w dniu 22 września 2014 r. było działaniem spóźnionym, a tym samym odwołanie to zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Kierując się tym przekonaniem, Izba uznała, iż rozpoznawane odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ……………………………