Wyrok KIO 1950/13

Sygn. akt: KIO 1950/13 WYROK z dnia 3 września 2013 Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Rzońca Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum: Impel Cleaning sp. z o.o., Hospital Servis Company Sp. z o.o. Sp. k., 53 – 111 Wrocław, ul. Ślężna 118 w postępowaniu prowadzonym przez Szpital św. Anny w Miechowie, 32 – 200 Miechów, ul. Szpitalna 3, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum: Clar System S.A., Hospital System Sp. z o.o., 60 – 542 Poznań, ul. Janickiego 20b zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Szpitalowi św. Anny w Miechowie, 32 – 200 Miechów, ul. Szpitalna 3 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum: Clar System S.A., Hospital System Sp. z o.o., 60 – 542 Poznań, ul. Janickiego 20b na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w prowadzonym postępowaniu; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum: Clar System S.A., Hospital System Sp. z o.o., 60 – 542 Poznań, ul. Janickiego 20b, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum: Impel Cleaning sp. z o.o., Hospital Servis Company Sp. z o.o. Sp. k., 53 – 111 Wrocław, ul. Ślężna 118 tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum: Clar System S.A., Hospital System Sp. z o.o., 60 – 542 Poznań, ul. Janickiego 20b na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel Cleaning sp. z o.o., Hospital Servis Company Sp. z o.o. Sp. k., 53 – 111 Wrocław, ul. Ślężna 118 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 2.3 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Clar System S.A., Hospital System Sp. z o.o., 60 – 542 Poznań, ul. Janickiego 20b na rzecz zamawiającego Szpital św. Anny w Miechowie, 32 – 200 Miechów, ul. Szpitalna 3 kwotę 197 zł 60 gr (słownie: sto dziewięćdziesiąt siedem złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ………………………………… Sygn. akt KIO 1950/13 U z a s a d n i e n i e Szpital św. Anny w Miechowie, 32 – 200 Miechów, ul. Szpitalna 3 (dalej: „zamawiający” lub „Szpital”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług, polegających na kompleksowym sprzątaniu pomieszczeń Szpitala św. Anny w Miechowie, pracach pomocniczych (niewymagających przygotowania medycznego) przy pacjentach oraz transport wewnętrzny. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Pismem z dnia 1 sierpnia 2013 r. w formie pisemnej zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum: Impel Cleaning sp. z o.o., Hospital Servis Company Sp. z o.o. Sp. k., 53 – 111 Wrocław, ul. Ślężna 118 (dalej: „odwołujący” lub „Impel”) o wyniku postępowania, tj. o wyborze najkorzystniejszej oferty za którą uznano ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum: Clar System S.A., Hospital System Sp. z o.o., 60 – 542 Poznań, ul. Janickiego 20b (dalej: „przystępujący” lub „ Konsorcjum”). 9 sierpnia 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Impel wobec czynności zamawiającego, polegającej na zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum pomimo, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz nie odrzuceniu jego oferty w przedmiotowym postępowaniu, z uwagi na niezgodność oferty złożonej przez tego wykonawcę ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”). Odwołujący zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 Pzp przekazał kopię odwołania zamawiającemu. Impel zarzucał zamawiającemu rażące naruszenie przepisów Pzp, mające wpływ na wynik postępowania, a mianowicie naruszenie: 1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez niewykluczenie z udziału w postępowaniu Konsorcjum pomimo, że nie spełnia ono warunków udziału w postępowaniu, 2. art. 24 ust. 4 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że zaistniały okoliczności nakazujące zamawiającemu podjęcie takiej decyzji, 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, ponieważ oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią siwz. Odwołujący wnosił o: 1. nakazanie zamawiającemu dokonania uprzednio zaniechanych czynności, polegających na wykluczeniu Konsorcjum i odrzuceniu jego oferty, z uwagi na to, iż wykonawca ten się spełnił warunków udziału w postępowaniu, a ponadto złożona przez niego oferta nie odpowiada treści siwz; 2. unieważnienia decyzji w sprawie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum; 3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, 4. nakazania zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych. W uzasadnieniu odwołujący podnosił: I. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 jak również art. 24 ust. 4 ustawy, wskazywał, że jego zdaniem, uzasadnione wątpliwości, co do potwierdzenia wymogów zawartych w pkt III siwz dotyczących warunków udziału w postępowaniu budzi wykaz usług w ofercie Konsorcjum, a zwłaszcza załączone do niego referencje. Odwołujący kwestionował załączone referencje oraz wykaz usług w ofercie tego wykonawcy, gdyż w jego ocenie, w wykazie usług wykonawca złożył oświadczenie, iż zgodnie z wymogami zmawiającego posiada stosowne doświadczenie w zakresie realizacji usług będących przedmiotem niniejszego postępowania, co do których zamawiający sformułował w siwz określone wymagania, a z treści załączonych do niego listów referencyjnych wynika, że informacje zawarte w oświadczeniu nie są zgodne ze stanem faktycznym. Odwołujący zwracał uwagę, że z treści załączonej do oferty Konsorcjum referencji wystawionej przez Pleszewskie Centrum Medyczne Sp. z o.o. w Pleszewie wynika, że wykonawca Clar System świadczył usługi „pomocy w czynnościach higienicznych pacjentów". Odwołujący wskazywał na treść postanowień siwz dot. przetargu prowadzonego przez Pleszewskiego Centrum Medyczne sp. z o.o. w Pleszewie (znak postępowania: Te 200-38/2009) na „Świadczenie usługi sprzątania Szpitala PCM Sp. z o.o. w Pleszewie”. Wykonawca świadczył na rzecz Pleszewskiego Centrum Medycznego sp. z o.o. usługę, właśnie na podstawie umowy zawartej w wyniku powyższego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z treści siwz, absolutnie nie wynika, aby przedmiotowe postępowanie obejmowało wymagane przez zamawiającego w obecnym postępowaniu czynności, a w szczególności czynności pomocnicze przy pacjencie. Ponadto, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia - pkt II siwz, przedmiotem postępowania, prowadzonego przez Pleszewskie Centrum Medyczne Sp. z o.o. w Pleszewie były usługi w zakresie kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu, zapewnienie transportu wewnętrznego oraz otwieranie i zamykanie szpitala. KOD CPV: 90.11.00.00-9 usługi sprzątania, 90.90.00.00-6 usługi w zakresie sprzątania i odkażania, 90920000-2 usługi w zakresie odkażania urządzeń. Odwołujący podkreślał, że mimo, tego iż w treści siwz nie ma definicji usług pomocniczych, to jednak zamawiający w siwz wskazywał na kod CPV odnoszący się do tych usług, tj. 85.00.00.00 - 9 - usługi pomocnicze przy pacjencie. W słowniku CPV pod tym kodem mieszczą się usługi w zakresie zdrowia i opieki społecznej. Odwołujący podkreślał, że w siwz dotyczącym postępowania prowadzonego przez Pleszewskie Centrum Medyczne, zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie wymienił tych kodów i usług. Następnie Impel odniósł się do referencji wystawionej przez Szpital Powiatowy w Rawiczu Sp. z o.o., odwołując się również do postanowień siwz, dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług sprzątania i dezynfekcji w budynkach szpitala oraz obsługi kuchenek oddziałowych dla SP ZOZ w Rawiczu oraz umowy nr 18/U/2008 zawartej przez SP ZOZ w Rawiczu sp. z o.o. z wykonawcą Clar System. Wskazywał, że w pkt. 4.3 siwz - Wymagania stawiane do personelu wykonawcy - wśród czynności do których zobowiązany jest personel wykonawcy, zamawiający wymienił jedynie czynności polegające na "pomocy przy pacjencie personelowi medycznemu w sytuacjach nagłych". Odwołujący podkreślał, że zarówno w umowie jak i pozostałych postanowieniach również, podobnie jak w postępowaniu prowadzonym przez Pleszewskie Centrum Medyczne, w siwz, nie ma innych zapisów odnoszących się do świadczenia czynności pomocniczych przy pacjencie. Odwołujący zwracał uwagę, że wykonawca był wzywany do złożenia wyjaśnień w zakresie wartości i zakresu świadczonej na rzecz SP ZOZ w Rawiczu Sp. z o.o. usługi i w ramach składanych wyjaśnień, przedstawił wspomnianą umowę nr 18/U/2008 zawartą z SP ZOZ, z której wynika, iż wykonawca ten świadczył usługę polegająca na pomocy przy pacjencie ale jedynie w sytuacjach nagłych. W opinii odwołującego wykonawca Clar System nie sprostał obowiązkowi wykazania, co najmniej trzech usług sprzątania polegających na kompleksowym sprzątaniu, transporcie wewnętrznym i czynnościach pomocniczych przy obsłudze pacjenta, sprecyzowanych przez zamawiającego w pkt III siwz. W ocenie odwołującego, przedłożony przez wykonawcę Clar System, wykaz usług w ofercie tego wykonawcy oraz dołączone do niego referencje nie potwierdzają, spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. Reasumując odwołujący stwierdził, że Konsorcjum nie złożyło wymaganych przez zamawiającego dokumentów, które potwierdziłby spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt III siwz. Ponieważ w ocenie odwołującego, wykonawca Clar System nie wykazał się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu, koniecznym jest jego wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy. II. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, odwołujący wyjaśniał, że zamawiający w siwz żądał dołączenia do oferty „wykazu środków dezynfekcyjnych, które będą wykorzystywane przy wykonaniu usługi (załącznik nr 9)”. Jednocześnie, w załączniku nr 9 do siwz, zamawiający określił wymagania wobec 8 rodzajów środków dezynfekcyjnych. W ocenie odwołującego preparaty wskazane przez wykonawcę Clar System w pkt 1, 2, 3, 4 i 8 tego załącznika nie spełniają wymagań określonych przez zamawiającego. W obszarze niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią siwz w zakresie pkt 1, 2, 3 i 8 załącznika nr 9 do siwz, odwołujący wskazywał, że zamawiający w załączniku nr 9 w pkt 1, 2, 3 i 8 do siwz, wymagał środków o spektrum działania „V”, tj. wykazujących działanie wirusobójcze. W celu potwierdzenia działania wirusobójczego środek dezynfekcyjny winien wykazywać działanie zgodnie z normą PN-EN 14476 - „Chemiczne środki dezynfekcyjne i antyseptyczne. Ilościowa zawiesinowa metoda określania wirusobójczego działania chemicznych środków dezynfekcyjnych i antyseptycznych stosowanych w obszarze medycznym. Metoda badania i wymagania (faza 2/etap 1)”. Zgodnie z tą normą w środek kwalifikowany jest jako wirusobójczy, jeżeli wykazuje aktywność bójczą w stosunku do wirusa polio i wirusa adeno. W ocenie odwołującego, wskazane przez wykonawcę środki dezynfekcyjne Surfanios Fresh Lemon, Incidin Plus oraz Incidin Liquid Spray nie wykazują działania bójczego w stosunku do wirusa polio i adeno. Preparaty te zgodnie z przyjętymi normami nie są zatem kwalifikowane jako produkty wirusobójcze („V”) i nie spełniają wymagań określonych przez zamawiającego w siwz. Odwołujący chciałby również zwrócić uwagę, na niezgodność treści oferty Konsorcjum z treścią postanowień siwz w zakresie pkt 4 załącznika nr 9 do siwz. Przystępujący w pkt 4 załącznika nr 9 do siwz wskazał preparat Medicarine do dezynfekcji powierzchni sanitarnych. Środek ten, jak sam wykonawca wskazuje to preparat na bazie aktywnego chloru. Zgodnie z pkt 19 załącznika nr 8 do siwz zamawiający wymagał „zapewnienia środków czystości i dezynfekcji dopuszczonych do stosowania w obszarze medycznym, z możliwością stosowania w obecności pacjenta i personelu”. Preparaty na bazie aktywnego chloru, m.in. taki jak wskazał przystępujący, tj. Medicarine, nie mogą być stosowane ¡w obecności pacjenta i personelu. Zdaniem Impel wskazać należy, iż zaproponowany przez Konsorcjum w pkt 4 preparat jest niezgodny z wymaganiami siwz. 14 sierpnia 2013 r. do Izby wpłynęło w formie pisemnej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego ze strony Konsorcjum. 20 sierpnia 2013 r. do Izby wpłynęła odpowiedź zamawiającego na odwołanie w której uznał on zarzuty odwołania w całości za zasadne. 21 sierpnia 2013 r. Prezes Izby na podstawie z § 13 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280 ze zm.) Prezes Izby wezwał Konsorcjum do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania pod rygorem umorzenia postępowania. 23 sierpnia 2013 r. Konsorcjum, na podstawie art. 186 Pzp, złożyło sprzeciw co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, ofertę przystępującego, przestawione dowody, pisma oraz stanowiska stron a także przystępującego przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności związane z treścią siwz oraz oferty Konsorcjum złożonej w postępowaniu oraz treścią pism zamawiającego zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniu, co zostało zreferowane powyżej. Ponadto Izba ustaliła, że zgodnie z pkt III siwz pkt 2 - Warunki udziału w postępowaniu - zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali minimum 3 usługi kompleksowe polegające na sprzątaniu, transporcie wewnętrznym i czynnościach pomocniczych przy obsłudze pacjenta w jednostce prowadzącej działalność medyczną związaną z 24-godzinną opieką nad pacjentem o wartości co najmniej 800 000 zł brutto rocznie (każda z nich). W celu potwierdzenia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu, zamawiający żądał przedstawienia wykazu w/w usług z podaniem ich wartości, przedmiotu zamówienia, dat wykonania i odbiorców, oraz załączenia dokumentu potwierdzającego, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W załączniku nr 5 do siwz - Zakres usług wykonywanych przez firmę sprzątającą w poszczególnych oddziałach - zamawiający wskazał m.in. usługi polegające na: • Pomocy pielęgniarkom przy karmieniu chorych. • Pomocy przy przenoszeniu i transporcie chorych w oddziale, z oddziału do pracowni diagnostycznych, rehabilitacji, i innych. • Pomocy przy czynnościach pielęgnacyjnych u pacjentów obłożnie chorych. Konsorcjum składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu w wykazie wykonany usług zawarło informację, że zrealizowało w ostatnich trzech latach m.in. następujące usługi oraz załączył do oferty referencje dla: 1. Pleszewskiego Centrum Medycznego Sp. z o.o. w Pleszewie z terminem realizacji od dnia 01 maja 2010 r. do dnia 31 maja 2013 r. 2. Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Kościanie z terminem realizacji od 1 stycznia 2009 r. do chwili obecnej. 3. SP ZOZ w Rawiczu sp. z o.o. z terminem realizacji od dnia 01 września 2008 r. do dnia 31 sierpnia 2012 r. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację przedmiotowego postępowania jak również złożone w toku rozprawy następujące dowody: • Pismo z dnia 19 sierpnia 2013 r. podpisane przez Prezesa Pleszewkiego Centrum Medycznego Pana T…………. S…………… . W treści pisma podano, że firma Clear System S.A. zgodnie z umową nr 39/ZP/2010 na usługi sprzątania szpitala nie realizowała czynności pomocniczych przy pacjentach, tj. karmienia chorych, przenoszenia i transportu chorych, czynności pielęgnacyjnych u pacjentów obłożenie chorych. • Umowę nr 39/ZP/2010 r. zawartą w dniu 20 kwietnia 2010 r. pomiędzy Pleszewskim Centrum Medycznym a firmą Clear System S.A. wraz z aneksami do niniejszej umowy. W treści § 3 ww. umowy wskazano wynagrodzenie należne za usługi wykonywane w ramach niniejszej umowy, tj. usługi sprzątania. • Wydruk ze strony internetowej www.pzh.gov.pl dotyczący badania aktywności wirusobójczej preparatów dezynfekcyjnych, gdzie wskazano zakres badania wirusobójczości preparatów do dezynfekcji, zgodnie z normą PN-EN 14476. Powyższa norma zakłada wykonanie badań na dwóch modelach wirusowych: wirusi polio i wirusie adeno. • Materiały producentów dla produktów Surfanios Fresh Lemon, Icidin Plus, Icidin Liquid Spray, Virusolve +, Medicarine. • Pismo przystępującego z dnia 28 sierpnia 2013 r, wraz z załączniki do pisma. • Wykaz czynności pomocniczych dotyczący postępowania prowadzonego przez Szpital w Suwałkach. W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp. Skład orzekający Izby stwierdził również, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Izba potwierdziła również skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Konsorcjum. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba, dokonując oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stwierdziła, że zarzuty w zakresie naruszenia przez zamawiającego przepisu w części potwierdziły się. Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 a w konsekwencji art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowania w zakresie doświadczenia. Z ustaleń Izby wynika, że w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został opisany w III siwz pkt 2 przystępujący zgodnie z żądaniem zamawiającego wykazał 3 usługi opisane powyżej. Osią sporu w zakresie rozstrzygnięcia niniejszego zarzutu jest odpowiedź na pytanie, czy biorąc pod uwagę brzmienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się wykonaniem usług związanych z czynnościami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta, tożsamych jak opisane w załączniku nr 5 do siwz ? Na tak zadane pytaniem należy odpowiedzieć przecząco. W opisie przedmiotu zamówienia w pkt 3 (str. 2 siwz) zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest w szczególności do realizacji zadań wymienionych w załączniku nr 5 i 8. W załączniku nr 5 do siwz zamawiający wyspecyfikował zakres usług, które będą wykonywane przez firmę sprzątającą w poszczególnych oddziałach. Natomiast opis warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia został przez zamawiającego skonstruowany w ten sposób, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali minimum 3 usługi kompleksowe polegające na sprzątaniu, transporcie wewnętrznym i czynnościach pomocniczych przy obsłudze pacjenta w jednostce prowadzącej działalność medyczną związaną z 24-godzinną opieką nad pacjentem o wartości co najmniej 800 000 zł brutto rocznie (każda z nich)”. Izba stanęła na stanowisku, że z treści warunku udziału opisanego powyżej jasno wynika, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia winien był wylegitymować się doświadczeniem w wykonaniu minimum 3 usługi kompleksowe polegające na sprzątaniu, transporcie wewnętrznym i czynnościach pomocniczych przy obsłudze pacjenta w jednostce prowadzącej działalność medyczną związaną z 24-godzinną opieką nad pacjentem o wartości co najmniej 800 000 zł brutto rocznie (każda z nich). Jednakże w treści przywołanego powyżej warunku zamawiający posłużył się jedynie określeniem „czynności pomocnicze przy obsłudze pacjenta” nie precyzując ich, czy też nie odsyłając w tym zakresie do czynności opisanych w załączniku nr 5 do swiz. Tym samym, przy braku takiego wskazania, czy też dookreślenia czynności pomocniczych, odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu, Izba uznała, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia mógł w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wykazywać wykonanie innych czynności pomocniczych przy obsłudze pacjenta, niż te wskazane załączniku nr 5 do siwz. W ocenie Izby z treści ww. warunku udziału w postępowaniu nie sposób wywieść, że zamawiający wymagał od wykonawca ubiegającego się o udzielenie zamówienia legitymowania się doświadczeniem w wykonywaniu czynności pomocniczych przy obsłudze pacjenta, tożsamych do tych wskazanych w załączniku nr 5 do swiz. W takim przypadku zamawiający winien dać temu wyraz, chociażby przez odesłanie w treści warunku do załącznika nr 5 do siwz, czego nie uczynił. Tym samym dopuszczalnym jest, że posługiwanie się przez przystępującego wykonaniem innych niż opisane w załączniku nr 5 do siwz czynności pomocniczych w zakresie obsługi pacjenta. Nie budzi wątpliwości Izby, że Konsorcjum zarówno w zakresie usług świadczonych na rzecz Pleszewskiego Centrum Medycznego jak również Szpitala Powiatowego w Rawiczu wykonywało szereg czynności pomocniczych przy obsłudze pacjenta. Biorąc pod uwagę zaprezentowaną powyżej argumentację Izby w tym zakresie stwierdzić należy, że w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, usługi te mogły ale nie musiałby być tożsame z czynnościami opisanymi w załączniku nr 5 siwz. Wobec tego Izba uznała, że doświadczeniem Konsorcjum, w omawianym zakresie, wskazane w treści oferty w wykazie wykonanych usług (str. 75 oferty) i potwierdzone referencjami (str. 77, 79, 81 oferty) jest wystarczającym do uznania, że przystępujący w sposób prawidłowy wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu z zakresie doświadczenia. Tym samym stwierdzić należy, że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp nie potwierdził się. Kolejno Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w związku z czynnością odrzucenia oferty odwołującego a także zaniechaniem odrzucenia oferty przystępującego i stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za zasadny. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Natomiast art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Według ustaleń Izby, zamawiający treścią załącznika nr 9 do siwz „Wykaz środków dezynfekcyjnych” (8 preparatów), w tym m. in. tj.: 1. Preparat do dezynfekcji powierzchni zmywalnych, 2. Preparat do dezynfekcji powierzchni zmywalnych mających zastosowanie w oddziałach neonatologicznych i dziecięcych, 3. Preparat do szybkiej dezynfekcji powierzchni trudnodostępnych, 4. Preparat do dezynfekcji powierzchni sanitarnych, 8. Preparat do szybkiej dezynfekcji wyposażenia sprzętu medycznego. - wymagał aby wszystkie preparaty zaoferowane przez wykonawców w złożonych ofertach posiadały w spektrum działania – działanie wirusobójcze („V”), przy czym zamawiający nie zdefiniował pojęcia „działanie wirusobójcze”. Zamawiający określił dla preparatów opisanych powyżej następujący czas ekspozycji: - w pkt od 1-5 i 7 - max 15 min, - w pkt 6 – 1 min, - w pkt 8 – max 1 min. W piśmie z dnia 2 lipca 2013 r., stanowiącym odpowiedź na pytania wykonawców – w odpowiedzi na pytanie 13 zamawiający podał: Pytanie: Zamawiający w zał. nr 9 p.1 wymagał preparatu dezynfekcyjnego o spektrum B,F,V,Tbc czas działania max 15 minut. Czy spełni wymagania zamawiającego preparat dezynfekcyjny o spektrum B,F,V (HIV,HBV,HCV, Rota), Tbc w czasie 15 minut ? Odpowiedź: Dopuszczamy Po zbadaniu treści oferty przystępującego w omawianym zakresie Izba stwierdziła, że zaoferował on następujące preparaty dezynfekcyjne: 1. Preparat do dezynfekcji powierzchni zmywalnych – Surfanios Fresh Lemon 2. Preparat do dezynfekcji powierzchni zmywalnych mających zastosowanie w oddziałach neonatologicznych i dziecięcych – Icidin Plus 3. Preparat do szybkiej dezynfekcji powierzchni trudnodostępnych – Icidin Liguid Spray 4. Preparat do dezynfekcji powierzchni sanitarnych – Medicarine 8. Preparat do szybkiej dezynfekcji wyposażenia sprzętu medycznego – Virusolve + Rozpoznając powyższy zarzut Izba stanęła na stanowisku, że oferta złożona przez Konsorcjum jest niezgodna z treścią siwz, gdyż preparaty wymienione powyżej w pkt 2 i 3 nie wykazują pełnego działania wirusobójczego jakiego wymagał zamawiający. Zgodzić się należy zarówno z przystępującym jak i odwołującym, że zamawiający nie zdefiniował pojęcia bójczości w odniesieniu do wirusów. Tym samym należy przyznać rację odwołującemu, który w odwołaniu i w toku rozprawy podnosił, że zaoferowane przez przystępującego środki dezynfekcyjne wymienione w załączniku nr 9 do siwz winny się charakteryzować bójczością w stosunku zarówno do wirusa polio jak i adeno, z wyjątkiem poz. 1 wykazu, gdzie odpowiedzią na pytanie nr 13 zamawiający ograniczył zakres bójczości do HIV,HBV,HCV, Rota. Z przedłożonych przez odwołującego materiałów producenta wynika niezbicie, że preparat Surfanios Fresh Lemon wymieniony w pkt 1 wykazu środków dezynfekcyjnych jest preparatem spełniającym wymagania zamawiającego w zakresie wirusobójczości. Natomiast preparaty wymienione w pkt 2 i 3 tj. Icidin Plus, Icidin Liquid Spray nie spełniają wymagań zamawiającego w zakresie wirusobójczości, gdyż preparaty zarówno Icidin Plus jak również Icidin Liquid Spray nie wykazuje sójczości w stosunku do wirusa polio. Odnosząc się zaś zarzutów związanych z niedotrzymaniem maksymalnego czasu ekspozycji dla preparatów zaoferowanych przez Konsorcjum, Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko prezentowane przez przystępującego, że preparaty przez niego zaoferowane działają w określonym stężeniu w określonym czasie. Tym samym stężenia zaproponowane przez Konsorcjum w wykazie środków dezynfekujących pozwalają osiągnąć czas ekspozycji wymagany przez zmawiającego treścią załącznika nr 9 do siwz, a zatem preparat wskazany w pkt Virusolve + należy uznać za spełniający wymagania zamawiającego. W zakresie niezgodności preparatu do dezynfekcji powierzchni sanitarnych Medicarine z treścią siwz w zakresie załącznika nr 9 pkt 4 w zw. z załącznikiem nr 8 pkt 19 siwz – szczegółowe wymagania wykonawcy – Izba uznała zgłoszony zarzut za chybiony. W załączniku nr 8 pkt 19 siwz – szczegółowe wymagania wykonawcy – zamawiający podał „zapewnienie środków czystości dezynfekcji dopuszczonych do stosowania w obszarze medycznym, z możliwością stosowania w obecności pacjenta i personelu, zgodnych z obowiązującymi przepisami”. Rozpoznając powyższy zarzut Izba stanęła na stanowisku, że nie sposób podzielić argumentacji odwołującego, który w oparciu o brak w treści ulotki preparatu Medicarine wskazania, że preparat może być stosowany w obecności pacjenta i personelu wskazywał, że nie może on być prawidłowo stosowany przy wykonaniu zamówienia. W tym zakresie Izba uznała za wiarygodne twierdzenia przystępującego, który w toku rozprawy podnosił, że preparat Medicarine został przewidziany dla powierzchni sanitarnych, a więc o ograniczonym obszarze dla pacjenta – czynności higieniczne. Ponadto podnosił, że preparaty na bazie chloru są preparatami ogólnie dostępnymi i stosowanymi w obszarze domowym np. Domestos, a jedyne niedogodności z nim związane mogą dotyczyć zapachu. Za nietrafną Izba uznała argumentację przystępującego, który podnosił, że dokument zawierający wykaz środków dezynfekcyjnych może podlegać uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba wskazuje, że w takim przypadku mielibyśmy do czynienia ze zmianą treści oferty, która jest niedopuszczalna. Tym samym niemożliwym jest w omawianym stanie faktycznym zastosowanie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp i uzupełnienie dokumentu w postaci powyższego wykazu. Podsumowując, Izba po rozpoznaniu zarzutów zawartych w odwołaniu stwierdziła, że naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy miało wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu: - unieważnić czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, - odrzucić ofertę Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, - powtórzyć czynności badania i oceny ofert. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 ust. 1, § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty odwołującego w kwocie 3.600,00 zł, stanowiącą koszty, wynagrodzenia pełnomocnika w oparciu o przedłożoną kopię faktury VAT. Przewodniczący: ……………………………