Sygn. akt: KIO 1935/23
WYROK
z dnia 20 lipca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant:Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 4 lipca 2023 r. przez wykonawcę FINTECH spółka akcyjna w Warszawiew postępowaniu
prowadzonym przez Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FINTECH spółka akcyjna w Warszawie i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FINTECH spółka akcyjna w Warszawietytułem wpisu od
odwołania,
2.2.zasądza od wykonawcy FINTECH spółka akcyjna w Warszawiena rzecz zamawiającego Mazowieckiego
Specjalistycznego Centrum Zdrowia im. prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r.
poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………….…
Sygn. akt KIO 1935/23
Uzasadnie nie
I. Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie(dalej: Zamawiający),
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.
poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest dostawa oprogramowania do przechowywania kopii zapasowej pamięci dyskowej w chmurze
kryptograficznej wraz z konfiguracją, wdrożeniem oraz opieką techniczną (znak sprawy ZP A M/13/ 2023).
W dniu 4 czerwca 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę FINTECH spółka akcyjna w Warszawie
(dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 16 pkt 1-3 Prawa zamówień publicznych - poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego z powodu błędnego uznania przez Zamawiającego, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w
postępowanie w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej oraz błędnego uznania, że złożone przez Odwołującego
podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, mimo iż z dokumentów tych
wynika wprost, że Odwołujący był objęty ochroną ubezpieczeniową w zakresie odpowiedzialności cywilnej w terminie
składania ofert,
2) art. 255 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Prawa zamówień publicznych - poprzez unieważnienie postępowania, mimo iż
oferta Odwołującego złożona w postępowaniu nie podlegała odrzuceniu
- co powoduje, że Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób sprzeczny z zasadami zapewnienia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3)przeprowadzenia ponownej czynności badania o oceny oferty,
4)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego nikt nie zgłosił przystąpienia.
Iz ba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie należy oddalić.
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący ma interes w uzyskaniu
zamówienia i może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień
publicznych.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy, i na tej podstawie dokonała ustaleń
faktycznych, koniecznych do rozstrzygnięcia zarzutów.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
W rozdziale. XIV pkt 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), Zamawiający żądał od wykonawców
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej poprzez wykazanie, że
wykonawca posiada ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 400.000,00 zł.
W dniu 2 czerwca 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 274 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych do złożenia podmiotowych środków dowodowych ‒ sześciu wymienionych w wezwaniu dokumentów, w tym
dokument potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu z rozdziału XIV pkt 2 SWZ.
Odwołujący przedłożył Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie 5 dokumentów, z pominięciem dokumentu,
mającego potwierdzić, że posiada wymagane ubezpieczenie.
W związku z powyższym, Zamawiający w dniu 12 czerwca 2023 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 128
Prawa zamówień publicznych do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. dokumentu potwierdzającego, że
Odwołujący jest ubezpieczony w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę
minimum 400.000,00 zł.
W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący złożył polisę ubezpieczeniową nr 630-23-430-05962341 wystawioną
przez TUiR Allianz Polska S.A., w której okres ubezpieczenia został wskazany jako „13.06.2023 - 12.06.2024.” Pod tak
wskazanym okresem obowiązywania ochrony ubezpieczeniowej, dodano, że >>W odniesieniu do realizacji kontraktu
„Dostawa oprogramowania do przechowywania kopii zapasowej pamięci dyskowej w chmurze kryptograficznej wraz z
konfiguracją, wdrożeniem oraz opieką techniczną" Nr postępowania ZP/AM/13/2023 Okres ubezpieczenia rozpoczyna się
od 31.05.2023 r. <<.
Następnie Zamawiający, pismem z dnia 15 czerwca 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 128 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, czy na dzień upływu terminu składania ofert (2 czerwca 2023 r.)
Odwołujący miał zawartą umowę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, spełniającą wymóg wskazany w
rozdziale XIV SW Z. Zamawiający zauważył, że z przedłożonej polisy wynika, że została wystawiona w dniu 13 czerwca
2023 r. i obowiązuje w okresie, który zaczyna się właśnie tą datą (tj. 13 czerwca 2023 r.). Adnotacja pod okresem
obowiązywania polisy nie potwierdza, że Odwołujący miał zawartą umowę ubezpieczenia na dzień składania ofert.
W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 16 czerwca 2023 r. Odwołujący wyjaśnił, że >>dzień otwarcia ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa oprogramowania do przechowywania kopii zapasowej
pamięci dyskowej w chmurze kryptograficznej wraz z konfiguracją, wdrożeniem oraz opieką techniczną". Nr
postępowania ZP/AM/13/2023 tj. 2 czerwca 2023 r. jest objęty okresem ubezpieczenia posiadanego przez FINTECH SA polisa nr 630-23-430-05962341.<<
W dniu 29 czerwca 2023 r. Zamawiający odrzucił oferty złożone przez obu wykonawców (w postępowaniu
złożono dwie oferty) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Prawa zamówień publicznych i w konsekwencji unieważnił
postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Odnośnie podstaw faktycznych odrzucenia
oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że „Z dokumentów złożonych w postępowaniu jednoznacznie wynika, że na
dzień składania ofert Wykonawca nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub
finansowej. Dopiero następczo, w związku z wezwaniem Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, w dniu
13.06.2023 r. Wykonawca zawarł umowę ubezpieczenia, która wprawdzie obejmuje okresem ubezpieczenia dzień
otwarcia ofert, ale nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu.”.
Odwołujący nie zgodził się z powyższą czynnością Zamawiającego i w odwołaniu kwestionował jej prawidłowość.
Odwołujący argumentował w odwołaniu, że „wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu odbywa się w
dwóch etapach. Pierwszym z nich jest złożenie wstępnego oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu. Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków
udziału w postępowaniu odpowiednio na dzień składania wniosków albo ofert i tymczasowo zastępuje wymagane w
postępowaniu podmiotowe środki dowodowe. Następnie zaś wykonawcy przedstawiają podmiotowe środki dowodowe
aktualne na dzień ich złożenia. Z uzasadnienia odrzucenia oferty Wykonawcy nie wynika, że Zamawiający
kwestionuje prawdziwość (tj. zgodność ze stanem faktycznym) wstępnego oświadczenia Odwołującego o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu, a jedynie zarzuca, że złożone podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają
spełnienia warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Jednocześnie Zamawiający nie kwestionuje
prawidłowości i aktualności przedłożonych dokumentów na dzień ich złożenia, tj. na dzień określony cytowanymi poniżej
przepisami. Stosownie do przepisu art. 274 ustawy Pzp „Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych
środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych
na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.". Zgodnie natomiast z przepisem §8 ust. 1 pkt 4
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy może żądań
dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia.
Odwołujący podkreśla, że pojęcia aktualności dokumentów nie należy kojarzyć z datą wystawienia dokumentów.
Zamawiający otrzymując od wykonawcy dokumenty, powinien uzyskać aktualne informacje na temat zdolności
wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej, a więc informacje zgodne z istniejącym stanem faktycznym. (…)
W przypadku umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wystawienie dokumentu polisy nie stanowi momentu, w
którym umowa jest zawarta, ale jedynie potwierdzenie zawarcia takiej umowy, zgodnie z przepisem art. 809 §1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym „Ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem
ubezpieczenia.””.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami odwołania i wnosił o jego oddalenie. W odpowiedzi na odwołanie i na
rozprawie argumentował, że to na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania spełnienia warunku dotyczący zdolności
finansowej i zdaniem Zamawiającego, Odwołujący tego nie potwierdził. Odwołujący powinien posiadać zdolność
finansową od otwarcia ofert i w tym zakresie Zamawiający, zgodnie z protokołem, oświadczył, że „zadał jedno proste
pytanie w piśmie z 15 czerwca, na które Odwołujący udzielił odpowiedzi wymijającej albo nawet można uznać, że nie
udzielił jej wcale. Stanowisko Odwołującego na rozprawie potwierdza, że ubezpieczenie na dzień 31 maja obejmowało
tylko zakres kontraktu. Zamawiający potwierdza, że ubezpieczyciel różnie ocenia ryzyka i tu zatem musiał uznać, że
ryzyko objęcia okresem ubezpieczenia od 31 maja jest niewielkie, tylko dla kontraktu, a nie dla całej działalności
gospodarczej w zakresie OC. Zamawiający domniemuje, że wykonawca takiego ubezpieczenia nie miał, a starania o
uzyskanie polisy podjął dopiero po wezwaniu, podobnie jak drugi wykonawca. Zamawiający porównuje zdolność
finansową do posiadanego doświadczenia i wskazuje, że analogiczna sytuacja mogłaby być w przypadku, gdyby
wykonawca na dzień otwarcia ofert doświadczenia nie posiadał, ale zdobył je w trakcie prowadzonego postępowania już
po otwarciu ofert. Być może w okresie pomiędzy 31 maja, a 13 czerwca sytuacja finansowa Odwołującego na tyle się
poprawiła, że ubezpieczyciel zdecydował się zawrzeć umowę ubezpieczenia, natomiast Odwołujący nie wykazał, że
wcześniej był objęty taka polisą i posiadał zdolność do zawarcia takiej umowy.”
Na rozprawie, w odpowiedzi na pytanie Przewodniczącej, czy jest niesporne, że polisa powinna obejmować okres
od otwarcia ofert, strony odpowiedziały twierdząco.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Prawa zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Prawa zamówień
publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który m.in. nie przedłożył w odpowiednim terminie podmiotowego
środka dowodowego, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, na podstawie opisanych wyżej ustaleń faktycznych trzeba uznać, że Zamawiający postąpił
prawidłowo, odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Prawa zamówień publicznych,
ponieważ Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i
finansowej. Odwołujący mianowicie nie przedłożył, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, dokumentu
potwierdzającego, że na dzień otwarcia ofert (tj. 2 czerwca 2023 r.) wykonawca posiadał ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę
minimum 400.000,00 zł. Przedłożona polisa obejmowała okres ubezpieczenia od dnia 13 czerwca 2023 r., a więc
rozpoczynała się po dacie otwarcia ofert (okoliczność, że powinna zaczynać się w tej właśnie dacie, nie była sporna, co
odnotowano w protokole). Nie ma w ocenie Izby znaczenia, że Zamawiający nie zakwestionował prawdziwości
oświadczenia Odwołującego o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (Odwołujący powoływał się na tą
okoliczność, argumentując, że przez nią stanowisko Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczne). Zamawiający nie
musiał, zdaniem składu orzekającego, zajmować się analizą prawdziwości oświadczenia Odwołującego, skoro już samo
ustalenie, że z treści polisy nie wynika, że obejmuje ona okres ubezpieczenia od daty otwarcia ofert, prowadzi do
odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający miał rację, że wzmianka w treści polisy, że „>>W odniesieniu do realizacji
kontraktu „Dostawa oprogramowania do przechowywania kopii zapasowej pamięci dyskowej w chmurze kryptograficznej
wraz z konfiguracją, wdrożeniem oraz opieką techniczną" Nr postępowania ZP/AM/13/2023 Okres ubezpieczenia
rozpoczyna się od 31.05.2023 r.<< nie prowadzi do rozciągnięcia obowiązywania umowy ubezpieczenia w całym jej
zakresie rzeczowym (w zakresie odpowiedzialności cywilnej ubezpieczonego wykonawcy) na okres poprzedzający jej
wystawienie. W okresie przed wystawieniem polisy ochrona miałaby obowiązywać jedynie w odniesieniu do
skonkretyzowanej umowy ‒ „realizacji kontraktu”, który jest przedmiotem prowadzonego przez Zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia. Już samo to odniesienie ‒ do kontraktu, który może zostać zawarty dopiero po
(efektywnym, tj. zakończonym wyborem oferty najkorzystniejszej) przeprowadzeniu postępowania ‒ powoduje, że zakres
obowiązywania umowy ubezpieczeniowej przed wystawieniem polisy jest iluzoryczny. Nie można, jako dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, akceptować polisy, która jedynie fragmentarycznie (w
odniesieniu do konkretnej umowy) i zupełnie hipotetycznie (umowa nie była zawarta), mogłaby obejmować ochroną
ubezpieczeniową zdarzenia powstałe przed jej wydaniem. Zatem Odwołujący nie wykazał, że spełnił warunek udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej ‒ nie przedłożył dokumentu podmiotowego na
potwierdzenie tego faktu, bowiem polisa z dnia 13 czerwca 2023 r. nie obejmowała wymaganego zakresu ubezpieczenia
„odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę
minimum 400.000,00 zł.”, obowiązującego od daty otwarcia ofert. Na powyższą ocenę nie może wpłynąć okoliczność, że
wartość polisy była znacznie wyższa, niż wartość określona przez Zamawiający jako kwota minimum, ponieważ nie
odpowiadała wymogowi Zamawiającego w zakresie rzeczowym, czyli co do zakresu ochrony ubezpieczeniowej od dnia
otwarcia ofert.
W konsekwencji Zamawiający, w ocenie Izby, prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust.
1 pkt b i c Prawa zamówień publicznych, i również prawidłowo unieważnił postępowanie na podstawie art. art. 255 pkt 2
Prawa zamówień publicznych (wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu – drugi wykonawca, którego oferta została
odrzucona, nie złożył odwołania). Nie doszło zatem do naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych, skarżonych
odwołaniem, w tym do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, opisanej w art. 16 Prawa zamówień
publicznych.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557
oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……