Sygn. akt: KIO 1929/23
WYROK
z dnia 18 lipca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Luiza Łamejko
Protokolant:Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 4 lipca 2023 r. przez wykonawcę „South Stream” S.A., ul. Piaseczyńska 16, Kotorydz, 05-555
Tarczyn w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Łomianki, ul. Warszawska 115, 05-092 Łomianki
przy udziale wykonawcy T. A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Tombud Firma Handlowo
Usługowa T. A., ul. Krótka 4, 05-135 Wieliszew zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „South Stream” S.A., ul. Piaseczyńska 16, Kotorydz, 05-555 Tarczyni
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę „South Stream” S.A., ul. Piaseczyńska 16, Kotorydz, 05-555 Tarczyntytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 1929/23
Uzasadnie nie
Gmina Łomianki (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą „Równanie dróg gruntowych i tłuczniowych z doziarnieniem 2023-2024”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 maja 2023 r. pod numerem
2023/BZP 00216346/01.
W dniu 4 lipca 2023 r. wykonawca South Stream S.A. z siedzibą w Kotorydzu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1)zaniechaniu odrzucenia oferty wniesionej przez wykonawcę T. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Tombud Firma Handlowo Usługowa T. A. Wieliszewie (dalej: „Tombud”), jako niezgodnej z postanowieniami specyfikacji
warunków zamówienia (dalej: „SWZ”);
2)zaniechaniu wezwania wykonawcy Tombud do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnych
elementów składowych oferty (poz. 3 i poz. 4 oferty);
3)dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wniesionej przez wykonawcę Tombud, mimo że oferta ta podlegała
odrzuceniu;
4)zaniechaniu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wniesionej przez Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wniesionej
w przez wykonawcę Tombud, pomimo że oferta ta jest niezgodna z wymaganiami SW Z odnośnie wymaganego nią
świadczenia polegającego na dostawie destruktu asfaltowego wraz z jego wbudowaniem, a także jego transportu na
wskazane przez Zamawiającego drogi, jako że wykonawca ten nie posiadał na termin składania ofert i nadal nie posiada
decyzji zezwalającej na prowadzenie tego rodzaju działalności w zakresie wytwarzania, zbierania lub przetwarzania oraz
transportu destruktu bitumicznego, której posiadanie jest konieczne
w całym okresie wykonywania umowy zawieranej w postępowaniu;
b)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wniesionej przez wykonawcę
Tombud, pomimo że oferta ta nie jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert, jako że podlega odrzuceniu jako
niezgodna z SW Z, a także poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu;
c)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Tombud do wyjaśnień istotnych elementów
składowych oferty, tj. poz. 2 i poz. 3 oferty w odniesieniu do zachodzenia wobec nich podejrzenia, że ich wycena jest
rażąco niska;
d)w konsekwencji - naruszenie przepisu art. 16 pkt 1) ustawy Pzp - poprzez przeprowadzenie postępowania w
odniesieniu do dokonanego wyboru oferty w sposób niezapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
1)odrzucenia oferty wniesionej przez wykonawcę Tombud jako niezgodnej z SWZ;
2)wezwania wybranego wykonawcy do wyjaśnień odnośnie istotnych elementów składowych oferty w odniesieniu do
zachodzenia wobec nich podejrzenia, że ich wycena jest rażąco niska;
3)dokonanie wyboru oferty wniesionej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący argumentował jak następuje.
I. Zarzut sprzeczności oferty z SWZ
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (Rozdz. V SW Z), w ramach przedmiotu
zamówienia wykonawca obowiązany będzie wykonać następujący zakres zamówienia:
1)równanie dróg gruntowych i tłuczniowych,
2)doziarnianie dróg gruntowych i tłuczniowych,
3)wałowanie dróg gruntowych i tłuczniowych,
w okresie od daty zawarcia umowy do dnia 30 listopada 2024 r., które należy wykonać zgodnie ze szczegółowym opisem
przedmiotu zamówienia (Rozdz. V SWZ) oraz specyfikacją techniczną odbioru i wykonania robót budowlanych.
Zakres rzeczowy wykonania zamówienia obejmuje, zgodnie z Rozdz. V pkt 3 ppkt 1-3 SWZ:
1)równanie dróg gruntowych i tłuczniowych - ma na celu likwidację wybojów i innych ubytków a także korektę profilu
poprzecznego w celu umożliwienia odprowadzenia wody
z korony drogi, materiałem pochodzącym z otoczenia drogi. Roboty należy wykonywać równiarkami. Liczba przejazdów
równiarek do uzyskania należytego profilu jest różna i zależna od stopnia zniszczenia nawierzchni, rodzaju podłoża i
sposobu równania. Jednostką obmiarową jest m2 równanej drogi.
2)doziarnianie dróg gruntowych i tłuczniowych - ma na celu uzupełnienie lokalnego ubytku, materiałem dostarczonym
przez wykonawcę tj. kruszywem dolomitowym o uziarnieniu 0 - 31,5 mm lub destruktem asfaltowym pozyskiwanym z
warstwy ścieralnej nawierzchni bitumicznych wraz z jego wbudowaniem. Roboty należy wykonać w zależności od
powierzchni uzupełnienia: a) mechanicznie przy wykorzystaniu samochodu samowyładowczego i równiarki z
uwałowaniem walcem miejsca uzupełnienia, b) ręcznie poprzez uzupełnienie i wyrównanie ubytku oraz uwałowanie
walcem miejsca uzupełnienia.
3)wałowanie - ma na celu zagęszczenie gruntu lub kruszywa. Obejmuje kilkakrotny przejazd walcem o ciężarze min 8
Mg w celu uzyskania właściwego zagęszczenia.
Zamawiający wymagał w pozycji „doziarnienie dróg gruntowych i tłuczniowych” SW Z, by wykonawca zaoferował
świadczenie polegające na „dostawie destruktu asfaltowego wraz
z jego wbudowaniem” w ilości 3 tyś. Mg (Formularz ofertowy - załącznik nr 1 do SWZ).
Jak zauważył Odwołujący, z opisu przedmiotu zamówienia (zawartego w Rozdz. V pkt 3 ppkt 2) SW Z,
Formularza Ofertowego - zał. nr 1 do SW Z, a także Opisu przedmiotu zamówienia - zał. nr 3 do SW Z oraz „SST
Nawierzchnia z destruktu bitumicznego” - zał. nr 6 do SW Z) nie wynika jednoznacznie, czy wykonawca wykonujący
zamówienie udzielone
w przedmiotowym postępowaniu powinien pozyskać, dostarczyć oraz wbudować odpady mieszanek bitumicznych
zwanych potocznie destruktem asfaltowym czy też destrukt asfaltowy w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Klimatu i
Środowiska z dnia 23 grudnia 2021 (Dz. U.
z dnia 30 grudnia 2021 r., poz. 2468) . Zamawiający wskazał, że uzupełnienie lokalnego ubytku ma się odbywać
materiałem dostarczonym i wbudowanym przez wykonawcę.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w całości dokumentacji przetargowej obejmującej tak SST, SW Z, jak
również kosztorysy i wzór oferty wielokrotnie zamiennie używa określenia „destrukt asfaltowy” lub „mieszanka
bitumiczna”, co powoduje wątpliwości, o jaki materiał tak naprawdę mu chodzi.
Pomimo tego, zdaniem Odwołującego, dla obu przypadków wykonawca powinien posiadać ważną decyzję na
zbieranie lub przetwarzanie odpadów, co wynika z ogólnych przepisów prawa.
Odwołujący podał, że jeśli traktować jako właściwą nazwę materiału „destrukt asfaltowy”, to można polegać na
definicji zawartej w dyspozycji § 1 punkt 1 Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 23 grudnia 2021 r. (Dz.
U. z dnia 30 grudnia 2021 r., poz.2468) co czyniłoby wskazany materiał: „mieszanką mineralno-asfaltową, która w wyniku
odzysku odpadów destruktu asfaltowego, po spełnieniu warunków, o których mowa w § 2, utraciła status odpadów
destruktu asfaltowego”.
Jednakże, traktując jako właściwy zapis „mieszanka bitumiczna” wyczerpujemy definicję zawartą w ustawie o odpadach
dla substancji o kodzie 17.03.02 o nazwie rodzaju odpadu:
„Mieszanki bitumiczne inne niż wymienione w 17.03.01”
będącym definitywnie odpadem.
Z powyższego Odwołujący wywiódł, ze wykonawca powinien mieć ważną decyzję administracyjną pozwalającą
co najmniej na zbieranie lub przetwarzanie odpadów, jak również ich transport tak dla materiału będącego odpadem, jak i
dla możliwości pozbawienia odpadu jego statusu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o
odpadach, wytwarzanie odpadu, przetwarzanie, transport oraz zastosowanie, a także jego posiadanie wymaga
posiadania ważnej decyzji na przetwarzanie lub zbieranie odpadów, w której ujawnione są wskazane kody odpadów wraz
z wszelkimi ograniczeniami ilościowymi
i jakościowymi w zakresie ich składowania, zastosowania i przewozu. Materiał o nazwie destrukt asfaltowy jako odpad
został wskazany pod nazwą rodzajową: „Mieszanki bitumiczne inne niż wymieniony w 17 03 01” pod kodem 17.03.02.
Odwołujący podniósł, że na dzień złożenia oferty, jak i w dniu wnoszenia odwołania, wybrany wykonawca nie
posiada decyzji administracyjnej, której posiadanie niezbędne jest do należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Oczywistym jest fakt, że każda oferta złożona przez wykonawcę w postępowaniu powinna być zgodna z wymogami
SWZ przez cały okres trwania postępowania, tj. od momentu złożenia oferty do momentu zawarcia umowy,
w przeciwnym razie podlega odrzuceniu. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Tombud zadeklarował w ofercie, że
wykona cały zakres zamówienia, w tym opisany w Rozdz. V pkt 3 ppkt 2) SW Z i że jego oferta jest zgodna z SW Z,
tymczasem nie zaoferował on świadczenia zgodnego z SW Z w odniesieniu tak do destruktu jako przedmiotu
rozporządzenia, jak
i destruktu jako odpadu. Zdaniem Odwołującego, wykonawca ten nie jest w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia w
zakresie doziarniania dróg gruntowych i tłuczniowych z uwagi na nieposiadanie wymaganej prawnie decyzji na
wytwarzanie, zbieranie, przetwarzanie
i transport. Jednocześnie wykonawca ten zadeklarował w ofercie, że cały zakres zamówienia wykona samodzielnie, co
wyklucza w tym zakresie skorzystanie przez niego
z podwykonawców w odniesieniu do podzlecenia czynności dostawy destruktu asfaltowego lub destruktu bitumicznego
wraz z jego wbudowaniem, a także jego transportu na wskazane drogi.
Odwołujący podkreślił, że z SW Z wynika, że wykonywanie przedmiotu zamówienia ma się rozpocząć z dniem
zawarcia umowy i trwać nieprzerwanie przez cały okres jej realizacji,
a zatem wykonawca powinien mieć stosowną decyzją przez cały okres realizacji zamówienia jak również dysponować
materiałem do wbudowania od pierwszego dnia jej trwania. Odwołujący podał, że otrzymanie decyzji administracyjnej od
Marszałka Województwa właściwego w tym zakresie jest procesem długotrwałym i obarczonym wieloma wymaganiami
dotyczącymi strony formalnej, finansowej oraz technicznej, co Odwołującemu zajęło ponad 3 lata i wiązało się ze
złożeniem zabezpieczenia w wysokości kilku milionów złotych.
Odwołujący wskazał ponadto, że z analizy zapisów zawartych w bazie danych
o produktach i opakowaniach (BDO) wynika, że wybrany wykonawca Tombud nie posiada wpisów o posiadaniu nie tylko
decyzji w zakresie zbierania lub przetwarzania odpadów, ale również nie widnieją pozwolenia na ich transport.
Odwołujący zwrócił uwagę, że rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 23.12.2021 r. w sprawie
określenia szczegółowych warunków utraty statusu odpadów wprowadziło szczegółową procedurą utraty przez odpad o
kodzie 17.03.02 („Mieszanki bitumiczne inne niż wymieniony w 17 03 01”) statusu odpadu. Dopiero przeprowadzenie tej
procedury umożliwia jego wbudowanie jako opisanego w dyspozycji § 1 pkt 1 rozporządzenia materiału, który utracił
status odpadu. Wskazano w nim szczegółowo, jakie warunki musi spełnić posiadacz odpadów oraz jakie warunki musi
spełniać materiał pozyskiwany z drogi, żeby utracić swój status odpadu. Z analizy wskazanych przepisów wynika, że
mieszanka bitumiczna inna niż wymieniona w 17 03 01 może utracić status odpadu, jednakże procedurę musi
przeprowadzić posiadacz pozwolenia na zbieranie lub przetwarzanie odpadów o kodzie 17.03.02, którego wybrany
wykonawca nie posiada. Powyższe miało na celu zabezpieczenie finalnych odbiorców materiału przed sytuacją, kiedy w
wyniku badania okaże się, że materiał pochodzący np. z frezowania drogi nie spełnia wskazanych w rozporządzeniu
warunków i dalej pozostaje odpadem o kodzie 17.03.02 bez prawa do jego przewozu i wbudowania dla podmiotu nie
posiadającego decyzji w tym zakresie.
Odwołujący zauważył ponadto, że z art. 14 ustawy o odpadach, który może posłużyć jako pewna wykładnia
wynika, że określone odpady przestają być odpadami na skutek poddania ich recyklingowi lub innemu odzyskowi co
jednoznacznie na tle definicji z ustawy
o odpadach definiuje kto może tym procesem się zajmować wskazując na konieczność uczestniczenia w tym procesie
posiadacza decyzji w zakresie zbierania lub przetwarzania odpadów, a zatem podmiot posiadający decyzję na zbieranie
lub przetwarzanie odpadów może poddać recyklingowi lub innemu procesowi odzysku odpad o kodzie 17.03.02
powodując utratę jego statusu.
Na istotę tego problemu po wejściu w życie rozporządzenia Ministra Klimatu
i Środowiska z 23 grudnia 2021 r. zwróciły również uwagę organizacje branżowe oraz przedstawiciele Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Przedstawiciele branży drogowej, jak i GDDKjiA wskazywali na kwestię
konieczności posiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów w celu przeprowadzenia procedury utraty przez destrukt
statusu odpadu. W związku z tym organizacje branżowe oraz GDDKiA skierowały pisma do MKiŚ
w celu wyjaśnienia tych kwestii. W przekazanej interpretacji MKiŚ wskazało, że w celu utraty statusu odpadu niezbędne
jest przeprowadzenie odzysku czyli czynności będącej przetwarzaniem odpadów, a to wymaga z kolei odpowiedniego
zezwolenia.
Odwołujący zadeklarował, że bez względu na to czy Zamawiający chciał wbudowywać destrukt jako odpad czy
destrukt jako materiał, który utracił ten status Odwołujący był i jest
w stanie tego dokonywać w oparciu o posiadane decyzje administracyjne, jak również posiada już, a nie dopiero ma
mieć, materiał gotowy do wbudowania bez wzglądu na jego status prawny. Odwołujący stwierdził, że mając na celu
dobro mieszkańców, jak również postanowienia SW Z i innych dokumentów Zamawiającego, z których wynika
konieczność wbudowywania tego materiału w temperaturach powyżej 15 stopni Celsjusza, Zamawiający powinien wziąć
pod uwagę dostępność u oferentów oczekiwanego materiału na etapie sprawdzania ofert pod względem badania ich
zgodności z dokumentacją przetargową, ponieważ w przeciwnym wypadku przyszły wykonawca może w ogóle nie być
w stanie zrealizować zamówienia publicznego z uwagi na zmianę temperatur wraz z upływem czasu oraz brak
jednolitego rynku na ten materiał.
Odwołujący stwierdził, że oferta wybranego wykonawcy powinna być odrzucona jako niezgodna z SW Z, zgodnie
bowiem z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.
II. Zarzut rażąco niskiej ceny
W ocenie Odwołującego, zaoferowana przez Tombud wartość materiałów do wbudowania wymienionych w
pozycjach 3 i 4 kosztorysu ofertowego jest nierealna i nosi znamiona ceny rażąco niskiej.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy Tombud do wyjaśnień odnośnie pozycji 3 i
4 kosztorysu ofertowego, podczas gdy - uwzględniając zakres przedmiotu zamówienia, w tym wszystkie koszty jego
wykonania wraz z zyskiem - ich wycena nie daje możliwości należytego wykonania zamówienia opisanego w tym
pozycjach.
Odwołujący wskazał, że analizując pozycję nr 3, tj. „dostawa destruktu asfaltowego wraz z jego wbudowaniem”
można stwierdzić, że zaproponowana cena jednostkowa za dostawę destruktu z jego wbudowaniem na poziomie 100
PLN za 1 mg nie gwarantuje w żaden sposób możliwości dostarczenia i wbudowania wskazanego materiału na potrzeby
niniejszego postępowania. Jak podał Odwołujący, materiał zwany potocznie destruktem asfaltowym lub inaczej frezowiną
wytwarzany jest poprzez frezowanie lub rozkruszanie nawierzchni asfaltowych zlokalizowanych w różnych miejscach, a
co za tym idzie, nie istnieje jednolity rynek obrotu wskazanym materiałem. Materiał ten może występować jako odpad o
kodzie 17.03.02. lub jako mieszanka, która utraciła status odpadu. Materiały te są praktycznie
w całości wykorzystywane przez podmioty zajmujące się zbieraniem i przetwarzaniem odpadów do produkcji nowych
mas bitumicznych bezpośrednio w trakcie budowy konkretnej drogi, co eliminuje praktycznie możliwość obrotu nimi prze
inne podmioty.
Odwołujący podał, że średnia stawka za 1 Mg destruktu asfaltowego wynosi obecnie około 75 PLN/mg loko
budowa frezowanej drogi. Do wskazanej ceny należy dodatkowo doliczyć transport z miejsca wytworzenia do miejsca
wbudowania (Łomianki), co średnio stanowi dodatkowy koszt około 20,00 PLN za 1 Mg, a wskazany materiał należy
jeszcze wbudować (ułożyć, zagęścić), jak również udzielić stosownej gwarancji oraz doliczyć godziwy zysk. Zdaniem
Odwołującego, nie sposób tego osiągnąć przy cenie 100 PLN/Mg, nawet zakładając, że uda się go pozyskać i
przeprowadzić proces utraty statusu odpadu.
Jak podał Odwołujący, zaproponowanie w pozycji 4 stawki w wysokości 100,00 PLN za tonę wbudowanego
kruszywa dolomitowego o uziarnieniu grubym 0-31,5 jest również niemożliwe do osiągnięcia na zasadach rynkowych.
Bazując na dostępnej powszechnie wiedzy o kamieniołomach wytwarzających dolomitowy materiał kamienny
wydobywany
w rozsądnej ekonomicznie odległości od Łomianek, należy stwierdzić, że kalkulacja ta jest mało rzetelna. Materiał
wskazany w specyfikacji jest sprzedawany jedynie w kilku kopalniach średnio oddalonych od Łomianek o 250 km w jedną
stronę, co powoduje, że sam koszt jego transportu wyniesie około 2000 PLN za 26 ton, co daje wartość 76,00 PLN/Mg,
nie licząc jego kosztów zakupu.
Dodatkowo, wbudowanie jednej tony kosztuje średnio w województwie mazowieckim 45 PLN za tonę, co już
przekracza zaproponowaną przez wykonawcę Tombud kwotę jednostkową. W kwocie tej zmieścić również trzeba by
było godziwy zysk oraz ewentualne koszty gwarancji, obsługi, ubezpieczenia, gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej itp.
Spółka Odwołującego nawet minimalizując koszty poprzez dostawy pociągowe w jednorazowej dostawie na poziomie
2400 ton nie jest w stanie osiągnąć tej wysokości progu cen.
Zdaniem Odwołującego, zaoferowana w poz. 4 kwota jest mało realna tym bardziej, że znając położenie dróg na
terenie Gminy Łomianki, jak również ich parametry, dostawa pojazdem 40 tonowym materiału bez jego przeładunku na
mniejsze pojazdy nie będzie
w większości wykonalna. Odwołującego zauważył, że nieprzerwanie od 6 lat spotyka się z tym problemem w trakcie
realizacji umów z Gminą Łomianki, co rozwiązuje poprzez składowanie kruszyw przywożonych dużymi pojazdami na
wynajęte na terenie Gminy place i ich przeładowywanie na mniejsze pojazdy, co buduje dodatkowe koszty, których
zdaniem Odwołującego oferent Tombud nie wziął pod uwagę.
W opinii Odwołującego, wezwanie do wyjaśnień wykazałoby, że oferta Tombud podlega odrzuceniu, jako że ze
złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień wynikałoby, że poz. 3 i poz. 4 oferty zawierają cenę rażąco niską, a
wykonawca Tombud nie sprostałby ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu wykazania, że jego oferta nie jest
obarczona cena rażąco niską.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Tombud.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie
zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z
oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Tombud.
Bezsporna w przedmiotowym postępowaniu jest okoliczność, że Zamawiający nie określił jednoznacznie czy
wymaga od wykonawcy zastosowania mieszanki bitumicznej jako odpadu czy destruktu asfaltowego, który odpadem nie
jest (okoliczność przyznana przez Odwołującego na stronie 4 odwołania). Zamawiający przewidział także możliwość
wzmacniania dróg kruszywem dolomitowym o wskazanej frakcji (Rozdział V pkt 3 ppkt 2 SW Z). Zamawiający wyjaśnił,
że dopuszczenie zamiennego stosowania ww. materiałów było zabiegiem celowym i zmierzało do poszerzenia
konkurencyjności postępowania. Odwołujący nie kwestionował treści SW Z na właściwym etapie postępowania. Wszelkie
twierdzenia na temat nieprawidłowości treści SW Z należy uznać za spóźnione. Wobec powyższego, dopuszczone
zostało przez Zamawiającego zastosowanie destruktu, dla którego nie jest wymagane posiadanie stosownej decyzji.
Za kluczową Izba uznała okoliczność, że Zamawiający nie wymagał od wykonawców posiadania decyzji na
zbieranie lub przetwarzanie odpadów (Rozdział VII pkt 2 SW Z). Wobec powyższego, brak jest podstaw do stawiania tego
rodzaju wymogów wobec wykonawców na obecnym etapie postępowania, a tym bardziej, brak jest podstaw do
wyciągania wobec wykonawców negatywnych konsekwencji nie posiadania uprawnień, których Zamawiający nie żądał.
Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie wezwania wykonawcy Tombud do złożenia wyjaśnień dotyczących wyceny poz. 2 i 3 oferty.
Izba zważyła, że cena zaoferowana po negocjacjach przez wykonawcę Tombud jest tylko nieznacznie niższa od ceny
zaoferowanej przez Odwołującego (Odwołujący –
1 562 100 PLN, Tombud – 1 476 000 PLN). Izba miała również na uwadze, że pomimo reguły dowodowej, o której mowa
w art. 537 ustawy Pzp, Odwołujący nie jest zwolniony z choćby uprawdopodobnienia, że wykonawca Tombud powinien
zostać wezwany do złożenia wyjaśnień. Tymczasem Odwołujący oparł przedmiotowy zarzut wyłącznie na własnych
kalkulacjach, w żaden sposób nie wykazując, że brak jest możliwości skalkulowania kwestionowanych pozycji na
niższym poziomie. Dowodu w przedmiotowej sprawie nie mogą stanowić oferty załączone do odwołania, bowiem
stanowią one wyłącznie dowód na okoliczność cen, jakie oferuje Odwołujący. Nie dowodzą one jednak, że pozostali
wykonawcy mający udział w rynku nie są w stanie wykonać tej części zamówienia za niższe kwoty. Tym samym,
Odwołujący nie uprawdopodobnił, że cena zaoferowana przez wykonawcę Tombud w kwestionowanym zakresie jest
rażąco niska i powinna podlegać wyjaśnieniu, a wobec braku ustawowych przesłanek do wezwania Tombud do złożenia
wyjaśnień, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu.
Z uwagi na powyższe, nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba
rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego
wyniku.
Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę
w całości, koszty ponosi odwołujący.
W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego.
Przewodniczący:……………………………..