Sygn. akt: KIO 1925/24
WYROK
Warszawa, dnia 27 czerwca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Protokolant: Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 czerwca 2024 r. przez
odwołującego: Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 4 Regionalną Bazę Logistyczną z
siedzibą we Wrocławiu
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia przez:
1.1usunięcie wymogu z Załącznika nr 2 do Projektowanych postanowień umowy (oraz z pozostałych dokumentów
postępowania, o ile ten wymóg został w nich powtórzony), wskazującego, że radiotelefon powinien być
następcą generacyjnym radiotelefonu systemu TETRA wprowadzonego do użytkowania w Siłach Zbrojnych
RP poleceniem Nr 4/Log/ZPSDiŁ-P6 Szefa Inspektoratu Wsparcia SZ z 15 stycznia 2010 r.,
1.2wprowadzenie obowiązku dostawy przez wykonawców wraz ze sprzętem będącym przedmiotem zamówienia,
oprogramowania i narzędzi do programowania
w sytuacji, gdy do programowania oferowanych radiotelefonów wymagane będzie inne oprogramowanie
i narzędzia do programowania niż posiada zamawiający.
2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego,
2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień
Publicznych.
Przewodniczący ……………………………………………..............
Sygn. akt: KIO 1925/24
Uzasadnie nie
4 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Zamawiający) prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605,
dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: „Dostawa radiotelefonów” (Numer referencyjny: TECH/162/ES/2024), zwane dalej postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 maja 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 304829-2024.
3 czerwca 2024 r. wykonawca Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.art. 16 pkt 1-3 Pzp w związku z art. 99 ust. 2 i 4-6 Pzp przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, co prowadzi
do nieuzasadnionego wyeliminowania niektórych wykonawców oraz produktów, podczas gdy obowiązkiem
Zamawiającego jest sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie stanowił wyraz
prawdziwych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, jednocześnie zgodnych z przepisami ustawy Pzp, a
dokładnie: - ustanowienie wymogu, aby radiotelefon będący przedmiotem zamówienia „powinien być następcą
generacyjnym radiotelefonu systemu TETRA wprowadzonego
do użytkowania w Siłach Zbrojnych RP poleceniem Nr 4/Log/ZPSDiŁ-P6 Szefa Inspektoratu Wsparcia SZ z 15
stycznia 2020 r.”, co wskazuje na obowiązek dostarczenia radiotelefonów wyłącznie jednego producenta Motoroli, przy jednoczesnym braku dopuszczenia rozwiązań równoważnych oraz braku wskazania kryteriów
stosowanych w celu oceny równoważności, a nadto brak postanowień przewidujących dostawę oprogramowania
i narzędzi do programowania urządzeń równoważnych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu następujących zmian:
1.W załączniku nr 2 do projektowanych postanowień umowy – Odwołujący wniósł:
a)o usunięcie przypisu nr 1, tj.:
„1 Radiotelefon powinien być następcą generacyjnym radiotelefonu systemu TETRA wprowadzonego do
użytkowania w Siłach Zbrojnych RP poleceniem
Nr 4/Log/ZPSDiŁ-P6 Szefa Inspektoratu Wsparcia SZ z 15 stycznia
2010 r.”.
b)oraz o wprowadzenie postanowienia o treści: „Jeżeli do programowania oferowanych radiotelefonów
wymagane będzie inne oprogramowanie
i narzędzia do programowania niż posiada Zamawiający, to takie oprogramowanie i narzędzia
do programowania powinny być uwzględnione
w cenie oferty i dostarczone wraz z dostawą” lub alternatywnie,
c)o realne, rzeczywiste (nie pozorne/fikcyjne) dopuszczenie w opisie przedmiotu zamówienia możliwości
zaoferowania urządzeń równoważnych oraz wskazanie że kryteriami równoważności jest opis cech i
funkcjonalności znajdujący się już w aktualnie obowiązującym opisie przedmiotu zamówienia,
d)oraz o wprowadzenie postanowienia, o niżej wskazanej treści:
„Jeżeli do programowania oferowanych radiotelefonów wymagane będzie inne oprogramowanie i
narzędzia do programowania niż posiada Zamawiający,
to takie oprogramowanie i narzędzia do programowania powinny być uwzględnione w cenie oferty i
dostarczone wraz z dostawą”.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.:
Zamawiający w odnośniku nr 1 w załączniku nr 2 do projektowanych postanowień umowy (opis przedmiotu zamówienia),
zawarł wymóg zgodnie z którym: „Radiotelefon powinien być następcą generacyjnym radiotelefonu systemu TETRA
wprowadzonego do użytkowania
w Siłach Zbrojnych RP poleceniem Nr 4/Log/ZPSDiŁ-P6 Szefa Inspektoratu Wsparcia SZ
z 15 stycznia 2010 r.”. Zamawiający nie udostępnił wykonawcom powołanego
w ww. zastrzeżeniu polecenia, ani też nie wskazał dokładnie nazwy / modelu / producenta urządzenia, którego „następcę
generacyjnego” należy dostarczyć w ramach przedmiotowego zamówienia. Mimo tego, zdaniem Odwołującego,
Zamawiający ograniczył faktyczną możliwość dostarczenia urządzeń wyłącznie jednego producenta – Motoroli. Świadczy
o tym fakt, że przywołane w pkt 1.2 opisu przedmiotu zamówienia stacje bazowe jak i radiotelefony, jakie już są w
posiadaniu Zamawiającego – to urządzenia Motoroli. A zatem należy uznać,
że urządzenia, którymi obecnie dysponuje Zamawiający (urządzenia Motoroli),
to radiotelefony, które także są „następcą generacyjnym radiotelefonu systemu TETRA wprowadzonego do użytkowania
w Siłach Zbrojnych RP poleceniem Nr 4/Log/ZPSDiŁ-P6 Szefa Inspektoratu Wsparcia SZ z 15 stycznia 2010 r.”.
Okoliczność, że Zamawiający wymaga urządzeń, które będą „następcą generacyjnym” radiotelefonów, jakie zostały
wprowadzone poleceniem służbowym w 2010 r., wykluczają możliwość dostarczenia radiotelefonów, które będą nowszej
bądź najnowszej generacji, niemniej nie będą „następcą” radiotelefonu systemu TETRA wprowadzonego do użytkowania
w Siłach Zbrojnych RP poleceniem Nr 4/Log/ZPSDiŁ-P6 Szefa Inspektoratu Wsparcia SZ
z 15 stycznia 2010 r. – tj. radiotelefonu, którego producentem jest Motorola.
Zamawiający w ogóle nie dopuścił rozwiązań równoważnych, co stoi w oczywistej sprzeczności z bezwzględnie
obowiązującym wymogiem art. 99 ust. 4-6 Pzp. Tymczasem wykonawcy są w stanie zaoferować urządzenia innych
producentów, które będą spełniały wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.
Standard TETRA został stworzony i tak dokładnie opisany właśnie po to, aby możliwe było współdziałanie urządzeń od
różnych producentów i w celu ochrony konkurencji na tym rynku. Wszelkie aspekty interoperacyjności urządzeń TETRA
opisane są w kilkudziesięciu standardach europejskich i nie ma w nim pól niewystandaryzowanych. Stopień
zaawansowania tego standardu można porównać do systemu GSM, gdzie mamy dziesiątki telefonów różnych
producentów działających w dziesiątkach różnych systemów.
Wymóg, aby radiotelefon był „następcą generacyjnym radiotelefonu systemu TETRA wprowadzonego do użytkowania w
Siłach Zbrojnych RP poleceniem Nr 4/Log/ZPSDiŁ-P6 Szefa Inspektoratu Wsparcia SZ z 15 stycznia 2010 r. nie jest
związany z przedmiotem zamówienia ani proporcjonalny do jego wartości i celów. W związku z szybkim postępem
technologicznym, który w żadnym wypadku nie może odnosić się wyłącznie do jednego producenta, na rynku pojawiają
się nowoczesne rozwiązania, które będą spełniać oczekiwania Zamawiającego i nie ma żadnej racjonalnej podstawy, aby
ograniczać konkurencję wyłącznie do urządzeń producenta Motoroli jedynie z tej przyczyny, że zostały one wprowadzone
do Sił Zbrojnych poleceniem służbowym 14 lat temu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie stanowczo zaprzeczył,
by oczekiwał dostawy sprzętu produkowanego przez Motorolę. Zamawiający wyjaśnił,
że pojęcie „następca generacyjny” to w postępowaniu pojęcie dotyczące urządzeń nowszych i nowocześniejszych od
dotychczas używanych przez Zamawiającego, ale nie odnoszące
się do konkretnego produktu czy producenta.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności
treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte
w odwołaniu i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i
zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 528 Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie
odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że zasługuje ono na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:
1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz
z załącznikami,
2.dokumentów wskazanych i powołanych przez uczestników postępowania.
Izba nie znalazła podstaw do odmowy przeprowadzenia któregokolwiek z wnioskowanych dowodów.
Izba ustaliła, co następuje:
Kwestionowany przez Odwołujacego wymóg został zamieszczony w Opisie przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ), tj.
Załączniku nr 2 do projektu umowy. Dokument ten zawiera bardzo szczegółowe wymogi techniczne dotyczące
zamawianych radiotelefonów. Odwołujący podniósł zarzut dotyczący przypisu nr 1 zawartego w OPZ i odnoszącego się
do słów „radiotelefon przenośny”.
Przypis ten brzmi: „Radiotelefon powinien być następcą generacyjnym radiotelefonu systemu TETRA wprowadzonego do
użytkowania w Siłach Zbrojnych RP poleceniem Nr 4/Log/ZPSDiŁ-P6 Szefa Inspektoratu Wsparcia SZ z dnia 15 stycznia
2010 r.”.
W poleceniu, o którym mowa w przypisie wskazany został konkretny model urządzenia wyprodukowanego przez
Motorolę.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, w szczególności Zamawiającego, Izba uznała,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała, że pojęcie „następca generacyjny” pojawiające się w odniesieniu
do poprzedniego, dotychczas eksploatowanego sprzętu należy interpretować jako nowszy model tego samego
urządzenia, zatem urządzenia tego samego producenta co pierwotne. Tym samym literalna wykładnia kwestionowanego
wymogu wprost wskazuje na obowiązek złożenia oferty na nowszy model urządzenia Motorola. Biorąc pod uwagę treść
dokumentacji postępowania Izba uznała, że twierdzenie Odwołującego potwierdziło się – zamawiający
w zawoalowany sposób określił, że zamawia urządzenia Motorola. Tymczasem Zamawiający w piśmie procesowym i w
toku rozprawy oświadczył, że nie zamawia wyłącznie urządzeń tego producenta, a ofertę można złożyć na każde
urządzenie spełniające wymogi OPZ i będące generacją nowszą wobec telefonów używanych przez zamawiającego na
podstawie polecenia z 2010 r.
Co istotne OPZ zawiera szczegółowe wymogi techniczne dotyczące zamawianego radiotelefonu, a zamawiający nie był
w stanie wykazać konkretnego celu dla którego wprowadził kwestionowany przez odwołującego wymóg. Trudno również
jednoznacznie określić, szczególnie na gruncie wymogów technicznych, czym w mierzalny sposób jest następca
generacyjny określonego urządzenia.
W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazała usunięcie ww. wymogu uznając,
że wobec stanowiska Zamawiającego, jest to wymóg zbędny, potencjalnie wprowadzający
w błąd, a bez zapoznania się z interpretacją i stanowiskiem Zamawiającego – ograniczający uczciwą konkurencję w
postępowaniu. Izba uwzględniła również żądanie odwołującego dotyczące wprowadzenia obowiązku złożenia wraz z
ofertą oprogramowania do oferowanego sprzętu, jeśli zamawiający tym oprogramowaniem nie dysponuje. Zamawiający
wskazał,
że taki wymóg został już wprowadzony do warunków postępowania, tj. w punkcie 1.5.4. OPZ, ale z tego punktu nie
wynika żaden konkretny obowiązek w zakresie przygotowania i złożenia oferty. Nie ma też wskazania zasad wyceny
oferty w tym zakresie. Wymóg w dotychczasowym kształcie ma charakter ogólny i nie może być potraktowany jako
obowiązek złożenia wraz
z ofertą oprogramowania do oferowanego sprzętu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący ……………………………………………..............