Sygn. akt: KIO 1912/22
WYROK
z dnia 27 lipca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2022 roku przez wykonawcę BSG Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu, ul. A. Struga 20, 95-100 Zgierz
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dębno, ul. Piłsudskiego 5, 74-400 Dębno
przy udziale wykonawcy I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa
Górnicza zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. dokonanie zmiany specyfikacji warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia przez zmianę parametrów:
- wytrzymałość na rozciąganie i określenie go w przedziale: 0,65 - 0,99 MPa,
- wydłużenie przy rozciąganiu i określenie go w przedziale: 42 - 64%,
- współczynnik tarcia TRRL i określenie go w przedziale: 50 - 60;
1.2. usunięcie wymogu złożenia wraz z ofertą Certyfikatu WA Class 1 dla obiektu.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Dębno, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Dębno na rzecz BSG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ....................................
Sygn. akt: KIO 1912/22
Uz as adnienie
Gmina Dębno (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z
2021 r. poz. 1129 ze zm. - dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest: „Przebudowa stadionu lekkoatletycznego wraz z niezbędną
infrastrukturą w Gminie Dębno - 400 m - certyfikowany” - w zakresie CZĘŚĆ I - Wykonanie
Areny lekkoatletycznej.”, numer referencyjny: RI/02.01/1/2022. Postępowanie zostało
podzielone na części. Wartość zamówienia została określna na kwotę poniżej progów
unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych nr 2022/BZP 00257946/01 z dnia 15 lipca 2022. W tym samym dniu na
platformie prowadzonego postępowania została udostępniona przez Zamawiającego
Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”).
Wykonawca BSG Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści
SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do części I zamówienia,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. obowiązku przygotowania postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz
proporcjonalny w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia,
2) art. 17 ust 1 oraz 2 Pzp poprzez zastosowanie w postępowaniu parametrów granicznych
niezapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie
prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do
poniesionych nakładów,
3) art. 99 ust 2 Pzp poprzez sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór
parametrów, które uniemożliwiają złożenie Odwołującemu oferty (bądź zaoferowanie
systemu nawierzchni którego jest producentem), która nie podlegałaby odrzuceniu,
4) art. 99 ust 4 Pzp poprzez opisanie parametrów granicznych w odniesieniu do nawierzchni
bieżni w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej
systemu nawierzchni CONIPUR SW firmy CONICA AG,
5) art. 99 ust 2 i 4 Pzp, art. 106 ust 1-3 Pzp poprzez sformułowanie wymogu posiadania
Certyfikatu WA Class 1 dla oferowanego systemu nawierzchni i złożenia go w
charakterze przedmiotowego środka dowodowego wraz z ofertą pomimo, że nie jest
związany z przedmiotem zamówienia a wymóg stanowi ograniczenia konkurencji w
postępowaniu i narusza zasadę proporcjonalności, co przy uwzględnieniu treści SWZ
powoduje brak możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie w celu uzyskania
zamówienia, oferując nawierzchnię systemu Tetrapur ENZ IIIS produkcji Odwołującego,
zaznaczając jednocześnie, że sposób sformułowania kwestionowanych parametrów
ograniczył, a praktycznie wykluczył, możliwość konkurowania przez wykonawców
oferowanymi produktami, poprzez całkowitą dyskryminację nawierzchni systemu Tetrapur
ENZ IIIS produkcji BSG, choć nawierzchnia ta jest co najmniej równoważna, a w wielu
parametrach lepsza, niż faworyzowany system produkcji CONICA AG.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania,
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania,
3) zmianę opisu przedmiotu zamówienia w SWZ w sposób umożliwiający zaoferowanie
nawierzchni systemu Tetrapur IIIS produkcji BSG (zakres żądań odwołania zgodny z
uzasadnieniem odwołania),
4) usunięcie wymogu dotyczącego Certyfikatu WA Class 1 oraz w konsekwencji wymogu
jego złożenia jako przedmiotowego środka dowodowego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że zakres rzeczowy zamówienia obejmuje
wykonanie areny lekkoatletycznej w tym nawierzchni poliuretanowej. Wykonawca ma
uzyskać dla obiektu świadectwo PZLA na kat. VB. Wykonana nawierzchnia poliuretanowa
ma posiadać aktualny certyfikat WA (Product Certificate), zgodnie z aktualnym wykazem
zamieszczonym na stronie WA, a Zamawiający nie wymaga dla wykonanego obiektu
uzyskania przez wykonawcę Certyfikatu WA 1 Class. Celem zamierzenia jest przebudowa
istniejącego kompleksu sportowego w celu uzyskania stadionu lekkoatletycznego kategorii V
(B) wg klasyfikacji PZLA i IWA. Celem przebudowy jest stworzenie licencjonowanego
kompleksu sportowego głownie ze stadionem lekkoatletycznym oraz piłkarskim. Na arenie
lekkoatletycznej będzie można przeprowadzać zawody okręgowe, lokalne, szkolne. W
zakresie zasadniczej części zamówienia (Cześć 1) objętej odwołaniem przedmiot
zamówienia obejmuje m.in. Wykonanie Areny lekkoatletycznej.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niezgodnego z Pzp określenia parametrów
granicznych przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazał m.in., że aktualne parametry
graniczne umożliwiają w odniesieniu do nawierzchni zaoferowanie wyłącznie produktu
Conipur producenta Conica AG. Odwołujący przedstawił zestawienie parametrów
technicznych systemu Conipur oraz Tetrapur w relacji do wymagań SWZ wymagań World
Athletics i PZLA wskazując, że określenie przez Zamawiającego górnej granicy trzech
parametrów nawierzchni, tj.: wytrzymałość na rozciąganie, wydłużenie przy rozciąganiu i
współczynnik tarcia TRRL narusza wskazane w odwołaniu przepisy Pzp. Aktualny opis
przedmiotu zamówienia, w kwestionowanym zakresie, narusza zasady udzielania zamówień
publicznych. Wymagania kwestionowane odwołaniem faktyczne eliminują konkurencyjność
postępowania bez merytorycznego uzasadnienia w dodatku realnie skazując Zamawiającego
na konkretny produkt jednego producenta. Modyfikacja SWZ w sposób odpowiadający
żądaniu odwołania pozwoli na przywrócenie zgodności postępowania z wymaganiami
uczciwej konkurencji, a jednocześnie nie spowoduje, że tak ukształtowany opis zamówienia
nie pokryje faktycznych wymagań użytkowników. Na poparcie swojego stanowiska
Odwołujący przywołał wyroki Izby w sprawach KIO 8/21 i KIO 3466/21.
Odwołujący podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia i zbieg wymaganych
parametrów - pozwala na zaoferowanie w zakresie nawierzchni wyłącznie nawierzchni
Conipur SW i przedstawił na tę okoliczność zestawienie wartości parametrów według
wymagań Zamawiającego, wymagań WA oraz PZLA w relacji do Conica i Tetrapur. W
odniesieniu do parametru wytrzymałość na rozciąganie (MPa) Odwołujący wskazał, że
według wymagań WA oraz PZLA wartość ta wynosi: > 0,4, według wymagań Zamawiającego
wynosi 0,65-0,68, parametr systemu CONICA - CONIPUR SW to: 0,68, a Odwołującego to:
0,99. Wytrzymałość na rozciąganie (MPa) jest to parametr opisujący trwałość nawierzchni
poliuretanowej i jej podatność na uszkodzenia. Wyższe wartości tych parametrów wskazują
na większą wytrzymałość i trwałość nawierzchni. Z tego powodu wymagania World Athletics
(WA)dotyczących parametrów nawierzchni syntetycznych, a także wymagania normy PN-EN
14877: 2014 „Nawierzchnie syntetyczne niekrytych terenów sportowych. Specyfikacja”
(„Norma”) określają jedynie minimalne wartości dla tych parametrów na poziomie: WA:
wytrzymałość na rozciąganie: 0,4/0,5 MPa (odp. dla nawierzchni porowatych/nieporowatych);
wydłużenie w chwili zerwania: 40%, Norma: -wytrzymałość na rozciąganie: 0,4 MPa, wydłużenie w chwili zerwania: 40%. Aktualny parametr graniczny SWZ uniemożliwia
zaoferowanie nawierzchni Tetrapur pomimo, że posiada ona parametr wytrzymałości na
rozciąganie na zdecydowanie wyższym poziomie niż preferowany Conipur. Wymaganie
preferuje całkowicie odwrotnie niż powinno mniejszą trwałość. Odwołujący wniósł w zakresie
parametru „Wytrzymałość na rozciąganie” o zmianę wymagania na: od 0.65 do 0.99 MPa
W zakresie parametru wydłużenie przy rozciąganiu, Odwołujący podał, że według
wymagań WA oraz PZLA wartość ta wynosi: > 40, według wymagań Zamawiającego wynosi
42-45, parametr systemu CONICA - CONIPUR SW to: 43, a Odwołującego to: 64.
Argumentacja w powyższym kryterium jest analogiczna jak w przypadku parametru
wytrzymałość na rozciąganie. Aktualny wymóg preferuje całkowicie odwrotnie niż powinien
mniejszą trwałość nawierzchni i uniemożliwia zaoferowanie nawierzchni Tetrapur, która
charakteryzuje się parametrem zdecydowanie lepszym niż Conipur. Odwołujący wniósł w
zakresie parametru „Wydłużenie w chwili zerwania” o zmianę wymagania na: 42-64%
Odnośnie do parametru współczynnik tarcia TRRL Odwołujący podał, że według
wymagań WA oraz PZLA wartość ta wynosi: > 40, według wymagań Zamawiającego wynosi
50-52, parametr systemu CONICA - CONIPUR SW to: 52, a Odwołującego to: 60,
wskazując, że obowiązująca Norma PN-EN 14877:2014 określa wymagania dla tarcia dla
nawierzchni mokrej 55-110, dla nawierzchni suchej na 80 - 110, natomiast World Athletics na
> 47 dla nawierzchni mokrej. Wyższa wartość tarcia zapewnia lepszą przyczepność obuwia
do nawierzchni i minimalizuje ryzyko poślizgnięcia, a w konsekwencji zwiększa
bezpieczeństwa użytkowników nawierzchni. Norma PN-EN 14877: 2014 określa górną
graniczną wartość dla tarcia na 110, ponieważ przy jego zbyt wysokich wartościach,
szczególnie w przypadku dynamicznych sportów, w których dochodzi do częstych i nagłych
zmian kierunku ruchu ryzyko odniesienia kontuzji jest zwiększone. Z SWZ wynika, że
wymagana nawierzchnia jest bardziej śliska, co dowodzi, że wymaganie w jego aktualnym
brzmieniu jest nieprawidłowe. Odwołujący wniósł w zakresie parametru „Współczynnik tarcia
TRRL” o zmianę wymagania na: 50-60.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego wymogu posiadania dla oferowanej
nawierzchni Certyfikatu IAAF Class oraz złożenia certyfikatu WA Class dla obiektu wraz z
ofertą Odwołujący podał, że zgodnie z SWZ - Dokumentacja projektowa - PROJEKT
BUDOWLANY - Aneks nr 1, Zamawiający wymaga na etapie złożenia oferty m.in. certyfikatu
WA Class 1 dla obiektu. SWZ nie wskazuje wprost na obowiązek składania przez
wykonawców wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, jednak traktując Projekt
budowlany jako integralny element SWZ, uznać należy, że Zamawiający wymaga złożenia
jako przedmiotowego środka dowodowego m.in. Certyfikatu WA Class 1 dla obiektu.
Certyfikat Międzynarodowego Stowarzyszenia Federacji Lekkoatletycznych World Athletics
First Class odnosi się do konkretnego wykonanego już obiektu i jakości montażu/wykonania
nawierzchni na tym właśnie konkretnym obiekcie. W celu wydania Certyfikat WA First Class
obiekt lekkoatletyczny musi spełniać liczne wytyczne WA, w tym posiadać nawierzchnię
spełniającą wymagania WA- posiadającą certyfikat WA Product Certificate. Określenie First
Class może sprawiać wrażenie jakoby certyfikat miał potwierdzać wyższą jakość (lepsze
parametry) nawierzchni sportowej, a tak nie jest, ponieważ Certyfikat WA First Class odnosi
się do konkretnego obiektu sportowego oraz sposobu i jakości montażu na tym właśnie
wykonanym już obiekcie. Sam fakt, że przy użyciu zaoferowanego w postępowaniu systemu
nawierzchni na Świecie (SWZ nie wskazuje ograniczeń terytorialnych) jakiś inny wykonawca
robót uzyskał Certyfikat Class 1 oznacza wyłącznie potwierdzenie, że na tym konkretnym
obiekcie wykonane roboty związane z położeniem nawierzchni zostały zweryfikowane pod
kątem jakości wykonawstwa przez WA. Nie dowodzi to, że skoro jest na Świecie obiekt z
oferowanym systemem nawierzchni, który uzyskał Certyfikat WA Class 1, to automatycznie
każdy inny obiekt sportowy na którym inny wykonawca robót wykona taki system, także
uzyska ten certyfikat. Chodzi o certyfikat potwierdzający jakość wykonawstwa w zakresie
nawierzchni potwierdzonym odpowiednimi badaniami powykonawczymi na konkretnym
obiekcie sportowym. Znamienne jest, że aktualny opis zamówienia nie przewiduje dla
obiektu będącego przedmiotem prac wymogu uzyskania po realizacji robót Certyfikatu WA
Class 1. Zestawiając wymagania dotyczące wymaganego w SWZ Certyfikatu World Athletic
Product z Certyfikatem Certyfikat WA Class 1 należy wskazać, że w celu uzyskania
Certyfikatu World Athletic Product należy: wykonać w laboratorium próbkę o wymiarach
100cm na 100cm; wykonać badania próbki w laboratorium akredytowanym. Jeżeli wyniki
badań są zgodne z wymaganiami narzuconymi przez World Athletic, zostaje wydany
certyfikat WA product na daną nawierzchnię. Badane parametry przez World Athletic to:
grubość łączna oraz całkowita, redukcja siły oraz odkształcenie pionowe, oznaczenie
współczynnika tarcia, wytrzymałość na rozciąganie oraz wydłużenie względne. W celu
uzyskania Certyfikatu WA Class 1 natomiast: po ułożeniu nawierzchni posiadającej certyfikat
World Athletic Product na konkretnym obiekcie, należy zlecić wykonanie badań przez
laboratorium akredytowane przez WA, w zakresie parametrów określonych w wymaganiach
World Athletics oraz zlecić wykonanie pomiarów geodezyjnych bieżni konkretnego
wykonanego obiektu. Jeżeli wyniki badań prowadzone przez laboratorium akredytowane na
obiekcie potwierdzają zgodność z wymaganiami World Athletic jak również pomiary
geodezyjne są zgodne z projektem obiekt otrzymuje Certyfikat WA Class 1. Z tych względów
wymóg sformułowany przez Zamawiającego w SWZ odnoszący się do konieczności złożenia
wraz z ofertą Certyfikatu WA Class 1 jest niezgodny z Pzp i dodatkowo niezwiązany z
przedmiotem tego zamówienia. Wprost potwierdza to opis wymagania: Dokumenty te
powinny potwierdzać zgodność oferty z wymogami Zamawiającego dotyczących parametrów
nawierzchni przewidywanej do realizacji zamówienia. Jeżeli Zamawiający jest
zainteresowany uzyskaniem takiego certyfikatu dla nawierzchni obiektu objętego
przedmiotem zamówienia winien wymagać od wykonawców, aby w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia i wynagrodzenia umownego zobowiązali się do przeprowadzenia
koniecznej certyfikacji i ukończyli realizację tego obiektu takim właśnie certyfikatem. Zdaniem
Odwołującego aktualny wymóg stanowi ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu i
narusza zasady uczciwej konkurencji i równości wykonawców a także ma charakter
dyskryminujący (eliminacja konkurencji i wskazanie na Conipur SW) w dodatku jest
całkowicie niepowiązany z przedmiotem zamówienia. Z tych względów Odwołujący wniósł o
usunięcie powyższego wymogu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 528 pkt 2 Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony oraz
przedstawił swoje stanowisko odnośnie zarzutów odwołania.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący jest nieuprawniony do złożenia odwołania,
ponieważ nie ma w tym interesu prawnego. Przedmiotem zamówienia w zakresie części I
jest bowiem wykonanie robót budowlanych, co wynika z opisu przedmiotu zamówienia
według SWZ. Odwołujący, uzasadniając spełnienie przesłanek warunkujących prawo do
wniesienia odwołania wskazuje, że po pierwsze, prawo to wywodzi z możliwości ubiegania
się o zamówienie, a zatem powierzania mu zadania jako wykonawcy robót budowlanych, a
po drugie, jako producent nawierzchni poliuretanowej, który mógłby dostarczyć tę
nawierzchnię wykonawcy robót. W uzasadnieniu interesu prawnego Odwołujący przywołał
wyłącznie okoliczności dotyczące go jak producenta nawierzchni, a nie ewentualnego
wykonawcy robót budowlanych. Tymczasem ze względu na to, że przedmiotem zamówienia
są roboty budowlane, brak jest możliwości uznania, że producent nawierzchni - jako
swoistego materiału budowlanego - ma realny interes prawny we wniesieniu odwołania. W
ocenie Zamawiającego bez wpływu na powyższe pozostaje przepis art. 7 pkt 30 ustawy Pzp,
definiujący wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z
którym jest nim zarówno wykonawca robót budowlanych, jak i dostawca materiałów. Jak
wynika z tej definicji, ilekroć jest mowa o wykonawcy, należy przez to rozumieć osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę
produktów lub świadczenie usług albo ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub
zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. W okolicznościach dotyczących
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący nie może być uznany za
wykonawcę będącego dostawcą produktów, ponieważ to nie dostawa w części pierwszej
tego postępowania jest przedmiotem zamówienia. Odwołujący tymczasem nie wskazuje
nawet, aby był podmiotem świadczącym na rynku wykonywanie robót budowlanych, które to
stanowią faktyczny przedmiot zamówienia. Odwołujący nie ubiega się również o udzielenie
mu przedmiotowego zamówienia. Środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu lub innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów przedmiotowej ustawy. Co
istotne, interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć jako bezpośredni interes danego
podmiotu w uzyskaniu zamówienia, a nie interes pośredni w jego uzyskaniu. Przy czym to
przedmiot zamówienia określa rzeczywisty krąg podmiotów mających bezpośredni interes w
uzyskaniu zamówienia. Co za tym idzie w przypadku, gdy przedmiotem tym są roboty
budowlane, interes taki mogą mieć wyłącznie ich wykonawcy, a zatem podmioty, które
świadczą na rynku wykonywanie właśnie robót budowlanych. Natomiast producenci
wszelkiego rodzaju materiałów budowlanych czy produktów niezbędnych do wykonania robót
budowlanych w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, będą
zawsze mieli wyłącznie pośredni interes w uzyskaniu takiego zamówienia, jaki może wynikać
z potencjalnego zastosowania ich materiałów lub produktów przez podmiot wykonujący
roboty budowlane. W związku z powyższym ograniczenie kręgu podmiotów uprawnionych do
korzystania ze środków ochrony prawnej określonych w ustawie Pzp jest celowe i zmierza do
zabezpieczenia sprawności postępowań o udzielenie zamówienia poprzez wyłączenie
spośród uprawnionych do korzystania z tych środków podmiotów, które nie mając
rzeczywistego interesu prawnego swoimi działaniami mogłyby jedynie utrudniać udzielenie
zamówienia. Środki ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nie mogą być bowiem nadużywane. Nadto, skoro zgodnie z art. 7 pkt 32 ustawy Pzp przez
zamówienie należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a
wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego
wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług, to nie ulega wątpliwości, że podmiot
będący wyłącznie producentem nawierzchni, a niewykonujący robót związanych z jej
układaniem na terenie budowy objętym inwestycją, nie może mieć bezpośredniego interesu
w uzyskaniu tak definiowanego zamówienia. Zamówienie, to jest umowa, jaką Gmina Dębno
jako zamawiający, zamierza zawrzeć w wyniku przeprowadzonego postępowania spowoduje
bowiem nabycie od wyłonionego wykonawcy robót budowlanych, a nie jakichkolwiek
materiałów budowlanych czy innych podobnych produktów. Tym samym brak jest po stronie
Odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania, a w konsekwencji winno ono
ulec odrzuceniu jako wniesione przez podmiot do tego nieuprawniony.
Następnie Zamawiający podał, że z posiadanej przez niego wiedzy wynika, że jest
wielu wykonawców robót budowlanych, którzy mogą spełnić minimalne warunki postawione
w dokumentacji postępowania. Z informacji zamieszczonych na stronie PZLA „Zestawienie
stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych” wynika, że wykonawców, którzy są w stanie
wykonać żądany przedmiot zamówienia jest co najmniej kilku. Przedmiot zamówienia został
opisany za pomocą cech technicznych, przy użyciu dokładnych i jasnych parametrów i
określeń. Jak wynika z wyroku sygn. akt: KIO/UZP 1024/08 „Zamawiający ma prawo opisać
swoje potrzeby, żądając produktu o cechach odpowiadających jego potrzebom, a w tym o
najwyższych dostępnych standardach jakościowych. Rozwój technologii, a w ślad za tym
postęp w produkcji sztucznej nawierzchni kolejnych generacji daje Zamawiającemu prawo
wymagania od wykonawców dostarczania produktów o pożądanych przez niego
parametrach. W tym zakresie Zamawiający kieruje się potrzebą realizowanej inwestycji,
celowością oraz efektywnością wydatkowania środków publicznych, a także wykorzystaniem
w przyszłości obiektu sportowego”. Zarzuty podnoszone przez Odwołującego mają zdaniem
Zamawiającego tylko na celu obniżenie jakości oferowanej nawierzchni poliuretanowej, a co
za tym idzie bardzo prawdopodobną przewagę cenową w niniejszym postępowaniu. Zgodnie
z Uchwałą nr 21/2021 Zarządu Polskiego Związku Lekkiej Atletyki z 4 czerwca 2021 roku dla
stadionów kategorii I-III obowiązek posiadania nawierzchni syntetycznej bieżni i rozbiegów
wykonanych z systemów takich, jak stosowane są na obiektach, na których przeprowadzane
są największe światowe imprezy lekkoatletyczne, tj. takie na jakich przeprowadzane są
mistrzostwa Europy, mistrzostwa świata, zawody lekkoatletyczne w ramach igrzysk
olimpijskich, większość mityngów międzynarodowych WA i EA. Wymagania te mają również
zastosowanie w stadionach niższej kategorii, na których organizowane będą mityngi
międzynarodowe zgłaszane do kalendarzy międzynarodowych WA i EA. Piękna historia
maratońskich biegów w Dębnie sięgająca końca lat sześćdziesiątych XX wieku i pozwala
wierzyć i mieć nadzieję, że ogłoszone postępowanie to początek wspaniałej drogi do wielu
znakomitych wydarzeń sportowych. A obecnie ogłoszenie postępowanie jest pierwszym
krokiem do stworzenia wspaniałego obiektu, który w przyszłości w ramach posiadanych
środków finansowych będzie się rozwijał, a jego ranga będzie coraz wyższa. Dlatego też,
Zamawiający ma prawo kształtować opis przedmiotu zamówienia oraz oczekiwać produktu
lepszego, niż spełniającego minimalne wymagania np. WA lub normy. Wskazane w opisie
parametry są parametrami wymaganymi i dopasowanymi właśnie do potrzeb i przyszłej wizji
rozwoju tego obiektu. Jednocześnie należy zauważyć, iż opisane parametry wymagane
muszą zostać spełnione. W najbliższym czasie obiekt ma mieć charakter obiektu
okręgowego, ale będzie wykorzystywany nie tylko do imprez sportowych o charakterze
lokalnym i szkolnym. Ma umożliwić ubieganie się organizację mityngów o charakterze
ogólnopolskim w wybranych konkurencjach, w tym celu ma uzyskać świadectwo PZLA
kategorii V. Wykonany obiekt musi więc spełniać wymagania określone przepisami
Międzynarodowej Federacji Stowarzyszeń Lekkoatletycznych WA i Polskiego Związku
Lekkiej Atletyki, jak również być wykonany według wytycznych Ministerstwa Sportu i
Turystyki, o której to instytucji dofinansowanie się ubiegano. Ministerialny program
przedstawia jasne wytyczne i cele programowe, którymi jest przede wszystkim poprawa
stanu infrastruktury lekkoatletycznej w ujęciu ilościowym i jakościowym. Po złożeniu wniosku
i pozytywnych opiniach zawarto umowę NR 2022/SubA/DIS/SP/21 o dofinansowanie ze
środków funduszu rozwoju kultury fizycznej zadania inwestycyjnego w ramach PROGRAMU
SPORTOWA POLSKA - PROGRAM ROZWOJU LOKALNEJ INFRASTRUKTURY
SPORTOWEJ - EDYCJA 2021. Należy dodać, że do Ministerstwa w celu uzyskania
pozytywnej opinii wysyłano dokumentacje, obejmujące zaprojektowane nawierzchnie
poliuretanowe. Sytuacja finansowa nie pozwala Zamawiającemu na wybudowanie obiektu
certyfikowanego wyższej kategorii niż opisany w dokumentacji z oczywistych względów.
Jednakże mając na względzie chęć rozwoju i rozbudowy w przyszłości obiektu, Zamawiający
chce, aby stadion spełniał wymagania certyfikowanych stadionów Lekkoatletycznych
wyższych kategorii choćby ze względu na możliwości korzystania z niego w tej chwili jako
stadionu treningowego dla zawodników zawodowych. Zgodnie z przedstawioną wizją
rozwoju, Zamawiający pragnie budować etapami oraz przygotować w sposób staranny
obiekt tak, aby w przyszłości otrzymać kategorię stadionu lekkoatletycznego wyższej
kategorii. Zamawiający oczekując przedstawienia certyfikatu Class 1, ma na celu
zapewnienie sobie i przyszłym użytkownikom bezpieczeństwa oraz zapewnienia, że
pieniądze pozyskane na budowę stadionu lekkoatletycznego zostaną wydane w sposób
właściwy, a „wbudowane produkty”, tj. nawierzchnia poliuretanowa będzie wykonana z
najlepszych materiałów. W dokumentacji projektowej zostały określone przedziały, jakie ma
spełniać nawierzchnia, bez wskazania produktu pochodzącego od konkretnego producenta
nawierzchni, który odpowiada jego potrzebom. Określenie takich, a nie innych parametrów
nawierzchni jest podyktowane troską o uzyskanie trwałej nawierzchni zapewniającej
wieloletnią i bezawaryjną eksploatację. Nawierzchnia projektowanej bieżni ze względu na
intensywne użytkowanie i ogólną dostępność musi wykazywać się dużą trwałością,
wytrzymałością na duże obciążenia oraz odpornością. Zrealizowany obiekt ma zapewnić
jego wieloletnie użytkowanie bez konieczności narażania się na usuwanie wad czy usterek.
W interesie Zamawiającego, ale także interesie publicznym leży, aby zadanie zrealizować w
sposób i przy użyciu materiałów pozwalających zachować jak najwyższą jakość inwestycji.
Na rynku funkcjonują podmioty zdolne wyprodukować i dostarczyć produkty spełniające
wymagania minimalne postawione w dokumentacji, a wskazane parametry mają na celu
uzyskanie nawierzchni spełniającej określone potrzeby Zamawiającego i utrzymanie całości
inwestycji na określonym poziomie jakościowo-technologicznym. Najlepsza jakość
zamówienia w ramach posiadanego budżetu definiowana jest zarówno przez posiadany
budżet jak i przez społeczną, środowiskową i gospodarczą użyteczność danego zamówienia.
Zamawiający ma interes w opisaniu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby uzyskać
produkt spełniający jego obiektywne i uzasadnione potrzeby, w tym przypadku zamierzony
efekt zaliczenia obiektu do określonej kategorii, a w przyszłości jej zmiany na wyższą,
zgodnie z wytycznymi PZLA. Opis przedmiotu zamówienia został dokonany z
uwzględnieniem realnych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i nie miał na celu
ograniczenia konkurencyjności, a jedynie wyeliminowanie sytuacji, kiedy Zamawiający
zmuszony jest nabywać świadczenia, które nie odpowiadają jego uzasadnionym potrzebom.
Szeroko pojęta definicja zachowania konkurencyjności nie może przesłonić realizacji przez
Zamawiającego priorytetowych celów i potrzeb, nie chodzi o realizację zamówienia w
jakikolwiek sposób, a jedynie realizację zamówienia w sposób zapewniający osiągnięcie i
zaspokojenie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego, nawet jeśli
określone w SWZ wymagania co do przedmiotu zamówienia są rygorystyczne, to nie mają
one na celu godzić w zasadę uczciwej konkurencji ani jej ograniczać, lecz są podyktowane
racjonalnymi, obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego oraz kierunkami
działania w przyszłości w zakresie przebudowywanego obiektu.
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca I. S. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego stając się
uczestnikiem postępowania.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci:
Zestawienia parametrów technicznych nawierzchni, Certyfikatu World Athletics (WA),
Potwierdzenia zgodności z normą PN-EN 14877, Opinii technicznej TB dla TETRAPUR ENZ
IIIS, Wytycznych Ministra Sportu, listy obiektów certyfikowanych przez PZLA, referencji
TETRAPUR ENZ IIIS, wyciągu z podręcznika obiektów lekkoatletycznych (WA), wyciągu z
listy obiektów (First Class), Uchwał PZLA nr 41/2020, 43/2020, 44/2020, przykładowego
raportu powykonawczego dla TETRAPUR ENZ IIIS przed certyfikacją PZLA.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528
pkt 2 Pzp.
Przepis ten stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony. W ocenie Izby wbrew stanowisku Zamawiającego
Odwołujący na tym etapie postępowania może być uznany za wykonawcę, który jest
uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp,
zawierającym przez wykonawcę jest należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną
albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku
wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub
świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego.
Nie jest sporne, że przedmiot zamówienia obejmuje również położenie nawierzchni.
Odwołujący jest producentem nawierzchni, która w przypadku uwzględnienia odwołania
mogłaby być wykorzystana przy realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał w odwołaniu, że
zamierza ubiegać się o udzielenie mu przedmiotowego zamówienia. Na tym etapie
postępowania wybór formy, w jakiej to nastąpi nie jest konieczny do wykazania. W związku z
tym Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał istnienie po jego stronie interesu w rozumieniu
art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że jest zainteresowany zarówno udzieleniem mu przedmiotowego
zamówienia jak również możliwością zaoferowania przez innych wykonawców zamówienia
systemu nawierzchni, której jest producentem. W sytuacji, gdy treść SWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia odnosząca się do nawierzchni została sformułowana w sposób
sprzeczny z Pzp, w szczególności, gdy Zamawiający wadliwie sformułował wymagania,
Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, analogicznie jak niemożliwe jest
oferowanie w postępowaniu systemu produkcji BSG przez innych wykonawców.
Kwestionowane w odwołaniu postanowienia SWZ pozbawiają Odwołującego możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych
dla Zamawiającego warunkach. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Odwołujący może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, tj. prawidłowo sformułował treść SWZ, w szczególności w zakresie
parametrów granicznych i pozostałych kwestionowanych odwołaniem wymagań, możliwe
byłoby złożenie oferty przy zastosowaniu systemu nawierzchni produkcji BGS i realne
konkurowanie. Poprzez wskazane powyżej czynności Zamawiający pozbawił Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia a także ew. możliwości uzyskania przychodów z
zaoferowania w postępowaniu przez innych wykonawców nawierzchni jego produkcji.
Zamawiający doprowadził bowiem do sytuacji, w której Odwołujący nie jest w stanie złożyć
oferty ani nie może być zaoferowany w postępowaniu jego system nawierzchni, która ma
szanse konkurować z systemem CONICA, pomimo pełnej równoważności parametrów tak
jakościowych jak i technicznych.
Zdaniem Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione
przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany
ubieganiem się o udzielenie zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania mógłby złożyć ofertę oraz liczyć na zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej
wynikających.
Izba ustaliła, co następuje:
Jak wynika z dokumentacji postępowania w części dotyczącej areny lekkoatletycznej
przedmiotem zamówienia jest przebudowa istniejącego obiektu sportowego jako
modernizacja obiektu w zakresie nawierzchni sportowej oraz zestawu urządzeń
lekkoatletycznych. Stadion ma być dostosowany do wymagań obiektu kategorii VB według
klasyfikacji PZLA i WA. Ma on obejmować m.in. bieżnię okrężną 400m z liczbą 4 torów na
okrężnej i 6 na prostej, 1 skocznię do skoku wzwyż, jednokierunkową, dwuścieżkową
skocznię do skoku w dal i trójskoku, 1 rzutnię do pchnięcia kulą, 1 rzutnię do rzutu dyskiem i
młotem. Zamawiający wymaga przedłożenia wraz z ofertą certyfikatu WA Class 1 dla
obiektu.
Zgodnie z pkt 6.2. Aneksu nr 1 do Dokumentacji projektowej- Projekt budowlany,
syntetyczna wierzchnia sportowa dla stadionu kategorii VB powinna mieć parametry
mieszczące się w zakreślonych przez Zamawiającego przedziałach, w tym m.in.
wytrzymałość na rozciąganie - w granicach 0,65-0,68 MPa, wydłużenie przy zerwaniu - w
granicach 42%-45%, współczynnik tarcia TRRL - w granicach 50-52.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu, bowiem potwierdziły się postawione w nim
zarzuty.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny.
W myśl art. 99 ust. 2 i 4 Pzp zawierającego zasady dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia: 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy
dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do
określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót
budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te
czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów.
Nie jest sporne, że Zamawiający wprowadził górną granicę dla parametrów
dotyczących nawierzchni, jaka ma być zastosowana przy realizacji zamówienia dotyczących
wytrzymałość na rozciąganie, wydłużenie przy rozciąganiu, współczynnik tarcia TRRL
określając je w przedziałach, które jako dolną granicę przewidują wartość wyższą, niż
wymagane minimum określone przez World Athletics (WA) i Polskiego Związku Lekkiej
Atletyki (PZLA) oraz wprowadził górną granicę. Według Odwołującego wartość tej górnej
granicy ww. parametrów powoduje, że w postępowaniu może być zastosowana jedynie
nawierzchnia produkowana przez CONICA AG, tj. wyłączona została możliwość
zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu nawierzchni innych
producentów, w tym systemu Tetrapur ENZ IIIS produkcji Odwołującego, na co wskazują
przedstawione przez niego dowody w szczególności w postaci zestawień parametrów.
Odwołujący wykazał, że system Tetrapur ENZ IIIS jego produkcji posiada certyfikat
produktowy WA, składając dowód w postaci certyfikatu, jak też wykazał, że spełnia wymogi
normy PN-EN 14877, składając dowód w postaci potwierdzenia Instytutu Techniki
Budowlanej z przeprowadzenia badań tej nawierzchni, a mimo to, wobec zakreślenia przez
Zamawiającego na niskim poziomie górnej granicy ww. parametrów, nie jest możliwe
zaoferowanie w tym postępowaniu nawierzchni jego produkcji.
W ocenie Izby Odwołujący uprawdopodobnił ograniczenie przez Zamawiającego
konkurencji w postępowaniu. W związku z tym na Zamawiającym ciążył obowiązek
wykazania, że określenie parametrów na przyjętym przez niego poziomie nie ogranicza
konkurencji, bądź że jest uzasadnione jego konkretnymi, w pełni uzasadnionymi potrzebami.
Tymczasem stanowisko zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie wskazuje, że
Zamawiający nie sprostał temu wymogowi, mimo, iż już przed wszczęciem postępowania o
udzielenie zamówienia winien mieć rozeznanie co do skutków wprowadzenia górnych granic
ww. parametrów i powodów, dla których się na to godzi. Zamawiający bowiem stwierdził, że
wykonany obiekt ma być wykonany według wytycznych Ministerstwa Sportu i Turystyki, stąd
ubiegał się o dofinansowanie, a jak wynika z przedłożonego przez Odwołującego dowodu w
postaci wyciągu z opracowania Ministerstwa Sportu: Budowa i przebudowa zewnętrznych
obiektów lekkoatletycznych - Wytyczne dla wnioskodawców ubiegających się o
dofinansowanie z Funduszu Kultury Fizycznej Departament Infrastruktury Sportowej (dalej:
„Wytyczne”), przy projektowaniu stadionów lekkoatletycznych niezbędne jest odpowiednie
doświadczenie w budownictwie sportowym, stosowanie sprawdzonych jakościowo
technologii oraz uwzględnianie aktualnych norm budowlanych, jak również wymagań WA i
PZLA. Prawidłowe zaprojektowanie obiektów i urządzeń lekkoatletycznych wymaga
bezwzględnej znajomości przez projektanta zarówno podręcznika World Athletics „Track and
Field Facilities Manual”: 2019, jak i opracowania PZLA zat. „Założenia dla projektantów
stadionów LA”. Nadto w Wytycznych zostało m.in. wskazane, że przedziały parametrów
powinny być najlepiej tak ustalone, aby spełniały je co najmniej 2 nawierzchnie różnych
producentów, oraz że w odniesieniu do specyfiki nawierzchni w Ministerstwie
zidentyfikowano błędy polegające m.in. na wskazywaniu parametrów, których spełnienie było
możliwe tylko przez jeden produkt. Powyższe wskazuje, że Zamawiający nie tylko z uwagi na
przepisy Pzp powinien mieć wiedzę, że nie może w sposób nieuzasadniony ograniczać
konkurencji w postępowaniu. Z Wytycznych wynika także, że w przypadku istotnego
zawężenia przez inwestora oczekiwanych parametrów nawierzchni (w stosunku do zakresu
parametrów określonych w wytycznych WA), Ministerstwo wymaga stosownego
uzasadnienia dla tak ukształtowanych obostrzeń.
Tymczasem Zamawiający nie wykazał, że stanowisko Odwołującego co do
ograniczenia konkurencji jest błędne, tj. nie podniósł i nie wykazał, że parametry opisane w
SWZ spełnia więcej systemów niż tylko produkt Conica AG. Samo stwierdzenie, że
Zamawiający w dokumentacji projektowej określił przedziały, jakie ma spełniać nawierzchnia,
bez wskazania produktu pochodzącego od konkretnego producenta nawierzchni, nie
oznacza, że nie dopuścił jedynie ww. produktu. Jak bowiem wykazał w odwołaniu
Odwołujący tak określone przedziały wprost wskazują na jeden system produkcji Conica AG.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nie stwierdził, że w postępowaniu może być
zaoferowana także inna nawierzchnia, a jedynie wskazując na adres ze strony internetowej
Polskiego Związku Lekkiej Atletyki i przedstawione tam zestawienie stadionów, hal i
urządzeń lekkoatletycznych i stwierdził, że „wykonawców, którzy są w stanie wykonać
żądany przedmiot zamówienia jest co najmniej kilku”. Takie stwierdzenie nie oznacza
zaprzeczenia stanowisku Odwołującego. Tym bardziej, że z analizy tego zestawienia wynika,
że rzeczywiście wykonawców, którzy położyli nawierzchnię wskazanego systemu jest kilku,
jednak nie sposób wyprowadzić z niego wniosku, że w analizowanym postępowaniu może
być zastosowana inna nawierzchnia, niż tylko jednego producenta preferowanego systemu,
opisanego za sprawą wprowadzenia niskiej górnej granicy ww. parametrów. Tak więc za
potwierdzone należy uznać stanowisko Odwołującego, że w postępowaniu może wystąpić
jedynie podmiot, który zastosuje przy realizacji zamówienia nawierzchnię systemu produkcji
Conica AG.
Następnie zauważenia wymaga, że Zamawiający nie wykazał, dlaczego zakreślenie
granic parametrów w SWZ miałoby wynikać z jego uzasadnionych potrzeb, być korzystne,
pozytywnie wpływać na jakość przedmiotu zamówienia, tj. zapewniać wyższą jakość,
większą użyteczność czy trwałość. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający powołał się na
orzeczenie Izby, gdzie zostało m.in. stwierdzone, że zamawiający ma prawo opisać swoje
potrzeby, żądając produktu o cechach o najwyższych dostępnych standardach jakościowych,
jednak nie podjął się uzasadnienia, dlaczego produkt producenta Conica AG posiada
najwyższe standardy jakościowe. Było to to tym bardziej wskazane, że w odwołaniu
Odwołujący wskazał, że w przypadku parametrów takich jak wytrzymałość na rozciąganie
oraz wydłużenia przy rozciąganiu wyższe wartości wskazują na większą wytrzymałość i
trwałość nawierzchni, zaś w przypadku współczynnika tarcia TRRL wyższa wartość tarcia
zapewnia lepszą przyczepność obuwia do nawierzchni i minimalizuje ryzyko poślizgnięcia, w
konsekwencji zwiększa bezpieczeństwo użytkowników nawierzchni.
Zamawiający nie wykazał, że określenie przez niego wąskich przedziałów jest
uzasadnione uzyskaniem wyrobu o najlepszym poziomie jakości, zwiększa bezpieczeństwo
zawodników. Twierdzenia Zamawiającego są ogólnikowe, nie tylko nie odnoszą się do
zakwestionowanych w odwołaniu parametrów, nie zawierają przekonujących argumentów
przemawiających za zasadnością określenia parametrów na poziomie jaki przyjął w opisie.
Stwierdzenie, że „określenie takich, a nie innych parametrów nawierzchni jest podyktowane
troską o uzyskanie trwałej nawierzchni zapewniającej wieloletnią i bezawaryjną
eksploatację”, bez wykazania, dlaczego wyższe wartości spornych parametrów nie
pozwalają na uzyskanie takiej nawierzchni, nie może być uznane za wiarygodne.
Ze stanowiska Zamawiającego wynika, że jego zdaniem Odwołujący zmierza do
obniżenia jakości oferowanej nawierzchni poliuretanowej i uzyskania przewagi cenowej w
postępowaniu, jednak Zamawiający nie przedstawia w tym zakresie konkretnych
argumentów oraz dowodów. Nie jest wiadomo, dlaczego Zamawiający przedstawia taką
sugestię. Argumentacja dotycząca uchwały nr 21/2021 Zarządu PZLA z 4 czerwca 2022 r.
odnosi się - jak sam stwierdził - do stadionów kategorii I-III, podczas gdy objęty przedmiotem
zamówienia stadion ma być kategorii VB. Jak sam przyznał w odpowiedzi na odwołanie w
najbliższym czasie obiekt ma mieć charakter obiektu okręgowego. Wprawdzie podał
jednocześnie, że będzie wykorzystywany nie tylko do imprez sportowych o charakterze
lokalnym i szkolnym i ma umożliwić ubieganie się organizację mityngów o charakterze
ogólnopolskim w wybranych konkurencjach, w tym celu ma uzyskać świadectwo PZLA
kategorii V, jednak nie wykazał, dlaczego wyższe wielkości ww. parametrów by w tym
przeszkadzały.
Także argument dotyczący historii maratońskich biegów w Dębnie sięgającej końca
lat sześćdziesiątych XX wieku oraz „przyszłej wizji rozwoju tego obiektu”, bez wykazania, że
ta wizja znalazła wyraz w dokumentacji postępowania, nie stanowi uzasadnienia dla
ograniczenia konkurencji w analizowanym postępowaniu, nadto w sposób wskazujący na to,
że, wbrew stawianym w odpowiedzi na odwołanie sugestiom, Zamawiający nie otrzyma
nawierzchni lepszej jakości. Jak wynika bowiem wynika z przedłożonego przez
Odwołującego dowodu w postaci opinii technicznej Instytutu Techniki Budowlanej z
przeprowadzenia badań nawierzchni Tetrapur ENZ III S, w przypadku parametrów
wydłużenia przy zerwaniu oraz oporu poślizgu, wyższe wartości przemawiają na korzyść
wyrobu, nadto w przypadku parametru opór poślizgu, wyższa wartość wpływa na
bezpieczeństwo użytkowania. W opinii tej znalazła się uwaga, z której wynika, że podana
przez Zamawiającego specyfikacja w sposób istotny odbiega od wymagań wszystkich innych
specyfikacji technicznych, uznanych i powszechnie stosowanych od wielu lat w ocenie
nawierzchni sportowych adresowanych na bieżnie lekkoatletyczne, w szczególności
wytycznych World Athletics i PN-EN 14877. Przedstawione w niej kryteria wydają się być
zdefiniowane w sposób przypadkowy. Zaskakuje w szczególności wprowadzenie górnych
ograniczeń dla wydłużenia przy zerwaniu., którego wyższa wartość, przy spełnieniu
wymagania w zakresie wytrzymałości na rozciąganie, może przemawiać jedynie na korzyść
wyrobu. Według autora opinii uwagę zwracają także kryteria tarcia, wskazujące wąski
przedział dopuszczalnych wartości, którego dolna granica wykracza poza minimum
określone w PN-EN 14877, górna zaś przyjmuje zaskakująco niską wartość, gdy wiadomym
jest, że wyższa wartość oporu poślizgu pozytywnie wpływa na bezpieczeństwo użytkowania.
Odwołujący wykazał zatem, że wyższe wartości ww. parametrów nawierzchni
korzystnie wpływają na jej jakość, zatem to nie zamykanie się na konkurencję, lecz jej
rozszerzenie i dopuszczenie zastosowania przy realizacji zamówienia także nawierzchni o
wyższych parametrach, może dla Zamawiającego pozytywnie wpłynąć na uzyskanie
przedmiotu zamówienia, przy realizacji którego zostanie zastosowana nawierzchnia
odpowiadająca jego potrzebom. Nadto może się to wiązać z większym zainteresowaniem
wykonawców udziałem w postępowaniu, a w konsekwencji z korzystniejszym dla
Zamawiającego poziomem cen, jakie zostaną zaoferowane przez wykonawców, w sytuacji,
gdy zgodnie z Wytycznymi, zostanie dopuszczony także inny produkt.
Wyłączając możliwość zastosowania przy realizacji zamówienia bez uzasadnionych
powodów nawierzchni innych producentów niż produkcji Conica AG Zamawiający naruszył
zasadę uczciwej konkurencji. Takie działanie nie zasługuje na akceptację. Tym bardziej, że
nie zostało wykazane, aby ograniczenie konkurencji odnosiło się do produktów o wyższej
jakości, lecz przeciwnie, skoro wyższe wartości parametrów zapewniają wyższą jakość.
Zamawiający zamknął sobie możliwość otrzymania przedmiotu zamówienia, przy realizacji
którego będzie wykorzystana nawierzchnia o korzystniejszych parametrach, co pozostaje w
sprzeczności z art. 17 ust.1, zgodnie z którym 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób
zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną
charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Za zasadny należy także uznać zarzut nieuzasadnionego żądania przedłożenia wraz
z ofertą certyfikatu WA Class 1 dla obiektu. Także w odniesieniu do tego wymogu
Zamawiający nie przedstawił przekonującej argumentacji i nie wykazał zasadności tego
wymagania w analizowanym postępowaniu.
Zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć
środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z
wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub
opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.
Stosownie do art. 106 Pzp 1. Zamawiający może żądać innych niż wskazane w
iprzedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania,
cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający
wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia. 2. Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych
proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. 3.
Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe
środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.
Zamawiający stwierdził, że oczekując przedstawienia certyfikatu Class 1, ma na celu
zapewnienie sobie i przyszłym użytkownikom bezpieczeństwa oraz zapewnienia, że
pieniądze pozyskane na budowę stadionu lekkoatletycznego zostaną wydane w sposób
właściwy, a „wbudowane produkty”, tj. nawierzchnia poliuretanowa będzie wykonana z
najlepszych materiałów. Jak natomiast wyżej wykazano, określając górne granice spornych
parametrów na przyjętym przez siebie poziomie, Zamawiający zamknął możliwość
zaoferowania przez wykonawców nawierzchni o korzystniejszych cechach, m.in. w zakresie
bezpieczeństwa.
Ponadto, jak wskazał Odwołujący, certyfikat ten jest wydawany dla wybudowanych
już obiektów, natomiast Zamawiający w analizowanym postępowaniu nie wymagał od
wykonawców przeprowadzenia takiej certyfikacji. Tym samym trudno dopatrzyć się związku
wymogu przedłożenia tego certyfikatu z przedmiotem zamówienia analizowanego
postępowania, tym bardziej trudno przyjąć, że żądanie tego certyfikatu jest proporcjonalne
do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z przedłożoną przez Odwołującego uchwałą nr 41/2020
PZLA, wymóg odnoszący się do wymaganego przez Zamawiającego certyfikatu dotyczy
tylko obiektów kategorii I -III, a więc wyższej kategorii, niż przedmiot zamówienia, który
należy do kategorii VB i na którym mogą być rozgrywane zawody okręgowe, lokalne i
szkolne, co wynika ze złożonej przez Odwołującego uchwały nr 44/2020 PZLA. W związku z
tym wymagany jest dla niego certyfikat WA Produkt.
Certyfikat Class 1 wystawiony dla innego obiektu nie stanowi potwierdzenia, że
zaoferowana w ofercie nawierzchnia syntetyczna spełnia wymagania Zamawiającego
określone w dokumentacji projektowej dla analizowanego postępowania, lecz może
potwierdzać zgodność z wymogami określonymi w innym postępowaniu, zgodnie z którymi
została wykonana nawierzchnia dla obiektu certyfikowanego.
Również argument przedstawiony w odpowiedzi na odwołanie dotyczący wizji
rozwoju jako niczym nie poparty, nie może być uznany za przemawiający za zasadnością
wprowadzenia takiego wymogu, który ogranicza konkurencję w postępowaniu. Jak bowiem
na rozprawie wskazał Odwołujący, w Europie znajduje się tylko jeden obiekt posiadający taki
certyfikat Class 1, wykonany w technologii, która jako jedyna na rynku spełnia wymagania
określone przez Zamawiającego, tj. system produkcji Conica AG.
Zawężanie kręgu wykonawców poprzez opis przedmiotu zamówienia oraz
postawiony wymóg co do przedłożenia certyfikatu niezwiązanego z przedmiotem
zamówienia, stanowią wymogi, co do których nie zostało wykazane, aby były konieczne dla
zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, nie
zasługuje na aprobatę. W ocenie Izby określenie w SWZ niczym nieuzasadnionych wąskich
przedziałów wartości w ramach spornych parametrów oraz wprowadzenie wymogu
przedłożenia wraz z ofertą certyfikatu WA Class 1 dla obiektu ma negatywny wpływ na
konkurencyjność postępowania. Dopuszczenie rozwiązań spełniających określone przez
Zamawiającego minimalne parametry, jednak w szerszym przedziale wartości, tj.
podwyższenie górnej ich granicy, jak też wykreślenie wymogu przedłożenia certyfikatu WA
Class 1 dla obiektu, pozwoli na zwiększenie konkurencyjności postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenie
zarzucanych przez Odwołującego przepisów Pzp, co musiało skutkować uwzględnieniem
odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba
uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi
Zamawiający.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący: .................................