Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 lipca 2023 r., sygn. KIO 1902/23

Sygn. akt: KIO 1902/23

WYROK

z dnia 18 lipca 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:Beata Konik

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie 13 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej 3 lipca 2023 roku przez odwołującego Legra spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Książki z siedzibą w Krakowie, przy udziale

wykonawcy Druk – Intro spółki akcyjnej z siedzibą w Inowrocławiuzgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz przy udziale wykonawcy Drukarnia „GRAFKARTON” spółki z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Odwołującego,

orzeka:

1.Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i

Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą, oraz kwotę 41 zł 00 gr (słownie: czterdzieści jeden złotych

zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu dojazdu.

2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 641 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

czterdzieści jeden złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Zamawiającego z

tytułu zastępstwa przed Izbą oraz z tytułu dojazdu.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych,

(Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca: ……………………..…

Sygn. akt: KIO 1902/23

UZASADNIENIE

Instytut Książki z siedzibą w Krakowie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Druk i dostawa książek dla dzieci oraz broszur dla

Instytutu Książki w Krakowie w podziale na trzy części: cz. 1, cz. 2 i cz. 3”, nr postępowania: 261-2/23.

Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.).

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na

podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 7 kwietnia 2023 r., nr

2023/S 070-210772.

W postępowaniu tym Legra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”)

3 lipca 2023 r. złożyła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego podjętych w

postępowaniu wobec oferty Odwołującego i wobec wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1)art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie wobec Odwołującego w sytuacji, gdy

Zamawiający nie był w stanie stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z

Drukarnią „GRAFKARTON” Sp. z o.o. ul. Nad Drwiną 10, 30-741 Kraków (dalej „Grafkarton”) porozumienie

mające na celu zakłócenie konkurencji w Postępowaniu, zwłaszcza, że miało to miejsce w okolicznościach w

których Odwołujący wykazał, że przygotowywał ofertę niezależnie od Grafkarton – w odniesieniu do części

zamówienia cz. 1,;

2)art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec Odwołującego polegające na

przyjęciu, że złożenie oświadczenia o braku istnienia jakichkolwiek powiązań o charakterze osobowym lub

kapitałowym między Nim a Grafkarton powinno być kwalifikowane jako zamierzone, bądź charakteryzujące się

rażącym niedbalstwem działanie tego wykonawcy, wywołujące po stronie Zamawiającego błędne wyobrażenie o

podleganiu przez wykonawcę wykluczeniu – w odniesieniu do części zamówienia cz. 1,

3)art. 111 pkt. 4 ustawy Pzp oraz art. 111 pkt. 5 usatwy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji gdy

Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania, odpowiednio, z tytułu art. 108 ust. 1 pkt.. 5 PZP ani z tytułu

art. 109 ust. 1 pkt. 8 PZP – w odniesieniu do części zamówienia cz. 2 oraz cz. 3,

4)art. 226 ust. 1 pkt. 1 a) ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie wobec Odwołującego w sytuacji gdy

Odwołujący nie podlegał wykluczenia z postępowania, a w konsekwencji Jego oferta nie powinna była zostać

odrzucona – w odniesieniu do którejkolwiek z części zamówienia: cz. 1, cz. 2 i cz. 3;

5)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez tj. DRUKARNIA DIMOGRAF Sp. z o.o. ul.

Legionów 83, 43-300 Bielsko-Biała – dla części cz. 3 zamówienia oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty

złożonej przez wykonawcę „DRUK-INTRO” S.A. ul. Świętokrzyska 32, 88-100 Inowrocław dla części cz. 1

zamówienia jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert zawartymi w SW Z, ofertę

najkorzystniejszą złożył Odwołujący – w odniesieniu do cz. 1 oraz cz. 3.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1)wykluczenie oferty Odwołującego, a w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w Postępowaniu –

we wszystkich trzech częściach zamówienia: cz. 1, cz. 2 i cz. 3,

2)wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę, tj. DRUKARNIA DIMOGRAF Sp. z o.o. ul. Legionów

83, 43-300 Bielsko-Biała – dla części cz. 3 zamówienia oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

wykonawcę „DRUK-INTRO” S.A. ul. Świętokrzyska 32, 88-100 Inowrocław dla części cz. 1 zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę.

Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż biorąc udział w Postępowaniu liczył na uzyskanie zamówienia i

osiąganie z tego tytułu dochodów. Wykluczenie go z postępowania oraz odrzucenie jego oferty w odniesieniu do

wszystkich trzech części zamówienia, a także zaniechanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w odniesieniu do

części zamówienia cz. 1 i cz. 3 powoduje uszczerbek w jego interesie prawnym i ekonomicznym rozumianym jako brak

możliwości uzyskania zamówienia.

Odwołujący wskazał przy tym, że posiada również interes w tym, aby doprowadzić do

unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty również w zakresie cz. 2 zamówienia

albowiem nie można wykluczyć sytuacji w której wybrany przez Zamawiającego wykonawca odmówiłby podpisania

umowy w sprawie zamówienia publicznego przy jednoczesnym skorzystaniu przez Zamawiającego z możliwości

przewidzianej art. 263 ustawy Pzp i dokonania ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w

postępowaniu wykonawców, co mogłoby doprowadzić do uzyskania zamówienia przez Odwołującego.

Nadto, Odwołujący argumentował, że rzeczona czynność Zamawiającego rodzi skutek w postaci

prawdopodobnego wykluczania Odwołującego z innych postępowań na udzielenie zamówienia na podstawie art. 111 pkt

4) oraz pkt. 5) Pzp na okres odpowiednio 3 lat lub 2 lat. Powyższe wiązałoby się z pozbawieniem Odwołującego

przyszłych, możliwych dochodów z tytułu ewentualnie uzyskiwanych zamówień. To zaś stanowiłoby utratę

spodziewanych korzyści rozumianą jako tzw. szkoda ewentualna.

Odwołujący przedstawił swoje stanowisko, z którego wynika, że nie zgadza się on z decyzją Zamawiającego co

do wykluczenia go z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty.

W złożonej pismem z 11 lipca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.

Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest

wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po

stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca Druk – Intro spółka akcyjna z siedzibą w

Inowrocławiu. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania,

po stronie Odwołującego zgłosił natomiast wykonawca Drukarnia „GRAFKARTON” spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie. Izba oddaliła opozycje przystępującego Druk – Intro, uznając, że w chwili

zgłoszenia przystąpienia przez Przystępującego Grafkarton wykonawca ten miał jeszcze status wykonawcy.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na

rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając

przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w

sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z

2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących

zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz

złożone dowody.

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.

Na podstawie informacji z otwarcia ofert z 27 kwietnia 2023 r., Izba ustaliła, że następujący wykonawcy złożyli w

postępowaniu oferty na następujące części zamówienia:

Nr

Nazwa (firma) i adres Wykonawcy

1.

DRUKARNIA DIMOGRAF Sp. z o.o.

ul. Legionów 83, 43-300 Bielsko-Biała

(NIP: 9372244418)

DRUKARNIA „GRAFKARTON” Sp. z o.o.

ul. Nad Drwiną 10, 30-741 Kraków

(NIP: 6790065183)

„DRUK-INTRO” S.A.

ul. Świętokrzyska 32, 88-100 Inowrocław

(NIP: 5562379504)

LEGRA Sp. z o.o.

ul. Albatrosów 10c, 30-716 Kraków

(NIP: 6772160178)

DRUKARNIA S. W. S.

ul. Lea 118, 30-133 Kraków

(NIP: 6760014867)

K. M. Zakład Poligraficzny „SINDRUK”

ul. Firmowa 12, 45-594 Opole

(NIP: 7541369128)

2.

3.

4.

5.

6.

Kryterium Cena:

Wartość brutto - zgodnie z pkt 4

Formularza oferty

Cz. 2 – 1 217 580,00 zł brutto

Cz. 3 – 3 028 725,00 zł brutto

Cz. 1 – 1 239 000,00 zł brutto

Cz. 1 – 1 400 700,00 zł brutto

Cz. 2 – 1 352 400,00 zł brutto

Cz. 3 – 3 175 200,00 zł brutto

Cz. 1 – 1 344 000,00 zł brutto

Cz. 2 – 1 218 000,00 zł brutto

Cz. 3 – 2 811 375,00 zł brutto

Cz. 2 – 2 116 676,97 zł brutto

Cz. 3 – 4 961 081,67 zł brutto

Cz. 2 – 1 400 641,20 zł brutto

Analiza treści oferty Przystępującego pozwala na ustalenie, że:

1.Przystępujący złożył ofertę tylko na część 1 zamówienia.

2.Pkt 1 oferty „Książeczka kartonikowa dla dzieci” został wyceniony przez Przystępującego na kwotę 900 000,00 zł

netto oraz na 945 000,00 zł brutto.

3.Pkt 2 oferty „Broszura” został zaoferowany za kwotę 280 000,00 zł netto oraz za 294 000,00 zł brutto.

4.W pkt 10 formularza oferty, Przystępujący oświadczył, że zleci wykonawcy Legra Sp. z o.o. – cz. 1 wykonanie

części zamówienia w charakterze podwykonawcy, tj. w zakresie druk i oprawa broszury „Książką połączeni, czyli

o roli czytania w życiu dziecka”.

5.W załączniku nr 10 do oferty Przystępujący wskazał: „Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (wskazać

dokument i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki udziału w postępowaniu),

polegam na zdolnościach lub sytuacji następującego podmiotu udostępniającego zasoby: Legra Sp. z o.o., ul.

Albatrosów 10C, 30-716 Kraków, NIP 6772160178, KRS 0000022591 (podać pełną nazwę/firmę, adres, a także w

zależności od podmiotu: NIP/PESEL, KRS/CEiDG), w następującym zakresie: druk, oprawę i pakowanie

publikacji pt.: „Książka połączeni, czyli o roli czytania w życiu dziecka” drukarnia Grafkarton wykonuje przy użyciu

powierzonych jej na czas realizacji zlecenia zasobów drukarni Legra sp. z o.o. w postaci maszyn oraz ich obsługi.

(określić odpowiedni zakres udostępnianych zasobów dla wskazanego podmiotu), co odpowiada ponad 10%

wartości przedmiotowego zamówienia.”

6.Przystępujący załączył też do oferty oświadczenie Odwołującego na stanowiące załącznik 11.

7.Do oferty zostało też załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. Odwołującego, gdzie w pkt 2 „Sposób i okres

udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy

wykonywaniu zamówienia”, Odwołujący wskazał: „Drukarnia Legra Sp. z o.o. oddaje do dyspozycji drukarni

Grafkarton Sp. z o.o. swoje zasoby celem realizacji zlecenia na wykonanie broszur pt.: „Książka połączeni, czyli o

roli czytania w życiu dziecka” w nakładzie 200 000 oraz druku arkuszy plano książki kartonikowej dla dzieci w

nakładzie 200 000.” W pkt 3 „Czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolności którego

wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji

zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą” tego oświadczenia,

Odwołujący wskazał: „Drukarnia Legra Sp. z o.o. będzie brała udział w realizacji części pierwszej postępowania w

zakresie druku i oprawy broszury oraz druku arkuszy plano książki kartonikowej dla dzieci, i zrealizuje obie

produkcje w nakładzie 200 000 egz.”

Analiza treści oferty Odwołującego pozwoliła ustalić, że:

1.Odwołujący złożył ofertę na części 1, 2, 3 zamówienia.

2.Pkt 1 oferty „Książeczka kartonikowa dla dzieci” został wyceniony przez Odwołującego na kwotę 1 000 000,00 zł

netto oraz na 1 050 000,00 zł brutto.

3.Pkt 2 oferty „Broszura” został zaoferowany za kwotę 280 000,00 zł netto oraz za 294 000,00 zł brutto.

4.W pkt 10 formularza oferty, Odwołujący wskazał, że następujące części zamówienia zamierza powierzyć

podwykonawcy Drukarnia Grafkarton Sp. z o.o. - cz. 1 w zakresie oprawa książki kartonikowej dla dzieci.

5.W załączniku nr 10 do oferty, Odwołujący wskazał, że: „Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (wskazać

dokument i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki udziału w postępowaniu),

polegam na zdolnościach lub sytuacji następującego podmiotu udostępniającego zasoby: Drukarnia Grafkarton

Sp. z o.o., ul. Nad Drwiną 10, 30-741 Kraków, NIP 6790065183, KRS 0000651760 (podać pełną nazwę/firmę,

adres, a także w zależności od podmiotu: NIP/PESEL, KRS/CEiDG), w następującym zakresie: oprawa książki

kartonikowej typu bordbook z dostarczonych arkuszy plano - Drukarnia Grafkarton sp. z o.o. zobowiązuje się do

udostepnienia zasobów w postaci maszyn oraz obsługi drukarni Legra sp. z o.o. na okres realizacji całego

zlecenia, czyli od dnia podpisania umowy do dnia zakończenia całości zlecenia – oprawy 200 000 publikacji.

(określić odpowiedni zakres udostępnianych zasobów dla wskazanego podmiotu), co odpowiada ponad 10%

wartości przedmiotowego zamówienia.”

6.Odwołujący załączył też do oferty oświadczenie Przystępującego stanowiące załącznik 11.

7.Do oferty zostało też załączone zobowiązanie zasobów podmiotu trzeciego, tj. Przystępującego, gdzie w pkt 2

„Sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te

zasoby przy wykonywaniu zamówienia” wskazano: „Drukarnia Grafkarton Sp. z o.o. otrzymuje od drukarni Legra

Sp. z o.o. zadrukowany karton w arkuszach plano. Reszta prac związanych z wykonaniem (oprawą) publikacji

typu bordbook leży po stronie drukarni Grafkarton.” W pkt 3 „Czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający

zasoby, na zdolności którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą”

wskazano: „Drukarnia Grafkarton będzie brała udział w realizacji części pierwszej postępowania w zakresie oprawy

książki kartonikowej typu bordbook i zrealizuje produkcję w nakładzie 200 000 egz.”

Izba ustaliła również, że pismem z 10 maja 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Grafkarton na podstawie art.

126 ust. 1 ustawy do złożenia zgodnie z pkt VII.2. SW Z, aktualnych na dzień ich złożenia, podmiotowych środków

dowodowych oraz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej JEDZ) w celu potwierdzenia braku podstaw

do wykluczenia z postępowania oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu

Na powyższe wezwanie wykonawca Grafkarton nie udzielił odpowiedzi.

Dalej Izba ustaliła, że pismem z 24 maja 2023 r., Zamawiający wezwał wykonawcę Grafkarton na podstawie art.

128 ust. 1 ustawy Pzp do podmiotowych środków dowodowych oraz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia

(dalej JEDZ) w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu w zakresie odpowiadającym wezwaniu z 10 maja 2023 r.

Na powyższe wezwanie wykonawca Grafkarton nie udzielił odpowiedzi.

Następnie ustalono, że pismem z 6 czerwca 2023 r., Zamawiający wezwał wykonawcę Grafkarton na podstawie art. 223

ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia, czy wystąpiła przesłanka wykluczenia opisana w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp tj.

Wykonawca zawarł z innym wykonawcą porozumienie w celu zakłócenia konkurencji. Zamawiający wskazał, że

Wykonawca wraz z innym wykonawcą (z Legra Sp. z o.o.) złożyli w przedmiotowym postępowaniu (dla cz. 1) odrębne

oferty działając w porozumieniu, manifestowanym m.in. poprzez wzajemnie zobowiązanie się do korzystania ze swoich

zasobów i udziału w realizacji w charakterze podwykonawców. W ocenie Zamawiającego, podejrzenie to jest także

potwierdzone przez to, iż ten z obu podmiotów, który złożył ofertę tańszą, tj. Wykonawca na dwukrotne wezwanie

Zamawiającego nie przedłożył oświadczenia oraz podmiotowych środków dowodowych, powodując brak możliwości

wybrania oferty swojej oferty jako najkorzystniejszej. Konsekwencją jest to, że w wyniku tych zdarzeń w chwili obecnej

ofertą najwyżej ocenianą jest oferta Legra Sp. z o.o., co daje jej szansę wyboru jej oferty jako najkorzystniejszej i

realizacji tego zamówienia za wyższą cenę. W piśmie Zamawiający wskazał, że w jego ocenie opisana w piśmie

sytuacja odpowiada tzw. zmowie przetargowej w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów, czyli uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert.

Uzgodnienie to dotyczyło co najmniej wzajemnego udostępniania sobie zasobów i występowania w charakterze

podwykonawców, co wynika z ofert i Wykonawcy i Legra Sp. z o.o. Nosi to znamiona zastosowania mechanizmu tzw.

„rozstawiania i wycofywania ofert”.

Na powyższe wezwanie wykonawca Grafkarton nie udzielił odpowiedzi.

Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego

pismem z 24 maja 2023 r., do złożenia w części 1, aktualnych na dzień ich złożenia, podmiotowych środków

dowodowych oraz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej JEDZ) w celu potwierdzenia braku podstaw

do wykluczenia z postępowania oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący złożył wymagane dokumenty.

Ustalono też, że pismem z 6 czerwca 2023 r., Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp,

zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wystąpienia przesłanki

wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp tj. Wykonawca zawarł z innym wykonawcą porozumienie w celu

zakłócenia konkurencji. Wykonawca wraz z innym wykonawcą (z Drukarnią Grafkarton Sp. z o.o.) złożyli w

przedmiotowym postępowaniu (dla cz. 1) odrębne oferty działając w porozumieniu, manifestowanym m.in. poprzez

wzajemnie zobowiązanie się do korzystania ze swoich zasobów i udziału w realizacji w charakterze podwykonawców.

Zamawiający wskazał, że w jego ocenie podejrzenie to jest także potwierdzone przez to, iż ten z obu podmiotów, który

złożył ofertę tańszą, Drukarnia Grafkarton Sp. z o.o. na dwukrotne wezwanie Zamawiającego nie przedłożył

oświadczenia oraz podmiotowych środków dowodowych, powodując brak możliwości wybrania swojej oferty jako

najkorzystniejszej. Zamawiający wskazał, że konsekwencją jest to, że w wyniku tych zdarzeń w chwili obecnej ofertą

najwyżej ocenianą jest oferta Legra Sp. z o.o., co daje jej szansę wyboru jej oferty jako najkorzystniejszej i realizacji tego

zamówienia za wyższą cenę.

Powyższe w ocenie Zamawiającego odpowiada tzw. zmowie przetargowej w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy

o ochronie konkurencji i konsumentów, czyli uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków

składanych ofert. Uzgodnienie to dotyczyło co najmniej wzajemnego udostępniania sobie zasobów i występowania w

charakterze podwykonawców, co wynika z ofert i Wykonawcy i Drukarni Grafkarton Sp. z o.o. Nosi to znamiona

zastosowania mechanizmu tzw. „rozstawiania i wycofywania ofert”.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący pismem z 14 czerwca 2023 r. udzielił wyjaśnień. Odwołujący w

piśmie tym wskazał, że nie pozostaje w zmowie przetargowej ze spółką Drukarnia Grafkarton Sp. z o.o., a co za tym

idzie nie uzgadniał z nią warunków składanych w ramach przedmiotowego przetargu ofert, jak również podejmowanych

przez nią działań na żadnym jego etapie. Odwołujący wyjaśnił, że nie posiada urządzeń umożliwiających mu wykonanie

oprawy książeczki kartonikowej, z tego powodu swojego podwykonawcę – w zakresie, którego nie mógł zrealizować

samodzielnie w ramach części 1 zamówienia – wskazał Drukarnię Grafkarton Sp. z o.o. Jednocześnie swoją ofertę w

przetargu – w zakresie części 1

złożyła również Drukarnia Grafkarton Sp. z o.o. wskazując jako swojego podwykonawcę spółkę Legra Sp. z o.o.

Odwołujący podkreślił, iż podzielenie przedmiotowego zamówienia przez Zamawiającego dało możliwość złożenia

wykonawcom ofert na każdą z części. Nie było co do tego żadnych ograniczeń w treści SW Z. Brak możliwości realizacji

przedmiotowego zamówienia przy udziale jedynie własnych zasobów wymusiło na wykonawcach skorzystanie z

potencjału innych podmiotów. Co jest w ramach przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zasad uczciwej

konkurencji dozwolone. Odwołujący podkreślił, że taki system współpracy nie stanowi novum w ramach zamówień

publicznych. Odwołujący podniósł, że miał prawo powierzyć część usług do wykonania podwykonawcy. Niezależnie od

posiadania własnych zasobów, ma prawo w taki sposób zorganizować świadczenie usługi, który będzie dla niego

najbardziej optymalny. Jeżeli takie rozwiązanie zakłada skorzystanie z usług innych podmiotów (podwykonawców), to

brak jest podstaw do kwestionowania takiego zamiaru. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, takie

zachowanie Wykonawcy oraz Drukarni Grafkarton Sp. z o.o., nie może być poczytywane samo przez się jako przesłanka

dopuszczenia się przez nich zmowy przetargowej. Odwołujący uważa, że okoliczność, iż Drukarnia Grafkatron Sp. z o.o.

nie uzupełniła dokumentów pomimo dwukrotnego wezwania nie jest jeszcze podstawą do twierdzenia z której Państwo

wywodzą istnienie pomiędzy Legra Sp. z o.o. a Drukarnią Grafkarton Sp. z o.o. rzekomego porozumienia co do treści

oferty w zakresie jej istotnych elementów takich jak chociażby cena. Odwołujący podkreślił, że tylko w zakresie części 1

zarówno Odwołujący jak i Przystępujący złożyli oddzielne oferty. Natomiast w części 2 i 3 ofertę złożył tylko Odwołujący.

Gdyby wykonawcy rzeczywiście działali w warunkach zmowy, każdy z nich złożyłby oferty na wszystkie trzy części

zamówienia. Następnie Odwołujący podkreślił, że równica w cenie to zaledwie 105.000 zł brutto i wskazał: „Jaki więc

sens miałoby działanie Drukarni Grafkarton Sp. z o.o. mające na celu zrezygnowanie z przedmiotowego zamówienia

wycenionego na 1 239 000,00 zł brutto, które po uzupełnieniu dokumentów Drukarnia Grafkarton Sp. z o.o., by uzyskała,

w zamian za uzyskanie tylko jakieś części z kwoty uzyskanej przez Legra Sp. z o.o., za podwykonawstwo.”

W ocenie Odwołującego „Takie rozumowanie stanowczo sprzeciwia się zasadom logiki oraz doświadczenia życiowego.

Jednocześnie, zupełnie pozbawionym logiki jest przyjmowanie przez Państwa, iż Legra Sp. z o.o., która wygrała również

część 3 przetargu w jakikolwiek sposób ryzykowałaby swoją pozycję na rynku i szansę na udział w innych

postępowaniach przetargowych przez okres 3 lat, a które to stanowią źródło jej dochodu dla kwoty w wysokości

maksymalnie 105.000 zł brutto (różnica pomiędzy cenami z ofert Wykonawcy oraz Drukarni Grafkarton Sp. z o.o.).”

Odwołujący podniósł też, że „udział Drukarni Grafkarton Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu w charakterze

podwykonawcy byłby zdecydowanie mniej opłacalny niż gdyby drukarnia ta uzyskała zamówienie samodzielnie co było

możliwe, gdyż w zakresie części 1 była najtańsza.” Ponadto Odwołujący wskazał: „Legra Sp. z o.o. jako podwykonawca

Drukarni Grafkarton Sp. z o.o. była w stanie zlecenie to zrealizować na warunkach uzgodnionych z tym Wykonawcą (po

zapłacie przez Drukarnię Grafkarton Sp. z o.o. zaliczki na pokrycie kosztu papieru i zakupu folii na okładkę broszury, co

było warunkiem współpracy stron na zasadzie podwykonawstwa przez Legra Sp. z o.o. – z uwagi na znaczne odroczenie

terminu płatności za zlecenie – grudzień ’23 r. – styczeń ’24 r., jak również niepewną kondycję finansową spółki Drukarnia

Grafkarton Sp. z o.o. oraz wysoki grade w TU Eures Hermes S.A obligujący nas to ustalenia takich warunków

współpracy). Istotnym jest, iż wezwanie Wykonawcy do uiszczenia zaliczki przez Drukarni Grafkarton Sp. z o.o. pozostało

bez odpowiedzi, co może rodzić domniemanie, iż postanowiła zrealizować zamówienie w inny sposób. Zaznaczam przy

tym, iż Wykonawca nie dysponuje wiedzą z jakich powodów Drukarnia Grafkarton Sp. z o.o. ostatecznie mimo

dwukrotnego wezwania nie przedłożyła dokumentów Zamawiającemu, niemniej jednak nie jest niczym nadzwyczajnym

rezygnacja przez uczestników postępowania z dalszego uczestniczenia w procedurze przetargowej. Takie sytuacje mogą

być podyktowane różnymi okolicznościami jak chociażby przedstawienie błędnej kalkulacji ceny, która nie byłaby dla

Wykonawcy ostatecznie opłacalna. Zwracam uwagę, iż nawet rezygnacja ze współpracy z Legra Sp. z o.o. na

jakimkolwiek etapie (za czym przemawia brak uiszczenia umówionej kwoty zaliczki na koszty materiałów) nie wykluczała

samodzielnej realizacji zamówienia przez Drukarnię Grafkarton Sp. z o.o. (która posiada wszelkie zasoby na samodzielne

wykonanie zobowiązania), czy też przy pomocy innych firm podwykonawczych.”

Odwołujący wyjaśnił też, że nie tylko nie miał wiedzy w zakresie treści oferty złożonej przez Drukarnię Grafkarton Sp. z

o.o., ale również nie miał żadnego wpływu na podejmowane przez tą spółkę w ramach przetargu dalsze kroki. Brak

uzupełnienia dokumentów był indywidualną decyzją tegoż Przystępującego, a dla Odwołującego był zaskoczeniem.

Odwołujący ponadto podkreślił, że nie jest w jakikolwiek sposób powiązany osobowo lub kapitałowo z Drukarnią

Grafkarton Sp. z o.o., a żaden z przedstawicieli Wykonawcy nie utrzymuje relacji towarzyskich ani nie jest spokrewniony

z przedstawicielami Drukarni Grafkarton Sp. z o.o. Wykonawcy prowadzą od siebie całkowicie niezależne działalności

gospodarcze. Odwołujący przygotowywał swoją ofertę samodzielnie, nie miał też żadnego wpływu i nie konsultował ani

tym bardziej nie uzgadniał z Drukarnią Grafkarton Sp. z o.o. złożonej przez nią oferty oraz ceny, jaką zaoferowała ona

Zamawiającemu (Wykonawca podkreślił, że jest nawet zdziwiony rozbieżnością treści złożonej przez Drukarnię

Grafkarton Sp. z o.o. oferty, o której wiedzę podjął po zwróceniu się o nią do Zamawiającego, a treścią zakresu

powierzonych na rzecz Legra Sp. z o.o. jako podwykonawcy prac, który wynika z oświadczenia złożonego przez Legra

Sp. z o.o. w dokumencie stanowiącym zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów).

Zdaniem Odwołującego nie każde porozumienie może zostać uznane za zakłócające konkurencję w postępowaniu.

Zawarcie umowy podwykonawczej z innym wykonawcą, który złożył w postępowaniu ofertę nie jest wystarczające dla

stwierdzenia, że celem i skutkiem takiego działania było zakłócenie konkurencji. Przesłanki zawarcia niedozwolonego

porozumienia muszą być wiarygodne. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie

dysponuje dowodami na wystąpienie zmowy przetargowej, gdyż takiej zmowy nie było. Zgodnie z doktryną, niedozwolone

porozumienie między wykonawcami musi ograniczać konkurencję należy nadmienić, iż to ograniczenie konkurencji musi

być celem samym w sobie, zaś taka umowa między Wykonawcami musi w sposób intencjonalny zmierzać do

naruszania zasad uczciwej konkurencji.

Pismem z 22 czerwca 2023 r., Zamawiający poinformował o wyniku postępowania, w tym o odrzuceniu oferty

Odwołującego i oferty wykonawcy Grafkarton. Zamawiający wskazał następującą podstawę prawną:

W zakresie części 1 dla Odwołującego: „Oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. a) w związku z art. 108

ust. 1 pkt 5) ustawy PZP - Wykonawca zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji Wykonawcy złożyli odrębne oferty częściowe i nie wykazali, że przygotowali oferty niezależnie od siebie

oraz

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych – Wykonawca w

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, co mogło

mieć wpływ na podejmowanego przez Zamawiającego decyzje.”

W zakresie części 1 dla wykonawcy Grafkarton: „Oferta odrzucona na podstawie:

- art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. c) ustawy PZP - Wykonawca nie złożył w wyznaczonym terminie oświadczenia,

o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP (JEDZ) i podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak

podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu

oraz

- art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. a) w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP - Wykonawca zawarł z innym wykonawcą

porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji - Wykonawcy złożyli odrębne oferty częściowe i nie wykazali, że

przygotowali je niezależnie od siebie”

W zakresie części 2 dla Odwołującego:

„Oferta odrzucona na podstawie art. 111 pkt 4) ustawy PZP (oferta złożona przez Wykonawcę wykluczonego z

postępowania) w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP w części 1

zamówienia, a także na podstawie art. 111 pkt 5 ustawy PZP (oferta złożona przez Wykonawcę wykluczonego z

postępowania) w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w części 1

zamówienia.”

W zakresie części 3 dla Odwołującego:

„Oferta odrzucona na podstawie art. 111 pkt. 4 ustawy PZP (oferta złożona przez Wykonawcę wykluczonego z

postępowania) w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP w części 1

zamówienia, a także na podstawie art. 111 pkt 5 ustawy PZP (oferta złożona przez Wykonawcę wykluczonego z

postępowania) w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w części 1

zamówienia.”

Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne, wspólne dla Odrzucenia oferty Odwołującego i

wykonawcy Grafkarton:

„(…) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP – dotyczy części

nr 1, 2, 3 (Legra sp. z o.o.) oraz części nr 1 (Drukarnia Grafkarton sp. z o.o.):

Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Ustawy PZP zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy, gdy zostaje

złożona przez Wykonawcę wykluczonego z postępowania, natomiast art. 108 ust. 1 pkt. 5) Ustawy PZP (obligatoryjne

przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania) wskazuje, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania

jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami

porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w

rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty

częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski

niezależnie od siebie.

W części 1 prowadzonego postępowania podmioty Legra Sp. z o.o. (dalej: Legra) oraz Drukarnia Grafkarton Sp. z o.o.

(dalej: Grafkarton) złożyły odrębnie oferty i oferty te zostały złożone ze wzajemnym oświadczeniem o udostępnieniu sobie

potencjału tych podmiotów, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz ze wzajemnym

wskazaniem podwykonawstwa drugiego z nich.

Do oferty firmy Legra sp. z o.o. (podpisanej przez prokurenta spółki w dniu 26.04.2023 . r., godz. 10:27) dołączone było

zobowiązanie Grafkarton do udostępnienia wykonawcy Legra zasobów trybie art. 118 ustawy PZP – na potrzeby zadania

objętego częścią nr 1. Zobowiązanie to nie tylko precyzowało zakres udostępnianych zasobów, ale także wskazywało na

zamiar udziału Grafkarton jako podwykonawcy Legra przy realizacji zamówienia w części 1. Określało ono także warunki

współpracy tych podmiotów, w tym zakres ich prac – drukarni Legra miał w szczególności przypaść druk i oprawa

broszury.

Zobowiązanie to było opatrzone podpisami prezesa Grafkarton (z dnia 26.04.2023 godz. 12:40.) oraz prokurenta Legra (z

dnia 26.04.2023, godz.15:37).

W ofercie Legra (Formularz oferty) Grafkarton został wskazany jako podwykonawca części zamówienia.

Z kolei do firmy Grafkarton (podpisanej przez prokurenta spółki w dniu 25.04.2023 r., godz. 11:28) dołączone było

zobowiązanie Legra do udostępnienia wykonawcy Grafkarton zasobów trybie art. 118 ustawy PZP – na potrzeby zadania

objętego częścią nr 1. Zobowiązanie to nie tylko precyzowało zakres udostępnianych zasobów, ale także wskazywało na

zamiar udziału Legra jako podwykonawcy Grafkarton przy realizacji zamówienia w części 1. Określało ono także warunki

współpracy tych podmiotów, w tym zakres ich prac – drukarni Legra miał w szczególności przypaść druk i oprawa

broszury. Zobowiązanie to było opatrzone podpisami prokurenta Legra (z dnia 25.04.2023 r.godz. 10:03) oraz prezesa

Grafkarton (z dnia 24.04.2023 r., godz. 11:38).

W ofercie Grafkarton (Formularz oferty) Legra została wskazana jako podwykonawca części zamówienia.

Z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert przyjętych w SW Z oferta złożona przez Grafkarton była oceniana najwyżej, a na

drugim miejscu pod tym względem znalazła się oferta złożona przez Legrę. Następnie jednak, pomimo dwukrotnego

wezwania. Pierwsze wezwanie na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP miało miejsce w dniu 10.05.2023 r., termin na

odpowiedź upływał w dniu 22.05.2023 r. godz. 11:00. Drugie wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP miało

miejsce w dniu 24.05.2023 r., termin odpowiedzi upływał w dniu 30.05.2023 r. godz. 10:00. Grafkarton nie złożył

oświadczenia JEDZ ani podmiotowych środków dowodowych. Grafkarton w żaden sposób nie odpowiedział na kierowane

do niego ww. wezwania.

Jednocześnie, w odpowiedzi na skierowane wcześniej w dniu 24.05.2023 r. w trybie art. 126 ust. 2 ustawy PZP wezwania,

Legra złożyła Zamawiającemu w dniu 2.06.2023 r. oświadczenie JEDZ i podmiotowe środki dowodowe dotyczące swojej

spółki, ale także oświadczenie JEDZ i podmiotowe środki dowodowe Grafkarton (data poświadczenia tych dokumentów

przez upoważnionego pracownika Grafkarton to 31.05.2023 r.). Było to oświadczenie JEDZ oraz podmiotowe środki

dowodowe, których spółka Grafkarton wcześniej nie złożyła bezpośrednio Zamawiającemu, pomimo dwukrotnie

kierowanych do niej bezpośrednio wezwań. Jak wynika z dokumentów złożonych przez Legra, a dotyczących firmy

Grafkarton, dokumentami tymi Grafkarton dysponował już wcześniej (np. zaświadczenia ZUS i naczelnika Urzędu

Skarbowego wystawione dnia 28.03.2023 r., zaświadczenia z KRK wystawione dnia 19.04.2023 r.).

W tej sytuacji Zamawiający stwierdził, że zachodzą wiarygodne przesłanki, że Legra i Grafkarton złożyli w przedmiotowym

postępowaniu (dla cz. 1) odrębne oferty działając w porozumieniu, celem wykluczenia z udziału w realizacji zamówienia

oferty tańszej. Grafkarton, na dwukrotne wezwanie Zamawiającego, nie przedłożył oświadczenia oraz podmiotowych

środków dowodowych, powodując brak możliwości wybrania swojej oferty jako najkorzystniejszej. W konsekwencji oferta

złożona przez Legrę miała szansę wyboru jako najkorzystniejszej i realizacji tego zamówienia za wyższą cenę.

Działania tych wykonawców i ich skutki, jakie uwidoczniły się w postępowaniu w zakresie części nr 1, odpowiadały

mechanizmowi zmowy przetargowej, czyli porozumienia zakazanego w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów (dalej: ustawa okik): „rozstawianie i wycofywanie ofert to wariant mechanizmu oferty

kurtuazyjnej połączony z ograniczeniem ofert. Najpierw zmawiający się konkurenci uzgadniają treści ofert, w

szczególności cen. Poszczególne oferty są „rozstawiane” − oferowane przez przedsiębiorców ceny są odpowiednio

różnicowane tzn. przez poszczególnych uczestników zmowy składane są oferty znacznie różniące się ceną. Następnie,

jeśli po otwarciu i upublicznieniu ofert lub po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty okazuje się, że oferty uczestników

zmowy zajmują dwa pierwsze miejsca, oferta najkorzystniejsza jest „wycofywana”” .

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wezwał Legrę i Grafkarton do wyjaśnieńw tym zakresie i przedstawienia

dowodów na przygotowanie oferty niezależnie od siebie, do czego zobowiązuje go przywołany powyżej art. 108 ust.1 pkt 5)

ustawy PZP.

Grafkarton w ogóle odpowiedział także na to wezwanie. Wyjaśnienia wraz z dowodami przesłane zostały wyłącznie przez

Wykonawcę Legra. Te jednak w ocenie Zamawiającego nie potwierdziły, że zarzut zawarcia zmowy przetargowej nie miał

miejsca, a mianowicie:

1. Legra w wyjaśnieniach wskazała, iż fakt, że Grafkarton nie uzupełniła dokumentów pomimo dwukrotnego wezwania nie

jest podstawą do twierdzenia istnienia pomiędzy nimi porozumienia co do treści oferty w zakresie jej istotnych elementów,

takich jak np. cena. Jednakże złożone wraz z ofertą oświadczenia o udostępnieniu wzajemnie sobie przez Wykonawców

zasobów temu wprost przeczy. Ze wzajemnie złożonych zobowiązań do udostępniania zasobów wynika wprost zamiar

udziału każdej z tych firm, jako podwykonawca drugiej przy realizacji jednej części zamówienia.

To oznacza, że firmy te miały już przy składaniu tych zobowiązań świadomość, iż druga z nich także zamierza składać

ofertę na wykonanie tej części. Najpóźniej w czasie podpisania tych zobowiązań obie te firmy były już „przedsiębiorcami

przystępującymi do przetargu” w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy okik. Co istotne, zobowiązania te wskazywały także

wprost na dokonany przez obu wykonawców podział prac przy realizacji tego zamówienia i to w obu wariantach (realizacja

przez Grafkarton ze wsparciem Legra, realizacja przez Legra ze wsparciem Grafkarton).

Definicja tzw. „zmowy przetargowej” za niedozwolone porozumienie ograniczające konkurencję uznaje m.in. takie

porozumienie między przedsiębiorcami przystępującymi do przetargu, gdzie uzgodnienie warunków składanych oferty

odnosi się do zakresu prac (art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy okik). Ze zobowiązań do udostępnienia zasobów Grafkartonu

(złożonego z ofertą Legra) i Legry (złożonego z ofertą Grafkarton) takie uzgodnienie w zakresie zakresu prac wynika

wprost.

2. Wyjaśnienia i argumenty Legry dotyczące nieuzgadniania cen także nie znajdują w ocenie Zamawiającego

odzwierciedlenia w ustaleniach faktycznych: wykazanie przez Legra dowodu na dokonanie wyceny istotnego elementu

wykonania zamówienia, przeczy tezie braku uzgadniania ceny - załączony przez Legrę dowód w postaci zakontraktowania

dostawy materiałów na rzecz wykonania zamówienia dla Grafkarton dodatkowo potwierdza element uzgadniania treści

ofert.

Ponadto, w części, w której z obu ofert wynika, że broszury miała wykonywać Legra, w obu ofertach cena za broszury jest

tożsama, co potwierdza, że obie oferty zostały wycenione co najmniej w zakresie broszury w jednakowy sposób, z myślą

o jednym postępowaniu. Już to świadczą o uzgadnianiu istotnych elementów obu ofert, co odpowiada definicji

niedozwolonego porozumienia z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy okik. Różnice w wycenie pozostałych elementów nie

potwierdzają niezależnego przygotowania ofert, zwłaszcza, że są one typowym, jeśli nie koniecznym elementem zmowy

przetargowej wg mechanizmu „rozstawiania i wycofywania ofert”. Z tej różnicy cen wynika przecież potencjalna korzyść

zmawiających się z „wycofania” oferty. .

2. Argument Legry o stosunkowo nieznacznej różnicy ceny w złożonych ofertach nie ma z punktu widzenia ustawy o okik

żadnego znaczenia, a załączone dowody w postaci sprawozdania finansowego i KRS nie wnoszą do sprawy żadnych

nowych elementów. Zakłócenie konkurencji występuje, gdy wykonawcy zawierają niedozwolone porozumienie, których

celem lub skutkiem jest zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Artykuł 6 ust. 1 pkt 7 ustawy okik stanowi, że zakazane

są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób

konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do

przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert,

w szczególności zakresu prac lub ceny. Nie ma nigdzie odniesienia się do wartości, poniżej której zakłócenie konkurencji

byłoby na przykład nieistotne.

Absolutnie nie można zgodzić się też ze stanowiskiem Legra, że różnica między ceną oferty Grafkarton a Legra (105.000

zł brutto) jest kwotą nieznaczną. Przede wszystkim jednak Legra pomija, że szkodliwość porozumień ograniczających

konkurencję nie ogranicza się wyłącznie do ewentualnej różnicy w cenach ofert uczestników takiego porozumienia.

Szkodliwość ta nie ogranicza się wyłącznie do danego postępowania, ale ogólnie uderza w prawidłowe funkcjonowanie

normalnej konkurencji, co jest podstawą nie tylko całego rynku zamówień publicznych, ale także całej gospodarki

krajowej i wspólnego rynku.

3. Kolejno wyjaśniając Legra wskazała na rzekomy brak wiedzy na temat oferty składanej przez Grakarton, co jest

niezgodne ze stanem faktycznym sprawy. Legra i Grafkarton nie tylko udostępnili sobie wzajemnie zasoby i potwierdzali

dokonany przez siebie podział prac w razie uzyskania zamówienia jednego lub drugiego wykonawcę. Także w samych

wyjaśnieniach Legra potwierdziła, że uzgadniała z Grafkartonem zakres prac, które weźmie na siebie jako podwykonawca.

To oznacza, że Legra miała świadomość składania samodzielnej oferty przez Grafkarton. Odnosząc się do art. 6 ust. 1

pkt 7 ustawy okik uzgodnienie warunków oferty co do zakresu prac już stanowi porozumienie ograniczające konkurencję.

4. Zamawiający nie znalazł także podstaw do uznania zawartych w wyjaśnieniach Legry do twierdzeń, iż rzekomo

Grafkarton miał się wycofać i nie wnieść zaliczki na uprzednio zakontraktowaną część wykonania usługi, którą dla niej

miała wykonać Legra. Przeciwnie. Legra nie przedstawiła żadnego dowodu na tę okoliczność. Tymczasem w obrocie

gospodarczym obowiązują pewne normy uzgadniania i zawierania kontraktów, czy to w formie umów, korespondencji

pisemnej czy mailowej, wezwań do zapłaty czy chociażby faktur zaliczkowych lub proforma. Żadnych takich dowodów

Legra nie przedstawiła. Dodatkowo nie przedstawiła ona wiarygodnego wyjaśnienia, dlaczego fakty objęte takim

twierdzeniem miałyby w niniejszej sprawie przeczyć istnieniu porozumienia, którego elementy wynikały w sposób jasny

np. z oświadczeń obu spółek składanych w dniach 25 i 26.04.2023 r., a nawet z samych wyjaśnień Legra (data pisma

14.06.2023 r., podpis 15.06.2023 r.).

5. Kolejny argument podniesiony przez Legra, złożony w formie oświadczenie, że Wykonawca

nie ryzykowałaby zmową z innym podmiotem w części 1 zamówienia w sytuacji, gdy jej oferta okazała się być

najkorzystniejszą w część 3 zamówienia także nie ma znaczenia w sprawie. Przecież na czas składania ofert Legra nie

mogła wiedzieć, jak ułoży się ranking ofert w poszczególnych częściach. Bezzasadny jest więc argument ten, jak i inne,

dotyczące sytuacji hipotetycznych, które mogły, ale które nie zaistniały. Zamawiający brał pod uwagę jedynie konkretne

okoliczności faktyczne i dane wynikające z ofert, dokumentów postępowania, w tym korespondencji z Wykonawcami,

oraz zawartych w publicznych rejestrach.

6. Wbrew stanowisku prezentowanemu przez Legra nie jest częste takie zachowanie Wykonawcy, że wycofanie oferty w

postępowaniu następuje poprzez niezłożenie dokumentów podmiotowych.

A szczególnie rzadkim przypadkiem jest taki, w którym złożenie tych podmiotowych środków dowodowych byłoby

dodatkowo zależne od ich przedłożenia przez drugiego wykonawcę (Legrę), który także złożył samodzielną ofertę w

postępowaniu.

Co więcej, także „wycofanie” oferty poprzez nie złożenie np. podmiotowych środków dowodowych, skutkujące zatrzymanie

wadium (co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu

do Grafkarton), jest raczej niespotykaną formą wycofania oferty przetargowej. Jest to rzadko spotykany wyjątek,

anomalia. W przypadku wezwań kierowanych w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP, a następnie art. 128 ust. 1 ustawy PZP,

nie jest normalnym następstwem brak jakiejkolwiek odpowiedzi.

7. Oświadczenie Legry, iż nie tylko nie miała wiedzy w zakresie treści oferty złożonej przez Grafkarton, ale również nie

miała żadnego wpływu na podejmowane przez tą spółkę w ramach przetargu dalszych kroków stoi w sprzeczności z

treścią oświadczenia o udostępnieniu zasobów, złożonego przez Legrę wraz z ofertą Grafkarton. Wiedzę na temat

składania oferty przez Grafkarton co do cz. 1 Legra miała, co wynika wprost z oświadczeń o udostępnieniu zasobów

Legry, dołączonych do oferty Grafkarton, opatrzonej podpisem prokurenta Legry z dnia 25.04.2023 r.

W tym zakresie wyjaśnienia Legry są zupełnie niewiarygodne, skoro uprawniona do reprezentacji Legry w tym samym,

krótkim okresie czasu, podpisała zarówno dokumenty związane z ofertą własną Legry dla części nr 1 (uwzględniającą

udział Grafkarton, jako podwykonawcy i wsparcie Legry zasobami Grafkarton na podstawie art. 118 ustawy PZP), jak i

dokumenty Legry o wsparciu Grafkarton co do tej samej części nr 1 poprzez udzielenie tej firmie wsparcia zasobami

Legry na podstawie art. 118 ustawy PZP, w tym udziału w charakterze podwykonawcy części tego zadania.

Jeden podmiot nie może w tym samym czasie jednocześnie ze szczerym i autentycznym zamiarem stawać do

konkurencji o dane zamówienie (opierając się na wsparciu podwykonawcy), jak i – nie wiedząc o zamiarze tego podmiotu

złożenia własnej oferty na to samo zamówienie – zobowiązywać się na jego rzecz do podwykonawca i udzielenia mu

zasobów.

Co więcej, na kolejnym etapie - w razie zaistnienia przesłanek art. 126 ust. 1 lub 2 ustawy PZP, każda z tych firm musiała

brać pod uwagę konieczność przekazania drugiej swojego oświadczenia JEDZ i podmiotowych środków dowodowych.

Wymagania te były bowiem wyraźnie wskazane w SWZ, która była znana każdemu z tych wykonawców.

Grafkarton miał bowiem zgodnie z Rozdziałem VII pkt 2.3SW Z i pkt 2.13 SW Z (i art. 125 ust. 5 ustawy PZP) obowiązek

złożenia na wezwanie nie tylko własnego oświadczania JEDZ i podmiotowych środków dowodowych, ale także

oświadczenia JEDZ i podmiotowych środków dowodowych dotyczących firmy Legra. Grafkarton nie mógł wywiązać się z

tego obowiązku bez uprzedniego otrzymania tych dokumentów od Legra. Grafkarton bez konkretnych aktywności Legra

nie mógł ich pozyskać samodzielnie (np. bez stosownych upoważnień Legra nie mógł pozyskać samodzielnie

zaświadczeń z ZUS czy Urzędu Skarbowego dot. Legry, gdyż dane w ich zawarte chroni tajemnica skarbowa).

A to oznacza, że Legra miała co najmniej w takim zakresie wpływ na czynności Grafkarton

w postępowaniu. To przekazanie lub nieprzekazanie przez Legrę podmiotowych środków dowodowych było warunkiem

koniecznym dla Grafkartonu, aby ten mógł je złożyć, a których nie mógł samodzielnie uzyskać bez udziału Legry.

Taki sam wpływ na czynności Legra w toku postępowania miał Grafkarton. On przekazał firmie Legra swoje oświadczenie

JEDZ i podmiotowe środki dowodowe, co umożliwiło Legra złożenie ich Zamawiającemu w dniu 2.06.2023 r. Nastąpiło to

zasadniczo w tym samym czasie, gdy Grafkarton był wzywany do przedstawienia tych dokumentów bezpośrednio, na

potrzeby badania oferty własnej.

Co istotne Legra nie przedstawiła dowodów na to, aby na jakimkolwiek etapie (przed terminem składania ofert lub po nim)

przekazała Grafkarton swoje oświadczenie JEDZ i podmiotowe środki dowodowe czy też udzieliła Grafkarton upoważnień,

które umożliwiałyby Grafkartonowi ich samodzielne pozyskanie. Nie dowiodła więc, że brak odpowiedzi Grafkarton na

wezwania w trybie art. 126 ust. 1 i 128 ust. 1 ustawy PZP, nie był od niej zależny.

8. Wyjaśniając Legra wskazała także na potencjalnie nieracjonalne działanie zmawiających się wykonawców, którzy

działając w zmowie nie powinni „ujawniać” się nawzajem w swoich ofertach. Faktem jest, że Zamawiający nie zastrzegł

osobistego wykonania żadnej części przedmiotu zamówienia dopuszczając udział podwykonawców, jednakże poleganie

na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby jest szczególnym rodzajem podwykonawstwa: skoro Legra zamierzała

skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego oznacza to, że nie była w stanie wykazać spełnienia warunków udziału w

postępowaniu samodzielnie, co sama przyznała w przesłanych wyjaśnieniach. Legra przyznała w nich, że musiała

wykazać podmiot udostępniający zasoby już na etapie składnia ofert, co Legra uczyniła, wskazując Grafkarton. A zatem

Legra nie mogła zataić udziału tego podwykonawcy. Nie byłaby ona w stanie spełnić warunków udziału w postępowaniu i

jej oferta podlegałaby odrzuceniu.

Sam argument o rzekomym zachowaniu przez Legra i Grafkarton przejrzystości przy składaniu oferty w zakresie części

nr 1 nie zasługuje na uwzględnienie. Zastosowanie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP nie jest zależne od tego, czy

porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji jest dokonane w sposób całkowicie ukryty, czy też informacje na

jego temat są w jakiejś części ujawnione np. w ofertach. Podobnie zakaz zawierania porozumień antykonkurencyjnych w

rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy okik nie przewiduje w tym zakresie żadnego rozróżnienia.

9. Na koniec, w złożonych wyjaśnieniach Legra wskazała, iż w doktrynie prawa zamówień publicznych, jak i w

orzecznictwie przyjmuje się, iż stwierdzenie zmowy przetargowej wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie

okoliczności danej sprawy, analizy całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą

one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia

życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie

niedozwolone porozumienie. Innymi słowy, stwierdzenie zmowy przetargowej, o ile odbywa się nie na podstawie wyraźnego

i pozostającego poza jakimikolwiek wątpliwościami porozumienia, wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by

określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego

źródłem jest porozumienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy (por. orzecz. KIO z

dnia 25 maja 2021 roku, sygn. akt KIO 908/21).

Jednakże, Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 15 czerwca 2022 r.,

XXIII Zs 60/22 wskazuje, że Art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych nie wymaga

od zamawiającego udowodnienia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zgodnie z treścią tego

przepisu wystarczy bowiem oparcie się na wiarygodnych przesłankach. Ustawodawca nie uzależnił ziszczenia się

przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych od uprzedniego

wydania w stosunku do takiego wykonawcy prawomocnego orzeczenia sądowego lub też prawomocnej decyzji

stwierdzającej istnienie "zmowy przetargowej".[…]

Jednocześnie sąd wskazał, iż „Zauważyć […] należy, iż o ile przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. stanowi, iż zamawiający

może na podstawie wiarygodnych przesłanek stwierdzić zawarcie niedozwolonego porozumienia przez wykonawców i

wykluczyć ich z postępowania, to przyznane wykonawcom prawo do skutecznego zanegowania takiego uprawnienia

zamawiającego uzależnione jest już od „wykazania” wskazanych w tym przepisie okoliczności. „Wykazanie” – w

odróżnieniu od uzyskania „wiarygodnych informacji” jest natomiast niczym innym, niż udowodnieniem dowolnymi

środkami dowodowymi zajścia takich okoliczności. Stanowisko takie prezentowane jest także w Wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 28 lutego 2022 r. KIO 296/22.

Reasumując, w ocenie Zamawiającego Legra Sp. z o.o. zawarła z Drukarnią Grafkarton Sp. z o.o porozumienie mające

na celu zakłócenie konkurencji. Legra spółka z o.o. nie udowodniła braku niedozwolonego porozumienia Wykonawców w

przygotowaniu ofert skutkującym zakłóceniem konkurencji. Wykonawca Drukarnia Grafkarton sp. z o.o. nie skorzystał z

możliwości danej przez Zamawiającego i nie odniósł się w ogóle do stawianych jej zarzutów.

Całokształt informacji przedstawionych w ofertach i wzajemnych zobowiązaniach Legra i Grafkarton, czynności i

zaniechania podjęte przez tych wykonawców w toku postępowania i konsekwencje tych decyzji, które mają istotny wpływ

na wynik postępowania (wobec „wycofania” oferty Grafkarton w wyniku niezłożenia wymaganych dokumentów), układają

się w spójną i logiczną całość. Same oferty i wzajemne zobowiązania tych firm potwierdzają, że istniało między nimi

porozumienie dotyczące udziału w przedmiotowym przetargi i podziału prac przy jego wykonaniu, odpowiadające treści

art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy okik. Każda z tych firm miała następnie wpływ na czynności drugiej w toku postępowania,

choćby przez przekazanie lub nieprzekazanie swoich oświadczeń JEDZ i podmiotowych środków dowodowych, bez

których ta druga firma nie mogła potwierdzić spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Wystąpiły w niniejszym postępowaniu wiarygodne przesłanki, zarówno potwierdzające wprost istnienie porozumienia (np.

wzajemne zobowiązania Legra i Grafkarton co do uzgadniania składania ofert czy zakresów prac). Także inne symptomy

zawarcia takiego postępowania wynikają z dokumentacji postępowania. Należą do nich w szczególności brak odpowiedzi

na wezwania Zamawiającego kierowane do Grafkarton w trybie art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 1 ustawy PZP, przy

jednoczesnym przekazaniu przez Grafkarton firmie Legra tych samych dokumentów, dzięki czemu mogła je złożyć

Zamawiającemu Legra (w wyniku czego zachowała ona możliwość uzyskania zamówienia w części 1).

Zbiór tego rodzaju zdarzeń, działań i zaniechań tych dwóch Wykonawców mających miejsce zarówno przed upływem

terminu składania ofert, jak i później, układa się w spójny i logiczny obraz zawarcia przez te podmioty porozumienia

ograniczającego konkurencję. Nie da się go wytłumaczyć przypadkiem czy zbiegiem okoliczności.

Co więcej, w niniejszym postępowaniu w części nr 1 to zakłócające konkurencję porozumienie, zakazane zarówno na

podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, jak i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy okik, nie pozostało bez wpływu na wynik

postępowania. Przeciwnie, doprowadziło ono wprost do „wycofania” tańszej oferty Grafkarton, co jest wręcz

„podręcznikowym” przypadkiem zmowy przetargowej wg mechanizmu „rozstawiania i wycofywania ofert”, definiowanego w

publikacjach Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, następująco: „zmawiający się uzgadniają treść ofert, w

których ceny są odpowiednio zróżnicowane. Jeśli po otwarciu ofert okazuje się, że oferty członków kartelu zajmują dwa

pierwsze miejsca, oferta zwycięska jest „wycofywana” poprzez nieuzupełnienie dokumentacji lub niekorygowanie błędów w

ofercie, co powoduje wykluczenie oferenta.” .

W swoich wyjaśnieniach Legra nie przedstawiła dowodów, które mogłyby zaprzeczyć temu, że Legra i Grafkarton

porozumiewały się co do warunków składanych ofert, co najmniej co do zakresu prac.

Nie przedstawiła ona żadnego dowodu, który mógłby zaprzeczać np. informacjom zawartych

we wzajemnych zobowiązaniach do udostępnienia zasobów i podwykonawstwa, którymi Legra

i Grafkarton wymienili się tuż przed upływem terminu składania ofert. Nie został więc przedstawiony żaden dowód, który

potwierdzałby samodzielne, niezależne od siebie przygotowanie ofert przez te podmioty.

Takich dowodów nie przedstawiła także firma Grafkarton, która żadnych wyjaśnień czy dowodów nie złożyła.

A do powyższego dochodzą ponadto ujawnione przez Zamawiającego (w czasie analizy wyjaśnień Legra z dnia

15.06.2023 r. godz. 10:31) konkretne i stałe powiązania organizacyjne i osobowe między tymi podmiotami. Zostały one

szczegółowo opisane poniżej, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Legra dla części nr 1, 2 i 3 na podstawie art. 226 ust. 1

pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP.

Ich ujawnienie tym bardziej nie pozwala jednak na przyjęcie, by określony powyżej stan rzeczy zaistniał w wyniku

zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń. Składanie przez Legra niezgodnych z prawdą,

wprowadzających w błąd oświadczeń, dodatkowo obniża poziom wiarygodności wyjaśnień złożonych przez Legra,

Stosownie do art. 111 pkt 4 ustawy PZP wykluczenie z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP

następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

W niniejszej sprawie bazując na wzajemnych zobowiązaniach Legra i Grafkarton należy uznać, że zakazane porozumienie

zostało przez te podmioty zawarte najpóźniej w dniu 25.04.2023 r. (wymiana pierwszego ze wzajemnych zobowiązań tych

podmiotów, potwierdzającego uzgodnienie co do zakresu prac na potrzeby składania ofert w cz. 1). Biorąc pod uwagę

powyższe, skutek wykluczenia Legry z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i odrzucenie tej oferty

z postępowania (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 pkt a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP) obejmuje nie tylko

część nr 1, w której stwierdzone zostało zakazane porozumienie, ale także części nr 2 i części nr 3 niniejszego

zamówienia. Skoro Legra podlegałaby na tej podstawie wykluczeniu także w innych postępowaniach, to tym bardziej

skutek ten rozciąga się na pozostałe części niniejszego zamówienia.”

Uzasadnienie odrzucenia Legra Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy

Pzp w zakresie części nr 1, 2 i 3, było następujące:

Podstawa wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ustawy PZP zawiera fakultatywne przesłanki wykluczenia

wykonawcy z postępowania, które w przypadku zastosowania któregokolwiek z nich stają się przesłankami

obligatoryjnymi do zastosowania dla Zamawiającego.

W przedmiotowym postępowaniu, dla cz. 1, cz. 2 oraz cz. 3 Zamawiający wskazał, iż wykluczy wykonawcę na podstawie

art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP .

Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę […] który w wyniku zamierzonego

działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w

stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych;

Wyjaśnienia Legry (data w nagłówku 14.06.2023 r., podpis 15.06.2023 r.) zostały złożone w celu potwierdzenia

niepodlegania wykluczeniu z postępowania na podstawie 108 ust. 1 pkt 5 pzp mogły mieć istotny wpływ na decyzję

Zamawiającego – tworzyły wrażenie przedstawienia przekonujących wyjaśnień, zapewniały m.in. o braku między Legra a

Grafkarton jakichkolwiek powiązań osobowych, kapitałowych czy prowadzeniu zupełnie niezależnych działalności

gospodarczych. Gdyby nie ich dodatkowa weryfikacja przez Zamawiającego, mogłoby to mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane w postępowaniu. W szczególności mogło to zmienić decyzje o wyborze Wykonawcy w cz. 1 i cz.3

postępowania, gdyby w oparciu o oświadczenia Legra zawarte w tych wyjaśnieniach podjął decyzję o niewykluczaniu tego

podmiotu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

W swoich wyjaśnieniach Legra zawarła następujące oświadczenia:

„1. Wykonawca nie jest w jakikolwiek sposób powiązany osobowo lub kapitałowo z Drukarnią Grafkarton Sp. z o.o.,

(…)

3. Wykonawcy prowadzą od siebie całkowicie niezależne działalności gospodarcze,”

Po otrzymaniu wyjaśnień Zamawiający zweryfikował treść tych oświadczeń. Krótka kwerenda informacji na temat Legra i

Grafkarton zawartych w Krajowym Rejestrze Sądowym pozwala

na stwierdzenie, iż te oświadczenia Legra są nieprawdziwe i mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd, choćby co do

wiarygodności całości wyjaśnień Legra.

Dotyczy to w szczególności następujących zagadnień:

a) Legra i Grafkarton są wspólnikami założonej w 2018 spółki Centrum Usług Wspólnych Poligrafii sp. z o.o. KRS nr

0000760546 (dalej: CUW P). W spółce tej kapitał zakładowy wynosi 222.392 zł, a zarówno Legra, jak i Grafkarton mają w

niej po 23 udziały o wartości 51.150,16 zł każde.

Siedziba spółki CUW P mieści się pod tym samym adresem, co rejestrowa siedziba Grafkarton. Jedynym członkiem

zarządu CUWP jest T. P. K., który wg KRS od 2005 jest także prokurentem samoistnym Legry.

Powyższe przeczy temu, aby Legra i Grafkarton prowadziły zupełnie niezależne od siebie działalności gospodarcze, a

także aby nie było między nimi powiązań kapitałowych, skoro te podmioty zaangażowane są od 2018 we wspólnie

prowadzone przedsięwzięcie gospodarcze o stałym charakterze, zarówno kapitałowo, jak i organizacyjnie. Zaangażowanie

organizacyjne potwierdza np. udostepnienie przez Grafkarton siedziby dla CUW P czy udział przedstawicieli obu

podmiotów we władzach CUW P, uczestniczenie w czynnościach korporacyjnych, jak np. uczestnictwo w zgromadzeniach

wspólników i podejmowanie uchwał – np. zamieszczona w KRS uchwała zwykłego zgromadzenia wspólników CUW P nr

1/2022 z dnia 29.06.2022 r. w sprawie zatwierdzenia sprawozdania finansowego za 2021 r. jest jednocześnie sygnowana

przez przedstawiciela Legry (T. K.) i Grafkarton (podpis nieczytelny, ale graficznie odpowiadający podpisowi prezesa

zarządu m.in. na złożonych w postępowaniu zaświadczeniach z KRK).

b) wspólnik i prezes Grafkartonu jest założycielem, a od 2015 r. członkiem zarządu Stowarzyszenia Przedsiębiorców

Poligrafii Kraków, KRS 0000343583 (dalej: SPPK).

Siedziba rejestrowa SPPK jest tożsama z siedzibą Grafkartonu. W tym stowarzyszeniu w komisji rewizyjnej (2016-2018) i

w zarządzie (od 2018) pełni funkcję ww. prokurent samoistny Legry T. P. K..

Powyższe przeczy temu, aby Legra „nie była w jakikolwiek sposób powiązana” osobowo z Grafkarton. Ujawnione w KRS

informacje wskazują, że co najmniej dwie osoby kierujące działaniami Legra i Grafkarton i reprezentujące te spółki

wspólnie uczestniczą w pracach organu władz SPPK (zarząd) i to co najmniej od ok. 5 lat. A ponadto ze względu na

tożsamość siedzib, prace zarządu SPPK, w których te osoby uczestniczą, odbywają się w siedzibie Grafkartonu.

c) Zamawiający dokonał analizy postepowania prowadzonego na podobny zakres przedmiotowy, który prowadził w roku

2022. Z analizy dokumentów wynika, iż w części dotyczącej wydruku książki kartonikowej (obecnie cz.1 zamówienia) jako

Wykonawca występował Grafkarton, natomiast podmiotem udostępniający mu zasoby była Legra, a zatem współpraca

Wykonawców nie jest jednorazowa czy przypadkowa, ale raczej ugruntowana.

Zatem złożenie wyjaśnień przez Legra w formie oświadczeń w wyżej cytowanym brzmieniu został przez Zamawiającego

odczytany jako próba wprowadzenia go w błąd przy przedstawianiu przez Legra informacji, że Wykonawca ten nie podlega

wykluczeniu. Mogło mieć to istotny wpływ na podejmowane w postępowaniu decyzje, w szczególności wpływać na wynik

postępowania w cz. 1 i 3. Naturalnie wyjaśnienia Legra składane były celem uzyskania zamówienia, tu: przyjęcia

wyjaśnień braku zmowy, a ze względu na to, że informacje te znajdują potwierdzenie nawet w publicznym rejestrze KRS, to

można uznać, że były podane w sposób zamierzony lub przynajmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wykonawcy. Skoro

osoba nie mająca wiedzy „wewnętrznej” wykonawcy może to zweryfikować w KRS, to tym bardziej wykonawca naruszył

poważnie normy staranności przy przedstawianiu takich informacji w wyjaśnieniach, a co za tym idzie wypełniona została

przesłanka wykluczenia wykonawcy Legra z postępowania, przewidziana w art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP.

Powyższe prowadzi do wniosku, że składając te wprowadzające w błąd oświadczenia Legra działała w sposób zamierzony

lub co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie

minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w

tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności

minimalnej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03).

Naruszenie elementarnych standardów staranności przy formułowaniu tych oświadczeń w wyjaśnieniach Legra potwierdza

to, że informacje te powinny być Legra znane także jako wewnętrzna, korporacyjna wiedza. Wieloletnie (od 2018 r.) i stałe

wspólne przedsięwzięcie obu spółek (CUW P) musiało być znane kierownictwu Legra. Wynikało ono nie tylko z danych

KRS, ale nawet z dokumentów korporacyjnych Legra (por. Informacja dodatkowa Legra LEGRA Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością za rok obrotowy 2022 – str. 13, dołączona do wyjaśnień Legra z 15.06.2023 r.). Stosownie do art. 111

pkt 5 ustawy PZP wykluczenie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP następuje na okres 2 lat od

zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

W niniejszej sprawie bazując dacie złożenia wprowadzających w błąd oświadczeń Legra, należy uznać, że podstawa

wykluczenia zaistniała w dniu 15.06.2023 r.

Biorąc pod uwagę powyższe, skutek wykluczenia Legry z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP i

odrzucenie tej oferty z postępowania (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 pkt a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP)

obejmuje nie tylko część nr 1, co do której złożone zostały te wprowadzające w błąd oświadczenia, ale także części nr 2 i

części nr 3 niniejszego zamówienia.

Skoro Legra podlegałaby na tej podstawie wykluczeniu także w innych postępowaniach, to tym bardziej skutek ten

rozciąga się na pozostałe części niniejszego zamówienia.”

Izba zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w

przedmiotowej sprawie, a także przepisów przywołanych w treści zarzutów odwołania:

art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:

5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi

wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy

kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty,

oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub

wnioski niezależnie od siebie;

art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp

1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy

przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co

mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub

który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych;

art. 111 pkt 4 i 5 ustawy Pzp

Wykluczenie wykonawcy następuje:

4) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia

zdarzenia będącego podstawą wykluczenia;

5) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą

wykluczenia;

art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp

1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

2) została złożona przez wykonawcę:

a) podlegającego wykluczeniu z postępowania (…)

art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp

1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach

zamówienia.

2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z

najniższą ceną lub kosztem.

art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: „uokik”), z dnia 16 lutego 2007 r. (Dz.U. z 2021 r.

poz. 275 ze zm.)

1.Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny

sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: (…)

7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę

będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Istotne dla rozstrzygnięcia sprawy są dwa zagadnienia, po pierwsze kwestia naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,

odnoszącego się do zawarcia porozumienia naruszającego konkurencję, a po drugie, ocena czy doszło do naruszenia

art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Przechodząc do analizy powyższych zagadnień, w pierwszej kolejności wskazać należy, że podstawową

regulacją zawierającą zasady i wytyczne w zakresie uczciwej konkurencji jest ustawa o ochronie konkurencji i

konsumentów. Ustawa ta w szczególności zawiera szereg zakazów kierowanych do przedsiębiorców, w tym zakaz

działań mogących ograniczyć konkurencję. W kontekście postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na uwagę

zasługuje przede wszystkim zakaz zawierania porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,

ograniczenie lub naruszenie konkurencji. Przykładowy katalog takich porozumień został zawarty w art. 6 uoikik a pkt 7

donosi się do porozumień zawieranych przez uczestników przetargów. UOKIK w publikacji „Zmowy przetargowe” wydanie

trzecie zaktualizowane, Warszawa 2017, wskazuje, że w przypadku porozumień ze względu na cel naruszenie

przepisów uoikik może nastąpić gdy sam przedmiot porozumienia okazuje się antykonkurencyjny. Jednocześnie

wskazuje się, że nie ma znaczenia, czy uczestnicy porozumienia faktycznie wywiązują się z przyjętych uzgodnień ani

czy doszło faktycznie do wyrządzenia szkody przez takie porozumienie. Wskazuje się, że nawet nieudane próby

wpłynięcia na wynik przetargu mogą być ocenione jako nielegalne. Dodatkowo, zakazane są porozumienia, które

wywołują nawet potencjalne negatywne skutki na rynku. W publikacji wskazano też, że dla oceny antykonkurencyjnego

charakteru porozumienia bez znaczenia jest motywacja uczestników, w tym ich subiektywne wyobrażenie o zakładanych

celach czy skutkach porozumienia, a także czy są oni świadomi zakazów płynących z ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów.

Powyższe zostało potwierdzone w przywołanym trafnie przez Odwołującego Druk – Intro wyroku Sądu Okręgowego Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 31 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO XVII AmA 79/21, gdzie sąd ten

wskazał, że: „Antykonkurencyjny cel porozumienia istnieje obiektywnie, niezależnie od subiektywnego przekonania stron,

gdyż istotny dla możliwości stwierdzenia antykonkurencyjnego charakteru porozumienia jest cel (przedmiot)

porozumienia, a nie cel (zamiar) jego stron. Również doktryna wskazuje, iż tak rozumiany „przedmiot porozumienia"

odrywa się całkowicie od subiektywnych zamiarów stron, od „celu" ich działania, a więc istnieje nawet jeżeli strony

porozumienia nie mają świadomości bezprawności swoich działań. Oczywiste jest przy tym, że w wypadku takich

porozumień zakazanych ze względu na cel nie ma znaczenia rzeczywisty skutek czy też kwestia odczuwalności wpływu

porozumienia na konkurencję na rynku właściwym.” Istotne jest również ustalenie ww. sądu, że: „Przez porozumienie

rozumie się każde uzgodnienie, dokonane w jakiekolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców. Zatem forma w

jakiej przedsiębiorcy uzgadniali miedzy sobą warunki składanych ofert i sposób postępowania pozostaje bez znaczenia.”

Jak wskazano w ww. publikacji UOKIK, w praktyce rzadko dochodzi do zawierania pisemnych porozumień na rzecz

uzgodnień, które przybierają mniej formalną postać. Uzgodnienia takie prowadzą do wyeliminowania spontaniczności

zachowań rynkowych przedsiębiorców, wynikającej z niepewności co do zachowania innych uczestników rynku.

Przykładem praktyki uzgodnieniowej jest sytuacja, w której jeden przedsiębiorca ujawnia informacje strategiczne

swojemu konkurentowi lub konkurentom a ci je przyjmują. Jest to tzw. jednostronna wymiana informacji (vide decyzja z

dnia 30 grudnia 2016 r., nr DOK – 3/2016). Wskazuje się, że aby uniknąć zarzutów o charakterze antymonopolowym

wykonawcy korzystający z dozwolonych ustawą Pzp narzędzi takich jak np. udostępnianie zasobów, powinni ograniczyć

wymianę informacji do niezbędnego minimum.

W zakresie zmów przetargowych jako jedną z często spotykanych praktyk wskazuje się rozstawianie i wycofywanie ofert

polegające na uzgodnieniu treści ofert a w następnym etapie, tj. po otwarciu ofert, w sytuacji gdy oferty uczestników

zmowy zajmują kolejno pierwsze i drugie miejsce, ofertę z pierwszego miejsca zostaje wycofana. Z reguły odbywa się to

w taki sposób aby sprowokować jej odrzucenie np. przez zaniechanie odpowiedzi na wezwanie do złożenia czy

uzupełnienia dokumentów, bądź uzupełnienie dokumentów niepotwierdzających spełnienia warunku udziału w

postępowaniu czy podstaw wykluczenia albo z innymi wadami powodującymi wykluczenie wykonawcy, czy odrzucenie

jego oferty.

W zakresie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno

przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie

prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego (vide Prawo zamówień publicznych. Komentarz.

Wydanie II pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza.). Wprowadzenie w błąd powinno mieć taki charakter, że

może mieć wywierać istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu. Zatajenie informacji, a także niezłożenie

wymaganych podmiotowych środków dowodowych, również stanowi wypełnienie przesłanek zastosowania omawianej

regulacji.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie jest niezasadne.

Dokonując oceny czynności Zamawiającego z 22 czerwca 2023 r., Izba doszła do przekonania, że w zakresie w

jakim odnosi się ona do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp a w konsekwencji

odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp, Zamawiający nie dopuścił się naruszenia

przepisów ustawy Pzp. Po pierwsze, wskazać należy że zachowanie Odwołującego i Przystępującego Grafkarton

wpisuje się wprost w opis niedozwolonej praktyki polegającej na rozstawianiu i wycofywaniu ofert, co trafnie ocenił

Zamawiający w okolicznościach tej sprawy. Wyjaśnienia Odwołującego z 14 czerwca 2023 r., udzielone w odpowiedzi na

wezwanie Zamawiającego, a także stanowisko wyrażone w odwołaniu i podtrzymane na rozprawie, w tym stanowisko

Przystępującego Grafkarton, a także jego zachowanie podczas udziału w postępowaniu, wskazują na taką właśnie

praktykę.

Odnosząc się do poszczególnych argumentów podniesionych przez Odwołującego i Przystępującego Grafkarton,

wskazać należy że po pierwsze, są oni zgodni co do tego, że Przystępujący Grafkarton ma trudności finansowe, które

były przyczyną rezygnacji przez niego z udziału w postępowaniu (wycofania oferty przez doprowadzenie wykluczenia

wykonawcy a w konsekwencji do odrzucenia jego oferty). Po drugie, są oni zgodni co do tego, że wzajemnie udostępnili

sobie zasoby na potrzeby złożenia ofert przez każdego z nich. Są to też okoliczności wynikające wprost z treści

złożonych ofert. Na uwagę zasługuje, że zgodnie z treścią zobowiązania Odwołującego co do udostępnienia zasobów na

rzecz Przystępującego Grafkarton, Odwołujący wskazał: „Drukarnia Legra Sp. z o.o. oddaje do dyspozycji drukarni

Grafkarton Sp. z o.o. swoje zasoby celem realizacji zlecenia na wykonanie broszur pt.: „Książka połączeni, czyli o roli

czytania w życiu dziecka” w nakładzie 200 000 oraz druku arkuszy plano książki kartonikowej dla dzieci w nakładzie 200

000.” W pkt 3 „Czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolności którego wykonawca polega w

odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,

zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą” tego oświadczenia, Odwołujący wskazał: „Drukarnia Legra Sp. z

o.o. będzie brała udział w realizacji części pierwszej postępowania w zakresie druku i oprawy broszury oraz druku arkuszy

plano książki kartonikowej dla dzieci, i zrealizuje obie produkcje w nakładzie 200 000 egz.”

Zatem Odwołujący udostępnił zasoby w zakresie druku i oprawy broszury, a także w zakresie druku arkuszy

książki kartonikowej. Gdyby Przystępujący Grafkarton skorzystał z pełnego zakresu udostępnionego potencjału, wówczas

sam wykonałby tylko oprawę książeczki kartonikowej. Powyższe nie nastąpiło, ponieważ jak wynika z oferty

Przystępującego Grafkarton finalnie zdecydował on o skorzystaniu z potencjału udostępnionego przez Odwołującego w

ograniczonym zakresie, tj. tylko co do druku i oprawy broszury, biorąc na siebie ciężar wydrukowania książeczki

kartonikowej i jej oprawienia. Niemniej jednak ustalenie to ma o tyle doniosłe znaczenie, że Odwołujący i Przystępujący

Grafkarton wyjaśnili podczas rozprawy, że podali sobie informację o cenach tylko w zakresie w jakim udostępnili sobie

potencjały, co oznacza, że jest bardzo prawdopodobne, że Odwołujący podał Przystępującemu Grafkarton nie tylko

swoją cenę za wykonanie wydruku i oprawy broszury, ale także mógł podać cenę za wydruk książeczki kartonikowej.

Odwołujący natomiast znał cenę Przystępującego Grafkarton za oprawę książeczki kartonikowej. Nawet jeśli przyjąć, że

wykonawcy nie znali swoich finalnych cen ofert, można stwierdzić że dysponowali na tyle dostatecznymi informacjami,

które pozwoliły im z dużą dokładnością tak obliczyć ostateczną cenę każdej z ofert, aby różnica była na tyle bezpieczna,

aby oferty mogły znaleźć się w bliskim sąsiedztwie. Niemniej jednak w ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy można

przyjąć z dużym prawdopodobieństwem, że doszło do uzgodnienia cen między Odwołującym a Przystępującym

Grafkarton.

Okoliczności sprawy wskazują bowiem, że jest całkiem prawdopodobne, że Odwołujący i Przystępujący

Grafkarton, z uwagi na trudną sytuację finansową tego ostatniego postanowili zwiększyć swoje szanse na zamówienie

składając dwie osobne oferty. Jednak mając na uwadze treść oświadczeń co do udostępnienia zasobów, gdyby

Przystępujący Grafkarton skorzystał z udostępnionego zasobu wówczas bez względu na to, która oferta by została

wybrana sposób jej realizacji byłby identyczny, tj. Odwołujący wydrukowałby i oprawił broszurę oraz wydrukowałby

książeczkę kartonikową (raz jako wykonawca, raz jako podwykonawca w zależności od tego, jaka oferta byłaby

najkorzystniejsza), natomiast Przystępujący wykonałby oprawę książeczki kartonikowej (raz jako wykonawca, raz jako

podwykonawca w zależności od tego, która oferta zostałaby wybrana). Nie zmienia nic w tej ocenie okoliczność, że

finalnie Przystępujący Grafkarton nie skorzystał z pełnego zakresu udostępnionego mu potencjału przez Odwołującego,

bowiem jak wskazano w treści rozważań ogólnych nie ma znaczenia, jeśli porozumienie nie zostanie wykonane. Nie

możne jednak umknąć uwadze, że Przystępujący Grafkarton upatrywał w udziale w tym postępowaniu o zamówienie

szansy na poprawę sytuacji swojego przedsiębiorstwa, natomiast bez względu na to, czy zrealizował by to zamówienie

jako wykonawca czy jako podwykonawca Odwołującego, miał szansę na zarobek, co przyznał wprost podczas

rozprawy. Podobnie Odwołujący, który również w ten sposób (tj. składając własną ofertę i jednocześnie udostępniając

swój potencjał i występując w charakterze podwykonawcy Przystępującego Grafkarton) zwiększył swoje szanse na to

zamówienie.

Jak wynika z wyjaśnień Odwołującego, już na etapie uzgodnień co do zakresu udostępnienia potencjału,

Odwołujący miał świadomość nie za dobrej sytuacji finansowej Przystępującego Grafkarton, co wpłynęło na brak

zainteresowania przystąpienia do konsorcjum z tym wykonawcą. Z kolei Przystępujący Grafkarton jak wskazano

wcześniej upatrywał szansy w tym zamówieniu na poprawę kondycji przedsiębiorstwa, dlatego również nie był

zainteresowany udziałem w konsorcjum. W ocenie Izby powyższe pozwoliło wykonawcom wypracować „kompromis” w

postaci wzajemnego udostepnienia sobie zasobów, a także złożeniu oddzielnych ofert celem zwiększenia szans na

uzyskanie tego zamówienia.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest typowa sytuacja, w której wykonawca rezygnuje z udziału w

postępowaniu i to jeszcze przez wykazanie tak biernej postawy. Odnotować należy, że Zamawiający w ocenie Izby

dochował należytej staranności i wezwał zarówno Odwołującego jak i Przystępującego Grafkarton do wyjaśnienia jego

wątpliwości co do ziszczenia się przesłanek z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Na to wezwanie odpowiedział tylko

Odwołujący, jednak przedstawione przez niego wyjaśnienia okazały się niewystarczające, w tym zakresie Izba uważa że

taki wniosek Zamawiającego co do tych wyjaśnień jest prawidłowy. Natomiast Przystępujący Grafkarton zaniechał

zupełnie odpowiedzi na to wezwanie, a okoliczność iż Prezes zarządu przebywał w tym czasie na urlopie nie jest dla

Izby żadnym wiarygodnym wyjaśnieniem. Po pierwsze, nie został przedstawiony na tę okoliczność żaden dowód, po

drugie w ocenie Izby nie jest wiarygodne, że w czasie nieobecności Prezesa Zarządu nikt nie został przez niego

upoważniony, czy też nie mógł zostać upoważniony do zastępowania go, czy odpowiadania na wezwania

Zamawiającego.

Argumentacja zawarta w piśmie procesowym Odwołującego z 12 lipca 2023 r. w zakresie wykładni art. 108 ust. 1

pkt 5 ustawy Pzp nie mogła w okolicznościach tej sprawy przesądzić o uwzględnieniu zarzutu. W ocenie Izby czynność

Zamawiającego była prawidłowa, tj. była wystarczająca dla uznania, że Zamawiający wykazał iż zaszły przesłanki do

wykluczenia Odwołującego i Przystępującego Grafkarton na tej podstawie. W szczególności Izba pozytywnie ocenia

podjętą przez Zamawiającego czynność wezwania obu wykonawców pismem z 6 czerwca 2023 r. do złożenia wyjaśnień

co do ziszczenia się podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zdaniem Izby był to

przejaw należytej staranności ze strony Zamawiającego, natomiast wykonawcy otrzymali szansę wyjaśnienia powstałych

u Zamawiającego wątpliwości. Jednocześnie zdaniem Izby Zamawiający w uzasadnieniu decyzji z 22 czerwca 2023 r. o

wykluczeniu Odwołującego i Przystępującego Grafkarton wykazał, że zaistniały wiarygodne przesłanki do uznania, że

wystąpiła podstawa wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Z uwagi na to, że niedozwolone porozumienie, a także zmowa mogą przybrać różną postać, także nieformalną,

nie sposób wymagać od Zamawiającego, że będzie on dysponować dowodami potwierdzającymi zmowę. Z tego powodu

przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do „wiarygodnych przesłanek”. Przesłanki te będą natomiast wynikać

z okoliczności danej sprawy i ma to miejsce w tym postępowaniu.

Przechodząc natomiast do oceny czynności Zamawiającego w zakresie w jakim odnosi się ona do naruszenia

art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w ocenie Izby czynność ta również była prawidłowa. Niewątpliwie wyjaśnienia złożone

pismem z 14 czerwca 2023 r. miały służyć ocenie, czy zachodzi wobec wykonawców podstawa wykluczenia wskazana

w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Sam Odwołujący przyznał, że nie kwestionuje ustalonych powiązań między

Odwołującym a Przystępującym Grafkarton ale podkreślił, że nie są to powiązania bezpośrednie. Ze stwierdzeniem tym

można się zgodzić, jednak trzeba pamiętać że w treści pisma padło stwierdzenie o braku jakichkolwiek powiązań, a nie

tylko powiązań o charakterze bezpośrednim. Sam Zamawiający zresztą nie zarzuca wykonawcom takich powiązań,

jednak nie sposób nie dostrzec, że przez udział w projekcie jakim jest Centrum Usług Wspólnych Poligrafii spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością, gdzie Odwołujący i Przystępujący mają swoje udziały w równej wysokości, działalność

obu podmiotów „przecina się” na innym wspólnym polu i przyświeca im jakiś wspólny cel gospodarczy. W ocenie Izby,

wykonawca działający z należytą starannością, nie pominął by takiej okoliczności w treści swoich wyjaśnień lecz

przyznał by ją i podjął próbę wyjaśnienia, że okoliczność ta nie przełożyła się na to postępowanie o udzielenie

zamówienia. Niemniej jednak istnieje podejrzenie, że taka wspólna działalność na innym polu mogła nie być bez

znaczenia w kwestii doboru podwykonawcy, w szczególności wobec kategorycznego stwierdzenia Odwołującego o tym,

że bez Przystępującego Grafkarton nie byłby on w stanie zrealizować zamówienia. O ile Izba daje wiarę wyjaśnieniom,

że Odwołujący nie dysponuje odpowiednią maszyną zapewniającą możliwość oprawy książeczki kartonikowej, o tyle nie

sposób nie zauważyć, że nie został przez Odwołującego przedstawiony żaden dowód, iż podjął on próbę znalezienia

innego podwykonawcy jednak zakończyła się ona niepowodzeniem.

Odnosząc się natomiast do podkreślanego wielokrotnie przez Odwołującego twierdzenia o tym, że udostępnianie

zasobów jest w świetle ustawy Pzp dozwolone, Izba wyjaśnia, że co do zasady twierdzenie to jest prawdziwe, jednak w

zależności od okoliczności danego stanu faktycznego można uznać, że wykonawcy wykorzystując legalne narzędzia

osiągają skutek w postaci naruszenia przepisów i tak było w ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy.

Reasumując, w okolicznościach tej sprawy, Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania czynności

Zamawiającego podjętej pismem z 22 czerwca 2023 r. wobec Odwołującego i wobec zgłaszającego Przystąpienie

Grafkarton.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 związku z § 2

ust. 1 pkt 2 w zw. z pkt 2) lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodnicząca: ……………………..…