Sygn. akt: KIO 19/24
WYROK
Warszawa, dnia 29 stycznia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Marek Bienias
Protokolant: Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2024 r.
przez
wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Kobierzyce,
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy B.O. prowadzący działalność gospodarczą, pod
firmą ORFIX Zakład Usługowy B.O. w Kobierzycach
orzeka:
1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1.
2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nr 3 i nakazuje Zamawiającemu:
a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)odrzucenie oferty wykonawcy B.O. prowadzący działalność gospodarczą, pod firmą ORFIX Zakład Usługowy
B.O. w Kobierzycach,
c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich tytułem wpisu od odwołania.
3.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:…………………….………..
Sygn. akt: KIO 19/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Kobierzyce – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Zimowe utrzymanie dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie gminy Kobierzyce” Nr
sprawy: RŚZiZP.271.33.2023-2.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 września 2023 r. nr
2023/S 180-563754.
W dniu 2 stycznia 2024 r. wykonawca FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich wniósł
odwołanie wobec wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Pana B.O. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ORFIX B.O. w Tyńcu nad Ślęzą (dalej:ORFIX”) w Postępowaniu oraz zaniechania
wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
w tym dokumentów potwierdzających dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego.
W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa:
1.art. 522 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w uprzednio
wniesionym przez Odwołującego odwołaniu, w szczególności zaniechanie odrzucenia oferty ORFIX pomimo
złożenia oświadczenia o uwzględnieniu tegoż odwołania, co doprowadziło do wydania przez Krajową Izbę
Odwoławczą oświadczenia o umorzeniu postępowania odwoławczego w tym zakresie,
2.art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy PZP oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZPpoprzez zaniechanie
odrzucenia oferty ORFIX pomimo że jest ona niezgodna z przepisami ustawy, tj. zart. 462 ust. 1 ustawy PZP oraz
art. 17 ust. 2 ustawy PZP, bowiem wykonawca ten zadeklarował wolę powierzenia podwykonawcy, na którego
zasobach polega, Saferoad Grawil sp. z o.o. (dalej: „Saferoad”) realizacji zimowego utrzymania dróg gminnych
sprzętem mechanicznym na terenie Gminy Kobierzyce przez cały okres obowiązywania umowy, co w istocie
wyczerpuje całość przedmiotu zamówienia,
podczas gdy powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcy jest na mocy przywołanego art. 462 ust. 1
ustawy PZP niedopuszczalne, a nadto zgodnie z art. 17 ust 2 ustawy PZP zamówienie może być udzielone
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, zaś dopuszczenie do realizacji zamówienia w
całości przez podwykonawcę jest sprzeczne z ww. zasadą lub co najmniej prowadzi do jej obejścia – co na mocy
art. 58 § 1 k.c., stosowanym na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, prowadzi również do nieważności oferty,
3.art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 118 ust. 1 i 4 oraz art. 119 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ORFIX, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż powołał się na
wiedzę i doświadczenie udostępniane przez Saferoad, przedstawiając w tym celu zobowiązanie do udostępnienia
zasobów które nie wskazuje precyzyjnie sposobu udostępnienia doświadczenia i dokładnego zakresu udziału
podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia, (nie wskazują, jakie konkretnie czynności Saferoad wykona),
a jedynie w ogólny sposób wskazuje na zamiar wykonania przez ten podmiot abstrakcyjnie określonego zakresu 50%
zamówienia,
co nie pozwala na ocenę, czy sposób udostępnienia zasobów i zakres udziału Saferoad jest wystarczający dla
zapewnienia realnego dysponowania przez ORFIX udostępnionymi zasobami w postaci wiedzy i doświadczenia
wymaganych przez Zamawiającego,
przy czym ORFIX był już wzywany do udostępnienia zobowiązania Saferoad w powyższym zakresie, stąd też
ponowne stosowanie wobec niego procedury sanacyjnej przewidzianej w art. 128 ust. 1 ustawy nie jest już
dopuszczalne.
Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.uwzględnienie odwołania w całości,
2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ORFIX.
Odwołujący wskazał, że:
Uzasadnienie zarzutów Odwołania
Stan faktyczny
W dniu 30 listopada br. Odwołujący wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec wyboru oferty ORFIX jako
oferty najkorzystniejszej. W odwołaniu tym podniósł zarzuty dotyczące naruszenia:
1.art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ORFIX pomimo że jest ona niezgodna z
przepisami ustawy, tj. z art. 462 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP, bowiem wykonawca ten
zadeklarował wolę powierzenia podwykonawcy, na którego zasobach polega, Saferoad Grawil sp. z o.o. (dalej:
„Saferoad”) realizacji zimowego utrzymania dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie Gminy Kobierzyce
przez cały okres obowiązywania umowy, co w istocie wyczerpuje całość przedmiotu zamówienia,
podczas gdy powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcy jest na mocy przywołanego art. 462 ust. 1 ustawy
PZP niedopuszczalne, a nadto zgodnie z art. 17 ust 2 ustawy PZP zamówienie może być udzielone wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, zaś dopuszczenie do realizacji zamówienia w całości przez
podwykonawcę jest sprzeczne z ww. zasadą lub co najmniej prowadzi do jej obejścia – co na mocy art. 58 § 1 k.c.,
stosowanym na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, prowadzi również do nieważności oferty,
względnie, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutu
2. art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania ORFIX do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych,
tj. dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia,
względnie dokumentów potwierdzających dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego, tj. Saferoad:
a.w sytuacji, gdy ORFIX wraz z ofertą przedstawił zobowiązanie podpisane w imieniu tego podmiotu przez osobę
nieumocowaną do jego zaciągnięcia (podpisania), bowiem z załączonego do oferty pełnomocnictwa dla
podpisującej zobowiązanie Pani H.K. wynika, że została ona umocowana do reprezentowania Saferoad w
sprawach związanych z ubieganiem się o zamówienie udzielane w Postępowaniu, nie zaś do składania
wiążących oświadczeń woli (zaciągania zobowiązań) wobec innego wykonawcy (ORFIX),
co podważa skuteczność przedstawionego wraz z ofertą zobowiązania do udostępnienia zasobów (jako podpisanego
przez osobę nieuprawnioną) i implikuje konieczność wezwania ORFIX do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu (podmiotowych środków dowodowych), bądź to w zakresie
pełnomocnictwa dla Pani H.K. do podpisania zobowiązania, bądź też w zakresie przedstawienia innego zobowiązania do
udostępnienia zasobów, względnie w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu samodzielnie,
b. w sytuacji, gdy treść zobowiązania Saferoad do udostępnienia potencjału nie określa, jaki w jaki dokładnie sposób
ORFIX będzie polegał na zasobach Saferoad, tj. jaki dokładnie zakres zamówienia (jaka część zamówienia, w
jakiej proporcji i w zakresie jakich czynności) Saferoad wykona, co uniemożliwia weryfikację spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, bowiem nie daje podstaw do oceny, czy sposób udostępnienia zasobów przez Saferoad
jest wystarczający dla umożliwienia korzystania z nich przy realizacji zamówienia i czy gwarantuje należyte
wykonanie zamówienia przez ORFIX albo Saferoad (w istocie nie wiadomo, kto zamówienie będzie wykonywał);
do doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu pomimo
obowiązku odrzucenia takiej oferty, a tym samym do naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c)
ustawy PZP.
W związku z ww. zarzutami Odwołujący wniósł o:
1.uwzględnienie odwołania w całości,
2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ORFIX,
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 3 powyżej,
4.nakazanie Zamawiającemu wezwanie ORFIX do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. zobowiązania
do udostępnienia zasobów w taki sposób, aby wskazywało ono precyzyjny sposób udostępnienia doświadczenia i
dokładny zakres udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia, tj. jaki dokładnie zakres zamówienia (jaką
część zamówienia, w jakiej proporcji i w zakresie jakich czynności) Saferoad wykona
5.nakazanie Zamawiającemu wezwanie ORFIX do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, bądź to w
zakresie pełnomocnictwa dla Pani H.K. do podpisania zobowiązania, bądź też w zakresie przedstawienia innego
zobowiązania do udostępnienia zasobów podpisanego przez osobę umocowaną, względnie w zakresie wykazania
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu samodzielnie.
Zamawiający w dniu 11 grudnia 2023 r. przekazał do Krajowej Izby Odwoławczej oraz do Odwołującego oświadczenie o
uznaniu odwołania. W związku z ww. oświadczeniem, Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie w sprawie KIO
3608/23 zainicjowanej wniesieniem odwołania – najprawdopodobniej postanowienie o umorzeniu postępowania
odwoławczego wobec uwzględnienia odwołania w całości przez Zamawiającego (odpis postanowienia nie został jeszcze
Odwołującemu doręczony, Odwołujący dysponuje jedynie informacja o zniesieniu terminu posiedzenia wyznaczonego
pierwotnie na dzień 15 grudnia 2023 r. oraz dostępną na stronie internetowej KIO informacją o ogłoszeniu w tej sprawie
postanowienia).
W dniu 12 grudnia 2023 r. (o czym Odwołujący dowiedział się w dniu 21 grudnia 2023 r.) Zamawiający wezwał
wykonawcę ORFIX do:
•złożenia wyjaśnień odnośnie do zobowiązania podmiotu trzeciego oraz do uzupełnienia tego dokumentu w taki sposób,
aby wskazywał on precyzyjny sposób udostępnienia doświadczenia i dokładny zakres udziału podmiotu
udostępniającego w realizacji zamówienia,
•wyjaśnienia i potwierdzenia zakresu pełnomocnictwa dla Pani H.K., ewentualnie jego uzupełnienia w sposób
potwierdzający umocowanie pełnomocnika do składania oświadczeń woli jako podmiot trzeci.
W dniu 15 grudnia 2023 r. wykonawca ORFIX przedstawił Zamawiającemu wyjaśnienia wskazując, że:
•złożona przez niego oferta nie przewidywała powierzenia całości przedmiotu zamówienia polegającego na zimowym
utrzymaniu dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie Gminy Kobierzyce Saferoad Grawil sp. z o.o. (dalej:
„Saferoad”), tj. podmiotowi trzeciemu, zaś zgodnie z jego wolą oraz ustaleniami z Saferoad, podmiot ten jako jego
podwykonawca miał realizować część zakresu przedmiotu zamówienia ustalony na 50% przedmiotu zamówienia, zaś
udostępnienie zasobów przez Saferoad nastąpić miało na czas niezbędny do realizacji zamówienia;
•pełnomocnictwo udzielone Pani H.K. w pełni upoważniało ją do podpisywania w imieniu Saferoad zarówno zobowiązania
do udostępnienia zasobów, jak również innych dokumentów i oświadczeń.
Ponadto ORFIX załączył do wyjaśnień dokumenty pochodzące od podmiotu trzeciego potwierdzające ww. okoliczności,
tj. oświadczenie podpisane przez członka zarządu Saferoad w sprawie pełnomocnictwa dla Pani H.K. oraz zobowiązanie
Saferowad do udostępnienia potencjału z dnia 15 grudnia 2023 r. wskazujące na zamiar realizacji 50% zamówienia.
W dniu 21 grudnia 2023 r. Zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty ORFIX jako oferty najkorzystniejszej.
1.2. uzasadnienie zarzutów dotyczącego niewykonania żądań podniesionych w uwzględnionym odwołaniu
Przystępując do uzasadnieniu pierwszego z podniesionych zarzutów należy przede wszystkim zauważyć, że w
odwołaniu wniesionym uprzednio (w dniu 30 listopada 2023 r.) do Krajowej Izby Odwoławczej sformułował jeden zarzut
podstawowy (zasadniczy), i kolejny (w istocie dwa kolejne) zarzuty ewentualne. Zarzuty te zostały podniesione – co
wprost wynika z treści odwołania – ewentualnie, jedynie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podniesionego wcześniej
(tj. zarzutu podstawowego).
Podniesione zarzuty zostały skorelowane z wnioskami (żądaniami) co do rozstrzygnięcia odwołania – te również zostały
sformułowane jako: wniosek podstawowy: o nakazanie odrzucenia oferty ORFIX, oraz ewentualny: o nakazanie
wezwania ORFIX do uzupełnienia – w przypadku nieuwzględnienia wniosku sformułowanego na pierwszym miejscu.
Zaznaczenia w tym zakresie wymaga, że stanowisko dopuszczające możliwość zgłaszania obok żądania głównego
również żądania ewentualnego wyrażone zostało w licznych orzeczeniach Sądu Najwyższego (por. uzasadnienia
wyroków Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 1979 r. sygn. akt IV CR 403/78, z dnia 14 października 1999 r. sygn. akt I
PKN 325/99, z dnia 8 czerwca 2001 r. sygn. akt I PKN 490/00, z dnia 24 czerwca 2009 r. sygn. akt I CSK 510/08 oraz
postanowień: z dnia 20 kwietnia 1966 r. sygn. akt I CZ 29/66, z dnia 20 maja 1987 r. sygn. akt I CZ 55/87, z dnia 6 grudnia
2006 r. sygn. akt IV CZ 96/06 oraz z dnia 28 października 2008 r. sygn. akt I PZ 25/08).
Z kolei w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych generalnie dopuszczono możliwość podnoszenia również
zarzutów o charakterze ewentualnym. Jak bowiem słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu
wyroku z dnia 1 października 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21. „Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania
należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień
publicznych ani kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani
drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo
judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia
ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie
zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp.”
Mając na uwadze wskazane podobieństwo konstrukcji żądania (roszczenia) i zarzutu ewentualnego, ocena zarzutów
ewentualnych winna być dokonywana według tożsamych zasad, według których żądania (roszczenia) ewentualne są
rozstrzygane przez sądy powszechne.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek
niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy
uwzględnieniu żądania zasadniczego Sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak
podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN
58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie
publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt III CZP 58/13, OSNC 2014,
nr 6, poz. 62 stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek
nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r.(sygn. akt IV CR 403)
wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na
pierwszym miejscu.
Jak wyjaśnił dosadnie tę kwestię Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 31 stycznia 1996 r. sygn. akt III CRN
58/95:
„Żądanie ewentualne zgłaszane jest jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez sąd żądania
zasadniczego. Sąd rozpoznaje i rozstrzyga o żądaniu ewentualnym tylko wówczas, gdy brak podstaw do uwzględnienia
żądania zasadniczego. Jest to szczególny przypadek kumulacji roszczeń (art. 191). Do rozstrzygnięcia o powództwie
mają wówczas zastosowanie następujące zasady:
a) przy uwzględnieniu żądania zasadniczego nie orzeka się w ogóle o żądaniu ewentualnym,
b) o żądaniu ewentualnym orzeka się dopiero, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego, i wtedy
następuje oddalenie żądania zasadniczego i orzeczenie (zasądzające lub oddalające) o żądaniu ewentualnym.”.
Innymi słowy, każdorazowe uwzględnienie żądania ewentualnego (również: zarzutu ewentualnego) jest immanentnie
powiązane z oddaleniem zarzutu i żądania zasadniczego (podstawowego, sformułowanego na pierwszym miejscu).
Stanowisko powyższe potwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu postanowienia z dnia 2 grudnia 2017 r.
sygn. akt XXIII Ga 1886/17 wskazując, iż:
„Izba za niezasadne uznała zarzuty główne dotyczące zaniechania odrzucenia oferty. Natomiast za zasadne uznała
zarzuty zgłoszone jako ewentualne (na wypadek nie uwzględnienia zarzutów głównych), a dotyczące naruszenia art. 87
ust. 1 pzp oraz art. 90 ust.1 Pzp w zakresie zaniechania wszczęcia procedury wyjaśniającej.
Przekładając brzmienie powyższego przepisu na grunt niniejszej sprawy wskazać należało, że skoro odwołanie
skarżącego (...) sp. zo.o. zostało oddalone w części i jednocześnie w części zostało uwzględnione, a tym samym
również sprzeciw (...) został w części uwzględniony i w części oddalony co do zarzutów skierowanych przeciwko jego
ofercie, za całkowicie prawidłowe należało uznać rozstrzygnięcie Izby w zakresie obciążenia stron kosztami
postępowania po połowie, albowiem roszczenia obu stron zostały w części uwzględnione jak i w części oddalone. (…)
Jedynie na marginesie należało wskazać, że przepisy ustawy Pzp w zakresie postepowania odwoławczego przed Izbą w
inny sposób, niż ma to miejsce w procedurze cywilnej podchodzą do formułowania i rozpatrywania zarzutów
ewentualnych zawartych w odwołaniu. Tym samym błędne jest stanowisko skarżącego, iż Izba w całości
uwzględniła zarzuty jego odwołania, uwzględniając tylko zarzuty ewentualne. Powyższe wynika już z charakteru
samego rozstrzygnięcia wyroku Izby, która w pkt. 3 oddaliła odwołanie właśnie w stosunku do zarzutów głównych.
Natomiast orzeczenie Sądu Powszechnego w postępowaniu cywilnym wydane po rozpoznaniu środka zaskarżenia w
którym sformułowano obok zarzutów głównych, zarzuty ewentualne, zawsze zawiera rozstrzygnięcie całościowe.”
Z tej przyczyny, w uwzględnienie w całości odwołania z dnia 30 listopada 2023 r. oznaczało uwzględnienie go w zakresie
zarzutu podstawowego (zasadniczego). Składając takie oświadczenie procesowe – które było przecież podstawą
umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w sprawie KIO 3608/23 – Zamawiający winien był dokonać
czynności zgodnie z zasadniczym żądaniem odwołania – a więc powinien odrzucić ofertę złożoną przez ORFIX.
Zaniechanie powyższego obowiązku stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego art. 522 ust. 1 ustawy PZ.
1.3.Uzasadnienie zarzutów dotyczących niezgodności oferty z ustawą oraz nieważności na podstawie odrębnych
przepisów
Wobec braku wykonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ORFIX zgodnie z zasadniczym żądaniem
uwzględnionego wcześniej odwołania, celowe jest ponowne sformułowanie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia
tej oferty.
W tym zakresie wskazać należy, że ORFIX już w chwili złożenia oferty zadeklarował, że w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego, tj. Saferoad.
Jednocześnie w formularzu ofertowym ORFIX oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcy (Saferoad) wykonanie
prac w zakresie: „Realizacja zimowego utrzymania dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie gminy
Kobierzyce przez cały okres obowiązywania umowy”.
Tak określony zakres powierzenia prac podwykonawcy wyczerpuje w istocie całość przedmiotu zamówienia.
Dostrzeżenia bowiem wymaga, że przedmiotem zamówienia udzielanego w Postępowaniu, zgodnie z postanowieniem
rozdziału IV pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) jest„zimowe utrzymanie dróg gminnych w wielkości ok. 160
km sprzętem mechanicznym na terenie gminy Kobierzyce”. Przedmiot ten określony został niemal identycznie jak zakres
udziału podmiotu udostępniającego zasoby i jednocześnie zakres prac powierzanych podwykonawcy: obejmuje on
bowiem:
•zimowe utrzymanie
•dróg gminnych
•sprzętem mechanicznym,
•na terenie Gminy Kobierzyce.
Poza ww. czynnościami w rozdziale IV SW Z zostały opisane wyłącznie zadania o charakterze ubocznym, takie jak np.
potwierdzanie wykonania prac Zamawiającemu czy przedkładanie dokumentów potwierdzających zatrudnienie
pracowników w oparciu o umowę pracy.
Czynności takie, jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 maja 2021 r. sygn. akt Zs 11/21,
nie konstytuują realizacji przedmiotu zamówienia ani żadnej jego części (w kontekście znaczeniowym pojęcia użytego w
przepisie art. 462), lecz mają wyłącznie charakter czynności organizacyjno-koordynacyjnych. Nie sposób bowiem uznać,
że o wykonywaniu zamówienia można mówić w sytuacji, gdy zakres udziału ogranicza się do czynności czysto
organizacyjnych. Nie stanowią one de facto świadczeń realizowanych na rzecz Zamawiającego, trudno zatem uznać,
aby ich wykonywanie mogłoby stanowić wykonywanie zamówienia w sensie faktycznym.
Tym samym stwierdzić należy, że ORFIX zadeklarował wolę powierzenia podwykonawcy prac wyczerpujących
całość przedmiotu zamówienia. Takie oświadczenie pozostaje w sprzeczności z przepisami art. 462 ust. 1
ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP.
Zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy PZP wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. A
contrario zatem nie może wykonawca powierzyć podwykonawcy wykonania całości zamówienia.
Stosownie zaś do postanowienia art. 17 ust. 2 ustawy PZP, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy. Nie można zatem powierzać realizacji zamówienia podmiotowi, który nie został wybrany
zgodnie z przepisami ustawy (nie złożył oferty podlegającej ocenie Zamawiającego we wszystkich jej aspektach,
zarówno podmiotowych, jak i przedmiotowych). Powierzenie całości prac podwykonawcy (który swojej oferty w
postępowaniu nie składał) stanowi sytuację analogiczną do tej, jak gdyby zamówienie zostało udzielone podwykonawcy –
prowadzi więc do naruszenia przepisu art. 17 ust. 2 ustawy PZP lub co najmniej stanowi próbę jego obejścia – co musi
być uznane na mocy art. 58 § 1 k.c. okoliczność prowadzącą do nieważności czynności prawnej (oferty przewidującej
powierzenie całości prac podwykonawcy).
Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 maja 2021 r. sygn. akt Zs 11/21:
„Nie ulega wątpliwości, że na gruncie prawa zamówień publicznych, zarówno na poziomie prawodawstwa Unii
Europejskiej, jak i regulacji krajowych, możliwe jest wykorzystanie podwykonawstwa w trakcie realizacji zamówienia
publicznego. Dyrektywa (...) w przepisie 71 ust. 2 konsekwentnie posługuje się pojęciem "any share of the contract it may
intend to subcontract", nie pozostawiając zaś alternatywy w postaci "all of the contract", a więc nie dopuszczając
możliwości wskazania, że całość zamówienia będzie realizowana przez podwykonawcę. W konsekwencji implementacji
dyrektyw zamówieniowych z 2014 r. zarówno w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień
publicznych (art. 2 pkt 9b) jak i w przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. tejże ustawy (art. 7 pkt 27) wprowadzono
definicję umowy o podwykonawstwo, w których wyraźnie wskazano, że są to umowy na mocy których odpowiednio
podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązują się wykonać część zamówienia. Co więcej ustawodawca
konsekwentnie w art. 36a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. jak i w nowelizacji z dnia 11 września 2019 r. w art.
462 ustawy Prawo zamówień publicznych określił, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy. Podkreślić należy, że wykładnia literalna obu norm nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych,
że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby
sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de
facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa
zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również
akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia”.
Stanowisko powyższe prezentowane jest szeroko również w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 907/23, wyrok z dnia 14 czerwca 2023 r. sygn.
akt KIO 1492/23; KIO 1527/23 czy wyrok z dnia 2 czerwca 2023 r. sygn. akt KIO 1388/23, w którym Izba uznała za
prawidłową decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy w sytuacji, gdy wskazany w ofercie zakres prac powierzanych
podwykonawcy pokrywał się z całością przedmiotu zamówienia udzielanego w ramach danego zadania/oferty
częściowej).
W świetle powyższego zasadne i konieczne było odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę ORFIX na podstawie art.
224 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy PZP.
W tym zakresie dodatkowo wskazuję, że nie mogą mieć znaczenia dla oceny zasadności odrzucenia oferty zawarte w
wyjaśnieniach złożonych przez ORFIX twierdzenia, jakoby nie zamierzał on powierzać podmiotowi Saferoad całości, a
jedynie 50% przedmiotu zamówienia. Bez znaczenia pozostają również w tym zakresie uzupełnione przez ORFIX
dokumenty, w szczególności uzupełnione zobowiązanie Saferoad do udostępnienia potencjału, wskazujące na zamiar
Saferoad realizacji jedynie 50% zimowego utrzymania dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie gminy
Kobierzyce.
Oświadczenia takie, przedstawione Zamawiającemu już po dacie złożenia oferty, nie mogą w żaden sposób zmienić jej
pierwotnej treści – jest to bowiem na mocy art. 223 ust. 1 ustawy PZP niedopuszczalne. W oświadczeniu zawartym w
ofercie (jej pierwotnej treści) próżno jest szukać jakiegokolwiek odniesienia do zamiaru powierzenia podwykonawcy
jedynie części (50%) prac z zakresu zimowego utrzymania. Nie sposób zatem nie odnieść wrażenia, iż wskazany w
wyjaśnieniach z dnia 15 grudnia i załączonym do nich zobowiązaniu Saferoad) zamiar powierzenia temu podmiotowi
jedynie 50% prac z zakresu zimowego utrzymania, stanowi w istocie zmianę pierwotnego i wyartykułowanego w ofercie
zamiaru powierzenia 100% takich prac. Zmiana ta zresztą mogła zostać spowodowana wyłącznie odwołaniem
wniesionym uprzednio w dniu 30 listopada 2023 r. – którą to czynnością Odwołujący zapewne przekonał ORFIX, że taki
zakres podwykonawstwa jest niedopuszczalny.
Ponadto nie można wykluczyć, że zakres prac, które zamierzał on powierzyć podwykonawcom, będzie szerszy niż
wynikających z zamiaru korzystania z zasobów Saferoad. Nie można przecież wykluczyć, aby ORFIX zamierzał
powierzyć inne części zamówienia (pozostałe 50% w stosunku do udziału zadeklarowanego w uzupełnionym w dniu 15
grudnia 2023 r. zobowiązaniu) innym jeszcze podmiotom. Sformułowanie użyte w jego ofercie (dotyczące zamiaru
powierzenia realizacji zimowego utrzymania dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie gminy Kobierzyce
podwykonawcy) otwiera wykonawcy ORFIX możliwość podzlecenia całości przedmiotu zamówienia – co oczywiście
prowadziłoby do niezgodności oferty ORFIX z ustawą PZP.
Sama zaś oferta, już po jej złożeniu, nie może zaś podlegać żadnym modyfikacjom, wyjaśnieniom czy interpretacjom
(które w istocie prowadziłyby do zmiany jej pierwotnej treści). Mogłoby to bowiem sprawiać wrażenie negocjowania treści
oferty już po jej złożeniu – co w świetle ugruntowanego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest
niedopuszczalne (por. pkt 31 wyroku Trybunału z dnia 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 Manova, podobnie w
pkt 37 wyroku Trybunału z dnia 5 grudnia 2013 r. w sprawie C-561/12 Nordecon oraz w pkt wyroku z dnia 29 marca 2012
r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.).
Zgodzić się należy również ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonej w uzasadnieniu wyroku z dnia 17
kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 907/23, zgodnie z którym
„procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Za
nieuprawnione - zdaniem Izby - jest wzywanie wykonawców do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp w sytuacji, której treść oferty jest jasna i nie budzi wątpliwości, nawet jeśli ta oferta jest sprzeczna ze SW Z.
Procedura wyjaśnień oferty nie stanowi bowiem narzędzia do zmiany treści oferty wykonawcy, ale wyłącznie do ustalenia
jej znaczenia, w sytuacji istniejących, obiektywnych wątpliwości interpretacyjnych co do jej treści. Tymczasem w
analizowanym stanie faktycznym, oświadczenie Konsorcjum było jasne i precyzyjne. Wykonawca oświadczył, że 100%
zamówienia zostanie powierzona podwykonawcom. Irrelewantne dla sprawy są pierwotne intencje Konsorcjum,
powoływanie się na posiadane doświadczenie i zamiar osobistego wykonania zamówienia. Jak Izba wyjaśniła powyżej,
wykonawca, jako profesjonalista, jest zobowiązany do starannego i przemyślanego wypełnienia formularza oferty.
Konsekwencje oświadczeń złożonych przez Konsorcjum w formularzu oferty obarczają wykonawcę, bowiem
wykonawca jest ich autorem.”.
1.4. uzasadnienie zarzutów dotyczących zaniechania wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że deklaracja Saferoad do wykonania 50% przedmiotu zamówienia, nie
wskazująca w ogóle, jakie to prace Saferoad miałby wykonać, nie pozwala Zamawiającemu na stwierdzenie, czy sposób
udostępnienia potencjału i zakres udziału Saferoad zapewnia ORFIX realną możliwość korzystania z udostępnionego
potencjału w trakcie realizacji zamówienia publicznego.
Zobowiązanie to określa zakresu udziału Saferoad w wykonaniu zamówienia w sposób bardzo ogólny i abstrakcyjny –
jako 50% zamówienia. Nie wynika z niego jednak, według jakiego klucza będzie ustalony ów pięćdziesięcioprocentowy
udział Saferod w realizacji zamówienia, tj. nie wiadomo, jakie konkretnie czynności w ramach przedmiotu zamówienia
miałby zrealizować podmiot udostępniający zasoby.
Bez tej informacji Zamawiający nie ma możliwości dokonania oceny, czy stosunek łączący ORFIX oraz Saferoad
zapewnia realny dostęp do niezbędnej wiedzy i doświadczenia i czy udział Saferowad w wykonywaniu zamówienia jest
wystarczający, do zapewnienia faktycznej możliwości korzystania z udostępnianych zasobów. Nie sposób wykluczyć
przecież takiej możliwości, iż ów udział miałby dotyczyć jedynie czynności organizacyjnych, takich jak zapewnienie
sprzętu (pojazdów), bazy magazynowej, czy też materiałów do zwalczania śliskości zimowej (których wartość może
sięgnąć połowie wartości zamówienia), a których zapewnienie przez Saferoad w żaden sposób nie zapewni wykonawcy
ORFIX możliwości korzystania z wiedzy i doświadczenia „udostępnianych” przez Saferoad.
W tym zakresie Odwoławczą w pełni aprobuje i podziela pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w
uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 922/23, gdzie wskazano, że: „W świetle treści SW Z, w tym
przedmiotu zamówienia, treści oferty i dokumentów złożonych przez wykonawcę Kompens, bez uzyskania informacji
jakie roboty przy realizacji zamówienia miałby wykonać ww. podwykonawca, nie jest możliwa ocena czy 50%
udział tego podwykonawcy wskazany w pkt 11 ppkt 2 oferty jest wystarczający dla uznania realności zasobów
czy zbyt mały. Przed podjęciem czynności co do oferty Przystępującego konieczne jest ustalenie konkretnego (na ile to
możliwe przy przyjętej formule "zaprojektuj i wybuduj") zakresu udziału podmiotu udostępniającego zasoby w
realizacji zamówienia.”.
Dostrzeżenia wymaga, że w stanie faktycznym sprawy Zamawiający pismem z dnia 12 grudnia 2023 r. zwrócił się do
ORFIX z żądaniem uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów „w taki sposób, aby wskazywało ono
precyzyjny sposób udostępnienia doświadczenia i dokładny zakres udziału podmiotu udostępniającego w realizacji
zamówienia, tj. jaki dokładnie zakres zamówienia (jaką część zamówienia, w jakiej proporcji i w zakresie jakich
czynności) Saferoad wykona”.
ORFIX powyższemu wezwaniu nie uczynił za dość, bowiem przekazał zobowiązanie, które w ogóle nie wskazywało
konkretnych czynności, które Saferoad miałby wykonać – a jedynie sprowadzało się do wskazania, że wykona on 50%
całego zamówienia.
Mając to na uwadze, ponowne wzywanie do uzupełnienia zobowiązania w analogicznym zakresie nie jest już
dopuszczalne – co oznacza, że wskazana nieprecyzyjność winna prowadzić do uznania, że ORFIX nie będzie
dysponował wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do wykonania zamówienia.
Tym samym, konieczne jest nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ORFIX również na podstawie art. art. 226
ust.1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 118 ust. 1 i 4 oraz art. 119 ustawy PZP.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 stycznia 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że:
Dnia 2 stycznia 2024 r. FB Serwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich wniosła d o Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucono Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa:
1.art. 522 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w uprzednio
wniesionym przez Odwołującego odwołaniu, w szczególności zaniechanie odrzucenia oferty ORFIX pomimo
złożenia oświadczenia o uwzględnieniu tegoż odwołania, c o doprowadziło do wydania przez Krajową Izbę
Odwoławczą oświadczenia o umorzeniu postępowania odwoławczego w tym zakresie,
2.art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy PZP oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty ORFIX pomimo, iejest ona niezgodna z przepisami ustawy, tj. z art. 462 ust. 1 ustawy PZP oiaż art. 17 ust. 2 ustawy PZP, bowiem wykonawca ten zadeklarował wolę powierzenia podwykonawcy, na którego
zasobach polega, Saferoad Grawil sp. z o.o. realizacji zimowego utrzymania dróg gminnych sprzętem
mechanicznym na terenie Gminy Kobierzyce przez cały okres obowiązywania umowy, co w istocie wyczerpuje
całość przedmiotu zamówienia, podczas gdy powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcy jest na
mocy powołanego art. 462 ust. 1 ustawy PZP niedopuszczalne, a nadto zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP
zamówienie może być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, zaś
dopuszczenie do realizacji zamówienia w całości przez podwykonawcy jest sprzeczne z ww. zasadą lub co
najmniej prowadzi do jej obejścia — co na mocy art. 58 § 1 k.c., stosowanym na mocy odesłania z art. 8 ust. 1
ustawy PZP prowadzi również do nieważności oferty,
3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 118 ust. 1 i 4 oraz art. 119 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
0RPlX, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż powołał się na
wiedzę i doświadczenie udostępniane przez Saferoad, przedstawiając w tym celu zobowiązanie do udostępnienia
zasobów, które nie wskazuje precyzyjnie sposobu udostępniania doświadczenia i dokładnego zakresu udziału
podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia, (nie wskazują, jakie konkretnie czynności Saferoad wykona),
a jedynie w ogólny sposób wskazuje zamiar wykonania przez ten podmiot abstrakcyjnie określonego zakresu 50%
zamówienia, co nie pozwala na ocenę, czy sposób udostępniania zasobów i zakres udziału Saferoad jest
wystarczający dla zapewnienia realnego dysponowania przez ORFIX udostępnionymi zasobami w postaci wiedzy
i doświadczenia wymaganych przez Zamawiającego, przy czym ORFIX był już wzywany do udostępnienia
zobowiązania Saferoad w powyższym zakresie stąd też ponowne stosowanie wobec niego procedury sanacyjnej
przewidzianej w art. 128 ust. 1 ustawy nie jest już dopuszczalne.
Odwołujący w związku z powyższym wnosi o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającego odrzucenie oferty 0RFIX, a
ponadto o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów
zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie.
Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem przedstawionym przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 2
stycznia 2024 r. Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie naruszył wskazanych przez
Odwołującego przepisów ustawy.
Odwołanie powinno zostać oddalone z uwagi na brak interesu prawnego Odwołującego. Zamawiający, jak
poinformował na stronie internetowej prowadzonego postępowania zamierza przeznaczyć kwotę 1.560.000,00 złotych.
Zamawiający nie posiada środków większej ilości środków na realizację tego zadania. Oferta Odwołującego
(2.43S.400,00 złotych) znacząco przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
przedmiotowego postępowania. W sytuacji odrzucenia, o co wnosi Odwołujący oferty wykonawcy ORFIX,
Zamawiający zmuszony będzie unieważnić postępowanie z uwagi na kwotę przekraczającą możliwości finansowe
Zamawiającego.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,które jest ugruntowane „odwołanie jest środkiem ochrony prawnej,
którym celem jest zmiana sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości wyboru oferty wykonawcy odwołującego się.
Celem postępowania odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto.
Wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia jest koniecznym warunkiem rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania.
Brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art. 505 ust 1
p.z.p. zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania, to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów.“ (wyrok KIO 798/23 z
dnia 5 kwietnia 2023 r.). Kluczowe jest, aby wnoszący odwołanie wykonawca mógł (jak wymaga tego art. 505 ust. 1
p.z.p.) wykazać że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz wskutek wadliwych (skarżonych)
czynności Zamawiającego poniósł lub może ponieść szkodę. Brak wykazania tych elementów skutkuje
oddaleniem odwołania, nawet jeżeli merytorycznie byłoby ono zasadne (wyrok KIO z dnia 27 marca 2023 r. KIO
540/23). Również w wyroki KIO z dnia 8 października 202 l r. KIO 1571/21 Izba wskazała, że „analiza przepisu art. 505
ust. 1 p.z.p. prowadzi do wniosku, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej wykonawca zobowiązany jest
wykazać nie tylko interes w uzyskaniu zamówienia, ale także poniesienie lub możliwość poniesienia szkody z powodu
działań lub zaniechań zamawiającego. Obydwie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. Ponadto między szkodą
grożąca wykonawcy, a naruszeniami ustawy Pzp zarzucanymi w odwołaniu, musi zostać wykazany adekwatny związek
przyczynowo - skutkowy. Powyższe wynika z charakteru postępowania odwoławczego. Postepowanie odwoławcze ma
bowiem na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, a n i e ochronę interesu
publicznego przez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania.”
Zarzut naruszenia art. 522 ust. 1 wskazany przez Odwołującego jest w ocenie Zamawiającego bezzasadny.
Zamawiający najpierw, dnia 11 grudnia 2023 r., unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie
poinformował Krajową Izbę Odwoławczą, że dokonał powyższej czynności oraz że zamierza wezwać Przystępującego
do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień. Zatem Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert czego
konsekwencją był ponowny wybór oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Pisma Zamawiającego nie
należy postrzegać przez pryzmat art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła
wcześniejsze postępowanie (postanowienie z dnia 14 grudnia 2023 r. KIO 3608/23) na podstawie art. 568 pkt 2) PZP z
uwagi na jego zbędność.
Zdaniem Zamawiającego Przystępujący nie powierzył realizacji całości zamówienia podwykonawcy Saferoad. Z
dokumentów postępowania jednoznacznie wynika, że wykonawca polega jedynie na doświadczeniu podmiotu trzeciego.
Sprzęt oraz personel posiada sam Przystępujący. Oferta Przystępującego u Zamawiającego nie budziła żadnych
wątpliwości co do tego, że nie mamy d o czynienia z powierzeniem realizacji zamówienia w 100%. Jednakże po
pierwszym odwołaniu Odwołującego, Zamawiający zdecydował się, aby skorzystać z możliwości prawnych, które daje
ustawa Prawo zamówień publicznych i wezwał Przystępującego, aby upewnić się w swoim stanowisku oraz potwierdzić
raz jeszcze, t o co znajdowało się już w dokumentach przetargowych, do złożenia wyjaśnień co do zakresu w jakim
będzie uczestniczył podmiot trzeci przy realizacji przedmiotowego postępowania.
Jak trafnie wskazuje Przystępujący w swoim piśmie z dnia 8 stycznia 2024 r. wskazanie procentowego udziału prac jakie
zostaną przekazane do wykonania podwykonawcom stanowi narzędzie do ustalenia zgodności oferty wykonawcy m.in. z
art. 462 ust. 1 ustawy Pzp (wyrok KIO 907/23 z dnia 17 kwietnia 2023 r.).
Stan faktyczny ustalony przez Izbę:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 września 2023 r. nr
2023/S 180-563754.
W dniu 2 stycznia 2024 r. wykonawca FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich wniósł
odwołanie wobec wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Pana B.O. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ORFIX B.O. w Tyńcu nad Ślęzą (dalej:ORFIX”) w Postępowaniu oraz zaniechania
wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
w tym dokumentów potwierdzających dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego.
W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa:
1.art. 522 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w uprzednio
wniesionym przez Odwołującego odwołaniu, w szczególności zaniechanie odrzucenia oferty ORFIX pomimo
złożenia oświadczenia o uwzględnieniu tegoż odwołania, co doprowadziło do wydania przez Krajową Izbę
Odwoławczą oświadczenia o umorzeniu postępowania odwoławczego w tym zakresie,
2.art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy PZP oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZPpoprzez zaniechanie
odrzucenia oferty ORFIX pomimo że jest ona niezgodna z przepisami ustawy, tj. zart. 462 ust. 1 ustawy PZP
oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP, bowiem wykonawca ten zadeklarował wolę powierzenia podwykonawcy, na
którego zasobach polega, Saferoad Grawil sp. z o.o. (dalej: „Saferoad”) realizacji zimowego utrzymania dróg
gminnych sprzętem mechanicznym na terenie Gminy Kobierzyce przez cały okres obowiązywania umowy, co w
istocie wyczerpuje całość przedmiotu zamówienia,
podczas gdy powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcy jest na mocy przywołanego art. 462 ust. 1
ustawy PZP niedopuszczalne, a nadto zgodnie z art. 17 ust 2 ustawy PZP zamówienie może być udzielone
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, zaś dopuszczenie do realizacji zamówienia w
całości przez podwykonawcę jest sprzeczne z ww. zasadą lub co najmniej prowadzi do jej obejścia – co na mocy
art. 58 § 1 k.c., stosowanym na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, prowadzi również do nieważności oferty,
3.art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 118 ust. 1 i 4 oraz art. 119 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty ORFIX, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż powołał
się na wiedzę i doświadczenie udostępniane przez Saferoad, przedstawiając w tym celu zobowiązanie do
udostępnienia zasobów które nie wskazuje precyzyjnie sposobu udostępnienia doświadczenia i dokładnego
zakresu udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia, (nie wskazują, jakie konkretnie czynności
Saferoad wykona),
a jedynie w ogólny sposób wskazuje na zamiar wykonania przez ten podmiot abstrakcyjnie określonego zakresu 50%
zamówienia,
co nie pozwala na ocenę, czy sposób udostępnienia zasobów i zakres udziału Saferoad jest wystarczający dla
zapewnienia realnego dysponowania przez ORFIX udostępnionymi zasobami w postaci wiedzy i doświadczenia
wymaganych przez Zamawiającego,
przy czym ORFIX był już wzywany do udostępnienia zobowiązania Saferoad w powyższym zakresie, stąd też
ponowne stosowanie wobec niego procedury sanacyjnej przewidzianej w art. 128 ust. 1 ustawy nie jest już
dopuszczalne.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 stycznia 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w
całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca- B.O. prowadzący
działalność gospodarczą, pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B.O. w Kobierzycach.
Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.
Przystępujący przy zgłoszeniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego pismem wniesionym do
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 r. (pismo z dnia 8 stycznia 2024 r.), jak również pismem procesowym
z dnia 18 stycznia 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Stan prawny ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. art. 522 ust. 1 ustawy PZP, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
3) jest niezgodna z przepisami ustawy;
4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie z art. 58 KC,
§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy
przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej
wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
§ 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych
części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.
Zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy PZP, Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy PZP, Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego
części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów
udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych;
Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy PZP, Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3,
potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do
tych zasobów oraz określa w szczególności:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby
przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje
roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Zgodnie z art. 119 ustawy PZP, Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające
zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w , oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji,
a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem
wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się
ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego,
konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu
zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w
art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu
ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez
okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 2 i nr 3 znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a
tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Natomiast w zakresie
zarzutu nr 1 odwołania, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, ze względu na cofnięcie tego zarzutu przez
Odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba w pierwszej kolejności odniesie się do braku interesu prawnego po stronie Odwołującego wskazywany przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jak i Przystępującego w piśmie procesowym, ze względu na to, iż
Zamawiający nie posiada środków większej ilości na realizację zadania, a oferta Odwołującego na kwotę 2.435.400,00 zł
znacząco przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego postępowania,
przy czym Zamawiający w dniu 23 października 2023 r. poinformował na stronie prowadzonego postępowania, że
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 1.560.000,00 zł.
Jednocześnie Zamawiający stwierdził, iż w sytuacji odrzucenia oferty Przystępującego zmuszony będzie unieważnić
postępowanie z uwagi na kwotę przekraczającą możliwości finansowe Zamawiającego. Nadto na wniosek
Przystępującego z dnia 7 grudnia 2023 r. Zamawiający odpowiedział Przystępującemu w dniu 8 grudnia 2023 r., że: „
Zamawiający nie dysponuje środkami finansowymi pozwalającymi na zwiększenie kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia do kwoty przynajmniej 2.435.400,00 zł. Zamawiający nie planuje też zwiększenia kwoty na
sfinansowanie zamówienia do kwoty przynajmniej 2.435.400,00 zł, w przypadku, gdyby po przeprowadzeniu
postępowania odwoławczego przez Krajową Izbę Odwoławczą ze względu na leżący po stronie Zamawiającego brak
możliwości zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia przynajmniej do kwoty
2 435 400,00 zł brutto, Zamawiający unieważniłby postępowanie przetargowe z uwagi na upływ miesięcy zimowych oraz
długie terminy przetargu unijnego i nie rozpisywałby nowego postępowania”.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, jak i Przystępującego jakoby Odwołujący nie miał legitymacji do wniesienia
odwołania z uwagi na fakt, że cena zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego przekracza
kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odnosząc się do powyższego
stwierdzić należy, że unieważnienie postępowania z powodu okoliczności opisanych w art. 255 pkt 3 ustawy PZP w
przypadku, gdyby oferta Odwołującego w wyniku rozstrzygnięcia Izby stała się najkorzystniejsza, na moment
rozpoznania odwołania ma wyłącznie charakter hipotetyczny. Takie przyszłe i niepewne zdarzenie nie może
prowadzić do stwierdzenia braku legitymacji do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Tym samym nie
można odmówić wykonawcy możliwości korzystania z tych środków, możliwa jest bowiem sytuacja, w wyniku, której
Zamawiający będzie miał możliwość zwiększenia kwoty na realizację zadania, zaś sama oferta Odwołującego nie
podlegała odrzuceniu i została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby Odwołujący wykazał przesłanki wynikające z art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj.
ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odnosząc się natomiast do zarzutów merytorycznych, Izba wskazuje, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy PZP oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ORFIX pomimo że jest ona niezgodna z przepisami ustawy, tj. z art. 462 ust. 1 ustawy PZPoraz art. 17 ust. 2 ustawy
PZP, bowiem wykonawca ten zadeklarował wolę powierzenia podwykonawcy, na którego zasobach polega, Saferoad
Grawil sp. z o.o. (dalej: „Saferoad”) realizacji zimowego utrzymania dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie
Gminy Kobierzyce przez cały okres obowiązywania umowy, co w istocie wyczerpuje całość przedmiotu zamówienia,
podczas gdy powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcy jest na mocy przywołanego art. 462 ust. 1 ustawy
PZP niedopuszczalne, jest zdaniem Izby zasadny.
Izba zważa, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z
przepisami ustawy, natomiast w myśl art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna
na podstawie odrębnych przepisów.
Izba zważa, że Przystępujący składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu w formularzu ofertowym, stanowiącym
załącznik nr 1 do SW Z, zadeklarował, iż w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie korzystał
z zasobów podmiotu trzeciego, tj. z podwykonawcy firmy Saferoad Grawil Sp. z o.o.
Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, iż przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest „zimowe utrzymanie
dróg gminnych w wielkości ok. 160 km sprzętem mechanicznym na terenie gminy Kobierzyce” (pkt IV ust. 1 SW Z), przy
czym co istotne Przystępujący w formularzu ofertowym wskazał, że zamierza powierzyć ww. podwykonawcy wykonanie
prac w postaci „Realizacja zimowego utrzymania dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie gminy Kobierzyce
przez cały okres obowiązywania umowy – udostępnienie wiedzy i doświadczenia”.
Nadto powyższe pokrywa się z zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby z dnia 18 października 2023 r.,
stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, z którego wynika, iż Saferoad Grawil Sp. z o.o. wskazał w pkt „c) zakres i okres
mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Realizacja zimowego utrzymania dróg
gminnych sprzętem mechanicznym na terenie gminy Kobierzyce przez cały okres obowiązywania umowy”.
Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy PZP, Wykonawca może powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Tak więc z powyższej normy prawnej wynika, iż dany wykonawca nie
może powierzyć podwykonawcy wykonania całości zamówienia.
Izba zważa, że Zamawiający pismem z dnia 12 grudnia 2023 r. wezwał Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 i 4
ustawy PZP m.in. do złożenia wyjaśnień odnośnie zobowiązania podmiotu trzeciego i zakresu jego udziału w zamówieniu
oraz do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów w taki sposób, aby wskazywało ono precyzyjny sposób
udostępnienia doświadczenia i dokładny zakres udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia tj. jaki
dokładnie zakres zamówienia (jaką cześć zamówienia, w jakiej proporcji i w zakresie jakich czynności) Saferoad Grawil
Spółka z o.o. wykona w zamówieniu. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący złożył Zamawiającemu wyjaśnienia
pismem z dnia 15 grudnia 2023 r., w którym Przystępujący stwierdził, iż złożona przez Przystępującego oferta „nie
przewidywała powierzenia całości przedmiotu zamówienia polegającego na zimowym utrzymaniu dróg gminnych
sprzętem mechanicznym na terenie Gminy Kobierzyce Saferoad Grawil sp. z o.o. (...) moją wolą było, aby Saferoad jako
mój podwykonawca realizował część zakresu przedmiotu zamówienia. Zakres ten wraz z Saferoad ustaliliśmy na 50%
przedmiotu zamówienia”.
Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż wskazany w wyjaśnieniach z dnia 15 grudnia 2023 r. wraz z załączonym
do ww. wyjaśnień uzupełnionym zobowiązaniem do udostępnienia zasobów, tj. zobowiązaniem podwykonawcy Saferoad
Grawil Sp. z o.o., zamiar powierzenia temu podmiotowi 50% prac z zakresu zimowego utrzymania dróg gminnych
sprzętem mechanicznym na terenie gminy Kobierzyce przez cały okres obowiązywania umowy, jest w ocenie Izby po
pierwsze oświadczeniem, które w rzeczywistości nie odpowiada oświadczeniu zawartemu w formularzu ofertowym ani
zobowiązaniu podmiotu udostepniającego zasoby z dnia 18.10.2023 r., w którym mowa jest jedynie o realizacji zimowego
utrzymania dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie gminy Kobierzyce przez cały okres obowiązywania
umowy bez określenia jakiegokolwiek procentu prac z zakresu zimowego utrzymania dróg, a po drugie dopiero w
uzupełnionym zobowiązaniu podwykonawca Saferoad Grawil Sp. z o.o. wpisał realizację 50% zimowego utrzymania dróg
gminnych sprzętem mechanicznym na terenie gminy Kobierzyce przez cały okres obowiązywania umowy.
Warto w tym miejscu powołać również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO
907/23, na który powołuje się Zamawiający i Przystępujący, zgodnie z którym: „Wskazanie procentowego udziału prac
jakie zostaną przekazane do wykonania podwykonawcom stanowi narzędzie do ustalenia zgodności oferty wykonawcy
m.in. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp”. Izba zgadza się z poglądem tamtejszego składu orzekającego, jednakże w niniejszej
sprawie nie mamy do czynienia z taką sytuacją, ponieważ procentowy udział prac podwykonawcy Saferoad Grawil Sp. z
o.o. został wskazany dopiero w wyjaśnieniach i uzupełnionym zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby z dnia
15 grudnia 2023 r., tj. po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne w kontekście art. 223 ust. 1 ustawy PZP.
Izba zważa, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, iż oświadczenie złożone przez Przystępującego z dnia 15
grudnia 2023 r., jak również zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. podwykonawcy Safaroad Grawil Sp. z o.o. z dnia 15
grudnia 2023 r. są oświadczeniami, które de facto doprowadzają do zmiany treści złożonej oferty (formularza oferty)
przez Przystępującego w jej pierwotnym brzmieniu.
Izba, za Odwołującym, uznała, iż wskazany w ofercie zakres prac powierzanych podwykonawcy Saferoad Grawil Sp. z
o.o. pokrywał się w takiej sytuacji z całością przedmiotu zamówienia udzielanego w ramach przedmiotowego
zamówienia poprzez zimowe utrzymanie dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie Gminy Kobierzyce przez
cały okres obowiązywania umowy, co w ocenie Izby pozostaje w sprzeczności z normą prawną opisaną w art. 462 ust. 1
ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP.
Tym samym, Izba nie zgadza się z argumentacją Przystępującego, który w piśmie procesowym stwierdził, iż „od
początku oferta Przystępującego zakładała powierzenie Saferoad części zamówienia”, ponieważ wola taka została, jak
już Izba powyżej zważyła, dopiero w wyjaśnieniach i zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby z dnia 15 grudnia
2023 r.
Konkludując, w ocenie Izby, zarzut ten jest zasadny.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 118 ust. 1 i 4 oraz art. 119
ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ORFIX, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, gdyż powołał się na wiedzę i doświadczenie udostępniane przez Saferoad, przedstawiając w
tym celu zobowiązanie do udostępnienia zasobów które nie wskazuje precyzyjnie sposobu udostępnienia doświadczenia
i dokładnego zakresu udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia, (nie wskazują, jakie konkretnie
czynności Saferoad wykona), jest zdaniem Izby zasadny.
Izba zważa, że zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy PZP, Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
Z kolei w myśl art. 118 ust. 4 ustawy PZP, Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3,
potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do
tych zasobów oraz określa w szczególności:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby
przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje
roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
W pierwszej kolejności Izba zważa, że z uzupełnionego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Saferoad
Grawil Sp. z o.o. z dnia 15 grudnia 2023 r. do realizacji 50% zimowego utrzymania dróg gminnych sprzętem
mechanicznym na terenie gminy Kobierzyce przez cały okres obowiązywania umowy nie wynika, jakie konkretnie
czynności w ramach przedmiotu zamówienia miałby zrealizować podmiot udostępniający zasoby Saferoad Grawil Sp. z
o.o.
Bez wskazania tych konkretnych czynności, zdaniem Izby Zamawiający nie ma możliwości dokonania oceny, czy
stosunek łączący Przystępującego oraz podmiot udostępniający zasoby Saferoad Grawil Sp. z o.o. zapewnia realny
dostęp do niezbędnej wiedzy i doświadczenia i czy udział Saferoad Grawil Sp. z o.o. w wykonywaniu zamówienia jest
wystarczający do zapewnienia faktycznej możliwości korzystania z udostępnianych zasobów.
W związku powyższym, Izba nie popiera argumentacji Przystępującego, który w piśmie procesowym stwierdził, iż
Przestępujący „ w sposób precyzyjny określił sposób udostępnienia doświadczenia oraz dokładny zakres udziału
podmiotu udostępniającego zasoby tj. Saferoad poprzez wykonanie 50% przedmiotu zamówienia (...)... informacja ta jest
wystarczająco precyzyjna”.
Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO
922/23, w którym wskazano, że: „W świetle treści SW Z, w tym przedmiotu zamówienia, treści oferty i dokumentów
złożonych przez wykonawcę Kompens, bez uzyskania informacji jakie roboty przy realizacji zamówienia miałby wykonać
ww. podwykonawca, nie jest możliwa ocena czy 50% udział tego podwykonawcy wskazany w pkt 11 ppkt 2 oferty jest
wystarczający dla uznania realności zasobów czy zbyt mały. Przed podjęciem czynności co do oferty Przystępującego
konieczne jest ustalenie konkretnego (na ile to możliwe przy przyjętej formule "zaprojektuj i wybuduj") zakresu udziału
podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia.”, a Izba w pełni podziela pogląd tamtejszego składu
orzekającego.
Nadto Izba zważa, że w stanie faktycznym sprawy Zamawiający pismem z dnia 12 grudnia 2023 r. zwrócił się do
Przystępującego z żądaniem uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów „w taki sposób, aby wskazywało ono
precyzyjny sposób udostępnienia doświadczenia i dokładny zakres udziału podmiotu udostępniającego w realizacji
zamówienia tj. jaki dokładnie zakres zamówienia (jaką część zamówienia, w jakiej proporcji i w zakresie jakich
czynności) Saferoad Grawil Sp. z o.o. wykona w zamówieniu”, przy czym co istotne Przystępujący nie uczynił zadość
powyższemu wezwaniu, ponieważ w uzupełnionym zobowiązaniu w ogóle nie wskazał konkretnych czynności, które
Saferoad Grawil Sp. z.o.o. miałby wykonać, ograniczając się jedynie do wskazania, że wykona on 50% przedmiotu
zamówienia (pkt d).
Na marginesie, Izba wskazuje, iż Przestępujący był już wzywany do udostępnienia zobowiązania Saferoad Grawil Sp. z
o.o. w powyższym zakresie, stąd też ponowne stosowanie wobec niego procedury sanacyjnej przewidzianej w art. 128
ust. 1 ustawy PZP nie jest już możliwe, ponieważ jak przyjmuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń może być dokonywane tylko raz w stosunku do tego samego
braku lub tego samego błędu dotyczącego określonego oświadczenia lub dokumentu.
Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut ten jest w ocenie Izby zasadny.
Nadto Izba zważa, że dowody dołączone przez Przystępującego do pisma procesowego w postaci umowy nr
RŚZiZP.UM z 2022 r. (projekt) oraz umowy nr RŚZiZP.UM z 2023 r. (projekt), nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………