Sygn. akt KIO 1885/23
WYROK
z dnia 17 lipca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Anna Osiecka-Baran
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki OdpadamiSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie, FCC Podhale Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Targu, L.G. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą DROTEX PKL L. G. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Helena Borek prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa „Hell-Mark” B. H. z siedzibą w Nawojowej,
KAMIR M. C. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz ZODIAK Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wodociągi Miasta Krakowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz zwrot kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz.
1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………………….
Sygn. akt KIO 1885/23
Uzasadnie nie
Wodociągi Miasta Krakowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Sukcesywny wywóz i
zagospodarowanie odpadów technologicznych o kodach: 19 08 01 skratki oraz 19 08 02 zawartość piaskowników
powstających w Zakładzie Oczyszczania Ścieków „Kujawy”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 grudnia 2022 r.,
pod numerem 2022/S 236-680557.
W dniu 30 czerwca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Małopolskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, FCC Podhale
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Targu, L. G. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą DROTEX PKL L. G. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, H. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma
Handlowo-Usługowa „Hell-Mark” B. H. z siedzibą w Nawojowej, KAMIR M. C. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Krakowie oraz ZODIAK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, dalej
„Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 5 w zw. z art. 260 ust. 1 w zw. z
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania poprzez bezpodstawne powołanie
się na wystąpienie opisanej w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publiczny, czego nie można było wcześniej przewidzieć, w
sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp nie zaistniały i nie zostały
przez Zamawiającego wykazane, w szczególności uzasadnienie przesłanej decyzji jako niezawierające uzasadnienia
prawnego i faktycznego jest wadliwe, a przyczyny podane przez Zamawiającego nie mogą być kwalifikowane jako istotna
zmiana okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć, a która sprawia że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, co doprowadziło do sytuacji w której Zamawiający, mimo braku
istnienia ku temu podstawy prawnej i faktycznej unieważnił przedmiotowe postępowanie, nie uzasadnił w sposób należyty
swojej decyzji i nie wykazał przesłanek zastosowania art. 255 pkt 5 ustawy Pzp (co jednocześnie świadczy o
prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a
także stanowi naruszenie zasady przejrzystości i jawności postępowania o zamówienie publiczne).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca.
Pismem z dnia 10 lipca 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas
rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, informacji o unieważnieniu
postępowania. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także
oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 13 lipca 2023 r.
Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest sukcesywny wywóz i zagospodarowanie odpadów technologicznych o kodach: 19
08 01 skratki oraz 19 08 02 zawartość piaskowników powstających w Zakładzie Oczyszczania Ścieków „Kujawy”.
Oferty złożyło trzech wykonawców:
a) Konsorcjum AGROBUDOVA S.A., MAKALU Sp. z o.o. oraz ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o. – cena
netto: 2 388 798,00 zł, cena brutto: 2 579 901,84 zł;
b) Odwołujący - cena netto: 2 400 000,00 zł, cena brutto: 2 592 000,00 zł;
c) Konsorcjum „EKOL” P. S., Zakład Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. oraz Koneko Sp. z o.o. - cena netto: 2 785
320,00 zł, cena brutto: 3 008 145,60 zł.
Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę netto: 3 412 000,00
zł, brutto: 3 684 960,00 zł.
Zamawiający pismem z dnia 15 marca 2023 r. poinformował, że oferta Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO
spełnia wszystkie warunki określone w SW Z i uzyskała największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w rozdziale XV SW Z. Na powyższą czynność Odwołujący w dniu 27 marca 2023 r. wniósł do Prezesa KIO
odwołanie kwestionując wybór dokonany przez Zamawiającego.
Pismem z dnia 28 marca 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawców do złożenia oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertą i wadium. Odwołujący złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą i utrzymaniu
wadium na przedłużony okres.
Pismem z dnia 3 kwietnia 2023 r. Zamawiający uwzględnił w całości wniesione odwołanie, odrzucił ofertę
Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO. Postanowieniem z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 857/23, Izba umorzyła
postępowanie odwoławcze.
Następnie pismem z dnia 19 kwietnia 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż powtarza czynność
oceny ofert i jednocześnie odrzuca ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 26 kwietnia 2023 r. Zamawiający poinformował, iż postępowanie zostało unieważnione na
podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu.
Odwołujący nie zgadzając się z decyzjami Zamawiającego, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na czynność
Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Orzeczeniem z dnia 15 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza, sygn. akt KIO 1215/23, uwzględniła odwołanie
Odwołującego i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
złożonej przez Odwołującego
Zamawiający pismem z dnia 20 czerwca 2023 r. poinformował Odwołującego, iż postępowanie zostało
unieważnione na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć. Zamawiający wskazywał, że ze względów organizacyjnych i finansowych dokonał zmiany sposobu realizacji
procesu zagospodarowania osadów w W MK S.A. W wyniku dokonanych zmian z procesu tego zostaje wyłączona
realizacji usługi transportowej, którą zamawiający będzie realizował jako odrębne zamówienia. Nowe postępowanie
przetargowe dotyczyć będzie tylko zagospodarowania odpadów technologicznych, tj. skratek oraz zawartości
piaskowników. Zdaniem Zamawiającego zmiana sposobu realizacji zamówienia i wydzielenie odrębnych zamówień na
usługi przyczyniają się do podniesienia konkurencyjności postępowania i obniżenia kosztów realizacji usługi. Działanie
Zamawiającego jest również odpowiedzią na wnioski składane przez wykonawców, aby Zamawiający wyłączył z zakresu
zamówienia usługę transportu, lub umożliwił jej realizację przez podwykonawców dysponujących stosownym zezwoleniem.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony
prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art.
255 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Zamawiający może unieważnić postępowanie w sprawie zamówienia publicznego tylko w przypadkach
przewidzianych w ustawie Pzp. Zamknięty katalog nie daje możliwości unieważniania postępowania na podstawie
subiektywnej oceny Zamawiającego. Katalog przesłanek z ustawy Pzp jest zamknięty i nie może być traktowany
rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić
postępowania (wyrok SO w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10). Nie ulega wątpliwości, iż do
dokonania czynności z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym
przepisie przesłanek. Przesłanki unieważnienia postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać spełnione
łącznie, tj. brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony do
unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej.
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady, kończyć się powinno wyborem oferty
najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej
zasady i jako takie, musi być ono dokonywane przez Zamawiającego z należytą starannością. Staranność ta, w ocenie
Izby, objawiać się powinna w pogłębionej analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście zamiaru podjęcia
decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej wynikiem powinno być wyczerpujące uzasadnienie takiej decyzji, aby
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej przez
Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. (vide: wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO
967/16).
Izba wskazuje, że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia istotnej zmiany okoliczności w rozumieniu art. 255 pkt 5. W
doktrynie wskazuje się, że dla zastosowania powołanego przepisu należy stwierdzić po pierwsze, że zmiana faktycznie
wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Zmiana okoliczności, o której mowa w art. 255 pkt 5 ustawy
Pzp musi mieć charakter zewnętrzny względem Zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od
samego Zamawiającego - zmiana taka może wynikać np. z aktu prawnego wiążącego Zamawiającego i stanowiącego
źródło prawa. Natomiast niewątpliwie ogólne stwierdzenie o względach organizacyjnych i finansowych, na które powołał
się Zamawiający nie stanowi źródła prawa i nie ma charakteru zobowiązującego Zamawiającego do odwołania przetargu.
W tym stanie faktycznym zasadnym jest przywołanie stanowiska Sądu, który w podobnym stanie faktycznym, w
wyroku z dnia 19 września 2014 r. sygn. akt V Ca 2123/14 uznał, że Istotna zmiana okoliczności, o której mowa w
przepisie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy prawo zamówień publicznych to w przekonaniu Sądu Okręgowego okoliczność
zewnętrzna, a nie wykreowana przez jedną ze stron. Ponadto musi być to zmiana rzeczywistości, faktów, a nie jedynie
planów czy rozpoczęcie prac nad wdrożeniem koncepcji, co ma również charakter deklaracji politycznej i nie ma
pewności, że nie ulegnie kolejnej zmianie. Zauważyć też należy, że autorem obecnie obowiązującego rozwiązania także
jest Skarb Państwa, co wyklucza możliwość powołania się na zmianę okoliczności, która spowodowana jest niczym
innym, jak tylko własnym działaniem.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż w sprawie nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności stanowiącą
jedną z przesłanek możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 5 ustawy Pzp. Ze stanowiska
Zamawiającego zasadnym jest wywiedzenie tylko wniosku iż Zamawiający ze względów organizacyjnych i finansowych
dokonał zmiany sposobu realizacji procesu zagospodarowania osadów.
W zakresie wystąpienia kolejnej przesłanki z ww. przepisu, tj. wykazania, że dalsze prowadzenie postępowania
nie leży w interesie publicznym, wskazać należy, że samo pojęcie interesu publicznego jest nieostre, a pojmowanie go
tylko w odniesieniu do kryterium ekonomicznego jest zbyt wąskie. Za stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego (artykuł
„Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, Zam. Publ. Dor. 2014/3/36-46, uchwała TK z dnia
12 marca 1997 roku, sygn. akt W/96) wskazać należy, że Za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści
uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej
oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną
zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Tym samym nie należy utożsamiać interesu publicznego z interesem
zamawiającego. W każdym przypadku zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez
niego unieważnienia postępowania. Ponadto, zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 22 września
2009 roku sygn. III CA 418/09 możliwość zmniejszenia wydatków przez zamawiającego nie świadczy jeszcze o tym, że
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Nie można automatycznie utożsamiać interesu publicznego z
interesem ekonomicznym zamawiającego.
Nadto, Zamawiający nie wykazał, że obecnie prowadzone postępowanie i nowe mające być wszczęte to dwa
całkowicie różne zamówienia. Izba nie mogła dokonać oceny w tym zakresie, gdyż brak jest opisu przedmiotu
zamówienia nowego postępowania i Zamawiający przedstawił tylko jego zarys stwierdzając, że nowe postępowanie
przetargowe dotyczyć będzie tylko zagospodarowania odpadów technologicznych tj. skratek oraz zawartości
piaskowników.
W zakresie kolejnej przesłanki z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp dotyczącej sytuacji, iż zmiana okoliczności, o której
mowa w dwóch poprzedzających przesłankach nie była możliwa do przewidzenia należy wskazać, że Zamawiający w
ogóle nie pokusił się o uzasadnienie powyższej przesłanki.
Dodatkowo należy zauważyć, że jak wskazano w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do art. 255 pkt 5
ustawy Pzp (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. H. Nowaka i M. Winiarza, str. 766)Interes publiczny nie
może być utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego (przypis 227 - Por. wyrok SO w Gliwicach z 10
listopada 2005 r., sygn. akt III Ca 855/05, niepubl.). O tym, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, nie
przesądza wyłącznie możliwość zmniejszenia wydatków w wyniku samodzielnego wykonania zamówienia przez
zamawiającego (przypis 228 - Por. wyrok SO w Nowym Sączu z 22 września 2009 r., sygn. akt III Ca 418/09) albo brak
środków finansowych na realizację zamówienia. Dodatkowo nie można co do zasady traktować tych okoliczności jako
nieprzewidywalnych, skoro zamawiający powinien przed wszczęciem postępowania dokonać analizy swoich potrzeb (art.
83 ustawy Pzp) oraz oszacować z należytą starannością wartość zamówienia (art. 28 ustawy Pzp).
Dalej, Izba wskazuje, że uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania powinno zawierać co
najmniej ustalenie faktów i wskazanie dowodów, na których zamawiający się oparł, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej
unieważnienia, a każda nowa argumentacja na etapie postepowania odwoławczego jest spóźniona. Zatem okoliczności,
które nie zostały wprost podane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu
odwoławczym. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości.
Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności
faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w
odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. W ustalonym stanie
faktycznym Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie wymaganym
przez przepisy ustawy Pzp.
Odwołujący został zmuszony w istocie do zgadywania, jakie to konkretnie przyczyny legły u podstaw decyzji
Zamawiającego i na jakiej podstawie prawnej została ona oparta. W związku z powyższym, niewykazanie przesłanek
wynikających z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp przez Zamawiającego, do czego jest zobowiązany, musi skutkować
nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
Wskazane powyżej okoliczności uzasadniające uwzględnienie zarzutu musiały skutkować uznaniem również, iż
potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby w stanie faktycznym niniejszej sprawy doszło
do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:………………………………