Sygn. akt: KIO 1883/22
WYROK
z dnia 8 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: Gwarant Agencja
Ochrony Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider) oraz Impel Facility Services
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Cygana 2,
45-131 Opole w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w
Opolu, ul. Ozimska 19, 45-057 Opole
przy udziale wykonawcy J. P., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Firma
Handlowo Usługowa LAVARE J. P., ul. Rocha 98 lok. 4, 42-202 Częstochowa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów:
1.1. zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą pomimo, że wybrany
wykonawca na wezwanie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129
ze zm.) nie udzielił wyjaśnień i nie złożył dowodów, które uzasadniają
zaoferowane przez niego ceny i podane koszty, a nadto założona przez
wybranego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
1.2. zaniechania wezwania wybranego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień
dotyczących podstaw, przyczyn oraz zgodności z prawem występującej w cenie
ofertowej proporcji pomiędzy stawką podatku VAT 23% a 8%, celem wykluczenia
podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej manipulację
cenową,
1.3. wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu
i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, która jest ofertą
ważną i niepodlegającą odrzuceniu, a nadto zawiera najkorzystniejszy bilans
z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu
i nakazuje zamawiającemu w odniesieniu do zadania nr 1 i 7:
>
>
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy J.
P., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa LAVARE J.
P., ul. Rocha 98 lok. 4, 42-202 Częstochowa na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.
poz. 1129 ze zm.) z tego względu, iż nie złożył adekwatnych do wezwania zamawiającego
wyjaśnień,
2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3. kosztami postępowania obciąża Izbę Administracji Skarbowej w Opolu,
ul. Ozimska 19, 45-057 Opole i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie:
Gwarant Agencja Ochrony Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider)
oraz Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą dla lidera: ul. Cygana 2, 45-131 Opole z tytułu wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Izby Administracji Skarbowej w Opolu, ul. Ozimska 19,
45-057 Opole na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - konsorcjum firm w składzie: Gwarant Agencja Ochrony
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider) oraz Impel Facility Services
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Cygana 2,
45-131 Opole kwotę 19 275 zł 24 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście
siedemdziesiąt pięć złotych i dwadzieścia cztery grosze) z tytułu wpisu od
odwołania (15 000 zł 00 gr), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr) oraz
kosztów dojazdu na posiedzenie (675 zł 24 gr).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ........................................
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zadania 1 i 7,
prowadzonego przez Izbę Administracji Skarbowej w Opolu, ul. Ozimska 19, 45-057 Opole
(dalej „zamawiający”) na „Świadczenie kompleksowych usług utrzymania czystości i
porządku w obiektach Izby Administracji Skarbowej w Opolu wraz z dostawą niezbędnych
środków czystości i higieny’ wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm w składzie: Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o., ul. Cygana 2, 45-131
Opole (lider) oraz Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław
(dalej „odwołujący’) złożyli odwołanie wobec:
1. zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy mimo, że wykonawca ten na
wezwanie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp’) nie
udzielił wyjaśnień i dowodów, które uzasadniają podane w ofercie ceny i koszty,
a nadto złożona przez niego cena zawiera rażąco niską cenę,
2. zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy mimo, że oferta ta została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3. wyboru jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu
oraz zaniechanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego
ewentualnie
4. zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
podstaw prawnych i przyczyn faktycznych zastosowania przez wybranego
wykonawcę stawki 23% i 8% VAT w proporcjach wynikających z formularza
cenowego,
5. przedwczesny i wadliwy wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty
wykonawcy: Firma Handlowo Usługowa LAVARE J. P., ul. Rocha 98
lok. 4, 42-202 Częstochowa (dalej „przystępujący’).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 6, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej
za najkorzystniejszą pomimo, że wybrany wykonawca na wezwanie, o którym mowa
w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie udzielił wyjaśnień i nie złożył dowodów, które
uzasadniają zaoferowane przez niego ceny i podane koszty, a nadto założona przez
wybranego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 i 17, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wybranego wykonawcy pomimo, że jego oferta została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na przeniesieniu
kosztów wykonania usług sprzątania na terenach wewnętrznych do kosztów
wykonania usług sprzątania na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia
wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia
wysokości ceny ofertowej,
3. art. 239 w zw. z art. 16 i 17, poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu
oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego, która jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu a nadto zawiera
najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu,
z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów, ewentualnie
4. art. 239 w zw. z art. 223 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 i 17, poprzez zaniechanie
wezwania wybranego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących podstaw,
przyczyn oraz zgodności z prawem występującej w cenie ofertowej proporcji
pomiędzy stawką podatku VAT 23% a 8%, celem wykluczenia podstaw do
odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej manipulację cenową, polegającą
na kreowaniu ceny:
>
w oparciu o znacznie zaniżone koszty usług sprzątania powierzchni wewnętrznych,
objętych stawką podatku VAT 23%, tj. w oparciu o cenę, która nie pokrywają realnych
kosztów i nie zawiera zysku, lecz zawierają znaczną stratę,
>
w oparciu o znacznie zawyżone ceny usług utrzymania powierzchni zewnętrznych
objętych obniżoną stawką podatku VAT, tj. 8%, na które to usługi przerzucono
większą część kosztów usług sprzątania powierzchni wewnętrznych którą to
manipulacja jest kwalifikowana jako czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż służy
osiągnięciu sprzecznej z prawem korzyści w przetargu, polegającej na bezprawnym
zaniżeniu kwoty podatku VAT i w konsekwencji łącznej ceny oferty,
5. art. 239 w zw. z art. 16 i 17, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
sprzecznie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienie i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach
nr 1 i 7,
2. ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert w zadaniach nr 1 i 7,
3. odrzucenie oferty przystępującego jako oferty z rażąco niską ceną oraz złożonej
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
4. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu,
w zakresie zarzutów ewentualnych:
1. nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
w postępowaniu,
2. unieważnienie i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w zadaniach nr 1 i 7,
3. ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert w zadaniach nr 1
i 7,
4. wezwanie przystępującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie:
>
podstaw, przyczyn oraz zgodności z prawem występującej w cenie ofertowej złożonej
przez ww. wykonawcę proporcji pomiędzy stawką podatku VAT 23% a 8%,
>
podejrzeń co występującej w jego ofercie manipulacji ceną polegającej na
przeniesieniu kosztów wykonania usług na terenach wewnętrznych do kosztów
wykonania usług na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia wysokości
podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny
ofertowej,
5. ocenę ww. wyjaśnień, a w przypadku negatywnego rozstrzygnięcia wątpliwości,
o których mowa powyżej - odrzucenie oferty przystępującego i nakazanie wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Zarzut dotyczący nieudzielenia przez wybranego wykonawcę wyjaśnień i niezłożenia
dowodów, które uzasadniają zaoferowane przez niego ceny i podane koszty oraz złożenia
oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podał, że ceny netto zaoferowane przez przystępującego w zadaniu nr 1
i 7 charakteryzują się nietypową wartością dla poszczególnych rodzajów sprzątania - cena
za sprzątanie wewnętrzne jest wielokrotnie niższa niż cena za sprzątanie zewnętrzne,
stanowiąc około 10% ceny całkowitej zaoferowanej przez tego wykonawcę.
Zaznaczył, że żaden z pozostałych wykonawców nie dokonał zbliżonej wyceny i nie
zastosował podobnej proporcji, przeciwnie wszyscy, niezależnie od zadania, zaoferowali
wyższe ceny za sprzątanie wewnętrzne, a niższe za sprzątanie zewnętrzne. Uzupełnił, że
poziom cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców był do siebie zbliżony
i reprezentował podobny rząd wielkości.
W ocenie odwołującego zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień
złożonych przez przystępującego i błędnie uznał, że wykonawca ten wywiązał się ze
spoczywającego na nim ciężaru dowodu prawidłowości ceny oferty, ponieważ wyjaśnienia te
nie są konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, nie rozwiewają i nie usuwają
wątpliwości co do ceny za usługę sprzątania wewnętrznego w obiektach. Podkreślił, że
przystępujący nie przedstawił również żadnych dowodów, które potwierdzałaby
prawidłowość i zasadność dokonanej przez niego kalkulacji ceny - dowody przedstawione
przez wybranego wykonawcę nie zawierają jakichkolwiek informacji o kosztach wykonania
przedmiotowego zamówienia, nie potwierdzają również, że sposób przypisania i obliczenia
kosztów wykonania oraz wycena usługi znajduje uzasadnienie w opisie przedmiotu
zamówienia oraz dostępnych dla wykonawcy możliwości obniżenia ceny.
Wskazał, że dowodami przedstawionymi przez wybranego wykonawcę są faktury za
realizację innego zamówienia na rzecz innego zamawiającego, przy czym zakres i treść
zadania, którego dotyczą faktury przedstawione przez wybranego wykonawcę nie została
w żaden sposób wykazana.
Podniósł, że okoliczność, iż przystępujący fakturuje niektórych ze swoich
zleceniodawców w sposób wynikający z faktury nie stanowi dowodu, że w niniejszym
postępowaniu wykonawca ten ustalił swoje ceny zgodnie z wymogami SWZ oraz przepisami
prawa znajdującymi zastosowanie do sprawy; faktury te nie stanowią również dowodu na
koszty wykonania zamówienia i prawidłowe ustalenie ceny za sprzątanie wewnętrzne
w przedmiotowym zamówieniu.
Zauważył, że faktury zostały przedstawione przez przystępującego na okoliczność, że
fakturuje takie usługi -usługi w podobny sposób opisane jak w przedmiotowym postępowaniu
- z zastosowaniem cen ustalonych podobnie jak niniejszym postepowaniu, co - wedle
odwołującego - oznacza, że nie są dowodem, którego zamawiający żądał w wezwaniu do
wyjaśnienia wyliczenia ceny.
Wskazał, że zamawiający w wezwaniu oczekiwał przedstawienia przez wykonawcę
dowodów, że cena istotnej części składowej ceny ofertowej dla ww. zadań jaką jest usługa
sprzątania wewnętrznego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a przystępujący takiego dowodu nie przedstawił skoro faktury nie dotyczą ani konkretnych
cen zaoferowanych przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu, ani też nie odnoszą się i
nie dotyczą zindywidualizowanej usługi, która stanowi przedmiot niniejszego zamówienia.
Podniósł także, że stosowana przez wykonawcę praktyka postępowania i wyceny
świadczonych przez niego usług nie stanowi dowodu na to, że zachowanie to jest zgodne
z prawem, w tym w szczególności z prawem podatkowym, przystępujący nie przedstawił
żadnego dowodu, aby stosowane przez niego praktyka zostatała kiedykolwiek poddana
kontroli podatkowej i zaakceptowana przez taką kontrolę.
Podsumował, że przystępujący ani w wyjaśnieniach, ani za pomocą dowodów nie
wyodrębnił elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez siebie ceny
(kosztu) usługi sprzątania wewnętrznego, wyjaśnienia nie zawierają także jakiejkolwiek
informacji o specyficznych i właściwych dla niego okolicznościach umożliwiających obniżenie
ceny za sprzątanie wewnętrzne do poziomu wskazanego w ofercie.
Uznał, że wybrany wykonawca nie podołał obowiązkowi wynikającemu z art. 224
ust. 5 ustawy Pzp i nie wykazał, nie udowodnił, że złożona przez niego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Podkreślił, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.
Zdaniem odwołującego, wypełniając dyspozycję przepisu art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy
Pzp wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień, które w sposób niebudzący
wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską ceną, obowiązek
złożenia wyjaśnień cechujących się ww. przymiotami dotyczy zwłaszcza przypadków, w
których - jak w tym niniejszym postępowaniu - wezwanie nie stanowi prostego powtórzenia
brzmienia art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, ale zawierała wezwanie do złożenia wyjaśnień
dotyczących oznaczonego i sprecyzowanego zagadnienia.
Podkreślił, że złożenie jakichkolwiek wyjaśnień nie czyni zadość wymogom art. 224
ust. 1 lub 2 oraz 5 ustawy Pzp.
Wskazał, że prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień powinna uwzględniać zgodność
oferty z przedmiotem zamówienia, a ponadto w sposób niebudzący wątpliwości wykazywać
okoliczności, które są właściwe (indywidualne) tylko dla wykonawcy składającego
wyjaśnienie, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców
ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości, wyjaśnienia powinny
być wyczerpujące i szczegółowe, odnosić się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a
także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny.
Stanął na stanowisku, że wyjaśnienia przystępującego nie usuwają podejrzenia,
o którym mowa w art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż są ogólnikowe, niekonkretne,
pozbawione jakichkolwiek wyliczeń lub kalkulacji, a nadto nie zawierają jakichkolwiek
dowodów potwierdzających, że podane przez wybranego wykonawcę w formularzu
cenowym koszty wykonania sprzątania wewnętrznego są rzeczywiste, racjonalne,
uzasadnione i rynkowe; wyjaśnienia wybranego wykonawcy nie zawierają jakiegokolwiek
uzasadnienia, które potwierdzałoby, że koszt usług sprzątania wewnętrznego na poziomie
10% wartości ogólnej ceny oferty jest rzeczywisty, adekwatny do nakładów, które muszą być
poniesione w związku z realizacją tej części zamówienia, a nadto, że kwota ta uwzględnia i
pokrywa chociażby wydatki na wynagrodzenia osób realizujących zamówienia.
Stwierdził, że wyjaśnienia wybranego wykonawcy w ogóle nie zawierają odpowiedzi
na postawione przez zamawiającego w wezwaniu pytanie dlaczego cena za usługę
sprzątania stanowi tylko 10% wartości ogólnej ceny ofertowej i dlaczego tak ustalona cena
nie jest ceną rażąco niską.
Odnosząc się do treści wyjaśnień złożonych przez wybranego wykonawcę wskazał,
że SWZ jednoznacznie określa czym są usługi sprzątania wewnętrznego i usługi sprzątania
zewnętrznego - podział ten wynika z treści Załączników nr 2.1. - 2.21 SOPZ dotyczących
poszczególnych obiektów objętych zamówieniem, w których zamawiający pogrupował
czynności według miejsca wykonywania usługi i w odpowiednich kratach ww. załączników
rozróżnił zakres czynności, który ma być zrealizowany w ramach usługi sprzątania
wewnętrznego i zewnętrznego; na odpowiednich karatach dokumentu excell dla każdego
z obiektów zostały wymienione oddzielnie czynności sprzątania wewnętrznego
i zewnętrznego, które wykonawca zobowiązany jest zrealizować. Uzupełnił, że Formularz
cenowy, którego treść narzuca Załącznik nr 1 do FO, wymagał podania oddzielnie cen
jednostkowych za sprzątanie wewnętrzne i zewnętrzne; kwoty za sprzątanie zewnętrzne
oraz kwoty za sprzątanie wewnętrzne w rozbiciu na wartość netto i brutto. Dodatkowo
formularz ten wskazywał stawkę podatku VAT, która powinna była zostać zastosowania od
obliczenia kwoty brutto za sprzątanie wewnętrzne jak i zewnętrzne.
Podniósł na powyższej podstawie, że SWZ obligowała wykonawców do wykazania
elementów kosztowych, z których składa się cena ogólna za poszczególne obiekty.
Wskazał, że zamawiający w Formularzu cenowym wymienił dwa podstawowe
elementy kosztowe tj. cenę netto za jeden dzień roboczy usługi sprzątania wewnętrznego
i cenę netto za jeden dzień roboczy sprzątania zewnętrznego, które korespondują
z Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, tj. Załącznikami nr 2.1. - 2.21, a nadto
stanowią podstawę do obliczenia kwot kosztów wymienionych w formularzu cenowym.
W ocenie odwołującego błędną jest teza przystępującego, że zgodnie z SWZ był
uprawniony do dowolnego przypisania czynności i swobodnego grupowania ich w ramach
dwóch grup sprzątań.
Podniósł, że grupowanie to zostało przeprowadzone przez zamawiającego
w Załącznikach nr 2.1. - 2.21 SOPZ wobec czego wykonawca zobowiązany był dokonać
wyłącznie wyceny ww. czynności.
Zauważył, że zamawiający - zgodnie z Załącznik nr 1 do FO - wymagał obliczenia
kwot brutto za usługę sprzątania wewnętrznego i sprzątania zewnętrznego odpowiednio,
przy zastosowaniu stawki podatku VAT 23% i 8% wobec czego - ze względu na przepisy
prawa podatkowego - skoro zamawiający wyróżnił i zdefiniował w postępowaniu sprzątanie
wewnętrzne i sprzątanie zewnętrzne, to wykonawca - zachowując ww. podział i systematykę
- powinien być oddzielnie wycenić czynności przypisane przez zamawiającego do sprzątania
wewnętrznego i zewnętrznego; wykonawca nie był tym samym uprawniony do kwalifikowania
czynności do grupy sprzątania wewnętrznego lub zewnętrznego, ale zobligowany był
zastosować podział przedstawiony w SWZ.
Stwierdził, że wykonawca mógł we właściwym terminie zgłosić zastrzeżenia do SWZ.
Podniósł, że ze względu na przepisy prawa podatkowego, wykonawca zobowiązany
był podać realną i rzeczywistą wartość sprzedaży - cenę danej usługi; obowiązek ten wynika
wprost z prawa podatkowego, z w przedmiotowym postępowaniu jest to tym bardziej istotne,
że przedmiotem zamówienia jest usługa, do której znajduje zastosowanie obniżona stawka
podatku VAT. Wyjaśnił, że dowolne określenie wartości ww. sprzedaży - ceny skutkuje
nieprawidłowym ustaleniem wysokości zobowiązania podatkowego z tytułu VAT; obniżenie
wartości sprzedaży opodatkowanej stawką 23% i podwyższenie sprzedaży obłożonej stawką
8% powoduje obniżenie zobowiązania podatkowego o 15%, co ma istotne znaczenie przy
ocenie ofert w kryterium cena. Uzupełnił, że oferta z zaniżonym podatkiem VAT przedstawia
korzystniejszy bilans cenowy (ma niższą cenę) niż oferta obliczona przy uwzględnieniu
realnej i rzeczywistej wartości sprzedaży.
Odnosząc się w dalszej kolejności do treści wyjaśnień złożonych przez
przystępującego odwołujący zaznaczył, że wycena usługi sprzątania wewnętrznego ma
niebagatelne znaczenie w ocenie oferty wybranego wykonawcy ze względu na okoliczność,
że usługa ta objęta jest podstawową stawką podatku VAT - nieprawidłowe (zaniżone)
przypisanie kosztów do usługi lub też bezpodstawne wyłącznie z usługi niektórych czynności
i przeniesienie ich do usług sprzątania zewnętrznego, skutkuje obniżeniem ceny ofertowej
brutto o zaoszczędzony w ten sposób VAT.
Podkreślił, że zamówienie nie będzie rozliczane pomiędzy stronami z zastosowaniem
jednej stawki podatku, ale 23% i 8%, co będzie miał swoje konsekwencje na gruncie
podatkowym - wykonawca będzie fakturował wykonanie zamówienia zgodnie
z podziałem ze względu na stawki podatku VAT, co wynika z konstrukcji Formularza
ofertowego toteż przypisane odpowiedniej usłudze właściwej wartości (ceny netto) ma
istotne znaczenie dla oceny, czy zaoferowana cena jest ceną rażąco niską.
Uznał, że wykonawca nie ma swobody w przypisaniu kosztów wykonania zamówienia
do dowolnej usługi i, wbrew twierdzeniom przystępującego, swoboda rozdziału oferowanej
kwoty (ceny) nie jest w postępowaniu dowolna i nieograniczona. Wskazał, że granicą tej
swobody są przepisy prawa podatkowego, które wymagają określenia wartości sprzedaży
w sposób rzeczywisty, realny i znajdujący uzasadnienie w stanie faktycznym.
Stwierdził, że cena netto za usługę sprzątania wewnętrznego została ustalona przez
przystępującego w sposób, który co najmniej budzi wątpliwości.
Ocenił, że cena ta jest niewiarygodna i zaprzecza zasadom logiki i doświadczenia
życiowego; nieprawdziwą i nieznajdującą potwierdzenie w doświadczeniu życiowym
i powszechnej praktyce przedsiębiorców jest teza, że wartość usługi bardziej
skomplikowanej, wymagającej większych nakładów pracy oraz środków (wartość usługi
sprzątania wewnętrznego) jest wielokrotnie tańsza niż prostsza, niewymagająca dużych
nakładów, wykonywana niejako dodatkowo przy budynku (usługa sprzątania zewnętrznego).
Odwołujący podkreślił, że ze względu na narzucony Formularzem cenowym model
rozliczeń wymagający fakturowania przy zastosowaniu stawek VAT 23% i 8% , wykonawcy
nie mieli prawa i możliwości swobodnego lub dowolnego rozdzielenia ogólnej (całkowitej)
ceny ofertowej pomiędzy ceny usług częściowych (ceny sprzątania wewnętrznego i
zewnętrznego) składających się na zamówienie.
Stanął na stanowisku, że okoliczność, że ogólne (całkowite) ceny zaoferowane przez
przystępującego odpowiadają budżetowi zamawiającego nie skutkuje zniesieniem wobec
oferty tego wykonawcy domniemania, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp - ceny te,
mimo, że wysokością odpowiadające budżetowi są fałszywe, gdyż nie obejmują prawidłowo
ustalonej i przypisanej wartości sprzedaży netto, a co za tym idzie, zgodnie z prawem
ustalonych, kwot podatku VAT.
Stwierdził, że cena zaoferowana przez przystępującego nie pokrywa w pełni
kosztów wykonania usługi sprzątania wewnętrznego, jest niewystarczająca chociażby na
sfinansowanie płac osób realizujących zamówienie. Wskazał, że zatrudnienie jednej osoby
do obsługi jednego obiektu wymaga poniesienia dziennego kosztu wykonania usługi w
wysokości 150,50 zł [odwołujący obliczył ww. kwotę, poprzez podzielenie płacy minimalnej
brutto bez kosztów pracodawcy przez podaną przez zamawiającego w Formularzu cenowym
ilość dni wykonywania usługi w lipcu 2022 r.. (3010 zł : 20 dni = 150,50 zł)]. Podniósł, że
tymczasem cena netto za jeden dzień sprzątania wewnętrznego zaoferowana przez
przystępującego tylko dla dwóch obiektów przekracza ww. 150 zł. I są to obiekty, na których
w ogóle nie występuje usługa sprzątania zewnętrznego, zaś ceny za pozostałe obiekty
oscylują wokół kwoty 100 zł.
Oświadczył, że jest wykonawcą, który w ostatnich latach wykonuje z należytą
starannością usługi tożsame z niniejszym zamówieniem na obiektach administrowanych
przez zamawiającego i wskazanych w SWZ w zadaniach nr 1 i 7 - jest więc wykonawcą,
który zna szczególne wymagania użytkowników, a tym samym posiada wiedzę w zakresie
realnych kosztów, poziomu cen jednostkowych, które mają fundamentalny wpływ na
faktyczne wynagrodzenie wykonawcy.
W odniesieniu do zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako złożonej
w warunkach nieuczciwej konkurencji wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje
takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, ustęp 2 tego przepisu
wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać
uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Uzupełnił, że czynem nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu tejże ustawy są również działanie niewymienione wśród przypadków
stypizowanych w art. 5-17d, jeżeli tylko działania te odpowiadają wymaganiom wskazanym w
ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1.
Zdaniem odwołującego działania przystępującego, polegające na manipulacji cenami,
tj. na obniżeniu cen za sprzątanie wewnętrzne i znaczne podwyższenie cen za sprzątanie
zewnętrzne stanowi czyn nieuczciwej konkurencji niestypizowany w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Ocenił, że manipulacja jest świadomym, celowym, zamierzonym i sprzecznym
z dobrymi obyczajami działaniem przystępującego, podjętym w celu polepszenia swojej
sytuacji w postępowaniu przetargowym, co prowadzi do naruszenia interesu zamawiającego
i publicznego z uwagi na zaniżenie kwoty podatku VAT oraz interesu uczestników
postępowania, którzy złożyli oferty skalkulowane w oparciu o ceny realne.
Podał, że przystępujący zaoferował ceny za sprzątanie wewnętrzne niższe o 23,53 %
(zad. 1) 24,46 % (zad. 7) od średniej arytmetycznej wszystkich ofert, ceny za sprzątanie
zewnętrzne są natomiast wyższe o 870,43% (zad. 1) 722,73 % (zad. 7) od ww. średniej.
Wskazał, że regułą w wycenie przystępującego jest, że wielokrotnie tańsza jest cena
za sprzątanie budynków wewnątrz niż na zewnątrz.
Tytułem przekładu podał, że kwota netto zaoferowana przez wybranego wykonawcę
za sprzątanie wewnętrzne Drugiego Urzędu Skarbowego w Opolu w lipcu 2022 r. wynosi
1 214,60 zł., kwota za sprzątanie zewnętrzne wokół ww. obiektu wynosi 18 028,80 zł. netto
w sytuacji, gdy suma powierzchni przeznaczonych do sprzątania wewnętrznego
i zewnętrznego jest niemal identyczna (990 m2 i 926 m2).
Podniósł, że obniżenie cen (kwot) za sprzątanie wewnętrzne i drastyczne zawyżenie
cen za sprzątanie zewnętrzne stanowi manipulację cenową, która spowodowała, że
przystępujący złożył ofertę o najniższej cenie, a uzyska dodatkowy zysku dzięki różnicom
w stawkach VAT.
Wskazał, że przystępujący, nie podał - pomimo skierowanego do niego wezwania żadnych okoliczności uzasadniających ww. podział cen.
Zdaniem odwołującego odpowiedź przystępującego sugeruje, że ustalając ceny nie
uwzględniał rzeczywistych kosztów wykonania usługi na danym obiekcie, ale koszty
dowolnie przesuwała zarówno pomiędzy usługami jak i obiektami.
Stwierdził także, że sposób wyceny przystępującego nie znajduje uzasadnienie
w obiektywnych i wynikających z SWZ warunkach wykonania tego rodzaju zamówień - opis
przedmiotu zamówienia jednoznacznie dowodzi, że częstotliwość prac związanych
z realizacją sprzątania wewnętrznego, wielkość powierzchni, której dotyczy usługa oraz
koszty i nakłady z nimi związane powodują, że usługa ta jest wielokrotnie droższa niż usługa
sprzątanie zewnętrznego, co znajduje potwierdzenie w treści innych ofert złożonych
w postępowaniu.
Wskazał, że zasada swobodnego ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców
nie legitymuje wykonawców do oferowania cen zaprzeczających rzeczywistej wartości
świadczenia i zasadzie ekwiwalentności; swobodne ustalanie cen przez wykonawcę jest
dopuszczalna o ile nie narusza przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Uznał, że obniżenie cen za sprzątanie wewnętrzne ze stawką 23% VAT i rażące
zawyżenie cen za sprzątanie zewnętrzne objęte stawką 8% VAT pozwoliło przystępującemu
na złożenie oferty z najkorzystniejszą (najniższą) ceną, a także spowodowało oszczędność
na zapłacie niższego podatku, a co za tym idzie, nieuczciwe powiększenie swego zysku.
Podał, że zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz.
106) art. 5 ust. 5 - "przez nadużycie prawa rozumie się dokonanie czynności, o których
mowa w ust. 1, w ramach transakcji, która pomimo spełnienia warunków formalnych
ustanowionych w przepisach ustawy, miała zasadniczo na celu osiągnięcie korzyści
podatkowych, których przyznanie byłoby sprzeczne z celem, któremu służą te przepisy",
twierdząc, że dokonanie przez przystępującego transferu części kosztów sprzątania
wewnętrznego do kosztów sprzątania zewnętrznego odpowiada podanej definicji nadużycia
prawa, co czyni działanie wybranego wykonawcy jest sprzeczne zarówno z dobrymi
obyczajami i prawem.
Uprzedzając ewentualne argumenty zamawiającego, że niedozwoloną manipulację
cenową można stwierdzić jedynie w powiązaniu z ceną rażąco niską, podniósł, że teza ta
nie znajduje uzasadnienia w ustawie Pzp jak również w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a nadto jest sprzeczna z celem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
a pośrednio również z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż uniemożliwiałoby eliminowanie
z postępowania ofert ze zmanipulowanymi, ale nie rażąco niskimi, cenami.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2588/17, zgodnie
z którym: "Oczywistym jest, iż w gospodarce wolnorynkowej wykonawcy dysponują swobodą
w kształtowaniu cen swych usług czy dóbr. Jednak nie jest to swoboda bezwzględna,
wykonawcy przede wszystkim są związani przepisami prawa. W tym przepisami prawa
podatkowego w zakresie podatku VAT oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”,
„wykonawca który w sposób nieuzasadniony zaniża wartość części usług objętych wyższą
stawką podatku VAT, rekompensując to sobie zawyżaniem wartości usług objętych niższą
stawką podatku VAT, narusza przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług, poprzez zaniżenie kwoty podatku VAT który wpłaci na rzecz organu
podatkowego. Narusza także przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu
eliminacji innych wykonawców z postępowania przetargowego. Takie działanie uznać należy
za działanie sprzeczne z prawem oraz naruszające interesy innych przedsiębiorców. Przy
czym nie ma znaczenia, czy mamy do czynienia z ceną składową wynagrodzenia
ryczałtowego czy kosztorysowego. Wykonawca, który w sposób nieuzasadniony manipuluje
ceną w celu zaniżenia należnego podatku VAT, a przez to do nieuzasadnionego obniżenia
ceny swej oferty, popełnia czyn nieuczciwej konkurencji. Oferta takiego wykonawcy w
postępowaniu przetargowym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Wykonawca, który stosuje taką metodę kalkulacji, uzyskuje nieuzasadnioną
przewagę nad innymi wykonawcami. W postępowaniach przetargowych ranking ofert w
zasadzie ustala się na podstawie kwot brutto. A zatem wykonawca, stosujący taką metodę
uzyskuje niższą cenę oferty i ma większe szanse uzyskania zamówienia. Może dojść nawet
do sytuacji, w której oferta wyrażona w kwocie netto, będzie wyższa od ofert pozostałych
wykonawców, natomiast wyrażona w kwocie brutto będzie najniższa".
Odwołujący zwrócił uwagę, że przystępujący usług sprzątania wewnętrznego
i zewnętrznego nie traktuje jako jednego (kompleksowego) świadczenia, do którego niejako
zbiorczo przypisuje i zlicza koszty wykonania - fakt, iż wybrany wykonawca wyodrębnia do
obliczenia ceny ofertowej odpowiednio stawkę podatku VAT 23% i stawkę podatku VAT 8%
świadczy, iż ww. usługi traktuje jako oddzielne zdarzenia gospodarcze, a nie usługę
kompleksową; w ślad za ww. podziałem, treść faktur VAT wybranego wykonawcy będzie
obejmowała dwa różne zdarzenia gospodarcze obłożone różnymi stawkami podatku od
towarów i usług. Oznacza to, że działając zgodnie z przepisami prawa podatkowego wybrany wykonawca powinien był dokonać oddzielnej wyceny ww. zdarzeń.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania żądania wyjaśnień od przystępującego
odwołujący stwierdził, że ceny zaoferowane przez przystępującego są nienaturalne i istotnie
odbiegają od cen zaoferowanych od innych wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu. Uzupełnił, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego dotyczące
zaoferowanej przez niego ceny jednostkowej za usługę sprzątania wewnętrznego nie
usuwają ww. wątpliwości. nie znoszą podejrzenia o manipulację cenową.
Stwierdził, że biorąc pod uwagę, że wobec oferty przystępującego istnieje
podejrzenie, że w celu zaoferowania najniższej ceny obniżył wartość usług opodatkowanych
stawką 23% i podwyższył wartość usług obłożonych stawką VAT 8%, zamawiający
zobowiązany był wątpliwości usunąć. Zdaniem odwołującego podejrzenie o ww. manipulację
nasuwa się w sposób niewymuszony i oczywisty, gdyż cena usług sprzątania zewnętrznego
jest nierynkowa i absurdalnie wysoka, a cena usług sprzątania wewnętrznego jest
symboliczna i określona na poziomie niepokrywającym najniższych kosztów wykonania
świadczenia wobec czego wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej jest co
najmniej przedwczesny.
Podniósł, że zamawiający dokonał wyboru, mimo, że istotne elementy oferty
wybranego wykonawcy wciąż budzą wątpliwości, w tym w szczególności nie ma pewności,
czy złożona przez niego oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, a oświadczenia
dotychczas złożone przez przystępującego wskazują, że nie dokonał prawidłowej wyceny
oferty, a jego zachowanie co najmniej budzi wątpliwości co do zgodności z ustawą
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że zamawiający w toku
postępowanie ww. wątpliwości nie usunął, skutkiem czego uchybił wymogom dotyczącym
należytego i rzetelnego przeprowadzenia postępowania.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych przy piśmie z dnia
22 lipca 2022 r. (wpływ 25 lipca2022 r.) - dokumentów przywołanych w dalszej części
uzasadnienia, odwołania z dnia 18 lipca 2022 r., odpowiedzi zamawiającego na odwołanie
z dnia 27 lipca 2022 r., pisemnego stanowiska przystępującego z dnia 4 sierpnia 2022 r.
wraz z załącznikami, złożonych przez odwołującego na posiedzeniu kalkulacji własnych:
„Wynagrodzenie 2022 z tytułu umowy o pracę z. 7 z”, Wynagrodzenie 2022 z tytułu umowy
o pracę z. 7 w”, Wynagrodzenie 2022 z tytułu umowy o pracę z. 1 z”, Wynagrodzenie 2022
z tytułu umowy o pracę z. 1”, faktury nr 228U002644026572 oraz aneksu nr 4 do umowy
nr 1601-ILZ.260.11.2020.1 z dnia 3 lipca 2020 r. zawartego 27 stycznia 2022 r. pomiędzy
tym zamawiającym a wykonawcami w składzie odwołującego, a także oświadczeń i
stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp (posiada legitymację do wniesienia odwołania), czego ani zamawiający, ani
przystępujący nie kwestionowali.
Zarzut pierwszy - zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą
pomimo, że wybrany wykonawca (przystępujący) na wezwanie, o którym mowa w art. 224
ust. 1 ustawy Pzp nie udzielił wyjaśnień i nie złożył dowodów, które uzasadniają
zaoferowane przez niego ceny i podane koszty, a nadto założona przez wybranego
wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
czym zamawiający naruszył przepis art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia 1 lipca 2022 r. zamawiający skierował do przystępującego „Wezwanie
do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny dla zadań: 1,6,7’: „Wzywamy do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny złożonej oferty w ww. postępowaniu, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
W toku badania ofert pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny, Zamawiający ustalił, że
w: zadaniach:
1. Zadaniu 1, dla jednostek:
1) Drugi Urząd Skarbowy w Opolu, ul. Cementowa 6, 45-358 Opole,
2) Opolski Urząd Celno-Skarbowy w Opolu, ul. Drzymały 22, 45-342 Opole;
3) Opolski Urząd Celno-Skarbowy w Opolu, ul. Grunwaldzka 42, 45-054 Opole.
2. Zadania 7, dla jednostki Zamiejscowy Oddział Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego
w Opolu z siedzibą w Nysie, ul. Otmuchowska 50, 48-300 Nysa.
istotne części składowe ceny ofertowej, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
Dotyczy to ceny za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w ww. obiektach
Zamawiającego.
Świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w ww. obiektach stanowi niespełna 10 %
ogólnej ceny ofertowej, co budzi wątpliwości Zamawiającego i wymaga złożenia wyjaśnień.
W związku z powyższym prosimy o złożenie popartych dowodami wyjaśnień w celu
ustalenia, czy cena istotnej części składowej ceny ofertowej dla ww. zadań jaką jest usługa
sprzątania wewnętrznego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przypominamy, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na Wykonawcy.”
Przystępujący, w piśmie z dnia 5 lipca 2022 r., oświadczył:
1. Na wstępie wskazuję, że w tytule wezwania wskazano na zadania nr 1,6, 7, zaś w
treści wskazano jedynie zadanie nr 1 (3 obiekty) i zadanie nr 7 (jeden obiekt).
2. Cena za świadczenie usług wskazanych w zadania nr 1, 6,7 w tym sprzątania
wewnętrznego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Składając
ofertę wykonawca na zakwestionowane zadania; każde z nich potraktował jako odrębną
całość ekonomiczną. Zarówno specyfikacja warunków zamówienia nie zawiera prawnego
zobowiązania wykonawcy do wskazania jaka część ceny ofertowej - za zadanie - powinna
przypadać na czynności sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego każdego z obiektów;
pozostawiając w tym zakresie swobodę rozdziału oferowanej kwoty dla wykonawcy. Innymi
słowy specyfikacja nie obliguje wykonawcy do potraktowanie czynności sprzątania
wewnętrznego jako ewentualnie odpowiednika czynności sprzątania zewnętrznego; jakieś
jego części lub zobowiązania do zastosowania parytetu, przelicznika, etc. W takim układzie
wykonawca odpowiada jedynie za to aby jego oferta nie odbiegała rażąco od ceny (kwoty)
jaką zamawiający przeznaczył na realizację danego zadania.
3. Oferta wykonawcy za zrealizowanie zadania nr 1 to: 840 718,46 zł brutto. Oferta
wykonawcy stanowi 116% kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na realizację
zadania. Zatem wykonawca za zadanie nr 1 nie zaoferował kwoty, która jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
4. Oferta wykonawcy za zrealizowanie zadania nr 7 to: 365 869,43 zł brutto. Oferta
wykonawcy stanowi 100,5% kwoty przeznaczonej przez wykonawcę na realizację zadania.
Zatem wykonawca za zadanie nr 7 nie zaoferował kwoty, która jest rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
5. (...)
6. Wykonawca bierze udział w przetargach jak i świadczy usługi w podobny sposób
opisane jak w przedmiotowym postępowaniu; nie zawierające nakazu prawnego
stosownego rozdzielenia wartości na poszczególne części składowe wg przyjętej
miary/stosunku/parytetu. Wykonawca fakturuje takie usługi. Wykonawca przedstawia
przykładowe faktury i wnosi o objęcie ich treści tajemnicą przedsiębiorstwa.”
Pismem z dnia 7 lipca 2022 r. „Zawiadomienie o wyniku postępowania dla zadań
1,7,12” zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze w szczególności w zadaniu nr 1 i
7. jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco
niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu.”
W pierwszej kolejności analizy wymaga treść wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny dla zadania nr 1 i 7 z dnia 1 lipca 2022 r., skierowanego przez zamawiającego do
przystępującego (czego oczekiwał zamawiający ?), w drugiej kolejności odpowiedzi
przystępującego z dnia 5 lipca 2022 r. na to wezwanie (czy i jakich informacji, wyjaśnień
udzielił przystępujący, czym je poparł ?), a następnie ocena, czy udzielając odpowiedzi o
takiej treści przystępujący uczynił zadość oczekiwaniom zamawiającego.
Jest to niezbędne w celu stwierdzenia czy przystępujący, poprzez złożone
wyjaśnienia (i dowody) obalił (albo nie) domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej,
powstałe w wyniku skierowanego wezwania. Stwierdzenie bowiem, że odwołujący
domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej nie obalił (po myśli przepisu art. 224 ust. 5
ustawy Pzp „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy”) oznacza obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty
odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem wobec braku wyjaśnień (wezwany
wykonawcy nie udzielił wyjaśnień w ogóle albo nie są one adekwatne, stanowiąc jedynie
odpowiedź stricte formalną) albo wobec tego, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Przechodząc do analizy treści wezwania zamawiającego z 1 lipca 2022 r. stwierdzić
należy:
1. zamawiający domagał się wyjaśnień co do istotnych części składowych ceny ofertowej
w zadaniu nr 1 i 7, uznając za istotne części składowe ceny za świadczenie usług
sprzątania wewnętrznego w obiektach z zadań nr 1 i 7 („W toku badania ofert pod kątem
wystąpienia rażąco niskiej ceny, Zamawiający ustalił, że w zadaniach: Zadaniu 1 (...)
Zadaniu 2 (...) istotne części składowe ceny ofertowej, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia. Dotyczy to ceny za świadczenie usług sprzątania
wewnętrznego w ww. obiektach Zamawiającego.”,
2. wątpliwości zamawiającego co do rażąco niskiego charakteru cen za świadczenie usług
sprzątania wewnętrznego w obiektach z zadań nr 1 i 7 powstały ze względu na fakt, że
ceny te nie osiągnęły nawet poziomu 10% ceny ofertowej („Świadczenie usług sprzątania
wewnętrznego w ww. obiektach stanowi niespełna 10% ogólnej ceny ofertowej, co budzi
wątpliwości i wymaga złożenia wyjaśnień”,
3. zamawiający oczekiwał złożenia wyjaśnień popartych dowodami [„(...) prosimy o
złożenie popartych dowodami wyjaśnień w celu przy czym - co wynika z części
wstępnej wezwania („Wzywamy do złożenia wyjaśnień (...) w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”) i pkt. 1
powyżej - zamawiający oczekiwał dowodów w zakresie wyliczenia ceny za świadczenie
usług sprzątania wewnętrznego w ww. zadaniach.
Innymi słowy, w odniesieniu do zadania nr 1 i 7 zamawiający za niezbędne uznał, aby
przystępujący złożył wyjaśnienia, w tym dowody w zakresie wyliczenia podanych
w Formularzu cenowym przystępującego cen za usługi sprzątania wewnętrznego dla
poszczególnych obiektów z tych zadań.
Przechodząc do analizy treści odpowiedzi przystępującego z 5 lipca 2022 r.
stwierdzić bezwzględnie należy, że przystępujący nie zaprezentował żadnych wyliczeń - ani
co do cen z zadania nr 1 i zadania nr 7, traktowanych przez siebie „jako odrębna całość
ekonomiczną”, ani co do cen za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w zadaniu nr 1
lub 7 (jak oczekiwał zamawiający w wezwaniu), poprzestając na ogólnym wskazaniu, że
SWZ pozostawiła wykonawcom swobodę „rozdziału oferowanej kwoty” stąd powyższe
podejście do zadań oraz wskazaniu relacji całkowitej ceny ofertowej przystępującego w
zadaniu nr 1 i 7 do „kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na realizację zadania”.
Żadnych wyliczeń co do cen zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu nie zawierają
także - z oczywistych względów - załączone przez przystępującego do pisma z 5 lipca 2022
r. „przykładowe faktury” dotyczące usług świadczonych dla innych podmiotów (Wspólnot
Mieszkaniowych z terenu Częstochowy)
Przystępujący nie zakwestionował treści wezwania zamawiającego toteż należy
przyjąć, że nie kwestionował ani prawa zamawiającego do badania rażąco niskiego
charakteru istotnych części składowych ceny ofertowej, ani narzuconego przez
zamawiającego sposobu wykazania, że ceny usług sprzątania wewnętrznego obiektów w
zadaniu nr 1 i 7 nie są rażąco niskie (poprzez złożenie dowodów w zakresie wyliczenia tych
cen jako istotnych części składowych).
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że niezrozumiałym jest podkreślanie
przez zamawiającego, że to całościowa cena ofertowa winna być badana pod kątem jej
rażąco niskiego charakteru w sytuacji, gdy skierował do przystępującego wezwanie
referujące do istotnej części składowej ceny ofertowej w zadaniu nr 1 i 7 i to przy braku
ustawowego obowiązku kierowania takiego wezwania (brak progu 30%).
Informacje, jakich udzielił przystępujący co do swojego podejścia do cen
w poszczególnych zadaniach („odrębna całość ekonomiczna’), abstrahując nawet od
dywagacji na temat tego, co w istocie za sformułowaniem tym się kryje (zwłaszcza
w kontekście oświadczenia przystępującego z rozprawy, że „kalkulując koszty sprzątania
wewnętrznego w skali miesiąca ujął je odpowiednio do wymagań SWZ i wynik swoich
wyliczeń zaprezentował wyłącznie w pozycji dotyczącej usługi sprzątania wewnętrznego”)
mogły stanowić co najwyżej punkt wyjścia (wstęp) do dalszych, rzeczywiście oczekiwanych
przez zamawiającego wyjaśnień, wyliczeń, których jednak przystępujący nie udzielił i nie
zaprezentował.
W ocenie składu orzekającego Izby powyższe przesądza o konieczności uznania, że
pismo przystępującego z 1 lipca 2022 r. - profesjonalnego wszak uczestnika postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego nie stawowi adekwatnej odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z 5 lipca 2022 r., nie stanowi wyjaśnień, poddających się ocenie pod kątem
konkretnych, wycenionych kosztów czynności, narzędzi czy środków, tym samym nie
usuwając wątpliwości co do rażąco niskiego charakteru istotnej części składowej ceny
ofertowej, tj. ceny za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w zadaniach nr 1 i 7.
Uzupełniająco, za odwołującym, stwierdzić należy, że „Wyjaśnienia ww. wykonawcy
nie zawierają także jakiejkolwiek informacji o specyficznych i właściwych dla niego
okolicznościach umożliwiających obniżenie ceny za sprzątanie wewnętrzne aż do poziomu
wskazanego w ofercie.’ (str. 11 pierwszy akapit odwołania). Wezwanie zamawiającego do
złożenie wyliczenia cen świadczenia usług sprzątania wewnętrznego nie wymagało
odrębnego wskazania, aby przystępujący ujął specyficzne dla niego okoliczności (za takie
przystępujący uznawał dofinansowanie z tytułu zatrudniania osób niepełnosprawnych),
ponieważ oczywistym jest, że - o ile takie okoliczności występują - znajdą odzwierciedlenie
w kalkulacji wykonawcy.
Zamawiającego zaniechał zatem odrzucenia oferty przystępującego na podstawie
art. 224 ust. 6 jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem wobec braku wyjaśnień (i
dowodów).
Zarzut drugi - zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy pomimo, że jego
oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na
przeniesieniu kosztów wykonania usług sprzątania na terenach wewnętrznych do kosztów
wykonania usług sprzątania na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia
wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia wysokości
ceny ofertowej, czym zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 i 17
ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp brzmi: „W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń.”
Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 7 „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (.)
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”
Zgodnie zaś z przepisem art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp „Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”
oraz „Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”
W toku badania i oceny ofert zamawiający nie żądał od przystępującego żadnych
wyjaśnień co do relacji cen zaoferowanych za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego
do cen zaoferowanych za świadczenie usług sprzątania na zewnątrz.
Wezwanie zamawiającego z dnia 1 lipca 2022 r. dotyczyło wyłącznie wysokości cen
za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w kontekście podejrzenia ich rażąco
niskiego charakteru (o czym była mowa w ramach zarzutu pierwszego). I choć w samym
wezwaniu zamawiający wskazał, że ceny za usługi sprzątania wewnętrznego stanowią
niespełna 10% ogólnej ceny ofertowej to jednak, co wynika z analizy treści wezwania
zamawiającego w ramach zarzutu pierwszego, to nie kwestia relacji cen za świadczenie
usług sprzątania wewnętrznego do cen zaoferowanych za świadczenie usług sprzątania na
zewnątrz stanowiła przedmiot wezwania.
Powyższe oznacza, że ocenę działań przystępującego można oprzeć jedynie na
treści oferty przystępującego w zadaniu nr 1 i 7.
Analiza treści oferty przystępującego w powiązaniu z ofertami innych wykonawców
(w zakresie zaoferowanych cen) doprowadziła odwołującego do wskazania (czego
zamawiający i przystępujący nie kwestionowali): „ceny za sprzątanie wewnętrzne są niższe
o 23,53 % (zad. 1) 24,46 % (zad. 7) od średniej arytmetycznej wszystkich ofert. Ceny za
sprzątanie zewnętrzne są natomiast wyższe o 870,43% (zad. 1) 722,73 % (zad. 7)
od ww. średniej” (str. 20 pkt. 2.5. odwołania).
W ocenie składu orzekającego Izby konstatacja, że ceny ofertowe sprzątania
wewnętrznego u przystępującego osiągają wskazane powyżej poziomy nie oznacza
automatycznie, że ceny te są rażąco niskie (nie jest to nawet poziom obligujący
zamawiającego do wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy
Pzp).
W przedmiotowej sprawie, w konsekwencji braku adekwatnych do wezwania
zamawiającego wyjaśnień przystępującego (o czym mowa w ramach zarzuty pierwszego)
brak jest jakichkolwiek informacji, które by można - w ramach badania odrębnej przesłanki
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - przyjąć.
Innymi słowy, fakt, że przystępujący nie obalił domniemania zaoferowania ceny
rażąco niskiej za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w żadnej mierze „nie
przybliża’ do poznania, w jaki sposób przystępujący kalkulował te ceny.
W ocenie skład orzekającego dostrzeżona przez odwołującego „reguła’ (str. 20 pkt
2.6. odwołania), iż u przystępującego wielokrotnie tańsza jest cena za sprzątanie budynków
wewnątrz niż na zewnątrz (czego zamawiający i przystępujący nie kwestionowali), przy
braku informacji co do wyliczenia cen za sprzątanie wewnętrzne (nie odbiegających o 30%
albo więcej od cen innych wykonawców) oraz braku informacji co do wyliczenia cen za
sprzątanie zewnętrzne (w tym co do poziomu założonego zysku) pozostawia otwartym
pytanie czy rzeczywiście mamy do czynienia z zaniżeniem cen za usługi wewnętrzne przy
jednoczesnym „drastycznym zawyżeniu cen za sprzątanie zewnętrzne’ (str. 21 pkt 2.7.
zdanie pierwsze odwołania). Może być bowiem i tak, że mamy do czynienia z prawidłową
wyceną za usługi wewnętrzne i „jedynie’ wysoką (wynikającą z dotychczasowych
doświadczeń wykonawcy, prezentowanych przez przystępującego na rozprawie) wyceną za
usługi zewnętrzne.
Istnienie wątpliwości, które nie zostały rozwiane stanowi przeszkodę w odrzuceniu
oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Sam odwołujący wyartykułował wątpliwości co do działań przystępującego,
zaznaczając, że odpowiedź przystępującego z dnia 5 lipca 2022 r. jedynie „sugeruje (...), że
ustalając cenę nie uwzględnił rzeczywistych kosztów wykonania usługi na danym obiekcie,
ale koszty dowolnie przesuwał zarówno pomiędzy usługami jak i obiektami’ (str. 21 pkt 2.7.
zdanie drugie odwołania).
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że brak jest
wystarczających podstaw do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp.
Zarzut trzeci - zaniechania wezwania wybranego wykonawcy do udzielenia
wyjaśnień dotyczących podstaw, przyczyn oraz zgodności z prawem występującej w cenie
ofertowej proporcji pomiędzy stawką podatku VAT 23% a 8%, celem wykluczenia podstaw
do odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej manipulację cenową, polegającą na
kreowaniu ceny:
>
w oparciu o znacznie zaniżone koszty usług sprzątania powierzchni wewnętrznych,
objętych stawką podatku VAT 23%, tj. w oparciu o cenę, która nie pokrywają realnych
kosztów i nie zawiera zysku, lecz zawierają znaczną stratę,
>
w oparciu o znacznie zawyżone ceny usług utrzymania powierzchni zewnętrznych
objętych obniżoną stawką podatku VAT, tj. 8%, na które to usługi przerzucono
większą część kosztów usług sprzątania powierzchni wewnętrznych którą to
manipulacja jest kwalifikowana jako czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż służy
osiągnięciu sprzecznej z prawem korzyści w przetargu, polegającej na bezprawnym
zaniżeniu kwoty podatku VAT i w konsekwencji łącznej ceny oferty,
potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Jak wskazano w odniesieniu do zarzutu drugiego w toku badania i oceny ofert
zamawiający nie żądał od przystępującego żadnych wyjaśnień co do relacji cen
zaoferowanych za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego do cen zaoferowanych za
świadczenie usług sprzątania na zewnątrz.
Zbadanie istnienia podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z zastosowaniem
przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, uwzględniając stan faktyczny rozpoznawanej przez
skład orzekający Izby sprawy, z przyczyn wskazanych w ramach zarzutu drugiego
wymagałoby umożliwienia przystępującemu odniesienia się do budzących wątpliwości,
tj. wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp.
Skład orzekający Izby odstąpił od nakazania zamawiającemu skierowania takiego
wezwania do przystępującego wobec nakazania odrzucenia oferty przystępującego na
podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Zarzut wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu
i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, która jest ofertą ważną
i niepodlegającą odrzuceniu a nadto zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów
ustalonych w postępowaniu.
W konsekwencji uznania, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
przystępującego (zarzut pierwszy) skład orzekający uznał także, że zamawiający
niezasadnie, z naruszeniem art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp dokonał wyboru oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej. Nie może bowiem zostać poddana ocenie
z zastosowaniem ustanowionych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, a tym bardziej
wybrana oferta podlegająca odrzuceniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 2) lit. a i b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ..............................................
KIO 1883/22