Sygn. akt: KIO 1879/22
WYROK
z dnia 12 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Protokolant: Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia UNRAVEL Sp. z o.o. z siedzibą w Gozdowie
oraz NOVAGO Złotów Sp. z o.o. z siedzibą w Złotowie w postępowaniu prowadzonym
przez Miejski Zakład Oczyszczania w Wołominie Sp. z o.o. z siedzibą w Wołominie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia Z. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe
i Handel Z. D. w Tłuszczu oraz CHEMEKO - SYSTEM Sp. z o.o. Zakład Gospodarowania
Odpadów z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 769 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...................................
Sygn. akt: KIO 1879/22
Zamawiający - Miejski Zakład Oczyszczania w Wołominie Sp. z o.o. z siedzibą
w Wołominie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego na odbiór i zagospodarowanie niesegregowanych odpadów
komunalnych o kodzie 20 03 01 z Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Wołominie Sp. z o.o.
(znak postępowania: ZP/1/2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 lutego 2022 r. pod numerem nr 2022/S 033-084928.
W dniu 17 lipca 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
UNRAVEL Sp. z o.o. z siedzibą w Gozdowie oraz NOVAGO Złotów Sp. z o.o. z siedzibą
w Złotowie [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 2 i art. 114 ustawy Pzp poprzez
uznanie, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b SWZ, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego;
2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp polegające na wyborze oferty Konsorcjum, pomimo że nie
była to oferta najkorzystniejsza spośród złożonych ofert, które nie powinny podlegać
odrzuceniu, bowiem Odwołujący zaproponował cenę najniższą, wobec czego jego oferta
powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3. wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Wykonawcy przedstawili stan faktyczny sprawy, brzmienie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b SWZ oraz
uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazali, że w ich ocenie Zamawiający nie miał podstaw do uznania, iż
załączone do oferty pozwolenie zintegrowane nie obejmuje swą treścią zezwolenia na
zbieranie odpadów o kodzie 20 03 01. Uzasadniali, że warunki udziału w postępowaniu
określone w Rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b SWZ zobowiązujące Wykonawcę do „posiadania
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile nie
wynika to z odrębnych przepisów” odwołują się wprost do art. 27 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach (dalej: „u.o.”). Zgodnie z art. 27 ust. 2 ww. ustawy, wytwórca odpadów
lub inny posiadacz odpadów może zlecić wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami
wyłącznie podmiotom, które posiadają:
1) zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów, lub
2) koncesję na podziemne składowanie odpadów, pozwolenie zintegrowane, decyzję
zatwierdzającą program gospodarowania odpadami wydobywczymi, zezwolenie na
prowadzenie obiektu unieszkodliwiania odpadów wydobywczych lub wpis do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości - na podstawie odrębnych przepisów.
Z kolei art. 45 ust. 1 pkt 4 u.o. wskazuje wprost, iż z obowiązku uzyskania
odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów
zwalnia się podmiot obowiązany do uzyskania pozwolenia zintegrowanego, o którym mowa
w ustawie Prawo ochrony środowiska (dalej: „p.o.ś”). Wyjątek ten dotyczy zatem pozwoleń
zintegrowanych w rozumieniu p.o.ś. Stosownie do art. 201 ust. 1 p.o.ś. pozwolenia
zintegrowanego wymaga prowadzenie instalacji, której funkcjonowanie, ze względu na
rodzaj i skalę prowadzonej w niej działalności, może powodować znaczne zanieczyszczenie
poszczególnych elementów przyrodniczych albo środowiska jako całości. Jeżeli na
przetwarzanie odpadów wymagane jest pozwolenie zintegrowane, to zrozumiałe jest, że
ustawodawca nie wymaga odrębnego zezwolenia przewidzianego w ustawie o odpadach.
(tak: Danecka Daria, Radecki Wojciech, Ustawa o odpadach. Komentarz, wyd. V, LEX
2022).
Co istotne, z treści art. 45 ust. 1 pkt 4 u.o. wynika, że z obowiązku uzyskania
zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów podmiot
posiadający pozwolenie zintegrowane jest co do zasady zwolniony. Jednocześnie zgodnie
z art. 202 ust. 4 p.o.ś. w pozwoleniu zintegrowanym określa się warunki wytwarzania
i sposoby postępowania z odpadami na zasadach określonych w przepisach ustawy
o odpadach, niezależnie od tego, czy dla instalacji wymagane byłoby, zgodnie z tymi
przepisami, uzyskanie pozwolenia na wytwarzanie odpadów. Innymi słowy, w pozwoleniu
zintegrowanym określa się więc również sposoby postępowania z odpadami, a więc warunki
zbierania odpadów oraz ich przetwarzania w zakresie objętym zezwoleniami z ustawy
o odpadach. Z tego właśnie względu posiadacz pozwolenia zintegrowanego nie musi
występować o osobne zezwolenia na zbieranie i (lub) przetwarzanie odpadów (tak: Rakoczy
Bartosz (red.), Ustawa o odpadach. Komentarz). Dodatkowo, w kontekście pozwolenia
zintegrowanego, należy zauważyć także, że zgodnie z postanowieniami art. 202 ust. 4 p.o.ś.
w zakresie gospodarki odpadami, oprócz postanowień, jakie zawierałyby klasyczne decyzje
sektorowe na korzystanie ze środowiska, postanowienie zintegrowane będzie zawierało
postanowienia, jakie w przypadku innych podmiotów (niezobowiązanych do posiadania
pozwolenia zintegrowanego) znalazłyby się w zezwoleniach na prowadzenie określonych
rodzajów działalności. Przykładem tego typu rozwiązania jest konieczność ujęcia
w pozwoleniu zintegrowanym sposobów postępowania z wytworzonymi odpadami, których
prowadzenie zgodnie z ustawą o odpadach mogłoby wymagać oddzielnej decyzji
administracyjnej. Jeżeli jednak następuje to w ramach instalacji objętej pozwoleniem
zintegrowanym, taka konieczność nie będzie występowała, gdyż rozwiązania stanowiące
jego podstawę zgodnie z art. 202 ust. 4 p.o.ś. znajdą się w pozwoleniu zintegrowanym (tak:
Gruszecki Krzysztof, Prawo ochrony środowiska. Komentarz, wyd. V).
W związku z powyższym zauważyć należy, że czynność Zamawiającego polegająca
na odrzuceniu oferty Odwołującego była bezpodstawna, bowiem jak wynika z przywołanych
przepisów i ich analizy, załączone do oferty pozwolenie zintegrowane jest decyzją regulującą
gospodarowanie odpadami, a w tym przetwarzanie i zagospodarowanie odpadów o kodzie
20 03 01. Działalność Członka Konsorcjum - spółki NOVAGO Złotów sp. z o. o. prowadzona
jest na podstawie pozwolenia zintegrowanego, a nie zezwolenia na przetwarzanie, a to
z tego względu, iż podmiot ten prowadzi instalację wymienioną w rozporządzeniu Ministra
Środowiska z dnia 27 sierpnia 2014 r. w sprawie rodzajów instalacji mogących powodować
znaczne zanieczyszczenie poszczególnych elementów przyrodniczych albo środowiska jako
całości. Istotnym jest, że Członek Konsorcjum nie posiada odrębnego zezwolenia na
zbieranie odpadów o kodzie 20 03 01, bowiem zgodnie z art. 23 ust. 2 pkt 5 u.o. zakazuje się
ich zbierania poza miejscem wytwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych. Natomiast skoro posiadane przez ten podmiot pozwolenie zintegrowane
przewiduje możliwość magazynowania odpadów o kodzie 20 03 01 przed ich
przetworzeniem, to na jego podstawie Odwołujący ma również uprawnienia do prowadzenia
zbierania odpadów.
W konsekwencji wskazać należy, że załączone do oferty Odwołującego pozwolenie
zintegrowane pozwala na zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 03 01 w sposób
kompleksowy i zgodny z celem Zamawiającego. Nie jest konieczne wyszczególnienie
działalności polegającej na zbieraniu odpadów o kodzie 20 03 01, skoro aby odpady te
poddać przetwarzaniu i kompleksowemu zagospodarowaniu, należy je uprzednio zebrać.
Na marginesie Odwołujący wskazali, że w uzasadnieniu zaskarżonej czynności
Zamawiający powołał się na dane podane w rejestrze BDO. Z powszechnie dostępnych
informacji wynika, iż system BDO nie jest jeszcze w pełni gotowy do obsługi przedsiębiorców
i urzędów. Jednym z istotniejszych problemów, który dotyczy zarówno przedsiębiorców, jak
i urzędów, jest brak widoczności załączników dodawanych w systemie BDO. Zawarte
w rejestrze BDO informacje w znacznej mierze są nieaktualne, błędne lub nie odpowiadają
rzeczywistemu stanowi faktycznemu. W związku z tym podkreślenia wymaga fakt, że
Zamawiający w pierwszej kolejności swoje rozstrzygnięcie winien oprzeć na przepisach
prawa oraz treści pozwolenia zintegrowanego Odwołującego, a nie na skróconej informacji
ujawnionej w rejestrze BDO, która z wysokim prawdopodobieństwem jest niepełna i wadliwa.
Reasumując wskazali, iż nie sposób zgodzić się z tym, że Odwołujący nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu. Wręcz przeciwnie - w świetle treści załączonego do
oferty pozwolenia zintegrowanego oraz złożonych przez Odwołujących wyjaśnień nie sposób
było uznać, że nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b SWZ.
W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący
wskazali, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
polegającego na wyborze oferty Konsorcjum firm: Usługi Transportowe i Handel Z. D. (Lider
Konsorcjum), Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów (Partner
Konsorcjum), pomimo że nie była to oferta najkorzystniejsza spośród złożonych ofert, które
nie powinny podlegać odrzuceniu, bowiem Odwołujący zaproponował cenę najniższą, wobec
czego jego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Uzasadniali, że Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu wybrał ofertę Konsorcjum, które zaproponowało
zrealizowanie zamówienia za łączną kwotę 7.128.000,00 zł. Natomiast Odwołujący złożyli
ofertę na wykonanie przedmiotowego zadania opiewającą na kwotę 6.847.200,00 zł.
Zaproponowana przez Odwołujących cena była więc o 280.800,00 zł niższa niż oferowana
przez Konsorcjum. Skutkiem nieuzasadnionego odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołujących, Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum firm Usługi
Transportowe i Handel Z. D. i Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania
Odpadów. Odwołujący podkreślali, że oferta Konsorcjum nie byłaby uznana za
najkorzystniejszą, gdyby oferta złożona przez Odwołujących nie została odrzucona.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 sierpnia 2022 r. wniósł
o oddalenie odwołania, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego oraz dopuszczenie dowodów załączonych do odpowiedzi na
odwołanie, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności
wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym.
Zamawiający wskazał, iż zarzut jest spóźniony na tym etapie postępowania,
ponieważ sprowadza się do zakwestionowania postawionego przez Zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu, dotyczącego posiadania stosownych uprawnień do prowadzenia
określonej działalności. Uzasadniał, że Odwołujący na etapie po wszczęciu postępowania
ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 11 lutego 2022 r. mógł skutecznie zakwestionować
wskazany warunek oraz sposób jego spełnienia, a uprawnienie to przestało istnieć w dniu 22
lutego 2022 r. Na obecnym etapie postępowania próba wskazania, że Zamawiający błędnie
sformułował sposób spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest co najmniej spóźniona
i z całą pewnością bezskuteczna. Stwierdzić należy, że wykonawca będący profesjonalistą
mógł podważyć za pomocą środków ochrony prawnej w ustawowym terminie czynność
Zamawiającego dotyczącą określenia ww. warunków udziału w postępowaniu. Brak
uprzedniego wzruszenia omawianego warunku udziału w postępowaniu na obecnym etapie
postępowania skutkuje jego wiążącym charakterem. Tym samym Zamawiający po otwarciu
ofert nie mógł odstąpić od określonego w specyfikacji warunków zamówienia sposobu
weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawcy.
Jednocześnie Odwołujący w swoim Odwołaniu próbuje wykazać, że skoro
Zamawiający dopuścił na etapie warunków udziału w postępowaniu legitymowanie się
pozwoleniem zintegrowanym/pozwoleniem wydanym na podstawie przepisów ustawy z dnia
27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2021 r. poz. 1973 z późn. zm.)
uwzględniające warunki zezwolenia na przetwarzanie odpadów zmieszanych na poziomie
rocznym nie mniejszym niż 6500 Mg to automatycznie, poprzez przedłożenie pozwolenia
zintegrowanego, ze względu na rangę i specyfikę wskazanego pozwolenia nastąpi całkowite
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej
KIO, postanowienia SWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem.
Muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości na tym tle muszą być
rozstrzygane na korzyść wykonawców. Obowiązek takiego sformułowania i tłumaczenia
postanowień SWZ ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (por. wyrok KIO z 13 kwietnia 2018 r. sygn. akt: KIO 579/18). Zamawiający
przywołał treść art. 112 ust. 1 ustawy Pzp i uzasadniał, że określając warunki udziału
w postępowaniu, powinien je określić w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Celem postawienia warunków udziału w postępowaniu i odpowiedniego ich opisania jest
bowiem wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Dlatego
też Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest dokonać
tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie wszyscy wykonawcy, lecz
jedynie tacy, którzy swoimi właściwościami gwarantują pewność rzetelnego i prawidłowego
wykonania zamówienia. Swoboda Zamawiającego w określaniu warunków udziału
w postępowaniu doznaje jednak ograniczenia. Granice tej swobody wyznacza art. 16 ustawy
Pzp i wyrażona w art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zasada proporcjonalności. Proporcjonalność
należy rozumieć jako zakaz ustanawiania wymogów nadmiernie wygórowanych,
eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga bowiem
wyważenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i umożliwienia dostępu do tego
zamówienia szerokiej grupie wykonawców.
Odwołujący nie kwestionuje, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przedłożył decyzję Marszałka Województwa Wielkopolskiego z dnia
9 marca 2016 r. znak DSR-II-2.7222.54.2015 udzielającą wykonawcy pozwolenia
zintegrowanego mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych
w Stawnicy, gm. Złotów, oraz decyzję z dnia 7 lutego 2018 r. znak DSR-II-2-7222.68.2017
zmieniającą ww. decyzję z dnia 9 marca 2016 r., w taki sposób, że pozwolenie zintegrowane
udzielone spółce zaczęło obejmować również zezwolenie na przetwarzanie odpadów
i wytwarzanie odpadów, ale nie obejmuje zbierania odpadów. Odwołujący jednak próbuje
wykazać, że „załączone do oferty pozwolenie zintegrowane jest decyzją regulującą
gospodarowanie odpadami, a w tym przetwarzanie i zagospodarowanie odpadów o kodzie
20 03 01”. Jednocześnie pomija fakt, że wskazane pozwolenie jest alternatywnym
spełnieniem warunku z rozdziału V pkt 1 ppkt 2 lit. a SWZ i w żaden sposób nie jest
powiązane z warunkiem udziału wskazanym w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b SWZ. Wskazane
powyżej cechy, jak również fakt, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione
łącznie, były i są oczywiste dla wszystkich wykonawców - profesjonalistów w branży. Próby
odmiennej interpretacji warunku dokonywane przez Odwołującego są próbą udowodnienia
istnienia interesu prawnego i faktycznego w uzyskaniu zamówienia.
Przedmiotem sporu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym jest to, czy
Zamawiający po otwarciu ofert może dokonać zmiany sposobu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, jeżeli każdy z wykonawców dysponuje odmiennymi decyzjami/
zezwoleniami w zakresie przetwarzania odpadów. Odwołujący jak i Zamawiający zgodnie
potwierdzają, że aby przetwarzać odpady należy posiadać zezwolenie, które określa
warunki, na jakich taką działalność można prowadzić. Ustawa o odpadach określa przypadki,
w których podmioty są zwolnione z obowiązku uzyskania zezwolenia na przetwarzanie
odpadów, są to m.in. podmioty zobowiązane do uzyskania pozwolenia zintegrowanego, które
obejmuje przetwarzanie odpadów, jak również podmioty, które posiadają pozwolenie na
wytwarzanie odpadów (obejmujące zbieranie lub przetwarzanie odpadów). Zamawiający
podkreśla, że po upływie terminu składania ofert nie może zmienić treści warunku
i dokonywać jego rozszerzającej lub zawężającej interpretacji. Niemniej jednak w niniejszym
przypadku powyższa reguła oznacza to, że zamawiający nie może po otwarciu ofert
twierdzić, że dopuszczalne jest wykazanie spełnienia warunku w sposób wynikający ze
specyfiki sposobu spełnienia świadczenia. Przyjęcie argumentów Odwołującego (czego
Zamawiający nie dopuszcza) w powyższych okoliczności oznacza jednocześnie, że
Zamawiający narusza zasady wynikające z art. 16 ustawy Pzp przez zmianę treści warunku
w odniesieniu tylko do jednego wykonawcy i to już po otwarciu ofert, zawężając tym samym
konkurencję i uniemożliwiając złożenie ofert innym wykonawcom, którzy przy tak (wprost)
sformułowanym warunku mogliby również chcieć złożyć ważne oferty. Wskazane powyżej
cechy warunku sformułowanego w takim brzmieniu były jasne i nie budziły wątpliwości wśród
wykonawców - profesjonalistów w branży. Zachowanie Odwołującego stoi więc
w sprzeczności z tym, jak warunek udziału w postępowaniu rozumieli inni wykonawcy.
Zasadne jest zatem twierdzenie, że w przypadku, gdyby Zamawiający przychylił się do
argumentacji Odwołującego mielibyśmy do czynienia de facto ze zmianą treści warunku
udziału w postępowaniu.
Niezależnie od opisanych powyżej okoliczności wskazujących na to, że przedmiotowy
warunek nie budzi i nie powinien budzić wątpliwości interpretacyjnych, Zamawiający
wskazuje, że dokonana przez Odwołującego wykładnia tego warunku jest sprzeczna
z dyrektywami wykładni oświadczeń woli. Zamawiający wskazał, że warunki udziału
w postępowaniu stanowią element SWZ, którego zapisy stanowią oświadczenie woli
zamawiającego, a zatem powinny one podlegać wykładni, przy zastosowaniu reguł
wynikających z przepisu art. 65 KC.
Abstrahując od prawidłowości opisu ww. warunków udziału w postępowaniu
zauważyć należy, że jego konstrukcja wskazywała, że wykonawca winien dysponować
zezwoleniem na przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
o kodzie 20 03 01, przy czym Zamawiający zastrzegł, że uzna warunek posiadania
zezwolenia na przetwarzanie odpadów za spełniony również w przypadku, gdy wykonawca
posiada pozwolenie zintegrowane.
Tym samym rację ma Zamawiający, że pozwolenia zintegrowanego na przetwarzanie
odpadów należy traktować jako alternatywę tylko wobec zezwolenia na przetwarzanie
odpadów w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nie wobec
warunku dotyczącego decyzji w zakresie zbierania odpadów. Zamawiający skonstruował
warunek wskazany w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. a, w sposób który dopuszczał alternatywną
metodę jego spełnienia. Natomiast w przypadku warunków wskazanych w rozdziale V pkt 1
ppkt 2 lit. b i c wskazanego rozdziału nie przewidziano możliwości ich spełnienia w sposób
alternatywny. Transparentność, rzetelność oceny i równe traktowanie wykonawców wymaga,
aby weryfikacja spełnienia warunków udziału w postępowaniu następowała przez pryzmat
literalnej treści SWZ i dogłębnej analizy dokumentacji złożonej przez wykonawcę
wezwanego do przedłożenia dokumentów podmiotowych.
Zamawiający wskazał, że na etapie badania i oceny ofert zobowiązany był
zweryfikować, czy Wykonawcy legitymują się na dzień złożenia ofert stosownymi decyzjami
obejmującymi wszystkie czynności związane z gospodarowaniem odpadami ujęte
w warunkach udziału w postępowaniu. Odróżnić należy etap weryfikacji podmiotowej
wykonawcy dokonywany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w ramach którego Zamawiający bada spełnianie przez wykonawców zdolności do należytej
realizacji przedmiotu zamówienia od etapu realizacji zamówienia. Zamawiający nie
kwestionuje, że regulacje wskazane przez Odwołującego pozwalają mu świadczyć zgodnie
z przepisami usługi stanowiące przedmiot zamówienia, jednakże Zamawiający nie może
uznać, by Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że w zakresie zarzutów dotyczących
nieprawidłowego badania i oceny ofert, Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego
unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, nawet jeśli taki obowiązek nie
wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego, a termin na
skorzystanie ze środków ochrony prawnej jeszcze nie upłynął, jeśli dostrzeże, że dokonał
wyboru oferty z naruszeniem przepisów ustawy. Takie uprawnienie wynika z faktu, że
czynności zamawiającego podejmowane w postępowaniu powinny zmierzać do udzielenia
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa zamówień
publicznych. Potwierdza to min. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia 2012 r.,
KIO 104/12 oraz wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2011 r., KIO 2535/11. Nie można również
odmówić Zamawiającemu - gospodarzowi postępowania o udzielenie zamówienia - prawa do
samokontroli podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia czynności.
Jednocześnie argumentacja o 7 dniowym terminie ponownego badania ofert jako zbyt
krótkim terminie procedowania nie znajduje pokrycia w żadnym przepisie czy wyroku.
Doświadczenie Zamawiającego wskazuje, że badanie i ocena ofert (w zależności od ich
ilości) może trwać 2 dni lub nawet 60 dni, nie ma tutaj ustalonego wzorca postępowania.
Zamawiający wskazuje, że wbrew twierdzeniom Odwołującego czynności podjęte w wyniku
autokontroli, o których powiadomiono wykonawców w dniu 6 lipca 2022 r., nie były tożsame
z dotkniętymi błędami czynnościami, o których powiadomiono wykonawców w dniu
29 czerwca 2022 r., choć działania Zamawiającego podjęte w wyniku autokontroli również
skutkowały wyborem jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Transportowe i Handel Z. D. oraz
Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów.
Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu nierzetelność dokonanych czynności
poprzez dodatkową weryfikację spełnienia warunku udziału w rejestrze BDO. Wskazać
należy, że działanie takie powinno być ocenione jako przejaw należytej staranności
Zamawiającego, który szczegółowo i wnikliwie dokonał oceny spełnienia przez
Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Co więcej, o starannym i rzetelnym badaniu
ofert przez Zamawiającego świadczy także okoliczność wezwania Odwołującego w dniu 27
maja 2022 r. do uzupełnienia złożonych dokumentów podmiotowych. Zamawiający dogłębnie
i wnikliwe przeanalizował złożone w postępowaniu oferty i dokonał wyboru najkorzystniejszej
w oparciu o zasady określone w specyfikacji warunków zamówienia i przepisach ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie może dokonywać jakichkolwiek zmian SWZ
po terminie otwarcia ofert. Zamawiający przywołał wyrok NSA w Warszawie z dnia 11
października 2016 r. sygn. akt II GSK 2382/15 i uzasadniał, że dokonywanie modyfikacji
SWZ, której celem jest przekazanie wszelkich informacji niezbędnych do złożenia oferty, po
upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalne i niewątpliwie wystarczające do
formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528
pkt 3 ustawy Pzp w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum. Zamawiający stał na
stanowisku, że zarzut jest spóźniony na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia, ponieważ sprowadza się do zakwestionowania postawionego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania stosownych
uprawnień do prowadzenia określonej działalności.
Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W ocenie Izby z lektury odwołania jednoznacznie wynika, iż w ramach środków
ochrony prawnej Odwołujący podważał czynność Zamawiającego z dnia 6 lipca 2022 r.
polegającą na odrzuceniu oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy
Pzp z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b SWZ, a nie sposób opisu tego warunku. Powyższe
potwierdza także stanowisko Odwołującego zawarte w piśmie procesowym z dnia 9 sierpnia
2022 r., w którym Wykonawca wprost przyznał, że nie kwestionuje ww. warunku udziału
w postępowaniu. Mając na uwadze zatem, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Izby
w dniu 17 lipca 2022 r., a zatem zgodnie z terminem określonym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a
ustawy Pzp, brak było podstaw do jego odrzucenia na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 19 lipca 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Z. D. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Usługi Transportowe i Handel Z. D. w Tłuszczu oraz CHEMEKO - SYSTEM Sp. z o.o.
Zakład Gospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 22 lipca 2022 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami
i zmianami, ofertę Odwołującego wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami, wezwania
kierowane do Odwołującego, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu
ofert z dnia 29 czerwca 2022 r., pismo Zamawiającego z dnia 30 czerwca 2022 r.
o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu ofert oraz pismo
z dnia 6 lipca 2022 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu ofert.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 sierpnia
2022 r., w tym odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego z dnia 9 sierpnia
2022 r. oraz pismo procesowe Odwołującego z dnia 9 sierpnia 2022 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.:
1. decyzję Marszałka Województwa Wielkopolskiego z dnia 23 stycznia 2015 r. nr DSR-II2.7222.13.2014;
2. decyzję Marszałka Województwa Wielkopolskiego z dnia 14 czerwca 2018 r. nr DSR-II2.7222.29.2016;
3. wydruki z artykułów internetowych dotyczące systemu BDO.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem V pkt 1 ppkt 2 SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów
Wykonawca musi posiadać:
a) zezwolenie na przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
o kodzie 20 03 01 w oparciu o przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.
U. z 2021 poz. 779 z późn. zm.) lub pozwolenie zintergowane/pozwolenie wydane na
podstawie przepisów ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U.
z 2021 r. poz. 1973 z późn. zm.) uwzględniające warunki zezwolenia na przetwarzanie
odpadów zmieszanych na poziomie rocznym nie mniejszym niż 6500 Mg;
b) decyzję na zbieranie odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01;
Z uwagi na art. 27 Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 779
z późn. zm.) dotyczący przenoszenia odpowiedzialności za odpady, Zamawiający nie
dopuszcza sytuacji, że w przypadku odebrania odpadów niebezpiecznych nie zostaną one
przekazane do ostatecznego procesu odzysku lub ostatecznego procesu unieszkodliwiania.
Wykonawca będący zbierającym odpady niebezpieczne jest zobowiązany do przedstawienia
umowy współpracy z firmą legitymującą się zezwoleniem na odzysk lub unieszkodliwianie
odpadów określonych w przedmiocie zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany do
przekazania odebranych z Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Wołominie Sp. z o.o.
odpadów niebezpiecznych w okresie nie dłużej niż 1 roku od momentu ich wytworzenia tak
aby nie przekroczyć okresu magazynowania wynoszącego nie dłużej niż 1 rok łącznie dla
wszystkich posiadaczy odpadów;
c) wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach
i gospodarujących odpadami, tj. Bazy Danych o Odpadach w zakresie transportu odpadów
o kodzie 20 03 01, zgodnie z Ustawą z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2021
poz. 779 z późn. zm.).
Zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 SWZ Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej
oferty wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia,
następujących środków dowodowych:
5) Aktualnego zezwolenie na przetwarzanie odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01
w oparciu o przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 poz.
779 z późn. zm.) lub pozwolenie zintergowane/pozwolenie wydane na podstawie przepisów
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2021 r. poz. 1973
z późn. zm) uwzględniające warunki zezwolenia na przetwarzanie odpadów zmieszanych na
poziomie rocznym nie mniejszym niż 6500 Mg;
6) Aktualnej decyzji na zbieranie odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01;
7) Wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach
i gospodarujących odpadami, tj. Bazy Danych o Odpadach w zakresie transportu odpadów
o kodzie 20 03 01, zgodnie z Ustawą z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2021
poz. 779 z późn. zm.).
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło 6
wykonawców.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia UNRAVEL Sp. z o.o.
z siedzibą w Gozdowie oraz NOVAGO Złotów Sp. z o.o. z siedzibą w Złotowie w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp złożyli m.in. decyzję
Marszałka Województwa Wielkopolskiego z dnia 9 marca 2016 r. znak DSR-II2.7222.54.2015 udzielającą pozwolenia zintegrowanego mechaniczno-biologicznego
przetwarzania odpadów komunalnych w Stawnicy, gm. Złotów oraz decyzję z dnia 7 lutego
2018 r. znak DSR-II-2-7222.68.2017 zmieniającą ww. decyzję z dnia 9 marca 2016 r.
Pismem z dnia 27 maja 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do poprawienia lub uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w rozdziale VII pkt 2 SWZ, tj.: aktualnej decyzji na zbieranie odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01 - Zamawiający
podczas badania ofert stwierdził brak wyżej wskazanego dokumentu, który powinien być
złożony zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 ppkt 6 na potwierdzenie spełnienia wymaganych
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego wnosi
o uzupełnienie ww. dokumentu.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący pismem z dnia 30 maja 2022 r. wskazał,
że „Jeśli chodzi o wezwanie do dostarczenia aktualnej decyzji na zbieranie odpadu o kodzie
20 03 01, jako Lider Konsorcjum pragnę podkreślić, że Partner Konsorcjum tj. firma Novago
Złotów Sp. z o.o. ul. Szpitalna 38, 77-400 Złotów posiada pozwolenie zintegrowane na
magazynowanie i przetwarzanie odpadu 20 03 01, które dostarczyła odpowiednio wcześniej.
Jest to dokument ważniejszy od decyzji na zbieranie i w przypadku wydania pozwolenia
zintegrowanego urząd nie wydaje już decyzji na zbieranie.”
W dniu 29 czerwca 2022 r. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Transportowe
i Handel Z. D. oraz Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów.
Jednocześnie ww. pismem Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Unravel sp. z o.o. oraz Novago Złotów
sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, gdyż została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale
V pkt 1 ppkt 2 lit. b) SWZ.
W dniu 30 czerwca 2022 r. Zamawiający unieważnił czynność z dnia 29 czerwca
2022 r. wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: USŁUGI TRANSPORTOWE I HANDEL Z. D. - lider konsorcjum i
Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów - partner konsorcjum, jako
oferty najkorzystniejszej oraz unieważnił czynność odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: Unravel sp. z o.o. - lider
konsorcjum, Miejski Zakład Usług Komunalnych sp. z o.o. - członek konsorcjum.
W dniu 6 lipca 2022 r. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Transportowe i Handel Z. D. oraz
Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów.
Jednocześnie ww. pismem Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Unravel sp. z o.o. oraz
Novago Złotów sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, gdyż została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b) SWZ.
Zamawiający uzasadniał, iż w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b) SWZ określił, że
Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada
decyzję na zbieranie odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01. W celu potwierdzenia
warunków spełnienia udziału w postępowaniu wykonawca przedłożył decyzję Marszałka
Województwa Wielkopolskiego z dnia 9 marca 2016 r. znak DSR-II-2.7222.54.2015
udzielającą wykonawcy pozwolenia zintegrowanego mechaniczno-biologicznego
przetwarzania odpadów komunalnych w Stawnicy, gm. Złotów, oraz decyzję z dnia 7 lutego
2018 r. znak DSR-II-2-7222.68.2017 zmieniającą ww. decyzję z dnia 9 marca 2016 r.
Pozwolenie zintegrowane udzielone spółce obejmuje zezwolenie na przetwarzanie odpadów
i wytwarzanie odpadów, ale nie obejmuje zbierania odpadów. W tych okolicznościach
Zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych poprzez przedłożenie aktualnej decyzji na zbieranie.
W odpowiedzi wykonawca wskazał, że posiada pozwolenie zintegrowane na
magazynowanie i przetwarzanie odpadu 20 03 01 i że jest to dokument ważniejszy od
decyzji na zbieranie. Odróżnić jednakże należy etap ubiegania się o udzielenie zamówienia
od etapu realizacji tego zamówienia. W tych okolicznościach, po dogłębnej analizie treści
pozwolenia zintegrowanego, Zamawiający stwierdził, że nie obejmuje ono zezwolenia na
zbieranie odpadów o kodzie 20 03 01. Potwierdza to także informacja z bdo dotycząca obu
decyzji administracyjnych przedłożonych przez wykonawcę.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2
pkt 2 i art. 114 ustawy Pzp przez uznanie, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b SWZ.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
W myśl art. 112 ust. 2 ustawy Pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów. Z kolei zgodnie z art. 114 ustawy Pzp, w odniesieniu do
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej
zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia
posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności
regulowanej lub 2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru
działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych
usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub 3) statusu
członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia
określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Przedmiotem niniejszego sporu było rozstrzygnięcie, czy Odwołujący wykazał, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b
SWZ, tj. posiada decyzję na zbieranie odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01. Odwołujący
stał na stanowisku, iż Zamawiający błędnie uznał, że złożone przez Wykonawcę pozwolenie
zintegrowane nie obejmuje swą treścią zezwolenia na zbieranie odpadów o kodzie 20 03 01.
Zdaniem Odwołującego skoro spółka NOVAGO Złotów sp. z o.o. (członek konsorcjum) ma
możliwość magazynowania odpadów o kodzie 20 03 01 przed ich przetworzeniem na
podstawie posiadanego pozwolenia zintegrowanego, to na jego podstawie ma również
uprawnienia do prowadzenia zbierania odpadów.
Zdaniem Izby czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp nie naruszała przepisów
ustawy.
Odnosząc się do podniesionego zarzutu podkreślić należy, iż ocena spełnienia
warunków udziału w postępowaniu winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie
specyfikacji, co ma na celu wykluczenie uznaniowości na etapie weryfikacji zdolności
podmiotowej wykonawców. Nie jest dopuszczalna jakakolwiek modyfikacja warunku udziału
w postępowaniu po upływie terminu składania czy też jego interpretacja oparta na
niewyartykułowanych w dokumentach zamówienia intencjach zamawiającego (por. wyrok
KIO z dnia 21 czerwca 2022 r. sygn. akt: 1437/22, wyrok KIO z dnia 30 września 2020 r.
sygn. akt: KIO 1927/20). Tym samym brak wzruszenia przez wykonawców omawianego
warunku udziału w postępowaniu oraz katalogu dokumentów wymaganych na jego
potwierdzenie w przewidzianym przez ustawę Pzp terminie skutkuje ich wiążącym
charakterem.
Z uwagi na powyższe poza oceną Izby była prawidłowość opisania przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania stosownych
uprawnień do prowadzenia określonej działalności, w szczególności w zakresie, o którym
mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b SWZ, jak i żądanego przez Zamawiającego katalogu
dokumentów celem jego wykazania oraz hierarchii podmiotowych środków dowodowych
zwłaszcza w kontekście podnoszonej przez Odwołującego „wyższości” pozwolenia
zintegrowanego nad decyzją zezwalającą na zbieranie odpadów o kodzie 20 03 01.
Przedmiotu rozważań Izby nie stanowiło zagadnienie, czy posiadane przez Odwołującego
decyzje z zakresu gospodarki odpadami są wystarczające dla osiągniecia celu
postępowania, tj. zagospodarowania odpadów, jak również akcentowana przez
Odwołującego kwestia pomocniczego charakteru zbierania odpadów komunalnych
niesegregowanych względem ich zagospodarowania (przetworzenia).
Następnie Izba stwierdziła, iż literalna analiza postanowień specyfikacji w zakresie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania stosownych uprawnień (rozdział V
pkt 1 ppkt 2 SWZ) oraz skorelowanego z nim katalogu dokumentów (rozdział 7 pkt 2 ppkt 5,
6 i 7 SWZ) prowadzi do wniosku, że Zamawiający od każdego wykonawcy
zainteresowanego przedmiotowym postępowaniem wymagał złożenia następujących
środków dowodowych: 1. aktualnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów zmieszanych
o kodzie 20 03 01 w oparciu o przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.
U. z 2021 poz. 779 z późn. zm.) lub pozwolenia zintegrowanego/ pozwolenia wydanego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U.
z 2021 r. poz. 1973 z późn. zm) uwzględniającego warunki zezwolenia na przetwarzanie
odpadów zmieszanych na poziomie rocznym nie mniejszym niż 6500 Mg, 2. aktualnej decyzji
na zbieranie odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01 oraz 3. wpisu do rejestru podmiotów
wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami, tj. Bazy
Danych o Odpadach w zakresie transportu odpadów o kodzie 20 03 01, zgodnie z Ustawą
z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2021 poz. 779 z późn. zm.).
Z powyższego wynika zatem, że aby spełnić warunek udziału w postępowaniu
dotyczący posiadania stosownych uprawnień należało łącznie wykazać się niezbędnymi
decyzjami uprawniającymi do przetwarzania, zbierania oraz transportu odpadów
zmieszanych o kodzie 20 03 01. Dalej podnieść należy, iż Zamawiający wprost podał,
jakiego dokumentu oczekuje na potwierdzenie spełniania warunku określonego w rozdziale
V pkt 1 ppkt 2 lit. b SWZ. Co więcej, przyjęty przez Zamawiającego opis omawianego
warunku udziału w postępowaniu wskazuje, że spełnienie warunku określonego w rozdziale
V pkt 1 ppkt 2 lit. a SWZ nie przekładało się na potwierdzenie sytuacji podmiotowej
wykonawcy określonej rozdziałem V pkt 1 ppkt 2 lit. b SWZ. Innymi słowy, wymagane przez
Zamawiającego pozwolenie zintegrowane na przetwarzanie odpadów stanowiło alternatywę
wobec zezwolenia na przetwarzanie odpadów, a nie wobec warunku dotyczącego decyzji
w zakresie zbierania odpadów.
Tymczasem w okolicznościach przedmiotowej sprawy Odwołujący w celu wykazania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnień złożył m.in. decyzję
Marszałka Województwa Wielkopolskiego z dnia 9 marca 2016 r. znak DSR-II2.7222.54.2015 udzielającą wykonawcy pozwolenia zintegrowanego mechanicznobiologicznego przetwarzania odpadów komunalnych w Stawnicy, gm. Złotów, oraz decyzję
z dnia 7 lutego 2018 r. znak DSR-II-2-7222.68.2017 zmieniającą ww. decyzję z dnia 9 marca
2016 r. Bezspornie wśród dokumentów złożonych przez Odwołującego w trybie art. 126
ust. 1 ustawy Pzp nie było decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów o kodzie 20 03 01, co
skutkowało wezwaniem Wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia
rzeczonego dokumentu. W odpowiedzi Odwołujący wskazał w szczególności, że posiada
pozwolenie zintegrowane na magazynowanie i przetwarzanie odpadu o kodzie 20 03 01,
które dostarczył odpowiednio wcześniej oraz że jest to dokument ważniejszy od decyzji na
zbieranie.
Wobec powyższego niewątpliwie Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie złożył decyzji zezwalającej na
zbieranie odpadów o kodzie 20 03 01 jako dokumentu żądanego na potwierdzenie warunku,
o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b specyfikacji, co wyczerpuje dyspozycje
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz - jak słusznie zauważył Przystępujący - art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp.
Jednocześnie w ustaleniach Zamawiającego, iż złożone przez Odwołującego
pozwolenie zintegrowane nie obejmuje swoim zakresem zbierania odpadów zmieszanych
o kodzie 20 03 01 Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości. Wskazać należy, iż bezspornie
złożone przez Odwołującego pozwolenie zintegrowane pozwalało na przetwarzanie
odpadów o kodzie 20 03 01 i ich magazynowanie przed przetworzeniem, co - w ocenie
Odwołującego - potwierdzało, iż Wykonawca posiada uprawnienia w zakresie zbierania
odpadów w rozumieniu definicji legalnej zawartej w art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach.
W ocenie Izby nie zostało jednak wykazane, aby możliwość magazynowania odpadów przez
prowadzącego przetwarzanie odpadów przekładała się jednocześnie na posiadanie
uprawnień w zakresie zbierania odpadów. Co więcej, dostrzec należy, iż w definicji zbierania
odpadów, na którą powoływał się Odwołujący jest mowa o tymczasowym
magazynowaniu odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b, a więc magazynowaniu odpadów
przez prowadzącego zbieranie odpadów, podczas gdy Odwołujący jest podmiotem
prowadzącym działalność w zakresie przetwarzania odpadów (art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. c ustawy
o odpadach). Ponadto Odwołujący nie wykazał, że prowadzona przez niego działalność
sprowadza się do wstępnego sortowania odpadów komunalnych niesegregowanych
nieprowadzącego do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodującego
zmiany klasyfikacji odpadów, o czym stanowi legalna definicja zbierania odpadów.
Odwołujący poprzestał w istocie na twierdzeniu, że skoro w pozwoleniu zintegrowanym
wielokrotnie jest mowa o sortowaniu odpadów zmieszanych, to oznacza, to że Wykonawca
posiada uprawnienia w zakresie zbierania odpadów. Tymczasem w posiadanej przez
Odwołującego decyzji czytamy o mechanicznym przetwarzaniu odpadów (sortowaniu)
zmieszanych odpadów komunalnych o przepustowości 30 000 Mg/rok.
Ponadto zdaniem Izby okoliczność, iż Zamawiający dodatkowo zweryfikował
spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b SWZ w oparciu o dane zawarte w rejestrze BDO stanowi
przejaw należytej staranności. Z kolei twierdzenia Odwołującego jakoby ww. rejestr zawierał
niekompletne, często błędne dane, oparte zostały na archiwalnych - pochodzących
z grudnia 2021 r. artykułach internetowych, przez co nie miały znaczenia dla wyniku sprawy.
Co kluczowe, Odwołujący nie wykazał, że w jego przypadku katalog danych zawartych
w rejestrze BDO, w szczególności dotyczących uprawnień do zbierania odpadów, jest
niepełny czy też błędny.
Izba oddaliła wnioski dowodowe złożone przez Odwołującego stanowiące dwie
decyzje wydane przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego dotyczące innych
podmiotów prowadzących działalność w zakresie gospodarowania odpadami jako niemające
znaczenia dla rozpoznania istoty sporu.
Podsumowując powyższe w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności,
o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b specyfikacji warunków zamówienia. Tym
samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp nie zasługiwał na
uwzględnienie.
W konsekwencji powyższego za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 239
ust. 1 i 2 ustawy Pzp polegający na wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Z. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Transportowe i Handel Z. D. w Tłuszczu oraz CHEMEKO - SYSTEM Sp. z o.o. Zakład
Gospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a oraz b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ...................................