Sygn. akt: KIO 1878/22
WYROK
z dnia 8 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Bienias
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2022 r. przez wykonawcę Mastermind
Media Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Urząd
Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mastermind Media Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mastermind Media Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...........................
Sygn. akt: KIO 1878/22
Zamawiający - Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Zakup kompleksowej
usługi polegającej na zaplanowaniu, przygotowaniu i przeprowadzeniu ogólnopolskiej
kampanii nt. świadomego inwestowania” (Nr sprawy: DZA-DZAZZP.2610.18.2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 05.07.2022 r. pod numerem 2022/ S 127 - 361839.
W dniu 15 lipca 2022 r. wykonawca Mastermind Media Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
1) Ustanowieniu niewłaściwych warunków udziału w postępowaniu;
2) Ustanowieniu nieprawidłowych kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wskazał naruszenie przez Zamawiającego:
1. Przepisu art. 112 ust. 1, ust. 2 pkt 4; art. 116 poprzez:
a) Ustanowienie w rozdziale 9. Warunki udziału w postępowaniu SWZ - warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wymogu realizacji co najmniej dwóch usług polegających na
zaplanowaniu i przeprowadzeniu kompleksowych kampanii społecznych i/lub promocyjnych
i/lub edukacyjnych i/lub informacyjnych o zasięgu co najmniej ogólnopolskim, o wartości nie
mniejszej niż 1.000.000 zł brutto każda. Jednocześnie każda z usług musi obejmować swoim
zakresem przynajmniej:
• Przygotowanie i produkcję spotu radiowego i filmowego;
• Promowanie kampanii w radiu, telewizji oraz Internecie;
• Przygotowanie i wykonanie strony internetowej dla kampanii
b) Ustanowienie w rozdziale 9. Warunku udziału w postępowaniu SWZ - warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia tj. co najmniej jednym kierownikiem/koordynatorem kampanii, który zostanie
skierowany do realizacji zamówienia i który odpowiadał za realizację co najmniej dwóch
kompleksowych kampanii o zasięgu co najmniej ogólnopolskim, polegających przynajmniej na
przygotowaniu spotu radiowego i filmowego, promowaniu kampanii w radiu, telewizji oraz
Internecie, przez okres minimum 30 dni kalendarzowych oraz przygotowaniu oraz wykonaniu
strony internetowej dla kampanii (wymienione działania powinny wystąpić łącznie w każdej
kampanii)
2. Przepisów art. 240 , art. 241 ust. 1, art. 242 ust. 1 pkt 5 poprzez określenie kryterium „liczba
kampanii zrealizowanych przez kierownika/koordynatora wyznaczonego do jej realizacji” 40%
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Uwzględnienie odwołania w całości
2. Dokonanie opisu warunków udziału w postępowaniu rozdzielając: usługę kampanii oraz
stworzenia strony internetowej
3. Zmianę kryterium oceny ofert, na takie, które jest powiązane z przedmiotem zamówienia,
ewentualnie na zmianę opisu kryterium
Ewentualnie:
4. Unieważnienie postepowania na podstawie art. 137 ust 7 w związku z art. 256
Odwołujący wskazywał na poniższe:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zakup
kompleksowej usługi polegającej na zaplanowaniu, przygotowaniu i przeprowadzeniu
ogólnopolskiej kampanii nt. świadomego inwestowania”
Zamawiający w SWZ w pkt. 3 Przedmiot zamówienia, tak opisał przedmiot zamówienia:
„3.1.1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompleksowej usługi polegającej na
zaplanowaniu, przygotowaniu i przeprowadzeniu ogólnopolskiej kampanii edukacyjno informacyjnej mającej na celu zwrócenie uwagi na konieczność świadomego inwestowania
(„Kampania”)
3.2 Kody i nazwy opisujące przedmiot zamówienia (CPV):
79341400-0 usługi prowadzenia kampanii reklamowych
79342200-0 usługi w zakresie promocji”.
Również we wzorze Umowy jak i OPZ (Zał. Nr 1 do Umowy) Zamawiający w taki sam sposób
j/w wskazuje na opis przedmiotu zamówienia.
Taki opis przedmiotu zamówienia (jw. Pkt 1-8 OPZ) jednoznacznie wskazywał, iż Odwołujący
jako podmiot specjalizujący się w planowaniu, przygotowaniu i przeprowadzaniu kampanii
ogólnopolskich, jak również regionalnych i międzynarodowych, z kilkunastoletnim
doświadczeniem, wiedzą, niezbędnymi zasobami może wziąć udział w niniejszym
postępowaniu w sposób należyty zrealizować zamówienie.
Po zapoznaniu się z Zał. Nr 1 do Umowy OPZ - jednym z elementów (pkt. 9 i 10) jest
opracowanie i przygotowanie strony www. Wg słownika CPV kod 72413000-8. A więc w
żaden sposób ten zakres nie jest powiązany z kampanią.
Należy wskazać, iż planowanie, realizacja kampanii nie jest ściśle powiązane z tym, iż
każdorazowo jest wykonanie strony www. Nie jest to przedmiot zamówienia w tej samej
kategorii usług.
Odwołujący ma bardzo duże doświadczenie w realizacji kampanii zarówno na rynku
publicznym jak i komercyjnym jednak połączenie przez Zamawiającego warunku dot.
kampanii i wykonania strony www przedkłada się bezpośrednio na fakt iż mimo posiadania
niezbędnej wiedzy i zasobów nie może złożyć oferty, ponieważ nie ma możliwości wykazania
w ramach jednego zamówienia zrealizowanej kampanii i zrobienia strony www. Są to zupełnie
inne kompetencje i zakresy. Nawet gdyby chciał złożyć ofertę w konsorcjum nie jest to
możliwe, gdyż żaden z potencjalnych partnerów - jeśli posiada doświadczenie w opracowaniu
strony www, to nie ma doświadczenia w realizacji kampanii.
Dodatkowo należy wskazać, iż Zamawiający określił warunek niezgody z zakresem
przedmiotu zamówienia. Zamawiający w pkt 9 SWZ wskazał:
(...)realizaęji co najmniej dwóch usług polegających na zaplanowaniu i przeprowadzeniu
kompleksowych kampanii społecznych i/lub promocyjnych i/lub edukacyjnych i/lub
informacyjnych o zasięgu co najmniej ogólnopolskim, o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł
brutto każda. Jednocześnie każda z usług musi obejmować swoim zakresem przynajmniej:
• Przygotowanie i produkcję spotu radiowego i filmowego;
• Promowanie kampanii w radiu, telewizji oraz Internecie;
• Przygotowanie i wykonanie strony internetowej dla kampanii
Natomiast zgodnie z udzielonymi odpowiedziami z dnia 13.07. wskazał, iż:
Ad pkt 1 ppkt 2: Wyjaśnia, że emisja spotów w telewizji nie wchodzi w zakres zadań
Wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o rozdzielenie w/w warunku w zakresie
doświadczenia wykonawcy na poniższe:
1) realizacji co najmniej dwóch usług polegających na zaplanowaniu i przeprowadzeniu
kompleksowych kampanii społecznych i/lub promocyjnych i/lub edukacyjnych i/lub
informacyjnych o zasięgu co najmniej ogólnopolskim, o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł
brutto każda. Jednocześnie każda z usług musi obejmować swoim zakresem przynajmniej:
• Przygotowanie i produkcję spotu radiowego i filmowego;
• Promowanie kampanii w radiu, oraz Internecie;
2) realizacji co najmniej dwóch usług polegających na przygotowanie i wykonaniu strony
internetowej (...).
Oraz konsekwentnie w zakresie warunku dot. Kierownika/koordynatora:
1) co najmniej jednym kierownikiem/koordynatorem kampanii, który zostanie skierowany do
realizacji zamówienia i który odpowiadał za realizację co najmniej dwóch kompleksowych
kampanii o zasięgu co najmniej ogólnopolskim, polegających przynajmniej na przygotowaniu
spotu radiowego i filmowego, promowaniu kampanii w radiu, oraz Internecie, przez okres
minimum 30 dni kalendarzowych (wymienione działania powinny wystąpić łącznie w każdej
kampanii)
2. Uzasadnienie do zarzutu z Przepisów art. 241 ust. 1, art. 242 ust. 1 pkt 5
Zgodnie z art. 241 ust. 1 kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem
zamówienia.
Odwołujący podkreśla, iż przedmiotem zamówienia jest: „wykonanie kompleksowej usługi
polegającej na zaplanowaniu, przygotowaniu i przeprowadzeniu ogólnopolskiej kampanii
edukacyjno - informacyjnej mającej na celu zwrócenie uwagi na konieczność świadomego
inwestowania” nie zaś na koordynowanie, kierowanie działaniami promocyjnymi, czy
kierowanie zespołem. Dodatkowo w art. 242 ust. 1 pkt 5 ustawodawca wskazał
jednoznacznie, iż: „organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania
zamówienia”. Zamawiający powiązał warunek udziału w zakresie doświadczenia
kierownika/koordynatora z kryterium oceny ofert. Tylko jaki znaczący wpływ na jakość
wykonania zamówienia może mieć osoba pełniąca funkcję kierownika/koordynatora? I czym
Zamawiający kierował się przy zastosowaniu takiego kryterium? Konkretnym Wykonawcą?
Odwołujący patrząc na zakres przedmiotu zamówienia, przypisaniu dużej wagi punktowej dla
koordynatora, zwraca uwagę na zapisy Umowy (Paragraf 16)
10. W zakresie bieżącej współpracy, dokonywania uzgodnień, koordynacji i kontroli przebiegu prac
związanych z realizacją Umowy, jak również akceptacji poszczególnych etapów realizacji
Umowy, określonych w harmonogramie, stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy lub wyrażania
zgód na wprowadzanie zmian do harmonogramu stanowiącego Załącznik nr 2 do Umowy,
zostały wyznaczone następujące osoby:
I) ze strony Zamawiającego - ......................., e mail ........................................,, tel.
2) ze strony Wykonawcy - ........................ e-mail ........................................... tel.
11. Osobą wyznaczoną do podpisania Protokołu Odbioru ze strony Zamawiającego jest
...............................................................lub inna wyznaczona osoba zastępująca.
12. Osobą wyznaczoną do podpisania Protokołu Odbioru ze strony Wykonawcy jest
13. Zmiana osób oraz danych wskazanych w ust. 10-12 nie stanowi zmiany Umowy. Wymaga
jednak powiadomienia drugiej Strony, w formie pisemnej lub za pośrednictwem poczty
elektronicznej na adres wskazany w Umowie.
Z jednej strony bardzo dużo punktów w kryterium doświadczenia Kierownika/Koordynatora,
którego rolą jest bieżąca współpraca, (...) niekoniecznie musi być to ta sama osoba, która
podpisu protokół odbioru, dodatkowo zmiana tej osoby nie stanowi zmiany Umowy lecz
poinformowania drugiej strony. Odwołujący w całej dokumentacji nie znalazł zapisów
świadczących o tym, iż Kierownik/Koordynator pełni znaczącą funkcję na etapie realizacji
przedmiotu zamówienia.
Tak więc zdaniem odwołującego, kryterium jest sztuczne, nieadekwatne do zakresu
merytorycznego przedmiotu zamówienia, bez znaczącego wpływu na jakość realizacji
zamówienia. Kryterium oceny ofert powinno przełożyć na wybór oferty najkorzystniejszej dla
Zamawiającego. W tym przypadku np. korzystnym kryterium mogłoby być zwiększenie
efektywności działań promocyjnych poprzez np. oferowane wyższe wskaźniki. Jednakże rolą
Odwołującego nie jest tworzenie SWZ za Zamawiającego.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, iż zakres tego kryterium jest tożsame z warunkiem udziału
w postępowaniu, wobec czego z ostrożności, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała
kryterium za powiązane z przedmiotem zamówienia i mające znaczący wpływ to Odwołujący
wnosi o modyfikację kryterium na następujące:
Oferta, w której Wykonawca wskaże do realizacji
zamówienia kierownika/koordynatora kampanii, który
w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania
ofert brał udział w realizacji kampanii i wykaże się
doświadczenie w największej liczbie kompleksowych
Liczba kampanii
zrealizowanych przez
kampanii informacyjnych o zasięgu co najmniej
ogólnopolski, polegających przynajmniej na
Kierownika/ koordynatora 40% przygotowaniu i produkcji spotu radiowego i
wyznaczonego do jej
realizacji
filmowego, promowaniu kampanii w radiu i Internecie
(wymienione działania powinny wystąpić łącznie w
kampanii) nie wliczając w to 2 kampanii wykazanych
na spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w
ramach tego kryterium wynosi 40 punktów.
Sposób oceny jak w SWZ
Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty i uzasadnienie, należy wskazać, iż naruszenia dokonane
przez Zamawiającego mają bezpośredni wpływ na cały proces postępowaniu, w tym
ograniczenie możliwości wzięcia udziału w postępowaniu, mniejszą ilość ofert.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Mastermind Media Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 sierpnia 2022 r.
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Stan prawny:
Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.
Zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP, Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć
zdolności technicznej lub zawodowej.
Zgodnie z art. 116 ustawy PZP:
1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki
dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału
technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności
zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm
zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz
systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
2. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie
postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie
przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów
technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Zgodnie z art. 240 ustawy PZP:
1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały.
2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej
swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu
oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w
ofertach.
Zgodnie z art. 241 ust. 1 ustawy PZP, Kryteria oceny ofert muszą być związane z
przedmiotem zamówienia.
Zgodnie z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy PZP, Kryteriami jakościowymi mogą być w
szczególności kryteria odnoszące się do organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na
jakość wykonania zamówienia.
Stanowisko Izby:
I.
Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 112 ust. 1,
art. 112 ust. 2 pkt 4, art. 116 ustawy PZP poprzez:
a) Ustanowienie w rozdziale 9. Warunki udziału w postępowaniu SWZ - warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wymogu realizacji co najmniej dwóch usług polegających na
zaplanowaniu i przeprowadzeniu kompleksowych kampanii społecznych i/lub promocyjnych
i/lub edukacyjnych i/lub informacyjnych o zasięgu co najmniej ogólnopolskim, o wartości nie
mniejszej niż 1.000.000 zł brutto każda. Jednocześnie każda z usług musi obejmować swoim
zakresem przynajmniej:
• Przygotowanie i produkcję spotu radiowego i filmowego;
• Promowanie kampanii w radiu, telewizji oraz Internecie;
• Przygotowanie i wykonanie strony internetowej dla kampanii
b) Ustanowienie w rozdziale 9. Warunku udziału w postępowaniu SWZ - warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia tj. co najmniej jednym kierownikiem/koordynatorem kampanii, który zostanie
skierowany do realizacji zamówienia i który odpowiadał za realizację co najmniej dwóch
kompleksowych kampanii o zasięgu co najmniej ogólnopolskim, polegających przynajmniej na
przygotowaniu spotu radiowego i filmowego, promowaniu kampanii w radiu, telewizji oraz
Internecie, przez okres minimum 30 dni kalendarzowych oraz przygotowaniu oraz wykonaniu
strony internetowej dla kampanii (wymienione działania powinny wystąpić łącznie w każdej
kampanii),
są zdaniem Izby niezasadne.
Izba wskazuje, że Zamawiający określił w SWZ w pkt 9.1.4. w ramach zdolności technicznej
lub zawodowej następujące wymagania:
- 9.1.4.1. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonuje
lub wykonał, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi
polegające na zaplanowaniu i przeprowadzeniu kompleksowych kampanii społecznych i/lub
promocyjnych i/lub edukacyjnych i/lub informacyjnych o zasięgu co najmniej ogólnopolskim, o
wartości nie mniejszej niż 1 000 000, 00 zł brutto każda. Jednocześnie każda z usług musi
obejmować swoim zakresem przynajmniej:
a) przygotowanie i produkcję spotu radiowego i filmowego;
b) promowanie kampanii w radiu, telewizji oraz Internecie;
c) przygotowanie i wykonanie strony internetowej dla kampanii.
Jeżeli wskazane usługi były częścią większej usługi lub dostawy, wartość tej części usług nie
może być nie mniejsza niż 1 000 000, 00 zł brutto.
- 9.1.4.2 Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje
osobami, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, posiadającymi wiedzę i
doświadczenie z zakresu usług stanowiących przedmiot zamówienia, tj.:
a) co najmniej jednym kierownikiem/koordynatorem kampanii, który zostanie skierowany do
realizacji zamówienia i który odpowiadał za realizację co najmniej dwóch kompleksowych
kampanii o zasięgu co najmniej ogólnopolskim, polegających przynajmniej na przygotowaniu i
produkcji spotu radiowego i filmowego, promowaniu kalendarzowych oraz przygotowaniu oraz
wykonaniu strony internetowej dla kampanii (wymienione działania powinny wystąpić
łącznie w każdej kampanii);
b) zespołem co najmniej trzech osób, które w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem składania
ofert, brały udział w realizacji kampanii i których łączne doświadczenie obejmowało co
najmniej usługi polegające na:
- przygotowaniu i produkcji spotów radiowych i filmowych,
- promowaniu kampanii w radiu, telewizji oraz Internecie
oraz
- przygotowaniu oraz wykonaniu strony internetowej dla kampanii.
Izba podkreśla, że spór między Stronami postępowania odwoławczego w zakresie
powyższych zarzutów dotyczył posiadania przez Wykonawcę łącznego doświadczenia w
ramach warunków udziału w postępowaniu w zakresie kampanii społecznych i/lub
promocyjnych i/lub edukacyjnych i/lub informacyjnych o zasięgu co najmniej ogólnopolskim
oraz przygotowania i wykonania strony internetowej dla kampanii.
Odwołujący podnosił w odwołaniu, że „ma bardzo duże doświadczenie w realizacji kampanii
zarówno na rynku publicznym jak i komercyjnym jednak połączenie przez Zamawiającego
warunku dot. kampanii i wykonania strony www przedkłada się bezpośrednio na fakt, iż mimo
posiadania niezbędnej wiedzy i zasobów nie może złożyć oferty, ponieważ nie ma możliwości
wykazania w ramach jednego zamówienia zrealizowanej kampanii i zrobienia strony www. Są
to zupełnie inne kompetencje i zakresy. Nawet gdyby chciał złożyć ofertę w konsorcjum nie
jest to możliwe, gdyż żaden z potencjalnych partnerów - jeśli posiada doświadczenie w
opracowaniu strony www, to nie ma doświadczenia w realizacji kampanii”. Powyższe,
zdaniem Izby, nie oznacza, że Zamawiający błędnie sformułował wymagania zawarte w SWZ,
ponieważ jako gospodarz postępowania mógł określić warunki udziału w przedmiotowym
postępowaniu według swoich uzasadnionych potrzeb.
Nadto Izba wskazuje, że powyższe stwierdzenia Odwołującego nie oznaczają wcale, że nie
ma na rynku wykonawców, którzy takie doświadczenie posiadają, a jedynie świadczy o tym,
że Odwołujący nie posiada takich partnerów, którzy posiadaliby wymagane doświadczenie.
Odwołujący na rozprawie sam przyznaje, że „ma wszelkie kompetencje w zakresie
prowadzenia kampanii, zakupu mediów we wszystkich mediach.(..) Odwołujący nie robi strony
internetowej. (...) Dom mediowy nie ma doświadczenia w tworzeniu strony internetowej (...)
żadna firma informatyczna nie ma doświadczenia w tworzeniu strony internetowej”.
Izba zwraca uwagę, że Zamawiający również na rozprawie wskazywał, że w „OPZ
Zamawiający nie referuje do żadnych aspektów technicznych, nie stawia żadnych wymagań
informatycznych”. Tym samym, zdaniem Izby, powyższe stwierdzenia Odwołującego co do
tego, że „żadna firma informatyczna nie ma doświadczenia w tworzeniu strony internetowej”
są gołosłowne, nie mające żadnego poparcia w materiale dowodowym.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 listopada 2017 r. (sygn. akt. KIO 2279/2017).
Izba jednoznacznie stwierdziła, że „ W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że zamawiający
tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu
proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, gdy jego działania pozwalają na
uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom
występującym na rynku. (.) Nie jest obowiązkiem Zamawiającego uwzględnianie
doświadczenia zawodowego i polityki prowadzenia działalności komercyjnej wszystkich
podmiotów działających na rynku, ale uwzględnienie wymagań gwarantującej sprawne
wykonanie danej usługi, co pozwoli na stworzenie sprawnie działającego systemu, istotnego z
punktu widzenia Zamawiającego wykonującego istotne funkcje publiczne”. Izba w pełni
podziela pogląd tamtejszego składu orzekającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający dokonał opisu
przedmiotu zamówienia w SWZ w zakresie wymaganego doświadczenia w sposób
proporcjonalny, jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Zdaniem Izby na poprawność sformułowania opisu przedmiotu zamówienia nie ma również
wpływu fakt, że przedmiot zamówienia ma charakter mieszany, tj. obejmuje różne usługi z
różnych kategorii, na co wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W
przedmiotowym postępowaniu jest to usługa prowadzenia kampanii i usługa prowadzenia
strony internetowej.
Izba wskazuje, że na potwierdzenie powyższej tezy Zamawiający przedstawił na rozprawie
dowody potwierdzające łączenie tych dwóch usług w postaci przykładowych kampanii
informacyjno-edukacyjnych uwzględniające analogiczny zakres przedmiotowy, tj.
- Małopolska - cel podróży (załącznik - link nr 1),
- Realizacja kampanii promocyjnej dotyczącej Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja
Rozwój dla młodych osób w Małopolsce z udziałem ambasadora kampanii (załącznik - link nr
2),
- Przygotowanie i przeprowadzenie ogólnopolskiej kampanii społecznej dotyczącej testowania
w kierunku HIV (załącznik - link nr 3),
- Opracowanie koncepcji graficznej materiałów informacyjno-promocyjnych ( w tym grafiki na
stronę internetową), przeprowadzenie kampanii reklamowej wydarzenia oraz dostawę
materiałów na potrzeby projektu „Małopolska Noc Naukowców 2012”, współfinansowanego z
7. Programu Ramowego Unii Europejskiej (załącznik - link nr 4),
- Przeprowadzenie kampanii wizerunkowej na wybranych rynkach pod roboczym hasłem
„Wyjątkowy citybreak” (załącznik - link nr 5),
- Przygotowanie i przeprowadzenie trzech kampanii zasięgowo-wizerunkowych Warmii i
Mazur w obszarze turystyki, kultury i dziedzictwa kulinarnego w Niemczech, Danii, Francji i na
Litwie (załącznik - link nr 6).
Ponadto Odwołujący na rozprawie wskazywał na dowód wniesiony przez Zamawiającego
(załącznik nr 5) na rozdzielenie w pkt 5.1.4. doświadczenia w postaci kampanii reklamowej w
Internecie oraz kampanii reklamowej związanej z promocją turystyczną w ramach zdolności
technicznej lub zawodowej. Izba zważa jednak, że rozdział tych usług w tamtejszym
postępowaniu, nie oznacza wcale, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający jako
gospodarz postępowania nie może połączyć tych usług w ramach wymaganego
doświadczenia. Tak więc, zdaniem Izby, uwagi Odwołującego w tym zakresie nie mają
żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, ze to sam
Odwołujący na swojej stronie internetowej w
ramach referencji wykazuje się m.in. „kreacją i produkcją strony internetowej pt. „Edukacja w
zasięgu ręki” wykonanej wśród innych czynności składających się na kampanię
przeprowadzoną w 2021 r. na rzecz Ministerstwa Edukacji i Nauki, czy przygotowaniem i
prowadzeniem „kampanii w portalach internetowych” na rzecz UKSW.
W związku z powyższym, Izba zważa, że Odwołujący twierdząc w odwołaniu, jak i na
rozprawie, że nie ma doświadczenia w tworzeniu i prowadzeniu strony internetowej staje w
sprzeczności z listem referencyjnym Ministerstwa Edukacji i Nauki wskazanym przez
Zamawiającego. Co istotne, sam Odwołujący stwierdził na rozprawie, że „kiedyś w ramach
konsorcjum robił kampanię i stronę internetową, przy czym Odwołujący nie ma referencji, w
której spełnia wymagania łącznie”.
Dodatkowo Izba wskazuje, że Zamawiający na rozprawie stwierdził, że „prowadzenie strony
internetowej ma charakter specyficzny. To wszystko musi być spójne i skoordynowane”, na co
Odwołujący nie odniósł się w ogóle na rozprawie.
Odwołujący podnosił także w odwołaniu, że Zamawiający „określił warunek niezgodny z
zakresem przedmiotu zamówienia”, ponieważ „zgodnie z udzielonymi odpowiedziami z dnia
13.07. wskazał, iż : Ad pkt 1 ppkt 2: Wyjaśnia, że emisja spotów w telewizji nie wchodzi w
zakres zadań Wykonawcy.”
Izba podkreśla, że zgodnie z § 1 ust. 2 projektu umowy (załącznik nr 2 do SWZ) Zamawiający
określił, że w ramach realizacji Kampanii Wykonawca zobowiązuję się wykonać w
szczególności poniższe zadania:
1) opracowanie harmonogramu działań i planu wdrożenia Kampanii;
2) opracowanie strategii kreatywnej, medialnej i komunikacyjnej Kampanii;
3) opracowanie media planu wraz z rekomendacjami (w oparciu o aktualne badania
marketingowe) oraz nazwami i liczbą stron internetowych oraz profili mediów
społecznościowych;
4) przygotowanie i wyprodukowanie materiałów audiowizualnych wykorzystywanych w
ramach Kampanii, w tym:
a) spotu radiowego (czas trwania spotu: 30 sekund),
b) spotu telewizyjnego przeznaczonego do emisji w telewizji, Internecie i środkach
komunikacji miejskiej (czas trwania spotu: 30 sekund, w wersji z tłumaczeniem na język
migowy oraz napisami),
c) storyboardów,
d) banerów,
e) rysunków, zdjęć, grafik, materiałów wideo, treści reklamowych i informacyjnych,
filmów i innych elementów niezbędnych do przeprowadzenia Kampanii;
5) zaplanowanie i zakup miejsca i czasu emisji spotu radiowego na antenach co najmniej
dwóch komercyjnych stacji radiowych, w tym RMF FM oraz Radio Zet;
6) zaplanowanie i zakup miejsca i czasu emisji spotu telewizyjnego w serwisach
internetowych
i w mediach społecznościowych, co najmniej w następujących: Twitter, Facebook, YouTube,
Instagram wraz z prowadzeniem promocji Kampanii w tych serwisach;
7) zaplanowanie i zakup miejsca i czasu emisji spotu telewizyjnego w środkach komunikacji
miejskiej na terenie kraju, w co najmniej ośmiu miastach wojewódzkich (tramwaje, autobusy),
przez co najmniej 14 dni, zapewniając co najmniej 1000 wyświetleń spotu dziennie w każdym
mieście, w każdym dniu wykonywania usługi;
8) przeprowadzenie kampanii banerowej w co najmniej w następujących serwisach
internetowych: Bankier.pl, Money.pl, Businessinsider.com.pl, z liczbą odsłon co najmniej 1
mln w każdym z serwisów;
9) zakup domeny internetowej Kampanii na rok, liczony od momentu jej zakupu;
10) przygotowanie i uruchomienie strony internetowej Kampanii zawierającej m.in. materiały
przekazane przez Zamawiającego oraz spoty wytworzone przez Wykonawcę;
11) opracowanie hasła Kampanii;
12) emisja jednego artykułu dotyczącego Kampanii w co najmniej jednym papierowym
wydaniu
prasy ogólnopolskiej oraz dwóch artykułów w co najmniej 10 papierowych wydaniach
dzienników regionalnych (przy czym, dzienniki regionalne swoim zasięgiem/nakładem muszą
obejmować co najmniej 10 województw w Polsce);
13) publikacja artykułów wskazanych w pkt 12 w serwisie ogólnopolskim oraz w serwisach
regionalnych online będących odpowiednikami wydań papierowych;
14) zamieszczenie informacji o każdym z artykułów wskazanych w pkt 12 na stronach
głównych serwisu ogólnopolskiego i serwisów regionalnych;
15) opracowanie kreacji Kampanii, w tym: rysunków, zdjęć, grafik, materiałów wideo, treści
reklamowych i informacyjnych, filmów i innych elementów niezbędnych do przeprowadzenia
Kampanii w ilości i formatach pozwalających na skuteczne przeprowadzenie Kampanii,
dostosowanych do wybranych środków przekazu;
16) monitorowanie przebiegu Kampanii i jego optymalizacja;
17) przedstawienie sposobu ewaluacji Kampanii z podziałem na kryteria ilościowe i
jakościowe oraz opracowanie raportu końcowego, przygotowanego w terminie określonym w
§ 2 ust. 3 Umowy, zawierającego podsumowanie dotyczące efektywności Kampanii wraz z
rekomendacjami na kolejną Kampanię.
Tym samym, zgodnie z odpowiedzią udzieloną przez Zamawiającego w dniu 13 lipca 2022 r.,
tylko sama emisja w telewizji nie należała do zadań Wykonawcy, natomiast przygotowanie
spotu telewizyjnego, jego zaplanowanie, zakup miejsca i czasu jego emisji w innych kanałach
niż telewizja należała do zadań Wykonawcy, na co również wskazywał w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający, a Odwołujący na rozprawie temu nie zaprzeczył.
Tym samym Izba stoi na stanowisku, ze warunki udziału w postępowaniu opisane przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu nie są wygórowane i stanowią pewny standard na
rynku, na co wskazywał także na rozprawie Zamawiający, popierając swoje stanowisko
stosownymi dowodami.
II.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 240 , art. 241 ust. 1, art.
242 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez określenie kryterium „liczba kampanii zrealizowanych
przez kierownika/koordynatora wyznaczonego do jej realizacji” - 40%, są zdaniem Izby
niezasadne.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 241 ust. 1 ustawy PZP, kryteria oceny ofert muszą być
związane z przedmiotem zamówienia.
Stosownie do art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy PZP, kryteriami jakościowymi mogą być w
szczególności kryteria odnoszące się do organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na
jakość wykonania zamówienia.
Natomiast zgodnie 9.1.4.2 SWZ, Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca
wykaże, że dysponuje osobami, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia,
posiadającymi wiedzę i doświadczenie z zakresu usług stanowiących przedmiot zamówienia,
tj.:
a) co najmniej jednym kierownikiem/koordynatorem kampanii, który zostanie skierowany do
realizacji zamówienia i który odpowiadał za realizację co najmniej dwóch kompleksowych
kampanii o zasięgu co najmniej ogólnopolskim, polegających przynajmniej na przygotowaniu i
produkcji spotu radiowego i filmowego, promowaniu kalendarzowych oraz przygotowaniu oraz
wykonaniu strony internetowej dla kampanii (wymienione działania powinny wystąpić łącznie
w każdej kampanii);
b) zespołem co najmniej trzech osób, które w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem składania
ofert, brały udział w realizacji kampanii i których łączne doświadczenie obejmowało co
najmniej usługi polegające na:
- przygotowaniu i produkcji spotów radiowych i filmowych,
- promowaniu kampanii w radiu, telewizji oraz Internecie
oraz
- przygotowaniu oraz wykonaniu strony internetowej dla kampanii.
Ponadto Izba wskazuje, że Zamawiający w pkt 14 SWZ określił, iż przy wyborze
najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował poniższymi kryteriami oceny:
Waga
Nazwa kryterium
Cena
kryterium
(%)
60 %
Opis sposobu oceny
Liczba pkt = CN/CW x 60 pkt
CN - najniższa oferowana cena
brutto spośród
ofert
CW - cena brutto badanej oferty
Maksymalna liczba punktów
możliwa do uzyskania w ramach
tego kryterium wynosi 60 punktów.
Oferta, w której Wykonawca wskaże
do realizacji zamówienia
kierownika/koordynatora kampanii,
który w okresie ostatnich 3 lat przed
terminem składania ofert brał
udział w realizacji kampanii i
wykaże się doświadczeniem w
największej liczbie kompleksowych
kampanii informacyjnych o zasięgu
co najmniej ogólnopolskim,
polegających przynajmniej na
przygotowaniu i produkcji spotu
radiowego i filmowego, promowaniu
kampanii w radiu, telewizji oraz
Internecie, przygotowaniu i
wykonaniu strony internetowej dla
kampanii (wymienione działania
powinny wystąpić łącznie w każdej
kampanii), (nie wliczając w to 2
(dwóch) kampanii wykazanych na
40 %
spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt
Liczba kampanii zrealizowanych
przez kierownika/koordynatora
wyznaczonego do jej realizacji*
9.1.4.2 a) SWZ). Maksymalna liczba
punktów możliwa do uzyskania w
ramach tego kryterium wynosi 40
punktów.
Pozostałe oferty będą punktowane
według wzoru: Zn=(Kn/Kmax)*40
Kn - liczba kampanii oferty
badanej Kmax największa liczba kampanii
Zn - liczba punktów
przyznana ofercie
Tym samym Zamawiający powiązał warunek udziału w zakresie doświadczenia
kierownika/koordynatora z kryterium oceny ofert, na co zwrócił uwagę Odwołujący w
odwołaniu.
Izba zważa jednak, że wszystkie elementy jakie składają się na premiowane w kryterium
doświadczenie kierownika/koordynatora stanowią elementy składające się na przedmiot
zamówienia.
Izba podkreśla, że wszystkie elementy składowe usług stanowiących przedmiot zamówienia
będą realizowane zarówno przez zespół danego Wykonawcy, zgodnie z pkt 9.1.4.2 (b) SWZ,
jak i przez kierownika/koordynatora wskazanego przez Wykonawcę posiadającego
odpowiednie doświadczenie, zgodnie z pkt 9.1.4.2 (a) SWZ. Zamawiający na rozprawie
jednoznacznie wskazywał, że: „koordynator powinien mieć kompetencje pozwalające na
nadzór nad osobami i wiedzę w przygotowaniu kampanii i treści stron internetowych”.
Izba zważa, że to właśnie od potencjału kierownika/koordynatora kampanii zależy m.in.
właściwe opracowanie media planu, opracowanie harmonogramu działań i planu wdrożenia
kampanii, odpowiednie opracowanie strategii medialnej i komunikacyjnej kampanii.
Dodatkowo Izba wskazuje, że Odwołujący kwestionując wpływ doświadczenia na jakość
wykonywanej usługi powołuje się na § 16 projektu umowy (załącznik nr 2 do SWZ)
stwierdzając w odwołaniu: „Z jednej strony bardzo dużo punktów w kryterium doświadczenia
Kierownika/Koordynatora, którego rolą jest bieżąca współpraca, (.) niekoniecznie musi być
to ta sama osoba, która podpisu protokół odbioru, dodatkowo zmiana tej osoby nie stanowi
zmiany Umowy lecz poinformowania drugiej strony”.
Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że Wykonawca, z którym ostatecznie zostanie
zawarta umowa może zdecydować, że będzie to ta sama osoba, która podpisze protokół
odbioru, co jednak nie oznacza, że jest to jedyna rola koordynatora jako osoby merytorycznej,
na co wcześniej zwróciła uwagę Izba.
Izba zwraca także uwagę, że Odwołujący w ogóle nie wziął pod rozwagę treści zapisu § 3 ust.
8 projektu umowy, zgodnie z którym: „Zmiana osób wskazanych do realizacji Przedmiotu
Umowy, wymienionych w Ofercie, wymaga pisemnego powiadomienia Zamawiającego wraz z
uzasadnieniem, pod rygorem nieważności. Wykonawca zapewni, że nowa osoba będzie
spełniać wymagania określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ). Zmiana tych
osób nastąpi na zasadach określonych w § 12 ust. 5 Umowy”.
Natomiast zgodnie z§ 12 ust. 5 projektu umowy: „Zmiana osób, o których mowa § 3 ust. 8
Umowy może nastąpić z przyczyn niezależnych od Wykonawcy (np. choroba), których nie był
on w stanie przewidzieć i wymaga uprzedniej pisemnej akceptacji Zamawiającego z
zastrzeżeniem, że nowa osoba będzie spełniać wymagania określone w Specyfikacji
Warunków Zamówienia (SWZ). O każdej zmianie kierownika/koordynatora Kampanii lub
zespołu Wykonawcy, Zamawiający zostanie pisemnie poinformowany na 5 dni roboczych
przed planowaną zmianą wraz z informacją o doświadczeniu nowej osoby, w sposób
określony w § 3 ust. 8 Umowy”.
W związku z powyższym, personel, jak i kierownik/koordynator kampanii, którymi ma
legitymować się Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
określonymi w SWZ, zdaniem Izby, pełnią istotną rolę w celu należytego wykonania
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Tym samym Izba stoi na stanowisku, że osoba będąca kierownikiem/koordynatorem kampanii
ma znaczący wpływ na jakość wykonania przedmiotu zamówienia. Podkreślił to również
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „To bowiem często właśnie doświadczenie tej osoby
przekłada się bezpośrednio na jakość całej kampanii informacyjnej i w tym kontekście
decyduje wręcz o osiągnięciu wyznaczonego takiej kampanii celu”.
Biorąc powyższe na uwadze, Izba nie zgadza się z poglądem Odwołującego, że: „kryterium
jest sztuczne, nieadekwatne do zakresu merytorycznego przedmiotu zamówienia, bez
znaczącego wpływu na jakość realizacji zamówienia”.
Izba odniesie się jeszcze do żądania ewentualnego wniesionego przez Odwołującego w
postaci unieważnienia postępowania na podstawie art. 137 ust. 7 w zw. z art. 256 ustawy
PZP.
Zgodnie z art. 137 ust. 7 ustawy PZP, w przypadku gdy zmiany treści SWZ prowadziłyby do
istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w
szczególności prowadziłyby do znacznej zmiany zakresu zamówienia, zamawiający
unieważnia postępowanie na podstawieart. 256.
Izba wskazuje, że zgodnie z komentarzem Urzędu Zamówień Publicznych, Prawo zamówień
publicznych, pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, str. 492, w art. 137 ust. 7
Pzp wprowadzona została regulacja wskazująca na ograniczenia co do zakresu zmiany treści
SWZ, zgodnie z którą w przypadku gdy zmiany treści SWZ prowadziłyby do istotnej zmiany
charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadziłyby
do znacznej zmiany zakresu zamówienia, zamawiający unieważnia postępowanie na
podstawie art. 256 Pzp. (.)Taki przypadek wystąpiłby w sytuacji, gdy wprowadzane
modyfikacje istotnie zmieniają charakter zamówienia lub umowy ramowej w porównaniu z
charakterem pierwotnie określonym w dokumentach zamówienia. W ślad za uzasadnieniem
do projektu Pzp należy stwierdzić, że przykładem niedopuszczalnej zmiany jest w
szczególności zwiększenie zakresu zamówienia, np. dodanie części zamówienia (tzw.
pakietu), zmiana rodzaju zamówienia (np. z dostawy na usługi), zmiana charakteru
zamówienia (np. z leasingu na sprzedaż).
W świetle powyższego, zdaniem Izby, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie
dokonał żadnej zmiany treści SWZ, która prowadziłaby do istotnej zmiany charakteru lub
znacznej zmiany zakresu zamówienia.
Na marginesie Izba zwraca uwagę, że Odwołujący ani w odwołaniu ani na rozprawie nie
przedstawił żadnej argumentacji na poparcie swojej tezy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: .........