Sygn. akt:KIO 1855/24
WYROK
Warszawa, dnia 19 czerwca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Mateusz Paczkowski
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INSTAL-MAT sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Dębicy, MIXEL Firma Elektryczna T.K. wpostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego TAURON Dystrybucja
S.A. Oddział w Tarnowie
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Usługowy Zakład Elektryczny J.Z., B.K. W KD Zakład Elektro-Techniczny, F.P.H.U. ELEKTRO W IMA s.c. M.C., W.J., I.J.
Zakład Instalacji Elektrycznych Pomiarów i Dokumentacji
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Tarnowiew zakresie zadania
nr 7 postępowania o udzielenie zamówienia: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INSTAL-MAT sp. z o.o.
sp. k. z siedzibą w Dębicy, MIXEL Firma Elektryczna T.K. oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INSTAL-MAT sp. z o.o. sp. k. z
siedzibą w Dębicy, MIXEL Firma Elektryczna T.K.,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Tarnowie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INSTAL-MAT sp. z o.o.
sp. k. z siedzibą w Dębicy, MIXEL Firma Elektryczna T.K. tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od zamawiającego TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Tarnowie na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia INSTAL-MAT sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy, MIXEL Firma Elektryczna
T.K. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:…………………………..
Sygn. akt:KIO 1855/24
UZASADNIENIE
TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Tarnowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Realizacja prac
związanych z przyłączeniem odbiorców gr. IV i V na terenie działalności TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Tarnowie”
(znak postępowania: PZP/TD-OTR/05492/2023). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 października 2024
r. pod numerem 2023/S 206-647406.
W dniu 27 maja 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym
postępowaniu w zakresie zadania nr 7 złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia INSTAL-MAT
sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy, MIXEL Firma Elektryczna T.K. (dalej: „Odwołujący”).
Odwołanie złożono od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego:
- odrzucenia oferty Odwołującego;
- zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia stosownych dokumentów oraz o udzielenie wyjaśnień dotyczących
złożonych dokumentów;
- oraz od czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Usługowy Zakład Elektryczny J.Z. (Lider
Konsorcjum), B.K. W KD Zakład Elektro-Techniczny, F.P.H.U. ELEKTRO W IMA s.c. M.C., W.J., I.J. Zakład Instalacji
Elektrycznych Pomiarów i Dokumentacji (dalej: „Przystępujący”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 524 ustawy Pzp poprzez nieuczynienie zadość obowiązkowi wezwania Odwołującego do przystąpienia do
poprzedniego postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 970/24) i pomimo tego złożenia oświadczenia o uznaniu
zarzutów odwołania, co doprowadziło następnie do bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego i nadało działaniom
Zamawiającego pozory legalności, a to wobec przepisów art. 522 ustawy Pzp oraz art. 528 ust. 5 ustawy Pzp, w sytuacji
gdy jest to działanie oczywiście sprzeczne z prawem oraz narusza zasady zapewnienia zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców wyrażone w art. 16 ustawy Pzp,
art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) oraz 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, a także art. 58 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp w związku z art. 107 kodeksu cywilnego, a także § 13 ust. 3 i 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. poprzez błędne uznanie, że „Wykonawca dołączył do oferty
wadliwe pełnomocnictwo”. pomimo że pełnomocnictwo nie było wadliwe, a nawet gdyby je za takie uznać to umocowanie
do działania w imieniu Odwołującego wynikało z umowy konsorcjum i przedstawianie dodatkowo pełnomocnictwa, który
umocowywałoby do tego samego nie ma prawnego i faktycznego uzasadnienia i wobec tego błędne odrzucenie oferty
Odwołującego i w rezultacie dokonanie wyboru oferty Przystępującego, która jest mniej korzystna dla Zamawiającego,
art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 524 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 i art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, a także art. 16 i
17 ustawy Pzp, a to wobec wcześniejszego uznania odwołania Przystępującego, a to pomimo, że w poprzedniej
procedurze odwoławczej Zamawiający nie wezwał Odwołującego do przystąpienia do poprzedniego postępowania
odwoławczego (sygn. akt KIO 970/24) i następnie zastosowanie „automatyzmu” i uznania pełnomocnictwa złożonego
przez Odwołującego za wadliwe bez stosownego zbadania oferty, a więc bez wezwania do złożenia prawidłowego
dokumentu lub wezwania do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący wniósł o:
1.nieodrzucanie odwołania na podstawie art. 528 ust. 5 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż Zamawiający nie wezwał
Odwołującego do przystąpienia w poprzednim postępowaniu odwoławczym, a więc przesłanki do zastosowania tego
przepisu nie zostały spełnione;
2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3.unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
4.unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej Przystępującego;
5.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, i wówczas ewentualnego wezwania
Odwołującego do złożenia stosownych dokumentów lub wyjaśnień, powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty;
6.nakazanie Zamawiającemu zwrotu Odwołującemu poniesionych kosztów postępowania, według norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania. Złożył w postępowaniu ofertę ocenioną
najwyżej i z najniższą ceną, która została pierwotnie wybrana przez Zamawiającego w dniu 15 marca 2024 r. Oferta
Odwołującego przedstawia więc najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów, stąd zachodzą przesłanki
do uznania jej za najkorzystniejszą. Odrzucenie złożonej przez niego oferty uniemożliwia dokonanie jej wyboru jako
najkorzystniejszej oraz zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zakres zarzutów podniesionych przez
Odwołującego, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody polegającej na
utracie przychodów związanych z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) a) ustawy Pzp.
Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 17 maja 2024 r. (zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 27 maja 2024 r. należy uznać
za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.
Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony
przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.
Stanowisko Odwołującego:
Przytaczając stan faktyczny sprawy, Odwołujący wskazywał, że dnia 27 marca 2024 r. Zamawiający przesłał kopię
odwołania Przystępującego do Lidera konsorcjum Odwołującego, ale nie wezwał do przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Przesłano jedynie kopię odwołania wraz z informacją o jego złożeniu z dnia 27 marca 2024 r. W takiej
sytuacji zdaniem Odwołującego, skoro Odwołujący nie ze swojej winy nie uczestniczył w postępowaniu odwoławczym, w
którym Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania, nie może działać mechanizm opisany w art. 528 ust. 5 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił dalej, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego ze względu na wadliwość pełnomocnictwa.
Odwołujący uzasadniając zarzuty w tym zakresie zastrzegł, iż w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, oferta
Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy
PZP, gdyż: „Wykonawca dołączył do oferty wadliwe pełnomocnictwo”. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie
wskazał, na czym ma polegać wadliwość tego pełnomocnictwa, nie wezwał również wcześniej do wyjaśnienia
ewentualnych wątpliwości dotyczących tego dokumentu ani nie wezwał do przedstawienia niewadliwego dokumentu.
Wobec tego w dalszych rozważaniach Odwołujący odnosił się do rzekomych swoim zdaniem wad tego dokumentu
wskazanych w odwołaniu Przystępującego, bowiem oświadczył, że nie wiedział, czy Zamawiający uznał, że dokument
ten posiada jedną z zarzucanych wad czy wszystkie. W ocenie Odwołującego nie ma podstaw, aby art. 58 ust. 2 ustawy
Pzp rozumieć jako nakaz ustanawiania jednego pełnomocnika. Skoro ustawa tego nie precyzuje, to strona może
wskazać większą ich liczbę. Prawidłowa wykładnia tego pełnomocnictwa wcale zresztą nie doprowadza do wniosku, że
pełnomocnictwo zostało udzielone kilku podmiotom/osobom. Otóż wyraźnie wolą udzielającego pełnomocnictwo jest
udzielenie go Liderowi konsorcjum, a więc INSTAL-MAT Spółka z o.o. Sp. k. (która to nazwa została nawet pogrubiona),
w którego imieniu może działać K.M.. Redakcja tego pełnomocnictwa jest faktycznie niefortunna, ale nie sposób z takiej
przyczyny odrzucać oferty. Odwołujący odniósł się też do poprzedniego odwołania Przystępującego co do zakresu
pełnomocnictwa. Odwołujący podniósł też, że fakt możliwości reprezentowania konsorcjum wynika z samej umowy
konsorcjum i w istocie nie jest koniecznym dodatkowo przedstawianie pełnomocnictwa, co wynika z §4 ust. 3 ppkt 3.1. lit.
c) umowy. Zdaniem Odwołującego, nie ma zatem nawet potrzeby powoływać się na dokument pełnomocnictwa,
wystarczy wskazać, że z umowy wynika umocowanie, a więc czynność odrzucenia oferty i z tej przyczyny jest
nieprawidłowa. Odwołujący wskazał, że żądanie pełnomocnictwa jest uzasadnione, jeśli z innego dokumentu nie wynika,
że dana osoba działa w imieniu wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący założył też, jeśli uznać, że podpis z ramienia Instal-Mat Sp. z o.o. Sp. k. jest konieczny na pełnomocnictwie,
to faktycznie pełnomocnictwo jest podpisane przez K.M.a z datą późniejszą niż dzień złożenia oferty. Wynika to z faktu,
że do oferty omyłkowo załączono dokument z błędem. Odwołujący podnosił też, że dnia 10 stycznia 2024 r. Zamawiający
wezwał Lidera Konsorcjum do przedłożenia pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie. Jak przedstawiał Odwołujący, Zamawiający sprecyzował w wezwaniu, że: „W złożonej ofercie
Wykonawca przedstawił pełnomocnictwo oraz umowę konsorcjum opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
gdzie pełnomocnictwo zawarte jest z datą i godziną wcześniejszą niż umowa konsorcjum, z pełnomocnictwa powinno
wynikać iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili złożenia oferty". Lider konsorcjum złożył,
wobec tego pełnomocnictwo z dnia 23 listopada 2023 r., do którego to dokumentu Zamawiający nie zgłosił żadnych
zastrzeżeń, w tym w szczególności nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, a więc nie
zażądał wyjaśnień. W ocenie Odwołującego dopiero na skutek odwołania Zamawiający powziął wątpliwości co do tego
czy Lider konsorcjum reprezentujący wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie jest prawidłowo
umocowany, a więc wcale nie jest tak, że musiał odrzucić ofertę, ale powinien tę okoliczność zbadać. Zatem zastosować
art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że te rozważania byłyby bez znaczenia, gdyby dodatkowo
Zamawiający działał zgodnie z prawem, a więc wezwał niniejszych Odwołującego do przystąpienia do poprzedniego
postępowania odwoławczego. Odwołujący też wskazał, że w wezwaniu z dnia 10 stycznia 2024 r. Zamawiający uważał,
że pełnomocnictwo jest nieprawidłowe, bo „(...) zawarte jest z datą i godziną wcześniejszą niż umowa konsorcjum, z
pełnomocnictwa powinno wynikać iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili złożenia oferty”.
Odwołujący zaznaczył, że takie pełnomocnictwo zostało przedstawione zgodnie z żądaniem Zamawiającego i to
pomimo, iż wezwanie to było w tym zakresie niezasadne (przy czym przyznał, że to „pierwsze" pełnomocnictwo
zawierało inne błędy, a więc przypadkowe wskazanie osoby trzeciej). Odwołujący podkreślił przy tym, że z
pełnomocnictwa z dnia 23 listopada 2023 r. bezwzględnie wynika, że nie jest zawarte przed umową konsorcjum
(co swoją drogą nie stanowiłoby o wadliwości pełnomocnictwa), a także, że pełnomocnik był umocowany do dokonania
czynności w chwili złożenia oferty. Jeśli Zamawiający po czasie dostrzegł inne braki (abstrahując od tego czy słuszne),
to ma obowiązek wezwać do przedstawienia dokumentu pozbawionego takich wad i dopiero, jeśli wykonawca nie uczyni
zadość temu wezwaniu lub przedstawi dokument obarczony identyczną wadą, to powinien taką ofertę odrzucić.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający pismem z dnia 12 czerwca 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 528 pkt 5) ustawy Pzp, a w przypadku braku odrzucenia, Zamawiający wskazał, że zarzuty odwołania są
niezasadne.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że odwołanie winno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 5) ustawy
Pzp. W dniu 27.03.2024 r. Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego o odwołaniu złożonym w dniu
25.03.2024 r. przez Przystępującego po stronie Zamawiającego wraz ze wskazaniem podstawy prawnej, tj. art. 524
ustawy Pzp, która obejmuje wezwanie wykonawcy do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wraz z pismem z
dnia 27.03.2024 r. Zamawiający przekazał jednocześnie Odwołującemu odwołanie złożone w dniu 25.03.2024 r. przez
Przystępującego po stronie Zamawiającego. Jeszcze tego samego dnia, tj. 27.03.2024 r. Odwołujący potwierdził
otrzymanie wyżej wymienionej informacji wraz z odwołaniem. Pomimo tego, Odwołujący z sobie tylko znanych przyczyn
nie skorzystał wówczas z prawa do przystąpienia do postępowania odwoławczego, które toczyło się przed KIO pod
sygn. akt KIO 970/24. Zamawiający uznał wówczas zasadność odwołania, a KIO umorzyła postępowanie. Czynności
zaskarżone obecnie przez Odwołującego zostały wykonane przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem Przystępującego
po stronie Zamawiającego sformułowanym w odwołaniu z dnia 25.03.2024 r. Tym samym odwołanie winno zostać
odrzucone na podstawie art. 528 pkt 5) ustawy Pzp.
W przypadku braku odrzucenia odwołania z przyczyn wskazanych powyżej, Zamawiający wskazał, że sformułowane w
odwołaniu dalsze zarzuty są niezasadne. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w postępowaniu złożył dwa
pełnomocnictwa – z dnia 13.11.2023 r. oraz z dnia 23.11.2023 r. Pierwsze z nich zostało opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez K.M. oraz własnoręcznym podpisem przez T.K. (brak kwalifikowanego podpisu
elektronicznego w tym zakresie oraz brak należytego poświadczenia zgodności skanu pełnomocnictwa z dokumentem w
postaci papierowej dokonanego we właściwej formie przez mocodawcę albo ew. przez notariusza). W pełnomocnictwie
tym umocowanymi do reprezentacji zostali wskazani INSTAL-MAT sp. z o.o. sp.k. oraz Grzegorz Dul. Przy tym
przedłożone pełnomocnictwo nie dotyczyło złożonej oferty, jak też umowy konsorcjum, gdyż data pełnomocnictwa była
wcześniejsza niż data zawarcia umowy konsorcjum. Przy tym jednocześnie z samej umowy konsorcjum,
w szczególności z postanowienia § 4 ust. 3 ppkt 3.1. lit. c) umowy konsorcjum nie wynika upoważnienie Lidera
Konsorcjum Odwołującego do reprezentowania konsorcjum. W umowie konsorcjum wskazano co prawda, że: Partnerzy
Konsorcjum udzielili Liderowi Konsorcjum nieodwołalnego, w czasie trwania Umowy Konsorcjum, pełnomocnictwa do
reprezentowania interesów Stron Konsorcjum przed Zamawiającym, a w szczególności do zawarcia w imieniu
Konsorcjum Umowy z Zamawiającym. Pełnomocnictwo to upoważnia Lidera Konsorcjum do udzielania dalszych
pełnomocnictw związanych z niniejszym przetargiem i realizacją Umowy. Pełnomocnictwo, o którym mowa w ust. 4,
zawierające uprawnienia Lidera Konsorcjum, którego kopia jest załączona do niniejszej Umowy (Załącznik nr 1), stanowi
jej integralną część. Przy czym wraz z umową konsorcjum przedmiotowy Załącznik nr 1 (pełnomocnictwo) nie został
przedłożony. Z tych przyczyn Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia prawidłowego pełnomocnictwa do
reprezentowania konsorcjum. Odwołujący nie kwestionował przedmiotowej czynności Zamawiającego, w szczególności
poprzez wniesienie odwołania do KIO. W wyniku tego wezwania Odwołujący przedłożył pełnomocnictwo z dnia
23.11.2023 r. Przedmiotowe pełnomocnictwo opatrzone zostało kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez K.M. w
dniu 11.01.2024 r. (a więc po dacie złożenia oferty) oraz własnoręcznym podpisem przez T.K. (brak kwalifikowanego
podpisu elektronicznego w tym zakresie oraz brak należytego poświadczenia zgodności skanu pełnomocnictwa z
dokumentem w postaci papierowej dokonanego we właściwej formie przez mocodawcę albo ew. przez notariusza). W
pełnomocnictwie tym umocowanymi do reprezentacji zostali wskazani INSTAL-MAT sp. z o.o. sp.k. oraz K.M.. Z uwagi na
fakt, że pełnomocnik Odwołującego nie posiadał udzielonego we właściwej formie pełnomocnictwa do reprezentowania
konsorcjum firm w dacie złożenia oferty, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego.
Stanowisko Przystępującego
W uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia z dnia 1 czerwca 2024 r. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie 528 pkt 5) ustawy Pzp, a na wypadek nieodrzucenia odwołania - o jego oddalenie.
Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba oddaliła na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego wniosek o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 528 pkt 5) ustawy Pzp, który w swoich stanowiskach pisemnych formułowali zarówno Zamawiający jak
i Przystępujący. Nie powielając treści uzasadnień tychże wniosków, należy jedynie skonkludować, iż sam Zamawiający
na posiedzeniu wprost oświadczył, iż nie sformułował literalnego wezwania obecnego Odwołującego do przystąpienia do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 970/24. Izba natomiast stoi na stanowisku, iż ustawa Pzp wyraźnie
nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym,
jednak w świetle art. 524 ustawy Pzp niewystarczające jest przekazanie jedynie kopii odwołania, należy również wezwać
wykonawcę do postępowania odwoławczego i czynności tej w żaden sposób nie można domniemywać z samej
okoliczności przekazania kopii odwołania (tak też KIO w wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1258/21). Tym
samym pomimo nieprzystąpienia przez obecnego Odwołującego do uprzedniego postępowania odwoławczego w
charakterze przystępującego, nie traci on możliwości ochrony swoich interesów w zakresie objętym odwołaniem,
bowiem Zamawiający nie dopełnił obowiązku wezwania wykonawcy do przystąpienia do postępowania odwoławczego,
który obok obowiązku przesłania kopii odwołania nakłada na niego art. 524 ustawy Pzp.
Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił Przystępujący.
Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania
odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
zgłoszonego przez Przystępującego po stronie Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania oraz do
odpowiedzi na odwołanie, a także przedłożone przez Odwołującego na posiedzeniu.
Izba oddaliła natomiast wniosek Przystępującego o dowód z opinii biegłego z zakresu badania pisma i dokumentów dla
oceny autentyczności pełnomocnictwa opatrzonego datą 23 listopada 2024 r. złożonego przez Odwołującego na
wezwanie Zamawiającego z dnia 10 stycznia 2024 r. na okoliczność potwierdzenia posłużenia się przez Odwołującego
spreparowaną częścią pełnomocnictwa opatrzonego datą 13 listopada 2023 r., co dodatkowo miało potwierdzić, iż nie
zostało udzielone pełnomocnictwo przez Odwołującego. W ocenie Izby ustalenie stanu faktycznego sprawy nie wymaga
bowiem wiadomości specjalnych. Rozstrzygnięcie sprawy obejmuje przede wszystkim ocenę prawną zaistniałych
okoliczności, która dokonywana jest przez skład orzekający. Zauważyć też trzeba, że sam Przystępujący wnosił o ten
dowód jedynie jako dodatkowe potwierdzenie swoich twierdzeń, a nie taka jest rola tego rodzaju dowodu, ze względu na
swój ekstraordynaryjny charakter. W konsekwencji powyższego Izba oddaliła też wniosek Przystępującego o
zobowiązanie Odwołującego do przedstawienia oryginałów pełnomocnictw opatrzonych datami 13 listopada 2023 r. oraz
23 listopada 2023 r. (egzemplarz przedstawiony na wezwanie Zamawiającego).
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy,
Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Ze względu na zasadniczy brak sporu pomiędzy stronami i uczestnikiem co do stanu faktycznego sprawy oraz jego
obszerność, Izba uznała za słuszne przywołanie w tym miejscu najistotniejszych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności
faktycznych:
Oferta Odwołującego została podpisana przez osobę umocowaną do reprezentowania INSTAL-MAT Spółka z o.o. sp. k.
Do oferty Odwołujący załączył umowę konsorcjum z dnia 23 listopada 2023 r. zawartą pomiędzy INSTAL-MAT Spółka z
o.o. sp. k. a Mixel Firma Elektryczna, opatrzoną kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób umocowanych do
reprezentowania tych wykonawców, z której wynika między innymi następujące:
„§1
Przedmiotem działalności Konsorcjum jest złożenie Zamawiającemu tj. TAURON Dystrybucja S.A. oddział w Tarnowie z
siedzibą w 33-100 Tarnów ul. Lwowska 72-96b, wspólnej oferty, a w dalszej kolejności w przypadku udzielenia zamówienia
Konsorcjum i zawarcia z Zamawiającym umowy w sprawie udzielenia zamówienia wspólnej realizacji zadania pn.
„Realizacja prac związanych z przyłączeniem odbiorców gr. IV i V na terenie działalności TAURON Dystrybucja S.A.
Oddział w Tarnowie” Zadanie nr 7 Obszar J.T. Dębica - Nr referencyjny PZP/TD-OTR/05492/2023
§4
3. Funkcję Lidera Konsorcjum pełnić będzie INSTAL-MAT Spółka z o.o. Spółka komandytowa.
1. Szczególne uprawnienia Lidera Konsorcjum obejmują:
a) prowadzenie w imieniu Konsorcjum rozmów, negocjacji i korespondencji z Zamawiającym i innymi zainteresowanymi
instytucjami w zakresie dotyczącym zadania,
b) reprezentowanie interesów Konsorcjum i jego Stron przed Zamawiającym oraz innymi instytucjami i dokonywanie w
imieniu Konsorcjum wobec Zamawiającego wszystkich innych istotnych czynności.
c) Każdorazowego wystawiania faktur z tytułu realizacji Umowy
3. Ponadto obowiązki Lidera Konsorcjum obejmują:
3.1 na etapie oferowania i przetargu:
a) odebranie materiałów przetargowych,
b) zwracanie się do Zamawiającego o wyjaśnienie wszelkich wątpliwości związanych z zapytaniem ofertowym i
dokumentacją przetargową przedmiotem przetargu, sposobem przygotowania i złożenia oferty;
c) skompletowanie i złożenie Zamawiającemu oferty przetargowej w na podstawie przekazanych i uzgodnionych przez
Strony Konsorcjum materiałów oraz wycen;
d) udzielanie Zamawiającemu wszelkich wyjaśnień dotyczących złożonej oferty.
3.2 na etapie realizacji Kontraktu zawartego z Zamawiającym:
a) podpisanie w imieniu Konsorcjum Kontraktu z Zamawiającym, na realizację Inwestycji, o której mowa w § 1 i § 2
Umowy.
Partnerzy Konsorcjum udzielili Liderowi Konsorcjum nieodwołalnego, w czasie trwania Umowy Konsorcjum,
pełnomocnictwa do reprezentowania interesów Stron Konsorcjum przed Zamawiającym, a w szczególności do zawarcia w
imieniu Konsorcjum Umowy z Zamawiającym. Pełnomocnictwo to upoważnia Lidera Konsorcjum do udzielania dalszych
pełnomocnictw związanych z niniejszym przetargiem i realizacją Umowy. Pełnomocnictwo, o którym mowa w ust. 4,
zawierające uprawnienia Lidera Konsorcjum, którego kopia jest załączona do niniejszej Umowy (Załącznik nr 1), stanowi
jej integralną część. Lider Konsorcjum oświadcza, że przyjmuje pełnomocnictwo udzielone zgodnie z ust. 4 i zobowiązuje
się działać zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy Konsorcjum”.
Do oferty Odwołujący załączył nadto pełnomocnictwo z dnia 13 listopada 2023 r.
Pismem z dnia 10 stycznia 2024 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do
uzupełnienia: „(…) Pełnomocnictwa do reprezentowania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
zgodnie z postanowieniami pkt. 3.8.3 SW Z, wymagane w pkt. 4.2.1.6. SW Z. W złożonej ofercie Wykonawca przedstawił
Pełnomocnictwo oraz umowę konsorcjum opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, gdzie Pełnomocnictwo
zawarte jest z datą i godziną wcześniejszą niż umowa konsorcjum, z pełnomocnictwa winno wynikać, iż pełnomocnik był
umocowany do dokonania czynności w chwili złożenia oferty”.
Na powyższe wezwanie Odwołujący załączył pełnomocnictwo z dnia 23 listopada 2023 r., które zostało opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby umocowanej do reprezentowania INSTAL-MAT Spółka z o.o. sp. k. oraz
własnoręcznym podpisem osoby umocowanej do reprezentowania Mixel Firma Elektryczna.
W dniu 15 marca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W dniu 25 marca 2024 r. odwołanie w niniejszym postępowaniu wobec dokonanego wyboru oferty Odwołującego wniósł
Przystępujący.
Przy piśmie z dnia 27 marca 2024 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego kopię odwołania z dnia 25 marca 2024 r. W
piśmie tym brak było literalnego wezwania do przystąpienia do postępowania odwoławczego (co zostało przyznane na
posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego przez Zamawiającego).
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 970/24 Odwołujący nie przystąpił, natomiast Zamawiający
uwzględnił odwołanie Przystępującego w całości, w związku z czym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w
sprawie o sygn. akt: KIO 970/24 w dniu 8 kwietnia 2024 r.
W dniu 17 maja 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, a ponadto
o odrzuceniu oferty Odwołującego. Jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał:„Odrzucenie
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy PZP, zgodnie z którym: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez Wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń” oraz na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 4) ustawy PZP, zgodnie z którym: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów”. Wykonawca dołączył do oferty wadliwe pełnomocnictwo”.
Mając powyższe ustalenia faktyczne na względzie, słusznym zdaniem Izby będzie poczynienie następujących uwag
wprowadzających do dalszych wywodów. Po pierwsze Izba dostrzegła, iż podane przez Zamawiającego uzasadnienie
faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 17 maja 2024 r. sprowadzało się wyłącznie do stwierdzenia,
iż: „Wykonawca dołączył do oferty wadliwe pełnomocnictwo”. Nie sposób tym samym było wywieść, co konkretnie
przemawiało w ocenie Zamawiającego za tym, aby uznać pełnomocnictwo za wadliwe. Do tożsamych wniosków w
ocenie Izby doszedł również Odwołujący, sygnalizując w treści odwołania tę okoliczność. Zatem Odwołujący, jak wydaje
się, z ostrożności odnosił się do wad tego dokumentu wskazanych w odwołaniu Przystępującego z dnia 25 marca 2024
r., a nie do podstaw odrzucenia oferty ujętych przez Zamawiającego przy dokonaniu tej czynności. Następnie jednak, w
odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający rozwinął swoje stanowisko odnośnie podstaw odrzucenia oferty, które w istocie
sprowadzało się do tego, iż przedłożone przez Odwołującego pełnomocnictwo z dnia 23 listopada 2023 r.: „opatrzone
zostało kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez K.M. w dniu 11.01.2024 r. (a więc po dacie złożenia oferty) oraz
własnoręcznym podpisem przez T.K. (brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego w tym zakresie oraz brak należytego
poświadczenia zgodności skanu pełnomocnictwa z dokumentem w postaci papierowej dokonanego we właściwej formie
przez mocodawcę albo ew. przez notariusza). W pełnomocnictwie tym umocowanymi do reprezentacji zostali wskazani
INSTAL-MAT sp. z o.o. sp.k. oraz K.M.. Z uwagi na fakt, że pełnomocnik Odwołującego nie posiadał udzielonego we
właściwej formie pełnomocnictwa do reprezentowania konsorcjum firm w dacie złożenia oferty, Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującego”. Po części więc zdaniem Izby Odwołujący trafnie „przewidział” intencje Zamawiającego co do
powodów odrzucenia oferty. Co należy jednak wyraźnie podkreślić, Odwołujący nie postawił oddzielnego zarzutu w
postaci zaniechania podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia swojej oferty, a zarazem podjął polemikę
z Zamawiającym co do słuszności podjętej czynności odrzucenia oferty. Mając te niecodzienne okoliczności faktyczne
na uwadze, Izba za właściwe przyjęła ocenę umocowania pełnomocnika do reprezentowania Odwołującego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia wyłącznie w zakresie zbieżnym przedmiotowo pomiędzy treścią odwołania
a odpowiedzi na odwołanie, tj. co do tego, czy pełnomocnictwo dla pełnomocnika wynika już z samej umowy konsorcjum
oraz co do tego, czy dokument „pełnomocnictwo z dnia 23.11.2023 r. do umowy konsorcjum” złożony był w prawidłowej
formie. Za niezasadną Izba uznała więc analizę ewentualnych wadliwości umocowania pełnomocnika
do reprezentowania Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które ujęte były ponadto w treści odwołania
Przystępującego, a do której odnosił się także Odwołujący, gdyż stanowiłoby to de facto polemikę Odwołującego nie z
Zamawiającym, a z innym wykonawcą wobec czynności, którą podjął Zamawiający.
Jak już zostało wyżej stwierdzone przez Izbę przy uzasadnieniu oddalenia wniosków o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 528 pkt 5) ustawy Pzp, w zaistniałym stanie faktycznym doszło do niewypełnienia przez Zamawiającego
obowiązku wprost wynikającego z art. 524 ustawy Pzp, a więc wezwania Odwołującego do przystąpienia do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 970/24. Zgodnie bowiem z art. 524 ustawy Pzp, Zamawiający
przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu
lub dokumentów zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o
zamówieniu lub są udostępniane dokumenty zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Stąd też w ocenie Izby ustawodawca wyraźnie zakreślił, iż w przypadku wniesienia odwołania przez
wykonawcę, poza przesłaniem kopii odwołania innym wykonawcom, zamawiający musi również wezwać do
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający oświadczył, iż takiego wezwania do Odwołującego nie
skierował, poprzestając tylko na przesłaniu kopii odwołania, czym naruszył przepis ustawy Pzp. W konsekwencji tego, iż
w ocenie Izby oferta Odwołującego została niesłusznie odrzucona, co znajduje swój wyraz w uwzględnieniu przez Izbę
zarzutu nr 2, zarzucane przez Odwołującego w ramach zarzutu nr 1 naruszenie ustawy Pzp miało wpływ na wynik
postępowania, a to uzasadnia uwzględnienie tego zarzutu w myśl art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
Dalej należy wskazać, że zgodnie z art. 58 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:
1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.
2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Jak zatem wynika z art. 58 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani
są ustanowić pełnomocnika, tj. osobę fizyczną lub prawną wyznaczoną do reprezentowania wszystkich wykonawców w
postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Pełnomocnictwo powinno więc wskazywać zakres czynności, do których pełnomocnik jest upoważniony. Przepis ten nie
precyzuje wymogów formalnych pełnomocnictwa, ani niezbędnych elementów, które powinny być zawarte w treści tego
pełnomocnictwa. Niemniej Izba popiera stanowisko wyrażone to w wyroku z dnia 5 października 2010 r. (sygn. akt: KIO
2017/10):, iż pełnomocnictwo to powinno być co najmniej pełnomocnictwem rodzajowym obejmującym umocowanie do
dokonywania i przyjmowania określonych czynności prawnych i faktycznych, a co za tym idzie, składania wszelkich
oświadczeń woli w imieniu i na rzecz konsorcjum. Przy czym Izba wskazuje, między innymi za wyrokiem Sądu
Okręgowego w Olsztynie z dnia 29 sierpnia 2008 r. (sygn. akt: IX Ca 542/08), że w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia za dopuszczony i odpowiedni nie może być uznany wyłącznie dokument
oznaczony nazwą „pełnomocnictwo”. Może to być każdy dokument, który będzie zawierał oświadczenie podmiotów
wspólnie ubiegających się o zamówienie o zawiązaniu konsorcjum i zakresie upoważnienia dla lidera. W ocenie Izby
umocowanie pełnomocnika do reprezentowania Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia wynikało
właśnie z umowy konsorcjum i nie jest potrzebne w takim przypadku przedstawienie pełnomocnictwa na osobnym
dokumencie. Załączona do oferty Odwołującego umowa konsorcjum zdaniem Izby stanowi dokument prawidłowy,
umocowujący jednego z członków konsorcjum do reprezentowania konsorcjum w tym konkretnym postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Niezależnie więc od formy dokumentu, w którym zawarte zostało pełnomocnictwo, jego treść
winna obejmować umocowanie do reprezentowania mocodawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i
zawarcia umowy w tej sprawie. Na taki stan bezsprzecznie wskazują zapisy umowy konsorcjum. Po pierwsze, w § 1
umowy konsorcjum wyraźnie określono cel zawarcia tejże umowy, jakim było złożenie oferty w tym konkretnym
postępowaniu w zakresie Zadania nr 7 i ewentualne zawarcie umowy w sprawie zamówienia. W §4 umowy konsorcjum
wyraźnie wskazano, który podmiot będzie pełnił rolę lidera konsorcjum, a więc pełnomocnika do reprezentowania
wszystkich wykonawców w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W §4 umowy
konsorcjum określono nadto zakres umocowania, w tym w szczególności §4 ust. 3 lit. c) wskazano, że obowiązku lidera
konsorcjum obejmują: „skompletowanie i złożenie Zamawiającemu oferty przetargowej (…)”. W ocenie Izby zatem
intencją stron umowy konsorcjum było niewątpliwie udzielenie upoważnienia do reprezentowania konsorcjum. Tym
samym na brak załączenia sygnalizowanego w treści umowy konsorcjum oddzielnego dokumentu „pełnomocnictwo”
bądź też przedstawienie takiego dokumentu objętego potencjalnymi wadami, nie można patrzeć w oderwaniu
od literalnego brzmienia samej umowy konsorcjum, która wyraźnie ustanawia pełnomocnika do reprezentowania
wszystkich wykonawców w postępowaniu. Powyższe doprowadziło więc w ocenie Izby do uznania, iż zarzut nr 2
zasługiwał na uwzględnienie.
Niezależnie od powyższego, Izba przyznaje rację stanowisku wyrażonemu przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie co do tego, iż dokumenty pełnomocnictw z dnia 13 listopada 2023 r. oraz z dnia 23 listopada 2023 r. nie
zostały przedłożone przez Odwołującego w formie zgodnej z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452). Jak wskazano w §7 ust. 2 ww. rozporządzenia, w przypadku gdy
podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie
podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust.
2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w
postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej
niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym,
poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Zgodnie zaś z §7 ust. 3
pkt 3) ww. rozporządzenia, poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o
którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku pełnomocnictwa – mocodawca. Natomiast wedle §7 ust. 4 ww.
rozporządzenia, poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym
mowa w ust. 2, może dokonać również notariusz. Rzecz jasna przedmiotem sporu nie były stwierdzone przez
Zamawiającego braki w zakresie pełnomocnictwa z dnia 13 listopada 2024 r. Niemniej jednak poświadczenie zgodności
cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa z dnia 23 listopada 2023 r. złożonego na wezwanie Zamawiającego przez
Odwołującego nie zostało dokonane przez mocodawcę (czyli osobę umocowaną do reprezentowania Mixel Firma
Elektryczna, która podpisała pełnomocnictwo własnoręcznie) ani przez notariusza. Mając na uwadze przywołane
przepisy ww. rozporządzenia, poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa dokonuje więc
osoba, która pełnomocnictwa udzieliła, czyli mocodawca, ewentualnie może tego dokonać też notariusz. Nie jest więc
dopuszczalne potwierdzenie cyfrowego odwzorowania przez jakąkolwiek inną osobę, w tym w szczególności przez
osobę, której pełnomocnictwa udzielono. Ta okoliczność nie ma jednak wpływu na rozstrzygnięcie, bowiem w ocenie Izby
pełnomocnik do reprezentowania Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia został ustanowiony w umowie
konsorcjum.
Następnie należy zauważyć, że zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp:
1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych,
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie,
chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich
złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby, Zamawiający w wystosowanym na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwaniu z dnia 10 stycznia
2024 r. do uzupełnienia pełnomocnictwa, jako nieprawidłowości pełnomocnictwa podał wyłącznie, że: „(…)
Pełnomocnictwo zawarte jest z datą i godziną wcześniejszą niż umowa konsorcjum, z pełnomocnictwa winno wynikać,
iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili złożenia oferty”. Zamawiający nie wskazał przy tym, że
nie poświadczono zgodności cyfrowego odwzorowania pierwotnie złożonego pełnomocnictwa z dnia 13 listopada 2023 r.
przez właściwą osobę. Nie sposób zatem przyjąć, iż wezwanie Zamawiającego obejmowało faktyczne podstawy
odrzucenia oferty Odwołującego, notabene zaprezentowane dopiero na etapie postępowania odwoławczego, co zostało
już wyżej akcentowane. W ocenie Izby nie było więc przeszkód, aby Zamawiający, mając na względzie dalsze (bądź
nowe) wątpliwości co do poprawności formy złożonego na wezwanie „pełnomocnictwa z dnia 23.11.2023 r. do umowy
konsorcjum”, przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty Odwołującego ponowił wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp lub też ewentualnie wezwał do wyjaśnień Odwołującego w myśl art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Wezwanie do złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, może być bowiem
dokonywane jednokrotnie w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub
dokumentu, pod warunkiem, że zostało prawidłowo sformułowane. Wezwanie takie powinno więc wyraźnie precyzować
nieprawidłowości określonego oświadczenia lub dokumentu i sposób ich usunięcia poprzez wskazanie, czy powinno
mieć miejsce złożenie, poprawienie lub uzupełnienie określonych oświadczeń lub dokumentów, a także określać termin i
formę, w jakiej nieprawidłowości powinny być usunięte. W przypadku niezachowania tych warunków, w szczególności w
przypadku nieprecyzyjnego lub niekompletnego wezwania, możliwe (a nawet konieczne) jest ponowienie tej czynności
przez zamawiającego (tak w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz wyd. 5, red. M. Jaworska, 2023). Abstrahując
zarazem od słuszności oceny przez Zamawiającego przedłożonej już razem z ofertą umowy konsorcjum pod kątem
skutecznego ustanowienia pełnomocnika (do czego Izba odniosła się już wcześniej), gdyby Zamawiający mając dalsze
wątpliwości co do umocowania pełnomocnika do reprezentowania Odwołującego w postępowaniu, ponowił swoje
wezwanie do Odwołującego precyzując, jakie nieprawidłowości obejmował przedłożony dokument (które to ostatecznie
stały za decyzją w sprawie odrzucenia oferty), Odwołujący miałby obiektywne szanse na usunięcie takich
nieprawidłowości, co potencjalnie mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Stąd też w kontekście powyższych ustaleń
(i mając na uwadze uwagi poczynione w zakresie zarzutu nr 1 co do uchybienia obowiązkowi wezwania Odwołującego
do poprzednio prowadzonego postępowania odwoławczego), zarzut nr 3 zasługuje na uwzględnienie.
Tym samym w ocenie składu orzekającego, odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………..