Warszawa, 14 czerwca 2024 r.
WYROK
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie 11 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 24 maja 2024 r.
przez wykonawcę: „GESPAR” – G. Pyjor, M. Sutkowski sp.j. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa materiałów opatrunkowych na 2024 rok
(ZOZ.DZP.271.14.TP.2024) – pakiet nr 6
prowadzonym przez zamawiającego: Zespół Opieki Zdrowotnej w Oświęcimiu [„Zamawiający”]
przy udziale jako uczestników po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Citonet-Kraków sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A.
z siedzibą w Toruniu [„Przystępujący”]
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonego przez niego wpisu od odwołania.
Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Uzasadnie nie
Zespół Opieki Zdrowotnej w Oświęcimiu {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września
2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa
Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa materiałów
opatrunkowych na 2024 rok (ZOZ.DZP.271.14.TP.2024).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 6 marca 2023 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
00233947.
Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
21 maja 2024 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze w pakiecie nr 6 jako najkorzystniejszej
oferty złożonej wspólnie przez Citonet-Kraków sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i Toruńskie Zakłady Materiałów
Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu {dalej: „Konsorcjum” lub „Przystępujący”}.
24 maja 2024 r. „GESPAR” – G. Pyjor, M. Sutkowski sp.j. z siedzibą w Warszawie{dalej również: „Gespar” lub
„Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności.
1.Art. 16 pkt 2 – przez nieprzejrzystą i zaniżoną ocenę oferty Gespara w podkryterium jakości dotyczącym
zabezpieczenia przed wyciekaniem falbankami bocznymi.
2.Art. 239 ust. 2 – przez wybór oferty Konsorcjum, która nie jest najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.Powtórzenia oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Z uzasadnienia odwołania wynika następujące sprecyzowanie samoistnego zarzutu z pkt 1. Powyżej.
W rozdziale XVIII SW Z dotyczącym kryteriów oceny ofert obok ceny określono kryterium jakości o wadze 40%,
składające się z trzech podkryteriów, spośród których pierwsze zostało następująco sformułowane [cytat za
Załącznikiem nr 2 do SW Z – Formularzem cenowym, gdzie została powtórzona ta regulacja]:Zabezpieczenie przed
wyciekaniem falbankami bocznymi *skierowanymi na zewnątrz – 10 pkt,* skierowanymi do wewnątrz – 0 pkt. Poz. 1-6.
Ocenie miały zostać poddane pieluchomajtki z poz. 1.-6. Formularza cenowego na podstawie próbek dołączonych do
oferty.
Zamawiający następująco uzasadnił ocenę oferty Gespara według powyżej przywołanego kryterium: (…) Sposób
oceny próbek: Przeprowadzono w wizualną ocenę – po rozłożeniu i rozciągnięciu pieluchy palcami obu rąk (aby osiągnąć
podobny efekt jak przy założeniu na pacjenta) – oferta GESPAR pozycje 1-5-falbanki zewnętrzne kierują się na zewnątrz
ale wewnętrzne do wewnątrz, pozycja-6 – zarówno falbanki wewnętrzne jak i zewnętrzne kierują się na zewnątrz. Oferta
GESPAR niespełnia wymagań we wszystkich pozycjach i otrzymuje 0 punktów.
Według Odwołującego Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji zamówienia nie określił punktu odniesienia,
względem którego będzie oceniane skierowanie falbanek. Przede wszystkim Zamawiający nie sprecyzował, które
elementy pieluchomajtek uważa za falbanki boczne: falbanki w formie ściągaczy pachwinowych umiejscowione na
bokach, czy też falbanki umiejscowione nieco bliżej osi podłużnej. Jedne i drugie służą bowiem zabezpieczeniu przed
wyciekami: pierwsze zapewniają przyleganie brzegów pieluchy do pachwin i w ten sposób uszczelniają pieluchę, a
drugie otaczają genitalia, stanowiąc barierę dla moczu dzięki hydrofobowym właściwościom włókniny, z której są
wykonane.
Zgodnie ze słownikowym rozumieniem „boczny” oznacza: znajdujący się na boku w stosunku do czegoś,
kierujący się, skierowany w bok [https://sip.pwn.pl/szukai/boczny], znajdujący się po prawej lub lewej stronie
[https://wsip.pl/haslo/podglad/36235/boczny].
Będące przedmiotem oferty Gespara pieluchomajtki, zarówno w poz. 1.-5. marki Pharma Sensitive producenta
Sicell S.p.A., jak i w poz. 6. marki Super Seni Plus XXL producenta TZMO S.A., wyposażone są w dwie pary
symetrycznych, elastycznych i rozciągliwych falbanek (marszczonych pasów materiału), służących dopasowaniu do
ciała i zabezpieczeniu przed wyciekami płynu, tj.:
1.Falbanki wewnętrzne – zabezpieczające przed wyciekami bocznymi, umiejscowione wzdłuż wkładu chłonnego.
Pierwotnie, w wyniku złożenia i sprasowania przez automat pakujący, przylegają do powierzchni pieluchy. Po wyjęciu
pieluchy z opakowania, rozłożeniu i nadaniu jej odpowiedniego, anatomicznego kształtu w celu założenia choremu,
ustawiają się, dzięki zastosowaniu rozciągliwych nici i elastycznej włókniny do góry, czyli na zewnątrz od wkładu
chłonnego (powierzchni chłonnej). Dzięki temu opasują genitalia użytkownika oraz dodatkowo, dzięki hydrofobowym
właściwościom włókniny, z której są wykonane, zabezpieczają przed wypływem moczu na zewnątrz, spełniając
wymaganą w opisie przedmiotu tego zamówienia funkcję.
2.Falbanki boczne – dopasowująco-zabezpieczające w pachwinach, powstałe przez zamocowanie w powłoce pieluchy
rozciągliwych nici wzdłuż jej boków, nazywane również ściągaczami pachwinowymi, stanowią rozciągliwy fragment
powłoki produktu, umiejscowiony w sposób odpowiadający wyprofilowaniu wkładu chłonnego, są również w widoczny
i wyraźny sposób skierowane na zewnątrz od powierzchni pieluchy.
Przy czym falbanki leżące bliżej podłużnych brzegów pieluchomajtek są skierowane na zewnątrz w płaszczyźnie
równoległej do powierzchni pieluch, natomiast falbanki umieszczone bardziej wewnętrznie, są skierowane na zewnątrz w
płaszczyźnie prostopadłej do powierzchni pieluch, czyli pionowo do góry od wkładu chłonnego.
Zdaniem Odwołującego z opisu sposobu oceny wynika, że Zamawiający w trakcie badania próbek zrobił istotny,
podstawowy błąd, gdyż nie zakłada się pacjentom pieluchomajtek rozciągniętych, ale po wyjęciu z opakowania należy je
rozłożyć i nadać im anatomiczny, łódkowaty kształt, który pieluchomajtki w dużej mierze osiągają samoistnie, dzięki
posiadaniu elastycznych elementów konstrukcyjnych. Pieluchomajtki rozciągnięte na płaszczyźnie mają nienaturalny i
nieanatomiczny kształt przestrzenny, a niektóre ich elementy konstrukcyjne, w tym zwłaszcza falbanki zabezpieczające,
są ułożone inaczej niż wtedy, gdy produkt ma kształt taki, jak na ciele pacjenta.
Odwołujący zwrócił uwagę na zmianę przez Zamawiającego nomenklatury w uzasadnieniu faktycznym oceny
oferty, gdyż w miejsce falbanek bocznych, o których mowa w opisie kryterium, wyróżnił falbanki zewnętrzne i
wewnętrzne, nie precyzując, które uważa za boczne, czyli podlegające ocenie.
Zdaniem Odwołującego jego oferta powinna w podkryterium zabezpieczenia przed wyciekami falbankami
bocznymi uzyskać maksymalną liczbę dziesięciu punktów, gdyż wszystkie zaoferowane w poz. 1.-6. pieluchomajtki
posiadają zabezpieczenia przed wyciekaniem falbankami bocznymi skierowanymi na zewnątrz, niezależnie od tego,
które spośród nich by poczytać za boczne.
Alternatywnie Odwołujący wywiódł, że według opisu tego pokryterium dla uzyskania tej maksymalnej liczby
punktów wystarczające jest, aby pieluchomajtki wyposażone były w co najmniej dwie falbanki boczne (jedną parę)
skierowane na zewnątrz.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 10 czerwca 2024 r. wniósł o jego oddalenie, co następująco
uzasadnił.
W ocenie Zamawiającego kwestionowane obecnie przez Odwołującego zapisy SW Z nie budzą wątpliwości, a
zasady oceny ofert zostały przedstawione w sposób jasny i precyzyjny, co potwierdza również fakt braku w tym zakresie
pytań ze strony wykonawców przed upływem terminu składania ofert.
Zdaniem Zamawiającego oceny poszczególnych ofert dokonał w sposób obiektywny, szczegółowo opisał, w jaki
sposób przeprowadzona została weryfikacja poszczególnych próbek i w oparciu o jakie kryteria przyznał punktację
będącą podstawą wyboru najkorzystniejszej oferty.
W szczególności oględziny przedłożonych przez Odwołującego próbek pieluchomajtek wykazały, że próbki dla
poz. 1.-5. posiadają falbanki skierowane do wewnątrz, a więc w sposób niepozwalający na przyznanie punktacji. Jedynie
pieluchomajtki dla poz. 6. odpowiadały punktowanemu parametrowi, który jednak musiał być spełniony dla poz. 1.-6., aby
otrzymać dodatkowe punkty.
Zamawiający zauważył, że przekonanie Odwołującego co do cech oferowanych przez niego produktów nie może
stanowić podstawy do uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Reasumując, Zamawiający stwierdził, że nie doszło do naruszenia przepisów ustawy pzp. Tym bardziej, że w
odwołaniu nie wskazano konkretnych przepisów, które miały zostać naruszone, odwołując się jedynie do
przeprowadzonych w toku badania ofert czynności faktycznych.
Przystępujący w piśmie z 10 czerwca 2024 r. również wniósł o oddalenie odwołania, argumentując w sposób
zbieżny z treścią odpowiedzi na odwołanie, a jednocześnie szczegółowo odnosząc się do poszczególnych twierdzeń i
okoliczności faktycznych podniesionych w odwołaniu.
Przystępujący nie zgodził się z prezentowaną w odwołaniu interpretacją treści SW Z, zgodnie z którą za
podlegające ocenie w podkryterium zabezpieczenia przed wyciekaniem falbankami bocznymi mogą być uznane falbanki
zewnętrzne, z pominięciem falbanek wewnętrznych. We wszystkich oferowanych pieluchomajtkach falbanki wewnętrzne
umiejscowione są po bokach (w stosunku do osi produktu) i służą zabezpieczeniu przed wyciekaniem. Według opisu
kryterium można uzyskać 0 albo 10 pkt, nie przewidziano możliwości przyznania proporcjonalnie mniejszej liczby
punktów np. w sytuacji, gdy falbanki zewnętrzne będą skierowane na zewnątrz, a falbanki wewnętrzne do wewnątrz.
Dlatego właśnie ukierunkowanie wszystkich tych falbanek (na zewnątrz czy do wewnątrz) powinno być przedmiotem
oceny w tym podkryterium i nie wystarczy, aby na zewnątrz skierowane były falbanki zewnętrzne, niezależnie od
ukierunkowania falbanek wewnętrznych.
Przystępujący zakwestionował stwierdzenie Odwołującego, że falbanki wewnętrzne w zaoferowanych przez
niego pieluchomajtkach Pharma Sensitive (producenta Sicell S.p.A.) są skierowane na zewnątrz, gdyż po ich wyjęciu z
opakowania i nadaniu im anatomicznego, łódkowatego kształtu falbanki te – jak to ujęto w odwołaniu – są skierowane na
zewnątrz w płaszczyźnie prostopadłej do powierzchni pieluch, czyli pionowo do góry od wkładu chłonnego.
Po pierwsze, gdy te pieluchomajtki ułoży się w proponowany przez Odwołującego sposób, czyli przednia i tylna
część pieluchomajtki będzie podniesiona do góry, a środkowa część pieluchomajtki pozostanie u dołu, aby falbanki
wewnętrzne ustawiły się pionowo do góry, okazuje się, że takie pionowe ustawienie falbanek następuje wyłącznie w
środkowej części pieluchomajtki u dołu, natomiast zarówno w przedniej, jak i w tylnej części pieluchomajtki falbanki nie
ustawiają się do góry, ale nadal składają się do wewnątrz (w stosunku do podłużnej osi produktu). Innymi słowy ani w
przedniej, ani w środkowej, ani w tylnej części pieluchomajtek falbanki boczne nie układają się na zewnątrz w stosunku
do podłużnej osi produktu.
Po drugie, opisany przez Odwołującego efekt ustawienia falbanek wewnętrznych na zewnątrz w płaszczyźnie
prostopadłej do powierzchni pieluch, czyli pionowo do góry od wkładu chłonnego, można uzyskać wyłącznie bez
założenia pieluchy na ciało użytkownika. Po takim założeniu pieluchomajtki przylegają bowiem do ciała, zatem falbanka
wewnętrzna, jako element miękki i elastyczny, nie pozostaje ustawiona do góry, ale wskutek przyciśnięcia do ciała
odchyla się na zewnątrz albo do wewnątrz (w stosunku do podłużnej osi produktu) – również w swej środkowej (dolnej)
części. Ponieważ w przedniej i tylnej części pieluchomajtek Pharma Sensitive falbanki układają się do wewnątrz (w
stosunku do podłużnej osi produktu), również w swej środkowej (dolnej) części falbanka nie odchyli się na zewnątrz (w
stosunku do podłużnej osi produktu), lecz samoczynnie złoży się do wewnątrz.
Dlatego Zamawiający słusznie uznał, że skoro próbki pieluchomajtek Pharma Sensitive zaoferowanych przez
Odwołującego w poz. 1.-5. mają falbanki boczne, które (po rozłożeniu i rozciągnięciu pieluchomajtki palcami obu rąk; a
zatem także po założeniu na ciało pacjenta) układają się do wewnątrz w stosunku do podłużnej osi produktu, są one
skierowane do wewnątrz w rozumieniu opisu kryterium, co skutkuje nieprzyznaniem dodatkowych punktów.
Przystępujący nadmienił, że próbki pieluchomajtek Seni (produkcji Toruńskich Zakładów Materiałów
Opatrunkowych S.A.), o ile również posiadają falbanki boczne zewnętrzne i wewnętrzne zabezpieczające przed
wyciekaniem moczu, o tyle – dzięki zastosowaniu innego sposobu łączenia falbanek wewnętrznych z wkładem chłonnym
– nie tylko falbanki zewnętrzne, lecz również falbanki wewnętrzne są skierowane na zewnątrz, tzn. po rozciągnięciu
pieluchomajtek Seni palcami obu rąk, a zatem także po założeniu na ciało użytkownika, układają się one na zewnątrz (w
stosunku do podłużnej osi produktu).
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony – podlegało rozpoznaniu
przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu
na podstawie przesłanek określonych w art. 528 ustawy pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została
skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, wykazał, że
ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutem odwołania odrzuceniem jego oferty może ponieść szkodę,
gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie tego zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Opis pierwszego aspektu kryterium jakościowego, dotyczącego zabezpieczenia przed wyciekaniem falbankami
bocznymi, został ujęty w SW Z [w rozdziale XVIII SW Z, w części dotyczącej pakietu nr 6, co powtórzono na końcu wzoru
formularza cenowego z załącznika nr 2] lapidarnie, gdyż przyznanie 10 pkt zostało uwarunkowane skierowaniem tych
falbanek na zewnątrz dla wszystkich oferowanych rozmiarów pieluchomajtek, natomiast w przypadku skierowania
falbanek do wewnątrz, choćby w przypadku jednego spośród sześciu oferowanych rozmiarów pieluchomajtek, żadne
dodatkowe punkty nie przysługiwały – przy czym ocenie podlegały próbki, de facto egzemplarze oferowanych
pieluchomajtek, złożone wraz z ofertą.
Wypada również odnotować, że próbka, o której mowa w SW Z, stanowi przedmiotowy środek dowodowy służący
potwierdzeniu zgodności z wymaganiami Zamawiającego, który nie podlega uzupełnieniu w przypadku jego niezłożenia
lub złożenia w sposób wadliwy. Zamawiający zobowiązał się ocenić dołączone próbki tylko w aspektach, w których
będzie to możliwe [patrz ppkt 3.-4. pkt 2. rozdziału VI SWZ].
Dodać należy, że przedmiotem zamówienia w poz. 1.-6. pakietu nr 6 został opisany następująco (pomijając
wielkości parametrów charakterystycznych dla poszczególnych rozmiarów): Pieluchomajtki dla osób z problemami
nietrzymania moczu i kału w stopniu średnim i ciężkim, posiadające falbanki zapobiegające wyciekom w obszarze
pachwinowym, elastyczne ściągacze taliowe oraz podwójne przylepcorzepy, niezawierające lateksu, posiadające
indykator wilgotności, oddychające na całej powierzchni, posiadające system ograniczający nieprzyjemny zapach, min.
Chłonność (…) g, Obwód w pasie (…) cm, rozmiar (…) x 30 szt.
Zestawiając powyższe z opisem kryterium oceny dotyczącym jakości owego zabezpieczenia przed wyciekaniem
falbankami bocznymi, nasuwa się oczywisty wniosek, że dodatkowe punkty miały być przyznane za taki sposób ułożenia
tych falbanek, który najwyraźniej został uznany przez Zamawiającego za najlepszy, czyli na zewnątrz.
Z kolei próbki miały być przedmiotem badania zarówno co do zgodności z powyżej opisanymi parametrami, jak i
parametrami dodatkowo punktowanymi w ramach kryterium jakościowego.
Należy podkreślić, że żaden wykonawca nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń ani nawet pytań co do tak
skonstruowanych reguł, zarówno badania zgodności parametrów oferowanych pieluchomajtek z obligatoryjnymi
parametrami określonymi w ramach opisu przedmiotu zamówienia, jak i oceny występowania we wszystkich
oferowanych asortymentach pieluchomajtek pożądanej cechy, która miała być punktowana w ramach pierwszego
aspektu kryterium jakościowego.
Dopiero na etapie odwołania od rozstrzygnięcia postępowania Gespar zaczął podważać jednoznaczność opisu
sposobu oceny w kryterium dotyczącym zabezpieczenia przed wyciekaniem falbankami bocznymi, co należało poczytać
za oczywiście spóźnione kwestionowanie treści SW Z, podyktowane li tylko interesem w podważeniu rozstrzygnięcia
postępowania przeprowadzonego według tych postanowień, które okazało się być dla Odwołującego niekorzystne.
Niezależnie od powyższego z uzasadnienia odwołania wynika, że Odwołujący doskonale zdaje sobie sprawę z
tego, jakie rozwiązanie jest premiowane w ramach wspomnianego kryterium, a także z tego, że oferowane przez niego w
poz. 1.-5. pieluchomajtki, co prawda posiadają wymagane falbanki zapobiegające wyciekom w obszarze pachwinowym,
ale takie, które ustawiają się do góry w stosunku do wkładu chłonnego (powierzchni chłonnej), ale nie w kierunku
zewnętrznym w stosunku do tego wkładu, co było warunkiem uzyskania dodatkowej punktacji.
Taki sposób układania się falbanek pieluchomajtek marki Pharma Sensitive producenta Sicell S.p.Apotwierdziła
również przeprowadzona w toku rozprawy na wniosek Odwołującego prezentacja egzemplarzy złożonych przez niego
wraz z ofertą jako próbki, w przeciwieństwie do pieluchomajtek marki Super Seni Plus XXL producenta TZMO S.A., gdzie
owe falbanki układały się w sposób pożądany i premiowany w ramach kryterium jakościowego.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest niezasadne.
Kwalifikacja prawna zarzutu w odwołaniu ogranicza się do wskazania na naruszenie art. 16 pkt 2 ustawy pzp, z
którego wynika, że zamawiający ma przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
przejrzysty. Odwołanie nie zawiera żadnych rozważań co do interpretacji tej normy prawnej, więc warto przypomnieć, że
według słownikowego rozumienia słowo „przejrzysty” w niedosłownym znaczeniu oznacza łatwy do odgadnięcia,
zrozumienia [https://sjp.pwn.pl/szukaj/przejrzysty.html]. Zatem przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób przejrzysty oznacza obowiązek ustalania jasnych i zrozumiałych reguł w każdym jego aspekcie, w
tym począwszy od opisu przedmiotu zamówienia i warunków umowy, przez warunki udziału czy kryteria selekcji, aż po
kryteria oceny ofert. Z kolei na etapie badania i oceny ofert dochowanie zasady przejrzystości przejawia się w
szczególności w stosowaniu tych uprzednio ustalonych reguł i komunikowaniu tego wykonawcom w ramach uzasadnień
czynności podejmowanych na każdym etapie postępowania, tj. zarówno w ramach wezwań do wyjaśnień czy
uzupełnień, jak i w zawiadomieniach kończących dany etap lub całe postępowanie.
W ustalonych powyżej okolicznościach zarzut sprecyzowany w odwołaniu okazał się być bezzasadny, gdyż
Zamawiający ocenił ofertę Odwołującego w sposób zgodny z opisem kryterium zawartym w SWZ.
W konsekwencji Zamawiający nie naruszył art. 239 ust. 2 ustawy pzp, gdyż wybrał ofertę Przystępującego, która
była najkorzystniejszej według kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Niezależnie od powyższego wypada przypomnieć, że niezadawanie pytań odnośnie treści dokumentacji
postępowania, którą Odwołujący obecnie prezentował jako niejasną, należy poczytać za niedochowanie przez niego
należytej staranności. Wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji budzi jego wątpliwości – uwzględniając
zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp) przy zachowaniu
absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy – powinien co najmniej, przy
wykorzystaniu możliwości wynikającej z art. 135 ust. 1 ww. ustawy, zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania celem
uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów, jakie ma spełnić. Brak zadania pytań w razie niejasności
treści dokumentacji postępowania może świadczyć o niedochowaniu należytej staranności przez wykonawcę (patrz
uzasadnienie wyroku Izby z 29 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO 1001/22).
Co więcej: Wykonawca, który nie próbował rozwiać swoich wątpliwości nie może być preferowany kosztem innych
wykonawców, którzy ich nie mieli lub zadali sobie trud, aby prawidłowo odczytać intencje zamawiającego. Wykonawca,
który po stwierdzeniu, że jakieś postanowienie może być różnie interpretowane – co nigdy nie jest pożądane, ani dla
warunków udziału w postępowaniu, ani dla opisu przedmiotu zamówienia, ani dla warunków umowy – i nie korzysta z
możliwości usunięcia takiej niejednoznaczności, nie może być uznany za działającego w dobrej wierze, a jego interes w
uzyskaniu zamówienia kosztem innych wykonawców nie zasługuje na ochronę (patrz uzasadnienie wyroku Izby z 21 maja
2021 r. sygn. akt KIO 999/21). Co oczywiście jest tak samo adekwatne w przypadku postanowień regulujących sposób
oceny w kryterium oceny ofert.
Wreszcie, jak to trafnie ujął Sąd Okręgowy w Warszawie odniesieniu do ubiegania się o wyjaśnienia postanowień
specyfikacji dotyczących sposobu oceny w punktowanym kryterium: Etap oceny ofert czy też wyboru oferty nie jest
etapem, na którym podlegają kształtowaniu postanowienia SIW Z, szczególnie tak istotne jak przedmiotowe, odnoszące
się do oceny ofert. Skoro wykonawca nie jest świadomy sposobu/metody liczenia punktów, to tym bardziej uzasadnione
jest zwrócenie się ze stosownymi pytaniami na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Instytucja wyjaśnień postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozwala wykonawcom na uzyskanie od
zamawiającego wytłumaczenia określonych, niejasnych treści specyfikacji. Wskazany instrument ma zatem służyć
przede wszystkim wykonawcom. Poza wszystkim stwierdzić należy, iż nie można skutecznie postawić zarzutu naruszenia
prawa w sytuacji, gdy w oparciu o SIW Z zastosowana przez zamawiającego metoda obliczenia punktów (tzw. metoda
proporcji klasycznej) nie jest błędna, a skarżący wywodzi w zasadzie tyle, że tę zaproponowaną przez niego – także da się
wywieść w wyniku interpretacji zapisów SIW Z i jest ona właściwsza(patrz uzasadnienie wyroku z 24 lutego 2022 r. sygn.
akt XXIII Zs 143/21).
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1.
sentencji.
Kosztami postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania, stosownie
do jej wyniku obciążono nimi Odwołującego na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz.
2437).