Sygn. akt: KIO 1845/22
WYROK
z dnia 1 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 28 lipca 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez
wykonawcę Hensoldt Sensors GmbH, Taufkirchen,
w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Uzbrojenia, Warszawa,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Hensoldt Sensors GmbH,
Taufkirchen, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...............................
Sygn. akt: KIO 1845/22
UZASADNIENIE
W dniu 11 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Hensoldt Sensors GmbH (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu
Agencji Uzbrojenia (dalej „Zamawiający”) naruszenie: (1) art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako
„UZNK”) w zw. z art. 16 PZP poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że zastrzeżone przez
Hensoldt dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK
i rzekomo nie zostały skutecznie zastrzeżone przez Odwołującego w Postępowaniu z tej
przyczyny, iż Odwołujący nie wykazał dwóch spośród trzech przesłanek koniecznych do
zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa — podczas gdy w zaistniałej
sytuacji konieczne i zarazem wystarczające, a przy tym zgodne z art. 18 ust. 3 PZP, było
przyjęcie, że ww. przesłanki zostały skutecznie wykazane w związku z dotychczas podjętymi
przez Odwołującego czynnościami, w szczególności podczas udziału w innych
postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego; względnie, lecz jedynie w przypadku
nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 powyżej, 2) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 PZP
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie podstaw
zastrzeżenia części oferty jako zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa — w tym w zakresie
wartości gospodarczej zastrzeganych informacji oraz działań podjętych w celu zachowania
ich w poufności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w
trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 PZP: 1) unieważnienia czynności z dnia 30 czerwca br. odtajnienia
części oferty Odwołującego, a tym samym utrzymania w mocy dokonanego przez
Odwołującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do treści informacji
(łącznej wielkości kontraktu w ramach poprzedniego projektu) zawartych w referencjach
oznaczonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa Hensoldt”, względnie, lecz jedynie w
przypadku nieuwzględnienia żądania z pkt 1 powyżej: 2) wezwania Odwołującego do
udzielenia wyjaśnień w zakresie podstaw zastrzeżenia części oferty jako zawierającej
tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto Odwołujący wniósł o: dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania lub przedłożonych w toku
postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania lub w dacie
powołania tych okoliczności w postępowaniu przed Izbą, zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
Postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa 15 systemów radarowej kontroli rejonu
lotniska (RKRL), w tym 8 w zamówieniu podstawowym i 7 w ramach prawa opcji, wraz z
wykonaniem niezbędnej infrastruktury (w tym robót budowlanych) związanych z montażem i
funkcjonowaniem RKRL oraz przeprowadzeniem szkoleń i dostawą niezbędnej dokumentacji
i pakietu logistycznego.
Hensoldt jest wykonawcą, który złożył w Postępowaniu ważną ofertę. Do oferty Odwołujący
załączył referencje pochodzące od swoich wcześniejszych kontrahentów, jednocześnie
zastrzegając na piśmie wskazane w nich wartości zamówień jako tajemnicę swojego
przedsiębiorstwa (dalej jako „Uzasadnienie Hensoldt”).
Odwołujący wskazał, że w dniu 30 czerwca br. Zamawiający ogłosił decyzję o odtajnieniu
Tajemnicy Hensoldt z uwagi na rzekome niewykazanie przez Odwołującego, że zastrzegane
przez niego informacje posiadają wartość gospodarczą, oraz niewykazanie podjęcia działań
mających na celu zachowanie owych informacji w poufności. W ocenie Odwołującego,
działania Zamawiającego nie zostały poprzedzone jakimkolwiek wezwaniem Odwołującego
do wyjaśnień złożonego zastrzeżenia tajemnicy Hensoldt, pomimo tego, że w toku
poprzedniego postępowania nr IU/130/XI-68/ZO/POOiB/DOS(SS/2020 Zamawiający uznał
analogiczne w zakresie treści i przedmiotu (wartości zamówień zawartych w referencjach)
zastrzeżenia za skuteczne.
Odnosząc się do bezpodstawnego przyjęcie przez Zamawiającego, że Tajemnica Hensoldt
nie posiada wartości gospodarczej w rozumieniu art. 18 ust. 3 PZP, Odwołujący wskazał w
pierwszej kolejności, że na gruncie prawa polskiego jakkolwiek postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne, co obejmuje również jawność dokumentów i informacji składanych
przez wykonawców, niemniej owa zasada jawności nie jest absolutna. Potrzeba ograniczenia
tej zasady ujawnia się w szczególnym stopniu w przypadku postępowań objętych
stosowaniem Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009
r. (dalej jako „Dyrektywa obronna”). W prawie polskim ustawodawca nakazuje zamawiającym
respektować poufność dokumentów składanych przez wykonawców, jeżeli stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK. Zgodnie z art. 18 ust. 3 PZP
informacje takie są chronione pod warunkiem, że wykonawca: a) zastrzegł wraz z
przekazaniem informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz b) wykazał, że
zastrzeżone informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów UZNK. Odwołujący wskazał, że pierwszą z przesłanek uznania informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa jest posiadanie przez nią wartości gospodarczej w rozumieniu
art. 11 ust. 2 UZNK. Przez wartość gospodarczą należy rozumieć „pewną wartość
ekonomiczną”, przejawiającą się w możliwości zaoszczędzenia wydatków lub zwiększenia
zysków poprzez przedsiębiorcę, który wejdzie w jej posiadanie. Co szczególnie godne uwagi,
zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO zamawiający w zakresie oceny tej przesłanki
powinni prezentować podejście liberalne, w tym sensie, że winni uznawać za wykazaną już
„minimalną aktualną lub potencjalną wartość gospodarczą informacji” . Tak więc do
przyjęcia, że konsekwencją odtajnienia danej informacji będzie zakłócenie konkurencji, co
należy uznać za jednoznaczne z posiadaniem przez nią wartości gospodarczej, wystarczy
już, żeby jej ujawnienie mogło potencjalnie przysporzyć korzyści lub zaoszczędzić kosztów
konkurencji, na co wyraźnie wskazywał Odwołujący w Uzasadnieniu Hensoldt. Ponadto, w
ocenie Odwołującego, również w świetle utrwalonych poglądów doktryny za informacje
posiadające wartość gospodarczą uznaje się „informacje handlowe oraz dotyczące sfery
organizacji i funkcjonowania przedsiębiorstwa, obejmujące całokształt doświadczeń i wiedzy
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązane bezpośrednio z wytwarzaniem
określonych dóbr. Wartość gospodarczą mają również informacje, których
rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji wykonawcy w określonym
segmencie rynku. Za tajemnicę przedsiębiorstwa uznać należy także wszelkie inne
informacje, które w toku konkurencji mogą zachwiać jego pozycją na rynku świadczonych
usług, dostaw lub robót budowlanych.” Podobnie przedstawiciele doktryny przyjmują, że
„poza informacjami kwalifikowanymi jako techniczne, technologiczne czy organizacyjne
mogą być zastrzegane tajemnicą przedsiębiorstwa inne informacje, pod warunkiem że
obiektywnie posiadają wartość gospodarczą, np. dane dotyczące prowadzonej działalności
handlowej, w tym zawarte przez wykonawcę z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy
oraz porozumienia, listy klientów, zasady współpracy, stanowiące jego plany, strategię
współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu. Informacje posiadają wartość
gospodarczą, jeżeli wpływają na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają
znaczenie w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej”.
W ocenie Odwołującego nie ulega najmniejszej wątpliwości, że strategie cenowe
przedsiębiorcy mieszczą się w zakresie informacji posiadających wartość gospodarczą. Ich
treść, w szczególności zawarte w nich rozwiązania w sposób bezpośredni przekładają się na
pozycję rynkową Odwołującego, pozwalając mu na maksymalizację zysków, a ich ujawnienie
konkurentom w sposób bezpośredni pozwoliłoby im na zmodyfikowanie własnego podejścia
rynkowego, co prowadziłoby do wzrostu zysków, jak również pozwoliłoby skuteczniej
konkurować z Odwołującym, tym samym wyraźnie osłabiając jego pozycję rynkową.
Odnosząc się do bezpodstawnego zrównania przez Zamawiającego obowiązku wykazania, o
którym mowa w art. 18 ust. 3 PZP, z obowiązkiem przedstawiania w każdym przypadku
stosownych dowodów, Odwołujący wskazał, że Zamawiający zarzucił Odwołującemu w
decyzji o odtajnieniu, że „w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
winien przedstawić Zamawiającemu umotywowane stanowisko wraz z udowodnieniem
zasadności zastrzeżenia, tj. przedłożyć dowody na potwierdzenie swojego stanowiska, nie
ograniczając się jedynie do samego zastrzeżenia”. Z powyższego fragmentu nasuwa się
konkluzja, że Zamawiający zrównał „wykazanie”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 PZP, z
„udowodnieniem”, co oznacza, że Zamawiający przyjął, iż bez przedstawienia przez
Hensoldt stosownych dowodów nie sposób uczynić zadość wymogom rozpatrywanej
przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego, taką konkluzję
należy uznać za całkowicie niezgodną z treścią art. 18 ust. 3 PZP oraz utrwaloną linią
orzeczniczą KIO, która wyraźnie rozróżnia ww. pojęcia i pod żadnym pozorem nie pozwala,
jak czyni to Zamawiający, przyjmować, że brak wskazania dowodów przez wykonawcę jest
zawsze i bezwarunkowo jednoznaczny z niewykazaniem istnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO 496/18, KIO 1132/18, KIO
979/20, KIO 2781/20, KIO 2322/21.
Odnosząc się do braku przedstawienia dowodów, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w
żaden sposób nie wyjaśnia, dlaczego jedynie przedstawienie dowodów w tym zakresie
potwierdzałoby zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie
Odwołującego bezwzględny wymóg przedstawienia dowodów w celu wykazania spełnienia
przesłanek z art. 18 ust. 3 PZP należy uznać za nadmierny i stanowiący wykładnię contra
legem. W konsekwencji należy przyjąć, że w świetle przywołanego orzecznictwa za
całkowicie wystarczające powinno zostać uznane złożenie przez Hensoldt uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W zaistniałej bowiem sytuacji należy rozpatrywać
je w świetle wszystkich okoliczności znanych Zamawiającemu, a na które składa się ww.
specyfika postępowań toczonych w oparciu Dyrektywę obronną, a także dotychczasowe
działania podejmowane przez Odwołującego w poprzednich postępowaniach
organizowanych przez Zamawiającego. Tak więc próba nałożenia na Odwołującego
obowiązku składania dalszych dowodów stanowi działania nadmierne i nieproporcjonalne,
wynikające z niedostatecznie wnikliwego zbadania stanu faktycznego przez Zamawiającego.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO 69/20.
W ocenie Odwołującego, jeśli Zamawiającemu zostały więc przedstawione wiarygodne i
spójne wyjaśnienia zawarte łącznie w Uzasadnieniu Hensoldt, to oczekiwanie jakichkolwiek
dalszych dowodów uznać należy za nieuzasadnione w świetle wymogów z art. 18 ust. 3 PZP
oraz przywołanego powyżej orzecznictwa. Zwłaszcza że Zamawiający nie zgłaszał do tej
pory żadnych zastrzeżeń ani wątpliwości względem identycznego zakresu treściowego
uzasadnienia Hensoldt w jednym z poprzednich postępowań prowadzonych przez
Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący wskazał, że każdorazowa ocena skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa winna być przeprowadzana przez zamawiających ze szczególną uwagą
oraz z uwzględnieniem specyfiki danego postępowania, treści zastrzeżonych informacji, jak i
zwyczajów przyjętych w danej branży. Zatem po wnikliwym uwzględnieniu całokształtu
okoliczności faktycznych Zamawiający powinien był dojść do wniosku o skutecznym
zastrzeżeniu Tajemnicy Hensoldt. Przyczyn błędnej konkluzji o konieczności odtajnienia
należy się więc doszukiwać w automatyzmie podejścia Zamawiającego, który z jednej strony
nie wziął pod uwagę specyfiki postępowań objętych zakresem Dyrektywy obronnej, w
których stosowanie zasady jawności powinno odbywać się ze szczególną ostrożnością i
wrażliwością na poufny charakter występujących w nich danych, w tym również tajemnic
przedsiębiorstwa. Jak bowiem zauważono już w preambule Dyrektywy obronnej: „(20)
Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zawierają często poufne informacje,
które na mocy przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych obowiązujących w
danym państwie członkowskim muszą być ze względów bezpieczeństwa chronione przed
dostępem ze strony osób nieupoważnionych.” Zdaniem Odwołującego, w przypadku więc
tajemnic przedsiębiorstwa zastrzeganych w tego typu postępowaniach zamawiający, badając
skuteczność zastrzeżenia odnoszącego się do informacji dotyczących innych postępowań
obronnych, powinien a priori uwzględniać ich szczególny charakter, a także okoliczność, że
co do zasady dotyczą one newralgicznej infrastruktury obronnej. W konsekwencji w
przypadku dokumentów takich jak referencje — w sposób bezpośredni odnoszących się do
postępowań obronnych — nie istnieje obiektywna potrzeba szerokiego uzasadniania
podjęcia szczególnych środków ostrożności w celu utrzymania ich w tajemnicy. Już bowiem
z samej istoty i charakteru tych postępowań, doskonale znanych Zamawiającemu jako
podmiotowi działającemu w owym sektorze, wynika, że tego typu informacje są w sposób
kompleksowy chronione zarówno przez zamawiających, jak i wykonawców i nie jest
potrzebne przedstawianie na to jakichkolwiek dowodów. Zdaniem Odwołującego przyznał to
de facto sam Zamawiający, który, jak już zostało wyżej wspomniane, w jednym z
poprzednich postępowań uznał za skuteczne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Odwołującego, które było podobne zarówno co do treści jak i
charakteru przedmiotu (dotyczące wartości zamówień wskazanych w referencjach).
Zamawiający w owym postępowaniu przyjął więc, że w zakresie pojęcia „tajemnica
przedsiębiorstwa” w rozumieniu art. 1 1 ust. 2 UZNK mieszczą się wartości zamówień
wskazane w referencjach przedstawianych przez Odwołującego. W szczególności więc
stwierdził, że strategie cenowe Odwołującego zasługują na ochronę z uwagi na posiadanie
przez nie wartości gospodarczej, a także że Hensoldt podejmuje względem swoich referencji
działania mające na celu utrzymanie ich w poufności. Dowód: zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa HENSOLDT w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego 4.7. W świetle powyższego, na szczególnie negatywną ocenę (zarówno pod
względem pewności stosowania prawa, jak i zgodności z PZP) zasługuje niespodziewana i
nieuzasadniona decyzja Zamawiającego o odtajnieniu Tajemnicy Hensoldt. Rozumowanie
Zamawiającego w tym zakresie należy uznać za niekonsekwentne i mogące skutkować
poniesieniem szkody przez Hensoldt.
Odwołujący wskazał, że w świetle argumentacji przedstawionej powyżej, nie ulega
wątpliwości, że Tajemnica Hensoldt posiada wartość gospodarczą. Natomiast na podstawie
tylko dotychczasowych działań Odwołującego, polegających na skutecznym zastrzeganiu
analogicznych informacji jak te składające się na Tajemnice Hensoldt w toku postępowania
nr IU 130/X1-68/ZO/POOiB/DOS/SS/2020, Zamawiający powinien dojść do konkluzji, że
Odwołujący podejmuje konsekwentne działania mające na celu należytą ochronę Tajemnicy
Hensoldt przed ujawnieniem, ponieważ analogiczne typy dokumentów w sposób skuteczny
chroni przed ujawnieniem w toku innych postępowań, w tym jednym przeprowadzonym przez
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego przedstawione powyżej okoliczności (w
szczególności specyfika ochrony informacji niejawnych w zamówieniach obronnych oraz
dotychczasowe skuteczne zastrzeganie wartości zamówień objętych referencjami przez
Hensoldt przed Zamawiającym w toku poprzedniego postepowania), które powinny być
rozpatrywane wraz z Uzasadnieniem Hensoldt jako całościowe uzasadnienie zastrzeżenia
Tajemnicy Hensoldt, winny całkowicie wystarczyć Zamawiającemu do uznania
przedmiotowego zastrzeżenia za wystarczające, a tym samym skuteczne w świetle art. 18
ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK.
Odnosząc się do zarzutu zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnienia wątpliwości
Zamawiającego co do Uzasadnienia Hensoldt, Odwołujący wskazał, że w przypadku
powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości w kwestii kompletności Uzasadnienia Hensoldt,
mając na uwadze wrażliwość i specyfikę zastrzeganych informacji dot. postępowań
obronnych, powinien był on w toku badania zastrzeżeń zwrócić się do Odwołującego w trybie
art. 223 ust. 1 PZP o udzielenie wyjaśnień w celu rozwiania wątpliwości odnoszących się do
przekazanego Uzasadnienia Hensoldt, zwłaszcza że to właśnie Zamawiający w
Postępowaniu całkowicie zmienił swoje dotychczasowe podejście do uznawania
skuteczności zastrzegania wartości zamówień wynikających z referencji, zaskakując tym
samym Odwołującego i nie pozwalając mu w żaden sposób się do tego nowego podejścia
odnieść.
W ocenie Odwołującego nie ulega zatem wątpliwości, że w świetle zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców Zamawiający, który
niespodziewanie przyjął całkowicie odmienny sposób rozumienia „wykazywania”
skuteczności zastrzegania wartości zamówień zawartych w referencjach od prezentowanego
przez Odwołującego oraz siebie samego w poprzednim postępowaniu, powinien był chociaż
wysłuchać Odwołującego — w trybie art. 223 ust. 1 PZP, pozwalając mu na ustosunkowanie
się do swoich wątpliwości, zanim podjął daleko idącą i krzywdzącą dla Odwołującego
decyzję o odtajnieniu Tajemnicy Hensoldt.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest dostawa 15 systemów radarowej kontroli rejonu lotniska (RKRL), w
tym 8 w zamówieniu podstawowym i 7 w ramach prawa opcji, wraz z wykonaniem
niezbędnej infrastruktury (w tym robót budowlanych) związanych z montażem i
funkcjonowaniem RKRL oraz przeprowadzeniem szkoleń i dostawą niezbędnej dokumentacji
i pakietu logistycznego. Postępowanie jest prowadzone na zasadach określonych w Dziale
VI ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129, z późn. zm. - dalej „PZP"), w trybie przetargu ograniczonego.
Izba ustaliła, że Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu.
Odwołujący złożył dokumenty, których treść zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa tj.
1) „Wykaz wykonanych dostaw odpowiadających wymaganiom zawartym w sekcji
111.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu nr IU/208/IX99/ZO/PO/DOS/Z/2021 ” sporządzony w dniu 30.05.2022 r. wraz z tłumaczeniem;
2) zaświadczenie z dnia 16.11.2021 r. o wywiązaniu się z dostaw w ramach umowy nr
5001 na dostawę ATNAVICS NAVAIR wraz z tłumaczeniem;
3) list referencyjny z dnia 27.04.2022 r. wraz z tłumaczeniem;
4) list referencyjny z dnia 21.02.2020 r. wraz z tłumaczeniem;
5) referencje z dnia 15.04.2022 r. wraz z tłumaczeniem;
6) list referencyjny firmy RAYTHON SYSTEMS LIMITED wraz z tłumaczeniem.
Odwołujący złożył również uzasadnienie zastrzeżenia powyższych informacji.
Izba ustaliła, że Zamawiający po dokonaniu oceny złożonego przez Odwołującego „Wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”, poinformował go (pismo nr AU/STlot/7646/22 z
dnia 30 czerwca 2022 r.) o braku uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w/w
dokumentów.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się niezasadne. Izba
wskazuje na wstępie, że podstawową zasadą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zasada jawność postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp). W związku z
powyższym możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi
wyjątek i jako taki winien być stosowany ściśle. Zasada jawności postępowania jest naczelną
zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika ona z zawartego w art.
61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania informacji o działalności organów
władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te dysponują środkami publicznymi.
Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach,
wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 3
ustawy Pzp. Ustawodawca bowiem umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy podkreślić, że warunkiem sine qua
non do uznania określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa jest w pierwszej
kolejności zastrzeżenie przez wykonawcę takich informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa
oraz równoczesne wykazanie przez wykonawcę, iż spełniały się ustawowe przesłanki do ich
zastrzeżenia. Niedochowanie takie trybu ochrony informacji i bez wykazania przez
wykonawcę przesłanek ich zastrzeżenia, skutkuje ich ujawnieniem przez zamawiającego.
Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2
UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W
dotychczasowym orzecznictwie sądowym, na podstawieUZNK formułuje się
tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (informacja o
określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny - wola utajnienia danych
informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu
kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których
podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje
się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla
osób trzecich. Oba te elementy - przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się
opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się
obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.
Okoliczności te winny być wykazane przez wykonawcę w treści uzasadnienia składanego
zamawiającemu uzasadniającego zastrzeżone określonych informacji.
Należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych
informacji jako tajemnica przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona informacji, które mają
wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w
kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym
samym czy podobnym zakresie lub segmencie rynku, bądź - z innego powodu zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do
interesu danego podmiotu gospodarczego w ramach działalności rynkowej. Jednakże
pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich
informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na
rynku, w szczególności, gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów
konkurencyjnych. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy
coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko jego
wola utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie
akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą.
Zatem, należy podkreślić jeszcze raz, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica
ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu
jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty
rzeczy - nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej
działalności gospodarczej podmiotu, zwłaszcza w kontekście dążenia do uzyskania
zamówienia publicznego i ryzykiem weryfikacji przez innych wykonawców prawidłowości
interpretacji wymagań zmawiającego zawartych w SWZ, a w konsekwencji dokumentów
złożonych w postępowaniu. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą
przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w
drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli).
Interpretacja dopuszczająca możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorcy informacji na
podstawie wyłącznie subiektywnych deklaracji przedsiębiorcy musi być uznana za wadliwą.
Przyjęcie takiego stanowiska czyniłoby bowiem fikcyjnym wynikającą z ustawy Pzp jawność
postępowania przetargowego, a w konsekwencji fikcyjnym byłoby prawo do rzetelnej
weryfikacji poprawności wydatkowania środków publicznych przez zamawiających.
W analizowanym stanie faktycznym, Izba uznała, że wykonawca Hensoldt nie wykazał w
uzasadnieniu złożonym Zamawiającemu przesłanek koniecznych do zastrzeżenia jako
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa następujących dokumentów: Wykazu
wykonanych dostaw odpowiadających wymaganiom zawartym w sekcji 111.2.3 Ogłoszenia o
zamówieniu w postępowaniu nr IU/208/IX- 99/ZO/PO/DOS/Z/2021” sporządzonego w dniu
30.05.2022 r. wraz z tłumaczeniem, zaświadczenia z dnia 16.11.2021 r. o wywiązaniu się z
dostaw w ramach umowy nr 5001 na dostawę ATNAVICS NAVAIR wraz z tłumaczeniem,
listu referencyjnego z dnia 27.04.2022 r. wraz z tłumaczeniem, listu referencyjnego z dnia
21.02.2020 r. wraz z tłumaczeniem, referencji z dnia 15.04.2022 r. wraz z tłumaczeniem,
listu referencyjnego firmy RAYTHON SYSTEMS LIMITED wraz z tłumaczeniem. Odwołujący,
zdaniem Izby, w złożonym uzasadnieniu z dnia 13 czerwca 2022 r. (dalej „Uzasadnienie”) nie
wykazał przesłanek zasadności zastrzeżenia, o których mówi ustawodawca w art. 11 ust. 2
UZNK.
Po pierwsze, Izba wskazuje, że Uzasadnienie jest lakoniczna i poza przywołaniem
ustawowych przesłanek podlegających analizie w kontekście weryfikacji zasadności
zastrzeżenia informacji, brak w nim merytorycznej argumentacji wykonawcy co podstaw
uznania, iż zastrzeżone dokumenty zasługują na ochronę. Odwołujący de facto nie odnosi
się do zastrzeżonych informacji w treści uzasadnienia, ale powołuje się na ogólną definicję
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, oświadczając, iż zostały spełnione
przesłanki do ich ochrony.
Po drugie, z Uzasadnienia wynika, że za informacje stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa
wykonawca uznaje wyłącznie „łączną wartość kontraktu w ramach poprzedniego projektu”.
Izba zauważa, że wykonawca zastrzegł w całości dokumenty wskazane powyżej, nie zaś
kwoty kontraktu.
Po trzecie, Izba wskazuje, że w Uzasadnieniu brak jest konkretyzacji ustawowych przesłanek
ochrony zastrzeżonych dokumentów. Za taką konkretyzację nie sposób uznać ogólnego
stwierdzenia wykonawcy, że ujawnienie informacji pozwoli na poznanie strategii cenowej
wykonawcy. Izba zgadza się z poglądem Odwołującego, że strategia cenowa mieści się w
zakresie informacji posiadających wartość gospodarczą, jednak w niniejszej sprawie
Odwołujący nie dokonał zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa cen, ale informacje z
nimi związane w całości. Ponadto, zdaniem Izby zastrzeżone dokumenty nie stanowią o
strategii cenowej wykonawcy, a w ich treści Izba nie odnalazła żadnego opis strategii
cenowej. Strategia oznacza przyjęcie pewnych założeń, polityki wyceny określonych
zamówień, przyjęcie pewnego sposobu postępowania na danym rynku w celu zdobywania
zamówień, zidentyfikowanie współczynnikach rynkowych, które determinują powodzenie
danej strategii, wskazanie sposobu implementacji strategii w przedsiębiorstwie wykonawcy.
Na próżno szukać opisu takich czynników w zastrzeżonych dokumentach. Stanowią one
wyłącznie wycenę konkretnego zamówienia i ocenę sposobu jego realizacji w kategoriach
poprawności i prawidłowości. Zdaniem Izby, wykonawca w żadne sposób nie wykazał
wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji/dokumentów. A tym bardziej nie uzasadnił
nawet w jaki sposób ich ujawnienie przez Zamawiającego wpłynie negatywnie na pozycję
rynkową wykonawcy. Jak Izba wielokrotnie wskazywała, nie sposób upatrywać wartości
gospodarczej w obawie utraty zamówienia przez wykonawcę na skutek weryfikacji
odtajnionych dokumentów przez innych wykonawców. Wartość gospodarcza ma wymiar
obiektywny, nie zaś subiektywny, na co wskakuje stanowisko Odwołującego.
Po czwarte, Odwołujący w żaden sposób nie skonkretyzował w jakich sposób zastrzeżone
informacje podlegają ochronie w jego przedsiębiorstwie. Zawarte w Uzasadnieniu
jednozdaniowe stwierdzenie, że „podjęto odpowiednie kroki w celu zachowanie ich w
tajemnicy” nie stanowi wykazania podjęcia takich kroków przez wykonawcę.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej pojęcia „wykazania”, Izba
wskazuje, że pojęcie to zastosowane przez ustawodawcę w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp należy
zawsze odnosić do okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Wykazanie oznacza
podjęcie przez wykonawcę czynności jakich można oczekiwać od profesjonalisty w zakresie
ochrony określonego rodzaju informacji czy ich zestawienia w przedsiębiorstwie wykonawcy.
Jest oczywistym dla Izby, że nie wszystkie twierdzenia wykonawcy mogą być wykazane za
pomocą obiektywnych dowodów. Ale jest również oczywistym dla Izby, że szereg
okoliczności uzasadniający zastrzeżenie określonych informacji może być wykazanych
poprzez złożenie dowodów. I tak odnosząc się do okoliczności faktycznych sprawy,
wykazanie, że zastrzeżone przez Odwołującego dokumenty stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa winno być w pierwszej kolejności właściwe uzasadnione w piśmie do
Zamawiającego. Z Uzasadnienia winno jasno i precyzyjnie wynikać co i dlaczego jest
zastrzeżone i w jaki sposób chronione przez wykonawcę. Tymczasem, Odwołujący po
pierwsze zastrzega w całości sporne dokumenty. Po drugie, w Uzasadnianiu odnosi się do
określonych informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach. Już w tym zakresie
stanowisko wykonawcy jest niekonsekwentne. Odwołujący w sposób nieprecyzyjny,
niedokładny identyfikuje zakres chronionych informacji i już ta okoliczność uzasadniała
uznanie przez Zamawiającego, że wykonawca w sposób nienależyty uzasadniał zasadność
zastrzeżonych dokumentów.
Ponadto, Izba wskazuje, że wykazanie przez wykonawcę podjętych środków służących
ochronie zastrzeżonych dokumentów może być uprawdopodobnione obiektywnymi
dowodami. W tym zakresie, wykonawca może złożyć kopię umów, z których wynika zakaz
ujawnienia informacji związanych z wynagrodzeniem, może przestawić listę osób które mają
dostęp do zastrzeżonych informacji i ich zobowiązania do ich nieujawnienia. Tymczasem
Odwołujący, nie tylko nie złożył żadnych dowodów, ale nawet nie opisał owych rzekomych
kroków jakie podjął w celu ochrony zastrzeżonych informacji/dokumentów.
Odnosząc się do czynności Zamawiającego w innych postępowaniach, Izba podkreśla, że
analizie i ocenie ze strony Izby są czynności Zamawiającego w tym konkretnym
postępowaniu oraz wyjaśnienia wykonawcy złożone Zamawiającego w tym postępowaniu.
Stosowanie jakiegokolwiek analogii wymagało do chociażby wykazania podobnych
okoliczności faktycznych obu spraw, w tym co do przedmiotu zamówienia. W przywołanym
zaś przez Odwołującego postępowaniu już sam przedmiot zamówienia jest inny niż w
analizowanej sprawie. Jak wskazał również Zamawiający w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego z 2020 r. Odwołujący zastrzegł jedynie wartość brutto dostawy.
Powszechna zatem i dostępna jest informacja na rzecz jakich podmiotów Odwołujący
zrealizował dostawy oraz w jakiej dacie. Wykonawca także przedstawił referencje od tych
podmiotów wraz z tłumaczeniami, zastrzegając jedynie kwoty. Odwołujący w niniejszym
postępowaniu prezentuje odmienne stanowisko twierdząc, że takie informacje (referencje) są
kompleksowo chronione. Ponadto, jeśli Odwołujący uważał, że jakieś inne dokumenty który
składał Zamawiającemu w innych postępowaniach miały zostać uwzględnione przez
Zamawiającego przy ocenie zasadności zastrzeżenia informacji w tym postępowaniu
przetargowym, to taką okoliczność winien wskazać w treści Uzasadnienia, czego w żaden
sposób nie uczynił.
Izba zauważa, że Zamawiający nie ma obowiązku uwzględniania informacji dotyczących
postępowań obronnych a priori jako tajemnica przedsiębiorstwa. Taki sposób postępowania
sugeruje Odwołujący w treści odwołania. Zgodnie z wolą ustawodawcy, to po stronie
wykonawcy leży obowiązek spełnienia przesłanek określonych w art. 18 ust. 3 PZP, aby
skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca w żaden sposób nie
różnicuje w tym zakresie postępowań prowadzonych w oparciu o dyrektywę obronną czy
klasyczną.
Zdaniem Izby, niezasadny również uznać należy zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. art. 223 ust. 1 w zw. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Przywołany przepis prawny uprawnia
Zamawiającego do wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących m.in. innych
składanych dokumentów lub oświadczeń.
Zdaniem Izby w okolicznościach analizowanej sprawy, wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących Uzasadnienia wiązałoby się z koniecznością złożenia przez
wykonawcę nowego uzasadnienia, co Izba uważa za niedopuszczalne i naruszające zasadę
równego traktowania wykonawców. Przepis art. 223 ust. 1 nie może służyć wykonawcom do
sanowania uchybień i braku należytej staranności na poszczególnych etapach postępowania
przetargowego. Obowiązkiem wykonawcy wskazanym przez ustawodawcę w art. 18 ust. 3
ustawy Pzp jest wykazanie zasadności zastrzeżenia dokumentów/informacji. Obowiązkiem
wykonawcy jest w pierwszej kolejności sporządzenie wyczerpującego uzasadnienia,
popartego dowodami, a jeśli takich dowodów wykonawca nie może złożyć, wyjaśnienia
takich okoliczności. Zdaniem Izby Odwołujący uchybił pierwotnemu obowiązkowi
wskazanemu w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Złożone przez niego Uzasadnienie nie może być
uznane za wystarczające. Jest nie tylko niespójne co do zakresu informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa, ale również nie zostało poparte żadnymi dowodami
potwierdzającymi chociażby podjęcie kroków służących ochronie zastrzeżonych informacji.
W konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8
ust. 2 pkt 1
.
Przewodniczący: ...............................