Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 lipca 2022 r., sygn. KIO 1832/22

Sygn. akt: KIO 1832/22

WYROK

z dnia 28 lipca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Protokolant: Dawid Gajewski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez MS-EKO Sp. z o.o.,

ul. Modlińska 129 lok. U7, 03-186 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę

Wierzbica, ul. Kościuszki 73, 26-680 Wierzbica

orzeka:

1. Oddala odwołanie w zakresie:

- zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 7 ustawy Prawo

zamówień publicznych oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 7 ustawy

Prawo zamówień publicznych poprzez formułowanie wymagań niejednoznacznych i

nadmiernie uciążliwych w zakresie dotyczącym wskazania jako termin na przekazanie

wykazu nieruchomości dnia zawarcia umowy, wyznaczanie wadliwych terminów realizacji

zamówienia w zakresie opracowania i zatwierdzania harmonogramu oraz wydrukowania i

dostarczenia go do mieszkańców nieruchomości w terminie do dnia 30 sierpnia 2022 r. oraz

brak wyznaczenia adekwatnego okresu przygotowawczego do realizacji usługi po podpisaniu

umowy - w zakresie nie uwzględnionym przez zamawiającego, tj. co do ustalenia okresu

przygotowawczego do realizacji usługi,

- zarzutu nr 5 dotyczącego naruszenia art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 99 ust. 1 i 2

ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych

oraz art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przekroczenie granic

swobody umów w formułowaniu projektowanych postanowień umowy poprzez

nieuregulowanie przypadku realizacji usług w kontekście przekroczenia maksymalnej

wartości wynagrodzenia - w zakresie nie uwzględnionym przez zamawiającego, tj. odnośnie

wprowadzenia regulacji dotyczącej zawarcia przez strony aneksu do umowy w przypadku

wyczerpania maksymalnej wartości wynagrodzenia,

- zarzutu nr 7 dotyczącego naruszenia art. 436 pkt 4 lit. b) w zw. z art. 3531 Kodeksu

cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

niewskazanie w sposób jednoznaczny, że waloryzacji podlegają ceny jednostkowe, które

mają charakter rozliczeniowy, co skutkuje powstaniem niepewności co do zasad

przeprowadzenia waloryzacji,

- zarzutu nr 8 dotyczącego naruszenia art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 i art.

439 Pzp i art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprzewidzenie w umowie

przypadku waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji wzrostu kosztów świadczenia usług,

w szczególności kosztów paliwa, co skutkuje przeniesieniem na wykonawcę nadmiernych

ryzyk związanych ze świadczeniem usługi,

- zarzutu nr 21 dotyczącego naruszenia art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 471

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 8 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych poprzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób

naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego

między stronami poprzez przewidzenie zbyt ogólnej przesłanki odstąpienia od umowy przez

zamawiającego w sytuacji braku realizacji usługi lub realizacji usługi niezgodnie

z postanowieniami umowy, bez przewidzenia procedury wcześniejszego wezwania

wykonawcy do świadczenia usługi z wyznaczeniem mu minimalnego terminu na

zastosowanie się do wezwania i umożliwienie mu przedstawienia własnego stanowiska w

sprawie - w zakresie nie uwzględnionym przez zamawiającego, tj. wyznaczenia wykonawcy

minimalnego terminu na zmianę wykonywania usługi,

- zarzutu nr 22 dotyczącego naruszenia art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasadę rozłożenia ryzyka

kontraktowego między stronami, tj. sformułowanie postanowień umownych w sposób

umożliwiający zamawiającemu nałożenie na wykonawcę kar umownych za zdarzenia mające

miejsce kilka miesięcy wstecz, pozbawiając jednocześnie wykonawcę możliwości obrony

z uwagi na postanowienia dotyczące m.in. procedury przechowywania nagrań, co stanowi

nieproporcjonalne obciążenie ryzkiem kontraktowym wykonawcy,

- zarzutu nr 24 dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez formułowanie

wymagań niejednoznacznych w zakresie Części 1 Rozdziale 10 ust. 10.8 OPZ, ponieważ nie

wynika z niego, w jakiej odległości od pojemników i worków wykonawca zobowiązany będzie

do zebrania odpadów rozrzuconych wokół nich - w zakresie nie uwzględnionym przez

zamawiającego, tj. określenia obszaru, z którego wykonawca zobowiązany będzie zebrać

odpady na odległość 1m wokół pojemnika lub worka,

2. Umarza postępowanie w zakresie pozostałych zarzutów.

3. Kosztami postępowania obciąża MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MS-EKO Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

poniesione przez MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia

pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Gminę Wierzbica tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika,

3.2. zasądza od MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Gminę Wierzbica

kwotę 3 600 zł gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...................................

Sygn. akt: KIO 1832/22

Gmina Wierzbica (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór, transport i zagospodarowanie

odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Wierzbica oraz

odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z PSZOK. Postępowanie to prowadzone jest

na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 lipca 2022 r. pod pozycją

2022/S 125-354640.

W dniu 11 lipca 2022 r. wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec

warunków zamówienia ustalonych w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) oraz

Ogłoszeniu o zamówieniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie

wymagań niejednoznacznych w zakresie ust. 9 lit. c, ponieważ nie wynika z niego, że meble i

inne odpady wielkogabarytowe powinny być pozbawione okien i szyb, podczas gdy odpady

wielkogabarytowe nie powinny zawierać elementów szklanych (Zarzut 1),

2. art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1

ustawy Pzp poprzez formułowanie wymagań niejednoznacznych i nadmiernie uciążliwych

w zakresie dotyczącym wskazania jako termin na przekazanie wykazu nieruchomości dnia

zawarcia umowy, wyznaczanie wadliwych terminów realizacji zamówienia w zakresie

opracowania i zatwierdzania harmonogramu oraz wydrukowania i dostarczenia go do

mieszkańców nieruchomości w terminie do dnia 30 sierpnia 2022 r. oraz brak wyznaczenia

adekwatnego okresu przygotowawczego do realizacji usługi po podpisaniu umowy, co nie

zapewnia wykonawcy realnej możliwości realizacji obowiązków dotyczących wykonania

zamówienia, przygotowania się do wykonania przedmiotu zamówienia oraz faworyzuje

dotychczasowego wykonawcę; taki opis wymagań stanowi także przekroczenie granic

swobody umów, ponieważ na wykonawcę nałożony jest obowiązek realizacji przedmiotu

zamówienia i ponoszenia kosztów z tego tytułu przed podpisaniem umowy, która dotyczy

wykonania zamówienia (Zarzut 2),

3. art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy

Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe określenie minimalnej wartości

świadczenia Wykonawcy poprzez określenie go w odniesieniu do łącznej liczby odebranych,

transportowanych i zagospodarowanych odpadów, które to stanowią wartość szacowaną,

podczas gdy rozliczenie za realizację zamówienia następować będzie za realizację usługi wg

stawek za konkretne kategorie odpadów, dlatego w niniejszym postępowaniu zasadne jest

określenie gwarantowanej wartości udzielonego zamówienia w odniesieniu do

wynagrodzenia brutto za realizację całej umowy (Zarzut 3),

4. art. 3531 kc oraz art. 387 par. 1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 ustawy

Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów w sposób naruszający zasady współżycia

społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami w zakresie

nałożenia na Wykonawcę nadmiernego wprowadzenia obowiązku objęcia przez wykonawcę

ubezpieczeniem odpowiedzialności i mienia Zamawiającego, co nie znajduje uzasadnienia

w obowiązujących przepisach, jest nadmierne, powoduje nieuzasadnione zwiększenie

kosztów oraz może okazać się obiektywnie niemożliwe (Zarzut 4),

5. art. 3531 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 8

ust. 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów w formułowaniu

projektowanych postanowień umowy poprzez nieuregulowanie przypadku realizacji usług

w kontekście przekroczenia maksymalnej wartości wynagrodzenia (Zarzut 5),

6. art. 3531 kc oraz art. 395 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp

poprzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia

społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez

nałożenie na wykonawcę nadmiernego ryzyka kontraktowego z uwagi na nieprzewidzenie

możliwości odstąpienia od umowy przez wykonawcę, podczas gdy takie prawo zapewnione

zostało Zamawiającemu (Zarzut 6),

7. art. 436 pkt 4 lit. b) w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp

poprzez niewskazanie w sposób jednoznaczny, że waloryzacji podlegają ceny jednostkowe,

które mają charakter rozliczeniowy, co skutkuje powstaniem niepewności co do zasad

przeprowadzenia waloryzacji (Zarzut 7),

8. art. 3531kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 439 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp poprzez

nieprzewidzenie w umowie przypadku waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji wzrostu kosztów

świadczenia usług w szczególności kosztów paliwa co skutkuje przeniesieniem na

wykonawcę nadmiernych ryzyk związanych ze świadczeniem usługi (Zarzut 8),

9. art. 3531 kc w zw. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie

nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ustalenia warunków realizacji

zamówienia, zawierania postanowień umownych niezgodnych z obowiązującymi przepisami

prawa (Zarzut 9)

10. art. 3531 kc w zw. z art. 433 pkt 2 ustawy Pzp art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 ustawy

Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia

społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez

nałożenie na wykonawcę nadmiernego ryzyka kontraktowego z uwagi na przewidzenie

możliwości nałożenia na wykonawcę kar umownych w łącznej wysokości 50% wartości

całkowitego wynagrodzenia umownego, podczas gdy charakter zamówienia nie jest na tyle

specyficzny, aby wymagał określenia aż tak dużej wysokości możliwych kar umownych

(Zarzut 10),

11. art. 3531kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp poprzez przekroczenie

granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi

rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na wykonawcę

nadmiernego ryzyka kontraktowego z uwagi na przewidzenie możliwości nałożenia na

wykonawcę kary umownej na podstawie zbyt ogólnej przesłanki umownej oraz przewidzenia

możliwości jej zastosowania bez uzależnienia od przeprowadzenia wcześniej procesu

reklamacyjnego w wyniku którego może się okazać, że nie miała miejsca sytuacja będąca

podstawą do nałożenia kary umownej lub została ona naprawiona przez Wykonawcę bez

zbędnej zwłoki (Zarzut 11),

12. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie

wymagań OPZ w sposób niejednoznaczny, zawierający błędy w zakresie danego rodzaju

odpadów i kodu mu przypisanego (Zarzut 12),

13. art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

przez Zamawiającego realizacji obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, tj. rozbieżności pomiędzy OPZ, SWZ, a wzorem umowy

w zakresie dotyczącym dokumentów, które wykonawca ma dołączyć do faktury oraz

w zakresie postanowień dotyczących zatrudniania osób wykonujących usługę bezpośrednio

(Zarzut 13),

14. art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp poprzez

przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia

społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez

nałożenie na wykonawcę nadmiernych obowiązków umownych z uwagi na postanowienia

wskazujące na możliwość zlecenia części zamówienia podwykonawcy w przypadku, gdy

wykonawca zadeklarował ten zamiar w Formularzu Oferty oraz konieczność informowania

Zamawiającego o zamiarze zaangażowania w realizację zamówienia podwykonawców,

podczas gdy przepisy ustawy Pzp nie są tak rygorystyczne w zakresie dot. podwykonawstwa

(Zarzut 14),

15. art. 433 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z 3531 kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1

ustawy Pzp poprzez przewidywanie we wzorze umowy odpowiedzialności wykonawcy za

opóźnienie, co stanowi klauzulę niedozwoloną (Zarzut 15),

16. art. 3531 kc w zw. z art. 471 kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez sformułowanie zasad odpowiedzialności z przekroczeniem granic swobody umów,

w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka

kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na wykonawcę szerszej

odpowiedzialności finansowej w zakresie kary umownej w przypadku odstąpienia od umowy,

tj. na zasadzie ryzyka, niż na Zamawiającego w analogicznej sytuacji (na zasadzie winy)

(Zarzut 16),

17. art. 3531 kc w zw. z art. 471 kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez sformułowanie zasad odpowiedzialności z przekroczeniem granic swobody umów,

w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka

kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na wykonawcę nadmiernego zakresu

odpowiedzialności nieopartego na zasadzie winy (Zarzut 17),

18. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie

wymagań OPZ, które są zbyt restrykcyjne i nakładają na Wykonawcę obowiązek

przechowywania dokumentacji w postaci nagrań z monitoringu, zawierających m. in. dane

o położeniu pojazdu, miejscach postoju, o miejscach wyładunku odpadów, przez okres 3 lat

od zapisu, podczas gdy wystarczającym okresem przechowywania dokumentacji jest okres 3

miesięcy od zapisu, który to okres umożliwia rozpatrzenie ewentualnych reklamacji

i rozliczenie umowy pomiędzy stronami (Zarzut 18),

19. art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i

porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 ze zm.) w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy

Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie Formularza Oferty w sposób

nieprecyzyjny, tj. niezgodny z całym brzmieniem art. 6d ust. 4 pkt 5 ww. ustawy, czyli bez

uwzględnienia w Formularzu Ofertowym informacji o podmiotach zbierających odpady

(Zarzut 19),

20. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie

wymagań niejednoznacznych, niezgodnych ze sposobem realizacji usługi w zakresie Części

1 Rozdziale 6 ust. 6.4 tiret drugie OPZ, ponieważ sugeruje on, że pracownik wykonawcy

będzie musiał zweryfikować zawartość odpadów zmieszanych wystawianych przez

mieszkańców, podczas gdy dokładna weryfikacja przez pracownika jest niemożliwa ze

względu na konieczność zachowania odpowiednich zasad bezpieczeństwa z odpadami

zmieszanymi (Zarzut 20),

21. art. 3531 kc w zw. z art. 471 kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia

społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez

przewidzenie zbyt ogólnej przesłanki odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w sytuacji

braku realizacji usługi lub realizacji usługi niezgodnie z postanowieniami umowy, bez

przewidzenia procedury wcześniejszego wezwania wykonawcy do świadczenia usługi

z wyznaczeniem mu minimalnego terminu na zastosowanie się do wezwania i umożliwienie

mu przedstawienia własnego stanowiska w sprawie (Zarzut 21).

22. art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp poprzez

przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasadę rozłożenia ryzyka

kontraktowego między stronami, tj. sformułowanie postanowień umownych w sposób

umożliwiający Zamawiającemu nałożenie na wykonawcę kar umownych za zdarzenia

mające miejsce kilka miesięcy wstecz, pozbawiając jednocześnie wykonawcę możliwości

obrony z uwagi na postanowienia dot. m. in. procedury przechowywania nagrań - co stanowi

nieproporcjonalne obciążenie ryzkiem kontraktowym wykonawcy (Zarzut 22),

23. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie

wymagań niejednoznacznych w zakresie realizacji procedury reklamacyjnej poprzez

określenie terminów na rozpatrzenie reklamacji w godzinach, bez uwzględnienia, że okres

ten może obejmować dni ustawowo wolne, podczas gdy pozostałe dwa terminy dot.

potwierdzenia otrzymania reklamacji oraz poinformowania Zamawiającego o sposobie

rozwiązania reklamacji określono w dniach roboczych oraz określenie różnych terminów dla

rozpatrzenia reklamacji (termin dłuższy) niż na czynność poinformowania Zamawiającego o

sposobie rozpatrzenia reklamacji (termin krótszy), podczas gdy wykonawca będzie mógł

poinformować Zamawiającego o sposobie rozpatrzenia reklamacji dopiero po jej

rozpatrzeniu (Zarzut 23),

24. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie

wymagań niejednoznacznych w zakresie Części 1 Rozdziale 10 ust. 10.8 OPZ, ponieważ nie

wynika z niego w jakiej odległości od pojemników i worków, wykonawca zobowiązany będzie

do zebrania odpadów rozrzuconych wokół nich (Zarzut 24),

25. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie

wymagań niejednoznacznych, zawierających odesłania do nieaktualnych aktów prawnych

w zakresie ustawy o odpadach (Zarzut 25).

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący argumentował i wnosił jak poniżej.

Zarzut 1 - odbiór odpadów wielkogabarytowych

W ust. 9 lit. c) OPZ Zamawiający wymaga:

,,c) Wykonawca jest obowiązany odbierać meble, inne odpady wielkogabarytowe oraz zużyty

sprzęt elektryczny i elektroniczny, które zostaną wystawione przez mieszkańców przed

posesję lub przy placach śmietnikowych, w terminach zgodnych z harmonogramem, o

którym mowa w pkt. 10”.

Odwołujący stwierdził, że ww. postanowienie jest niejednoznaczne, ponieważ nie

wynika z niego, że meble i inne odpady wielkogabarytowe powinny być pozbawione okien

i szyb. Zdaniem Odwołującego, stanowi to naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania ust. 9 lit. c) OPZ

w tym zakresie, tj. dodanie zdania drugiego: „Meble i inne odpady wielkogabarytowe powinny

być pozbawione okien i szyb”.

Zarzut 2 - brak okresu przygotowawczego oraz wadliwe terminy na przygotowanie

i zatwierdzenie harmonogramu odbioru odpadów, wydrukowanie i doręczenie

harmonogramu mieszkańcom nieruchomości

W Rozdziale 1 ust. 1.5 oraz w Rozdziale 5 ust. 5.1-5.5 OPZ Zamawiający wskazał:

„1. Przedmiotem zamówienia jest usługa:

(...) 1.5 Przygotowania i dystrybucji harmonogramu odbioru odpadów wraz z informacja

dotycząca prawidłowej segregacji odpadów w terminie do 30.08.2022 r."

„5. Harmonogram odbioru odpadów

5.1. Wykonawca jest zobowiązany do informowania mieszkańców o zasadach i terminach

odbierania poszczególnych rodzajów odpadów. W dniu podpisania umowy Zamawiający

przekaże Wykonawcy szczegółowy wykaz gospodarstw domowych z poszczególnych

miejscowości.

5.2. Wykonawca przygotuje i przedłoży do zatwierdzenia Zamawiającemu w wersji

elektronicznej harmonogram odbioru odpadów obejmujący okres zamówienia w terminie 3

dni roboczych od dnia podpisania umowy. Harmonogram winien być opracowany w oparciu

o częstotliwości odbioru odpadów określoną w pkt. 4 OPZ. Harmonogram musi mieć formę

kalendarza i powinien zawierać elementy edukacji ekologicznej, tj. informację dotyczącą

prawidłowej segregacji odpadów. Harmonogram musi mieć kolorową szatę graficzną.

5.3. Zamawiający zatwierdzi harmonogram lub przedstawi uwagi do niego w terminie 2 dni

roboczych od dnia jego otrzymania. Wykonawca w terminie wyznaczonym przez

Zamawiającego nie krótszym niż 2 dni robocze wprowadzi poprawki oraz przedstawi

harmonogram do ponownej akceptacji.

5.4. Zamawiający zatwierdzi harmonogram z wprowadzonymi uwagami przez Wykonawcę

w terminie 2 dni roboczych od jego otrzymania, albo zgłosi kolejne uwagi.

5.5. Wykonawca na własny koszt przygotuje w formie papierowej (kalendarz, wydruk

w kolorze, format A41 i dostarczy właścicielom nieruchomości harmonogram odbioru

odpadów w terminie do dnia 30.08.2022 r.”

(podobnie w Rozdziale 8 ust. 8.1 OPZ - „8. Obowiązki Wykonawcy przed rozpoczęciem

zamówienia:

8.1. Dostarczenie harmonogramów odbioru odpadów w formie kalendarza wśród

mieszkańców nieruchomości do dnia 30.08.2022r. tj. 1 egz. harmonogramu dla jednej

nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej oraz zarządcom nieruchomości budynków

wielorodzinnych").

Natomiast zgodnie z § 2 wzoru umowy: „Wykonawca zrealizuje usługę objętą przedmiotem

zamówienia w terminie od dnia podpisania umowy przez okres 12 miesięcy, jednak nie

wcześniej niż od dnia 01.09.2022 r."

W ocenie Odwołującego, z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający

wymaga od wykonawcy przygotowania i dystrybucji harmonogramów odbioru odpadów do

dnia 30.08.2022 r., podczas gdy data realizacji zamówienia, zgodnie z § 2 wzoru umowy

została określona w miesiącach, przy czym wskazano, że rozpocznie się ona nie wcześniej

niż 01.09.2022 r. Z powyższego wynika, zdaniem Odwołującego, że Zamawiający jako

realizację umowy rozumie świadczenie usługi odbioru, transportu i zagospodarowania

komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Wierzbica oraz z PSZOK, co

jest niezgodne z postanowieniem zawartym w Rozdziale 1 ust. 1.5 OPZ, który jasno określa,

że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi również przygotowanie i dystrybucja

harmonogramu odbioru odpadów wraz z informacją dotyczącą prawidłowej segregacji

odpadów i określa, że czynności te wykonawca ma wykonać do dnia 31.08.2022 r.

Odwołujący stwierdził, że w takim przypadku błędne jest wskazanie przez Zamawiającego

jako daty rozpoczęcia umowy daty 01.09.2022 r., ponieważ w dokumentacji postępowania

określono, że przygotowanie i uzgodnienie harmonogramu oraz jego przekazanie

mieszkańcom nieruchomości, z których wykonawca dokonywać będzie odbioru odpadów

komunalnych, ma nastąpić do dnia 31.08.2022 r.

Odwołujący podniósł, że w rzeczywistości czynności wskazane przez Zamawiającego

w Rozdziale 1 ust. 1.5 OPZ stanowią jedne z czynności przygotowujących do realizacji usługi

i powinny odbyć się przed rozpoczęciem świadczenia usługi odbioru, transportu

i zagospodarowania odpadów komunalnych, przy czym nieuzasadnione jest oczekiwanie

Zamawiającego, że wykonawca będzie przygotowywał harmonogram obejmujący okres

realizacji usługi w okresie poprzedzającym zawarcie umowy. Przygotowanie harmonogramu

powinno być realizowane po podpisaniu umowy, ponieważ jest jednym z elementów

realizacji usługi. Odwołujący podkreślił, że bezzasadne jest oczekiwanie Zamawiającego, że

wykonawca będzie wykonywał umowę przed jej podpisaniem.

Ponadto, jak zauważył Odwołujący, wykonawca nie może przygotować

harmonogramu nie posiadając informacji od Zamawiającego dotyczących wykazu

nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia. Tym samym, rozpoczęcie prac nad

przygotowaniem harmonogramu może nastąpić dopiero po przekazaniu tych danych, a

Zamawiający jednoznacznie wskazał na taki obowiązek po swojej stronie i określił, że

przekazanie ww. danych nastąpi w dniu zawarcia umowy (Rozdział 5 ust. 5.1 OPZ).

Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem 5. ust. 5.2 OPZ, wykonawca na

przygotowanie harmonogramu ma 3 dni robocze, następnie Zamawiający będzie miał 2 dni

robocze na poprawki i akceptację (Rozdział 5 ust. 5.3 OPZ). W przypadku uwag, termin na

ich uwzględnienie przez wykonawcę wynosi 2 dni robocze, następnie Zamawiający ma 2 dni

robocze na ich ponowną weryfikację i akceptację lub zgłoszenie ponownych uwag (Rozdział

5 ust. 5.3 i 5.4 OPZ).

Na czynności związane z przygotowaniem i akceptacją harmonogramu Zamawiający

wyznaczył 9 dni roboczych. Ponadto, na wykonawcy spoczywa również obowiązek

przygotowania w formie papierowej - określonym formacie, oraz rozdysponowanie

harmonogramu właścicielom nieruchomości, co również wymaga po stronie wykonawcy

czasu na wydrukowanie harmonogramów oraz ich dostarczenie do mieszkańców, czego

Zamawiający w dokumentacji postępowania nie uwzględnił.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie przewidział sytuacji, gdy umowa zostanie

podpisana później niż na 9 dni roboczych przed datą 30.08.2022 r. (Odwołujący wskazał, że

termin 9 dni roboczych jest terminem za krótkim na przygotowanie i uzgodnienie

harmonogramu oraz jego wydrukowanie i dostarczenie do mieszkańców). Równocześnie

umowa zobowiązuje wykonawcę do realizacji usługi od podpisania umowy, ale nie wcześniej

niż od dnia 01.09.2022 r., podczas gdy obowiązki związane z harmonogramem należy

zrealizować do dnia 30.08.2022 r.

Zdaniem Odwołującego, wymagane jest wprowadzenie czasu niezbędnego do

wydrukowania oraz dostarczenia harmonogramów do mieszkańców oraz dostarczenie

rezerwowych worków do siedziby Zamawiającego (zgodnie z Rozdziałem 8 ust. 8.2 OPZ),

który powinien wynosić min. 5 dni roboczych.

Odwołujący stwierdził, że ze względu na fakt, że przed rozpoczęciem realizacji usługi

polegającej na odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, niezbędne

jest wyznaczenie okresu przygotowawczego, którego minimalny termin nie może być krótszy

niż 14 dni roboczych od dnia zawarcia umowy przez obie strony, konieczne jest wykreślenie

z dokumentacji postępowania daty dziennej - 30.08.2022 r. oraz 01.09.2022 r. na realizację

czynności wchodzących w zakres czynności przygotowawczych (przygotowanie,

uzgodnienie, wydruk i doręczenie do mieszkańców harmonogramu oraz doręczenie do

siedziby Zamawiającego worków rezerwowych), ponieważ istnieje ryzyko, że umowa nie

zostanie zawarta przez strony na minimum 14 dni roboczych przed datą 30.08.2022 r., co

spowoduje niezachowanie tego terminu, a także daty 01.09.2022 r. jako daty na rozpoczęcie

realizacji usługi polegającej na odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odpadów

komunalnych, ponieważ jeśli umowa nie zostanie zawarta na min. 14 dni roboczych przed tą

datą (tj. najpóźniej dnia 10 sierpnia 2022 r.), usługa nie będzie mogła być od tej daty

realizowana. Odwołujący zwrócił uwagę, że po uzgodnieniu harmonogramu, jego

wydrukowanie i udostępnienie mieszkańcom musi nastąpić w terminie 30.08.2022 r. - jest to

ta sama data dzienna, którą Zamawiający wskazał jako datę końcową na uzgodnienie

harmonogramu, co oznaczałoby, że nie uwzględnił on jakiegokolwiek czasu dla wykonawcy

na wydruk i dostarczenie harmonogramów po ich akceptacji. Odwołujący wskazał, że w tym

terminie wykonawca musi przygotować się także do wykonywania usługi, a dopiero po

zatwierdzeniu harmonogramu wykonawca ma pełną wiedzę o sposobie świadczenia usługi,

zatem na przygotowanie się do jej świadczenia, jak np. przygotowanie trasówek, zakup

worków itp.

W ocenie Odwołującego, brak okresu przygotowawczego faworyzuje

dotychczasowego wykonawcę. Odwołujący przypomniał, że Zamawiający jest zobowiązany

tak prowadzić postępowanie, aby zapewnić niezbędne terminy na przygotowanie się do

świadczenia usługi każdemu wykonawcy. Postanowienia sprzeczne są z tą dyrektywą

naruszają przepisy wskazane w petitum odwołania.

Ponadto, jak stwierdził Odwołujący, przeważający zakres czynności musiałby odbyć

się przed podpisaniem umowy, co oznacza nałożenie na wykonawcę obowiązku realizacji

umowy przed jej zawarciem. Powyższe, zdaniem Odwołującego, narusza art. 99 ust. 1

ustawy Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp, ponieważ jest

równoznaczne z nałożeniem obowiązków w niedoprecyzowanych terminach oraz

stanowiących nadmierne obciążenie, ponieważ nie można od wykonawcy wymagać, aby

realizował umowę przed jej zawarciem, ponosząc określone koszty.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień zawartych

w Rozdziale 1 ust. 1.5, w Rozdziale 5 ust. 5.1-5.5, Rozdziale 8 ust. 8.1 i 8.2 OPZ oraz § 2

wzoru umowy i nadanie im następującego brzmienia:

„1. Przedmiotem zamówienia jest usługa:

(...)

1.5 Przygotowania i dystrybucji harmonogramu odbioru odpadów wraz z informacją

dotyczącą prawidłowej segregacji odpadów w terminie do 5 dni roboczych od dnia

zatwierdzenia harmonogramu przez Zamawiającego."

„5. Harmonogram odbioru odpadów

(...)

5.5. Wykonawca na własny koszt przygotuje w formie papierowej (kalendarz, wydruk

w kolorze, format A4) i dostarczy właścicielom nieruchomości harmonogram odbioru

odpadów w terminie do 5 dni roboczych od dnia zatwierdzenia harmonogramu przez

Zamawiającego."

„8. Obowiązki Wykonawcy przed rozpoczęciem zamówienia:

8.1. Dostarczenie harmonogramów odbioru odpadów w formie kalendarza wśród

mieszkańców nieruchomości w terminie do 5 dni roboczych od dnia zatwierdzenia

harmonogramu przez Zamawiającego, tj. 1 egz. harmonogramu dla jednej nieruchomości

w zabudowie jednorodzinnej oraz zarządcom nieruchomości budynków wielorodzinnych)

8.2. Dostarczenie do siedziby Zamawiającego w terminie do 5 dni roboczych od dnia

zatwierdzenia harmonogramu przez Zamawiającego, rezerwy worków po 50 szt. dla każdego

rodzaju odpadu."

§ 2 wzoru umowy: „Wykonawca rozpocznie realizację usługi objętej przedmiotem

zamówienia w ciągu 14 dni roboczych (tj. po okresie przygotowawczym) od dnia zawarcia

umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 01.09.2022 r., o ile w dniu podpisania umowy

otrzyma dane niezbędne do przygotowania harmonogramu odbioru odpadów, w tym dane

dot. wykazu nieruchomości, z których mają być odbierane odpady oraz o frakcjach

odbieranych odpadów (nieruchomości posiadające kompostowniki) i realizować ją będzie

przez okres 12 miesięcy."

oraz o dostosowanie pozostałych zapisów dokumentacji postępowania do powyższych

postanowień OPZ i wzoru umowy.

Zarzut 3 - § 3 wzoru umowy - błędne określenie minimalnego zakresu zamówienia

W rozdziale OPZ oraz umowie Zamawiający określił zakres prac wykonawcy.

W § 3 ust. 4 wzoru umowy, jako minimalną wartość realizacji przedmiotu zamówienia

Zamawiający wskazał: „Ilości i rodzaje odpadów komunalnych do odbioru i

zagospodarowania określone przez Zamawiającego w SWZ są szacunkowe, ich łączna

wartość służy zamawiającemu do obliczenia punktów w kryterium Cena. Ilości te mogą ulec

zmianie w trakcie realizacji Umowy - wzrosnąć lub zmaleć w ramach określonej

frakcji/rodzaju odpadów. Zamawiający zgodnie z art. 433 ustawy Pzp zastrzega, że

świadczona usługa na podstawie wskazanych ilości szacunkowych nie będzie niższa niż

70% wskazanych w załączniku nr 9 do SWZ ilości przez cały okres trwania umowy."

Odwołujący podniósł, że zgodnie z regulacją zawartą w art. 433 pkt 4 ustawy Pzp,

przewidywane postanowienia umowy nie mogą zawierać możliwości ograniczenia zakresu

zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości

świadczenia stron. Na Zamawiającym spoczywa zatem każdorazowo obowiązek określenia

minimalnej wartości lub wielkości przedmiotu świadczenia.

Jak wskazał Odwołujący, w przypadku przedmiotowego zamówienia, biorąc pod

uwagę przedmiot zamówienia oraz sposób rozliczenia - tj. wg stawek za odbiór danego

rodzaju odpadów komunalnych, które to stawki są zróżnicowane, podczas, gdy Zamawiający

podaje jedyne szacowane wielkości odpadów danego rodzaju - nie mając pewności co do

ilości faktycznie odebranych odpadów danego rodzaju, określenie przez Zamawiającego

minimalnego gwarantowanego zamówienia, które zostanie udzielone wykonawcy poprzez

określenie go jako wielkości świadczenia stron - nadal pozostawia wykonawcę w

niepewności co do minimalnego zakresu gwarantowanego wynagrodzenia i nie pozwala

wykonawcy odpowiednio skalkulować ceny oferty. Odwołujący stwierdził, ze takie określenie

tzw. minimalnej (gwarantowanej) wielkości przedmiotu zamówienia, do której zrealizowania

Zamawiający jest zobowiązany, nie spełnia wymogów należytego określenia przedmiotu

zamówienia wynikających z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, aby przedmiot zamówienia był opisany

w sposób wyczerpujący i konkretny.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji w § 3 ust, 4 wzoru

umowy i nadanie mu brzmienia:

„Ilości i rodzaje odpadów komunalnych do odbioru i zagospodarowania określone przez

Zamawiającego w SWZ są szacunkowe, ich łączna wartość służy zamawiającemu do

obliczenia punktów w kryterium Cena. Ilości te mogą ulec zmianie w trakcie realizacji Umowy

- wzrosnąć lub zmaleć w ramach określonej frakcji/rodzaju odpadów. Zamawiający zgodnie

z art. 433 ustawy Pzp zastrzega, że gwarantowana wartość zamówienia, która zostanie

udzielona Wykonawcy na podstawie niniejszej umowy wynosi 70% całkowitej wartości

umowy/łącznego wynagrodzenia za wykonanie całości Umowy zgodnie z ofertą Wykonawcy

brutto, określonego w § 3 ust. umowy."

Zarzut 4 - obowiązek ubezpieczenia Zamawiającego

W § 8 ust. 1 Zamawiający przewidział:

„1. Celem wyłączenia odpowiedzialności materialnej Zamawiającego lub Wykonawcy z tytułu

szkód powstałych w zawiązku z zaistnieniem określonych zdarzeń losowych

i odpowiedzialności cywilnej w czasie realizacji umowy. Wykonawca zobowiązuje się

zawrzeć odpowiednie umowy ubezpieczenia".

Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie może oczekiwać, że wykonawca zawrze

umowę ubezpieczenia obejmującą wyłączenie odpowiedzialności materialnej

Zamawiającego z tytułu szkód powstałych w związku z zaistnieniem zdarzeń losowych i

odpowiedzialności cywilnej w czasie realizacji umowy. Takie ubezpieczenie może dotyczyć

tylko wykonawcy, osób, którymi się posługuje, ewentualnych podwykonawców i odnosić się

do zdarzeń oraz mienia powiązanych z wykonawcą. Zamawiający swoją działalność i mienie

powinien ubezpieczać we własnym zakresie. Ponadto, zdaniem Odwołującego, jest

całkowicie niezrozumiałe, jaki zakres ubezpieczenia dotyczący Zamawiającego miałby

zostać objęty tym postanowieniem.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z § 9 ust. 1 określenia

„Zamawiającego".

Zarzut nr 5 - § 6 wzoru umowy - przekroczenie wartości wynagrodzenia umownego

Zgodnie z postanowieniem paragrafu 3 ust. 4 i 5 wzoru umowy:

„4. Ilości i rodzaje odpadów komunalnych do odbioru i zagospodarowania określone przez

Zamawiającego w SWZ są szacunkowe, ich łączna wartość służy zamawiającemu do

obliczenia punktów w kryterium Cena. Ilości te mogą ulec zmianie w trakcie realizacji Umowy

- wzrosnąć łub zmaleć w ramach określonej frakcji/rodzaju odpadów. Zamawiający zgodnie

z art. 433 ustawy Pzp zastrzega, że świadczona usługa na podstawie wskazanych ilości

szacunkowych nie będzie niższa niż 70% wskazanych w załączniku nr 9 do SWZ ilości przez

cały okres trwania umowy.

5. Wynagrodzenie Wykonawcy obejmuje wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę

niezbędne do prawidłowego (zgodnego z warunkami Umowy) - wykonania Umowy, w tym

koszty wykonania wszystkich obowiązków Wykonawcy wynikających z Umowy, w tym

z Opisem przedmiotu zamówienia określonym w załączniku nr 9 do SWZ, nie podlega

zmianie w trakcie trwania umowy z zastrzeżeniem par.12."

Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający nie przewidział sytuacji, gdy założenia

szacunkowe nie znajdą potwierdzenia w rzeczywistej realizacji przedmiotu umowy

i przewidziane maksymalne wynagrodzenie okaże się niewystarczające na cały okres

świadczenia usługi. Odwołujący zauważył, że umowa nie reguluje sytuacji, gdy w trakcie jej

trwania może dojść do wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia, w tym nie reguluje

obowiązku pokrycia kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów ponad ww. limit. Z uwagi

na charakterystykę zamówienia, nie ma możliwości przewidzenia, ile konkretnie odpadów

zostanie odebrane oraz jakie, stąd możliwość takiego przekroczenia jest realna. Tymczasem

Zamawiający w takiej sytuacji wskazuje w SWZ na skutek w postaci zakończenia umowy

(w rozdziale 5 SWZ), jednak na taki skutek nie wskazuje już w umowie. Brak takiej regulacji

stwarza więc wątpliwość co do zakresu obowiązku świadczenia usługi oraz jej rozliczenia,

gdy przekroczenia nie dało się w obiektywny sposób przewidzieć oraz gdy wykonawca

wykonał usługę. Oznacza to zatem, że na wykonawcy ciążyć będzie ryzyko i niepewność co

do sposobu rozliczenia realizacji zakresu zamówienia, którego wartość przekroczy

maksymalną wartość umownego wynagrodzenia, co narusza granice zasady swobody umów

i zasadę proporcjonalności. Umowa powinna zatem regulować powyżej opisaną sytuację,

ponieważ jej zaistnienie może prowadzić do sporów na etapie realizacji zamówienia.

Oczywistym jest, w ocenie Odwołującego, że Zamawiający nie może oczekiwać, że

jakakolwiek część zamówienia zostanie przez wykonawcę wykonana bez wynagrodzenia lub

bez uprzedniego określenia warunków jego otrzymania. Zgodnie z art. 6f ust. 3 oraz ust. 4

ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach podstawę ustalenia wynagrodzenia za

odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg

odebranych odpadów komunalnych, natomiast podstawę ustalenia wynagrodzenia za

zagospodarowywanie odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych

odpadów komunalnych. Odwołujący podał, że w przypadku wyczerpania maksymalnej kwoty

zobowiązania Strony winny zawrzeć stosowny aneks do umowy zmieniający maksymalną

wartość wynagrodzenia. Umowa winna także przewidywać, że Zamawiający w przypadku

wyczerpania 80% wartości wynagrodzenia maksymalnego przekaże informację w tym

zakresie wykonawcy, aby ograniczyć ryzyko przekroczenia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji wzoru umowy i dodanie

postanowienia, że w przypadku, gdy ilość odpadów komunalnych odebranych przez

Wykonawcę przekroczy maksymalną wartość wynagrodzenia określoną w umowie, strony

dokonają ich rozliczenia na zasadach zawartych w umowie, zawierając stosowny aneks.

Ponadto Zamawiający w przypadku wyczerpania 80% wartości wynagrodzenia

maksymalnego przekaże informację w tym zakresie wykonawcy.

Zarzut nr 6 - odstąpienie od umowy przez Wykonawcę

W § 7 Zamawiający przewidział przypadki odstąpienia od umowy przez

Zamawiającego. Zamawiający nie przewidział natomiast możliwości odstąpienia od umowy

przez wykonawcę w przypadku, gdy Zamawiający nienależycie realizuje postanowienia

umowne, w tym np. nie płaci wynagrodzenia należnego wykonawcy za należyte wykonanie

umowy czy też odmawia bez uzasadnienia zatwierdzenia dokumentów potwierdzających

wykonanie usług w okresie rozliczeniowym. Brak powyższych postanowień umownych

narusza zasadę równowagi stron. Postanowienia umowne powinny zawierać możliwość

odstąpienia przez wykonawcę z powodu zaistnienia okoliczności leżących po stronie

Zamawiającego ze wskazaniem maksymalnego terminu na odstąpienie od dnia, w którym

wykonawca dowiedział się o zaistnieniu okoliczności uzasadniających złożenia oświadczenia

o odstąpieniu oraz z postanowieniami wskazującymi, że w przypadku odstąpienia,

wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za wykonane usługi obliczone zgodnie z

postanowieniami umowy, a Zamawiającego obciąża odpowiedzialność odszkodowawcza na

zasadach przewidzianych w kodeksie cywilnym, przy czym wskazane w umowie przypadki

odstąpienia od umowy należy traktować jako zawinione przez Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia § 8 o postanowienia

umowne umożliwiające odstąpienie od umowy przez wykonawcę z przyczyn leżących po

stronie Zamawiającego, w szczególności w przypadku braku płatności należnego

wykonawcy wynagrodzenia w terminie 14 dni od upływu terminu płatności ustalonego w

umowie, odmawia bez uzasadnienia zatwierdzenia dokumentów potwierdzających

wykonanie usług w okresie rozliczeniowym z wyznaczeniem wykonawcy terminu na

odstąpienie w ciągu 60 dni kalendarzowych od dnia, w którym wykonawca dowiedział się o

zaistnieniu okoliczności uzasadniających złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy

oraz z postanowieniami wskazującymi, że w przypadku odstąpienia, wykonawcy przysługuje

wynagrodzenie za wykonane usługi obliczone zgodnie z postanowieniami umowy, a

Zamawiającego obciąża odpowiedzialność odszkodowawcza na zasadach przewidzianych w

kodeksie cywilnym, przy czym wskazane w umowie przypadki odstąpienia od umowy należy

traktować jako zawinione przez Zamawiającego.

Zarzut 7 - brak waloryzacji wynagrodzenia

W § 12 ust. 1 lit. d] umowy Zamawiający przewidział waloryzację wynagrodzenia,

jednak nie doprecyzował, że waloryzacji podlegać będą ceny jednostkowe, które stanowią

ceny rozliczeniowe. Odwołujący stwierdził, że pominięcie cen jednostkowych w ramach

waloryzacji oznacza, że postanowienia umowy mają charakter niejednoznaczny. Dodatkowo,

zdaniem Odwołującego, niepewność i niespójność postanowień umowy wzmacnia regulacja

§ 3 ust. 3 umowy, gdzie wskazano na stałość cen jednostkowych. Nie sposób zrozumieć, w

jaki sposób możliwe jest zwaloryzowanie wynagrodzenia kosztorysowego obliczanego na

podstawie cen jednostkowych bez jasnego przewidzenia, że to ceny jednostkowe podlegają

waloryzacji.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia § 12 o wskazanie, że

waloryzacja dotyczy także cen jednostkowych, np.:

„Wysokość wynagrodzenia WYKONAWCY, określonego w § 3 umowy, w tym cen

jednostkowych określonych w formularzu oferty - załącznik nr 1a i 1b, może ulec zmianie,

z zastrzeżeniem postanowień ust. 1-3 w przypadku zmiany (...).

Odwołujący wskazał, że taka sama zmiana powinna zostać wprowadzona w innych

częściach umowy oraz w dokumentacji postępowania.

Zarzut 8 - brak waloryzacji wynagrodzenia w przypadku wzrostu kosztów wykonania

zamówienia

Odwołujący podał, że Zamawiający we wzorze umowy w § 3 ust. 3 zastrzegł, ze ceny

za odebrane i zagospodarowane odpady pozostaną bez zmian przez cały okres realizacji

umowy. Ze względu na fakt, że termin realizacji umowy przekracza 12 miesięcy (wraz

z okresem przygotowawczym, w którym to czasie wykonawca zobowiązany jest do

wykonania szeregu czynności przygotowujących do świadczenia usługi, w tym do

przygotowania i uzgodnienia harmonogramu, wydrukowania i doręczenia do mieszkańcom,

doręczenia Zamawiającemu worków rezerwowych itd.), w ocenie Odwołującego,

Zamawiający powinien we wzorze umowy uwzględnić postanowienia umowne dotyczące

waloryzacji wynagrodzenia. Natomiast Zamawiający we wzorze umowy - w postanowieniach

dot. zmian umowy nie uwzględnił waloryzacji ze względu na wzrost kosztów świadczenia

usługi, które są głównym czynnikiem wpływającym na cenę za odbiór i zagospodarowania

odpadów, czynnikami takimi są np. wzrost kosztów zatrudnienia, wzrost ceny paliw, energii

itp.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział waloryzację wynagrodzenia

w sytuacjach opisanych w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp, nie przewidział natomiast

waloryzacji w innych przypadkach wzrostu kosztów, w szczególności wzrostu kosztów

paliwa. Odwołujący zauważył, że z uwagi na aktualną sytuację rynkową i polityczną nie jest

możliwe do przewidzenia, w jaki sposób następować będzie wzrost kosztów niezbędnych do

świadczenia usługi, w szczególności kosztów paliwa. Tym samym, zdaniem Odwołującego,

zasadne jest w ramach prawidłowej realizacji zasady swobody umów uwzględnienie także

waloryzacji wynagrodzenia i cen jednostkowych ze względu na wzrost innych kosztów niż

przewidziane w § 13 ust. 3, w tym cen paliwa. Zamawiający nie przewidział takiej waloryzacji

ani przesłanki zmiany umowy w zakresie wzrostu wynagrodzenia i cen jednostkowych

spowodowanych w szczególności wzrostem cen paliwa. Przewidzenie takiej waloryzacji

pozwala na bardziej precyzyjną kalkulację cen ofertowych i jest korzystne także dla

Zamawiającego. Wykonawca nie musi bowiem uwzględniać dużego zakresu ryzyka w

kalkulacji.

Odwołujący stwierdził, że z uwagi na to, że czas trwania umowy włącznie z

niezbędnym okresem przygotowawczym przekracza okres 12 miesięcy, konieczne jest

uregulowanie waloryzacji ustawowej. Ponadto, zdaniem Odwołującego, z uwagi na możliwe

wzrosty cen paliwa, właściwe jest uzupełnienie postanowień umowy o waloryzację cen z

uwagi na wzrost cen paliwa.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do wzoru umowy

następujących postanowień dot. waloryzacji umowy:

„1. Zmiany postanowień zawartej Umowy mogą być dokonywane:

1) w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług (VAT) na wykonywane usługi

- w zakresie wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2 Umowy oraz cen

jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 1 Umowy;

2) w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości

minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) w zakresie wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2 Umowy oraz cen

jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 1 Umowy;

3) w przypadku zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub

ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub

zdrowotne albo zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów

kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych

planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342, z późn. zm.) - wysokości wynagrodzenia

określonego w § 3 ust. 2 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 1

Umowy;

2. Zgodnie z przepisem art. 439 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych, Strony dopuszczają możliwość żądania zmiany wynagrodzenia Wykonawcy, tj.

w zakresie wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2 Umowy oraz cen

jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 1 Umowy w przypadku zmiany kosztów

związanych z realizacją Umowy (klauzula waloryzacyjna), na następujących warunkach:

1) Zmiana wynagrodzenia, o której mowa w ust. 2 może mieć miejsce w sytuacji kiedy

wzrost lub spadek wskaźnika inflacji podawany przez GUS przekroczy poziom 5%.

Waloryzacja będzie dokonana poprzez zmianę wysokości wynagrodzenia określonego w § 3

ust. 2 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 1 Umowy o wysokość

opublikowanego wskaźnika inflacji przez GUS obowiązującego na dzień podpisania aneksu.

Za podstawę do żądania zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy i określenia

wysokości takiej zmiany, Strony Umowy przyjmują wskaźnik cen towarów i usług

konsumpcyjnych publikowany przez Prezesa GUS na podstawie ustawy z dnia 2 kwietnia

2009 r. o zmianie ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa

oraz niektóre osoby prawne, ustawy o Banku Gospodarstwa Krajowego oraz niektórych

innych ustaw. (Dz. U. Nr 65, poz. 545, z późn. zm.) - zwany dalej wskaźnikiem GUS;

początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia stanowi data zawarcia Umowy;

2) Pierwsza waloryzacja może nastąpić po 6 miesiącach. Ewentualna druga i następne

waloryzacje będą możliwe na analogicznych warunkach jak w pkt poprzedzających,

w przypadku gdy wzrost lub spadek wskaźnika inflacji podawany przez GUS przekroczy

poziom 5%.

3) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji

nie może przekroczyć 20% wysokości cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 1

Umowy;

3. Waloryzacji podlegać będą ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów wskazane w § 3

ust. 1 Umowy również w przypadku zmiany (wzrostu) cen paliwa w postaci oleju

napędowego (Ekodiesel), określonej przez spółkę PKN Orlen S.A., w zamieszczonym na jej

stronie internetowej komunikacie dotyczącym hurtowej ceny tego paliwa, a przekraczającej

15% w stosunku do ceny określonej w takim komunikacie w dniu, w którym upływał termin

składania ofert w postępowaniu. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający nie ogranicza

maksymalnej waloryzacji wynagrodzenia, ani liczby możliwych zmian umowy na tej

podstawie ani terminów jej dokonania, przy czym w przypadku kolejnych wniosków dot.

waloryzacji wynagrodzenia na tej podstawie, a każda kolejna zmiana wynagrodzenia

powinna być możliwa w przypadku wzrostu cen za paliwo o minimum 15% w porównaniu do

cen za paliwo obowiązujących w dniu złożenia przez Wykonawcę wniosku o poprzednią

waloryzację na tej podstawie, na podstawie którego to wniosku doszło do zawarcia

poprzedniego aneksu.”

Zarzut nr 9 - obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za uzyskanie poziomów recyklingu

Zamawiający w Części nr 1 „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA DOTYCZĄCY

ODBIORU ODPADÓW KOMUNALNYCH BEZPOŚREDNIO OD MIESZKAŃCÓW

NIERUCHOMOŚCI ZAMIESZKAŁYCH” Rozdziale 1 OPZ wskazał:

„Wykonawca ma zapewnić gospodarowanie odebranymi odpadami komunalnymi w sposób

zapewniający Zamawiającemu osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu,

przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy

odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, zgodnie

z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 o utrzymaniu czystości i porządku w gminach

(Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 z późn. zm.).”.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający w ten sposób całkowicie przerzuca na

wykonawcę odpowiedzialność za uzyskanie odpowiednich poziomów, co nie zawsze może

być możliwe do zrealizowania. Odwołujący wskazał na kilka przypadków, w przypadku

wystąpienia których osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu może być niemożliwe,

np. mieszkańcy wytwarzają znacznie mniejsze ilości odpadów segregowanych w porównaniu

do odpadów zmieszanych, a odpady komunalne niesegregowane (zmieszane) to takie, które

powinny stanowić frakcje odpadów, których nie da się poddać recyklingowi, w związku

z powyższym nie ma możliwości osiągnąć odpowiedniego poziomu.

Odwołujący zaznaczył, że wykonawca może weryfikować jakość segregacji, ale nie

ma możliwości wpłynięcia na ilość wytwarzanych przez mieszkańców segregacji - ilości

odpadów danej kategorii (segregowanych lub zmieszanych).

Odwołujący wskazał, że z Formularza ofertowego wynika, że uzyskanie poziomów

w 2022 r. jak i 2023 r. może być trudne, ponieważ Zamawiający przekazuje

przewidywane/szacunkowe ilości odpadów jak poniżej.

Kod 15 01 01 - masa 65,00 Mg

Kod 15 01 02/15 01 06 - masa 240,00 Mg

Kod 15 01 07 - masa 210,00 Mg

Kod 20 02 01 - masa 210,00 Mg

Kod 10 01 01 - masa 300,00 Mg

Kod 20 03 07 - masa 95,00 Mg

Kod 20 01 36 - masa 5,00 Mg

Kod 20 03 01 - masa 1000,00 Mg

Sumarycznie przewidziany jest odbiór 2125,00 Mg. Odwołujący wyjaśnił, że gdyby takie

ilości odpadów były odbierane, a mieszańcy idealnie segregowali odpady (niestety tak nie

jest, część odpadów odbieranych selektywnie też nie nadaje się do recyklingu) to zgodnie

z rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie

sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów

komunalnych, poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów

komunalnych wylicza się jako iloraz łącznej masy odpadów komunalnych przygotowanych do

ponownego użycia i poddanych recyklingowi (Mr) i łącznej masy wytworzonych odpadów

komunalnych (Mw) razy 100%.

Mr to suma mas odpadów komunalnych z grupy 15 oraz z grupy 20 (z wyjątkiem odpadów

o kodzie 20 02 02, 20 03 04 i 20 03 06} oraz odpady powstałe z przetworzenie odpadów,

o których mowa wcześniej.

Odwołujący przypomniał, że nie wszystkie odpady z grupy 15 czy 20 mogą być

poddane całkowitemu recyklingowi czy przygotowane do ponownego użycia, np. 20 03 07

czy 20 01 36 są to odpady, które nie będą 100% poddane odzyskowi, czy też 20 03 01, który

jest odpadem, w którym nie powinny znajdować się odpady podlegające recyklingowi.

Pozostałe odpady jak 15 01 01,15 01 02,15 01 07, 20 02 01 mogą być zanieczyszczone i nie

podlegać recyklingowi.

Ponadto zgodnie z danymi z dostępnymi na stronie Głównego Urzędu Statystycznego

ilość odbieranych odpadów selektywnych od Zamawiającego różni się od danych

wskazanych przez niego w SWZ.

Odwołujący stwierdził, że analizując ilości odbieranych odpadów w latach 2017-2020

(brak danych za 2021 r.) należy przyjąć, że ilość odpadów segregowanych wskazanych

w dokumentacji postępowania różni się od tych, które zostały wskazane na stronie Głównego

Urzędu Statystycznego, co jest zrozumiałe, jednak są różnice między ostatnimi latami, które

wykonawca powinien znać, w szczególności jeśli ma całkowicie odpowiadać za osiągnięcie

poziomów, w tym ewentualnie skalkulowanie kary.

Ponadto, jak zauważył Odwołujący, ilość odebranych niesegregowanych

(zmieszanych) odpadów komunalnych też się różni:

2010 r. - 569,34 Mg

2011 r. - 829,74 Mg

2012 r. - 751,29 Mg

2013 r. - 721,48 Mg

2014 r. - 664,48 Mg

2015 r. - 643,62 Mg

2016 r. - 863,60 Mg

2017 r. - 1 328,86 Mg

2018 r. - 1 438,42 Mg

2019 r. - 151,92 Mg

2020 r. - 1 507,74 Mg

Odwołujący zauważył, że w SWZ zawarta jest tabela z ilościami odpadów odebranych

w 2021 r. Znacząco różni się ona od ilości odpadów odbieranych w poprzednich lata, co

pokazuje, zdaniem Odwołującego, że wykonawca nie może dokładnie przewidywać ile

odpadów będzie jakiej frakcji w danym roku, co więcej, nie może być odpowiedzialny za takie

zmiany w strukturze odbieranych odpadów.

Odwołujący wniósł o dokonanie zmiany postanowienia w Części nr 1 „OPIS

PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA DOTYCZĄCY ODBIORU ODPADÓW KOMUNALNYCH

BEZPOŚREDNIO OD MIESZKAŃCÓW NIERUCHOMOŚCI ZAMIESZKAŁYCH" Rozdziale 1

OPZ i nadanie mu następującego brzmienia:

„Wykonawca dołoży starań, aby możliwe było osiągnięcie wymaganego prawem poziomu

przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, w tym przekaże

odebrane w ramach umowy odpady nadające się do recyklingu/odzysku w celu uzyskania

możliwego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu”

Zarzut 10 - zbyt wysoka łączna maksymalna wysokość kar umownych

Zamawiający w § 10 ust. 8 wzoru umowy wskazał: „Łączna wysokość naliczonych kar

umownych nie może przekroczyć 50% wartości zamówienia", jest to bardzo wysoka

maksymalna granica kar. Zamawiający określając tak wysoką granicę powinien wziąć pod

uwagę jakie koszty ponosi Wykonawca świadcząc usługę odbioru i zagospodarowania

odpadów komunalnych i mieć na uwadze, że tak wysoki poziom maksymalnej kary nie

wpłynie „mobilizująco” na Wykonawcę, a jedynie może doprowadzić do poważnych

konsekwencji w niniejszym postępowaniu w postaci braku lub niewielkiej liczby złożonych

ofert oraz zaoferowania przez Wykonawców wysokich cen, które będą uwzględniać ryzyko

związane z tak wysokim, w ocenie Odwołującego zupełnie niczym nieuzasadnionym,

maksymalnym poziomem kar umownych, co z kolei budzi wątpliwości w kwestii racjonalnego

wydatkowania środków publicznych przez Zamawiającego. Z kolei złożenie przez

Wykonawców znacznie wyższych ofert, gdzie wysoka cena wynikała będzie z

maksymalnego poziomu kar umownych określonego we wzorze umowy, spowodować może

uzyskanie ofert znacznie przekraczających środki, które Zamawiający może przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia i w konsekwencji unieważnienie postępowania.

Odwołujący stwierdził, że nie znajduje powodu, który uzasadniałby ustalenie

maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 50% ze względu na charakter

zamówienia, który jest standardowy i polega na wykonywaniu usługi o charakterze

powtarzającym się, z którą podmiot działający w danej branży nie powinien mieć żadnych

problemów, nie posiada w żadnym zakresie cech innowacyjnych, twórczych.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 10 ust. 8 wzoru umowy

i nadanie mu brzmienia: „Łączna wysokość naliczonych kar umownych nie może

przekroczyć 20% wartości zamówienia".

Zarzut 11 - nieprecyzyjny opis kary umownej

Zamawiający w § 10 ust. 1 lit. c) wzoru umowy zawarł następujące postanowienie

umowne dot. kary umownej:

„1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną:

(...)

c) za zwłokę w odbiorze odpadów z nieruchomości w terminie przewidzianym

w harmonogramie, dla danego punktu odbioru, za każdy dzień zwłoki w wysokości 50 zł

brutto,"

Odwołujący wskazał, że ww. przesłanka do nałożenia kary umownej jest zbyt

obszerna, w przypadku wystąpienia braku odbioru odpadów z nieruchomości - należy złożyć

reklamację w celu wyjaśnienia zaistniałej okoliczności, która wyjaśni okoliczności braku

odbioru odpadów z danego punktu odbioru.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 10 ust. 1 lit. c) wzoru

umowy i nadanie mu brzmienia:

„1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną:

„za nieterminowe zrealizowanie reklamacji dla danego punktu odbioru, za każdy dzień zwłoki

w wysokości 50 zł brutto"

Zarzut nr 12 - błędna klasyfikacja odpadu

Zamawiający w Części 1, Rozdziale 2 ust. 2.9 oraz w Rozdziale 3.7 oraz w Części 2,

Rozdziale 1 ust. 1.12 OPZ wskazał jako odpad: „popiół i żużel (kod odpadu 10 01 01)”.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z interpretacją Ministerstwa Środowiska z dnia

05.09.2017 r. (znak: DGO-III.070.40.2017.MP; 454270.1175604.907045), popioły

paleniskowe z gospodarstw domowych powinny być klasyfikowane jako odpady komunalne,

odpady powstające w gospodarstwach domowych, odpady z grupy 20. Odpady z grupy 10,

a dokładnie z podgrupy 10 01 dotyczą odpadów z elektrowni i innych zakładów

energetycznego spalania paliw (z wyłączeniem grupy 19), dlatego też klasyfikowanie

popiołów pochodzących z palenisk domowych w podgrupie 10 01 jest błędne i niezgodne

z obowiązującymi przepisami prawa.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zamiany kodu 10 01 01, na kod 20

01 99 (Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny).

Zarzut nr 13 - rozbieżności w dokumentacji postępowania dot. fakturowania i klauzuli

zatrudnieniowej

Zamawiający w § 4 ust. 6 wzoru umowy wskazał: „Do faktury, o której mowa w ust. 1

Wykonawca zobowiązany jest obligatoryjnie dołączyć raport miesięczny (załącznik Nr 2 do

umowy) wraz z poświadczonymi za zgodność z oryginałem kserokopiami dowodów

dostarczonych odpadów do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania, tj. karty przekazania

odpadów oraz informację potwierdzającą stwierdzenie niedopełnienia przez właściciela

nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów."

Natomiast zgodnie z Rozdziałem 14 ust. 14.1-14.2 OPZ:

„14. Obowiązki dotyczące prowadzenia dokumentacji związanej z realizacją zamówienia.

14.1. Wykonawca jest zobowiązany do przedkładania Zamawiającemu wraz z fakturą

raportu miesięcznego (wg załącznika nr 2 do umowy), który jest podstawą do wypłaty

należności za świadczone usługi oraz informacji o której mowa w pkt. 6.5. OPZ.

Zamawiający może odmówić całościowej lub częściowej zapłaty faktury w wypadku nie

przedłożenia lub przedłożenia niekompletnej dokumentacji potwierdzającej wykonanie usługi.

14.2. Raport miesięczny powinien zawierać:

14.2.1. Łączną masę poszczególnych odpadów komunalnych (w zależności od frakcji)

odebraną od mieszkańców gminy, wyrażoną w Mg wraz ze sposobem zagospodarowania

odpadów komunalnych oraz instalacji, do której zostały przekazane odpady komunalne,

14.2.2. Ilości i rodzaje odebranych worków z odpadami komunalnymi wraz z datą realizacji

usługi,

14.2.3. Wykaz niewykonanych usług wraz z podaniem przyczyny,

14.2.4. Liczbę nieruchomości, z których zostały odebrane odpady komunalne w ramach

realizacji umowy,

14.2.5. Datę sporządzenia i czytelny podpis pracownika sporządzającego i zatwierdzającego

raport.

Do wyżej wymienionego raportu miesięcznego Wykonawca przedstawi Zamawiającemu

poświadczone za zgodność z oryginałem kserokopie dowodów dostarczonych odpadów do

instalacji odzysku lub unieszkodliwiania, tj. karty przekazania odpadów.".

Zgodnie z Rozdziałem 6 ust. 6.5 OPZ:

„6.5. W przypadku stwierdzenia niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku

w zakresie selektywnego zbierania odpadów. Wykonawca zobowiązany jest do odebrania

ich, jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne oraz poinformowania o tym fakcie

właściciela nieruchomości (w tym samym dniu) oraz Zamawiającego na koniec miesiąca,

w którym niedopełnienie przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie

selektywnego zbierania odpadów miało miejsce w formie papierowej przy składaniu faktury

wraz z raportem miesięcznym o którym mowa w pkt. 14 OPZ wskazując:

1) adres właściciela nieruchomości, lokalizację miejsca gromadzenia odpadów, który nie

dopełnił obowiązku jw. oraz datę i godzinę zdarzenia,

2) dokumentację, z której wynika, że odpady gromadzone są niewłaściwie dokumentacja fotograficzna, protokół zdarzenia sporządzony przez pracowników

Wykonawcy.

W przypadku braku oznakowania posesji i niemożliwości ustalenia właściciela odpadów w

inny sposób, np. u sołtysa, należy skontaktować się z Zamawiającym."

Odwołujący zauważył że powyższe powoduje niespójność pomiędzy postanowieniami

zawartymi we wzorze umowy, a OPZ i niepewność po stronie wykonawcy co do zakresu

dokumentów, które należy złożyć wraz z fakturą.

Ponadto, Zamawiający w § 4 ust. 6 wzoru umowy tj. klauzuli zatrudnieniowej,

wskazał, że wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub

podwykonawcę osób wykonujących bezpośrednio czynności związane z realizacją

przedmiotu zamówienia, których realizacja polega na wykonywaniu pracy w sposób

określony w art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2020 r.

poz. 1320, z 2021r. poz. 1162, z 2022 r. poz. 655), tj. operatorów sprzętu, kierowców,

ładowaczy. Odwołujący zauważył, że zakres osób wskazany we wzorze umowy jest inny niż

określony przez Zamawiającego w Rozdziale 9 SWZ, ponadto w SWZ Zamawiający

odwołuje się do postanowień ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

- akt nieobowiązujący.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji i ujednolicenia

postanowień dokumentacji postanowień w poniższym zakresie:

1) W zakresie dot. dokumentów, które Wykonawca ma dołączyć do faktury poprzez

określenie ich w sposób określony w OPZ;

2) W zakresie klauzuli zatrudnieniowej poprzez wskazanie, że dot. ona następujących

osób wykonujących usługę bezpośrednio tj. kierowców oraz ładowaczy.

Zarzut 14 - nadmierny wymóg w stosunku do podwykonawstwa

Odwołujący podał, że Zamawiający w § 9 ust. 1 wzoru umowy dot. podwykonawstwa

wskazał: „Strony dopuszczają możliwość zlecenia przez Wykonawcę wykonania części

zamówienia będącego przedmiotem umowy podwykonawcom, o ile Wykonawca zamiar

zlecenia prac podwykonawcy/om zawarł w ofercie.”, podczas gdy przepisy ustawy Pzp

dopuszczają możliwość zaangażowania podwykonawcę w realizację zamówienia na dalszym

etapie, tj. po złożeniu oferty przez wykonawcę. Zdaniem Odwołującego, postanowienie

zawarte w § 9 ust. 1 wzoru umowy ogranicza prawo wykonawcy do zlecenia realizacji

zamówienia podwykonawcy. Wykonawca na etapie składania ofert może nie wiedzieć, że

będzie potrzebował zlecenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Jednocześnie

dokumentacja postępowania nie wskazuje, że Zamawiający zastrzegł obowiązek

zrealizowania określonej części zamówienia osobiście przez Wykonawcę.

Zgodnie z Rozdziałem 7 SWZ:

„7.1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy

(podwykonawcom).

7.2. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę

kluczowych części zamówienia.

7.3. Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia

podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie

zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy

(firmy) tych podwykonawców."

Zgodnie z § 9 ust. 3 wzoru umowy:

„3. Wykonawca ma prawo zgłosić zamiar korzystania z podwykonawcy przy realizacji

przedmiotu umowy, o ile konieczność ta wystąpiła w trakcie realizacji umowy, a konieczności

skorzystania z podwykonawcy Wykonawca nie mógł przewidzieć chwili składania oferty."

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień § 9 ust. 1

i 3 wzoru umowy i nadanie im brzmienia: § 9 ust. 1 wzoru umowy: „Strony dopuszczają

możliwość zlecenia przez Wykonawcę wykonania części zamówienia będącego

przedmiotem umowy podwykonawcom"

§ 9 ust. 3 wzoru umowy:

„3. Wykonawca w toku realizacji zamówienia poinformuje pisemnie Zamawiającego

o zmianach dot. podwykonawców, którym powierzył do realizacji część zamówienia podając

imię i nazwisko lub nazwę i siedzibę podwykonawcy oraz zakres powierzonych mu usług.".

Zarzut nr 15 - kary umowne za opóźnienie

Zamawiający w § 10 ust. 1 lit. b) i g) wzoru umowy przewidział nałożenie na

Wykonawcę kar umownych za każdy dzień opóźnienia.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem art. 433 pkt 1 ustawy Pzp,

nałożenie na wykonawcę kary umownej za opóźnienie (a nie zwłokę) stanowi klauzulę

abuzywną i ustawodawca dopuścił zastrzeżenie kary umownej na wypadek opóźnienia, a nie

zwłoki jedynie w wyjątkowych przypadkach - uzasadnionych okolicznościami lub zakresem

zamówienia, co w niniejszym postępowaniu nie wystąpiło.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień § 10 ust. 1

lit. b) i g) wzoru umowy poprzez zmianę słowa „opóźnienia” na „zwłoki”.

Zarzut nr 16 - § 10 ust. 6 lit. b) wzoru umowy

W § 10 Zamawiający przewidział następującą karę umowną:

„1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną:

a] za wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy przez Zamawiającego z przyczyn

leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10% wynagrodzenia brutto za wykonanie całej

umowy- wynagrodzenia określonego w§3 ust. 2"

Natomiast zgodnie z § 10 ust. 6 lit. b] wzoru umowy:

„6. Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy:

b) karę umowną - 10 % kwoty brutto określonej w§3 ust. 2 umowy za odstąpienie od

umowy z przyczyn zawinionych przez Zamawiającego.".

Odwołujący stwierdził, że zróżnicowanie obu postanowień umownych narusza

zasadę równowagi stron. Jak zauważył Odwołujący, postanowienia umowne w zakresie kar

umownych powinny być analogiczne dla obu stron umowy. Uprzywilejowanie

Zamawiającego w zakresie wskazanych powyżej postanowień umownych stanowi

przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia

społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez

nałożenie na wykonawcę nadmiernego ryzyka kontraktowego.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 10 ust. 6 lit. b) wzoru

umowy i nadanie mu brzmienia:

„6. Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy:

b) karę umowną -10% kwoty brutto określonej w § 3 ust. 2 umowy za odstąpienie od umowy

z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.”.

Zarzut nr 17 - nadmierna odpowiedzialność wykonawcy

Odwołujący podał, że Zamawiający w § 1 ust. 4 i 5 wzoru umowy wskazuje:

„4. Za wszelkie wypadki i ich następstwa wynikłe przy i w związku ze świadczoną usługą

odpowiada Wykonawca.

5. Wykonawca naprawi bądź poniesie koszty naprawy wszelkich szkód wynikłych w trakcie

wykonania umowy, a związanych z realizacją przedmiotu umowy.”

przerzucając w ten sposób odpowiedzialność za wszelkie wypadki i ich następstwa wynikłe

przy i w związku ze świadczoną usługą na wykonawcę, bez powiązania zaistniałych sytuacji

z winą wykonawcy.

Odwołujący podniósł, że obowiązek wyczerpującego opisania przez Zamawiającego

przedmiotu zamówienia powinien zostać zrealizowany przez niego również poprzez

wyczerpujące i niebudzące żadnych wątpliwości opisanie w treści dokumentacji

postępowania charakteru odpowiedzialności ponoszonej przez wykonawcę wobec

Zamawiającego i osób trzecich - na etapie realizacji przedmiotu zamówienia i w związku z

nią- za szkody na mieniu i zdrowiu. Wykonawca powinien odpowiadać jedynie za wypadki

popełnione wyłącznie z jego winy.

Ponadto, Odwołujący zauważył, że w zakresie odpowiedzialności za powstałe szkody

w trakcie wykonywania umowy może on ponosić odpowiedzialność w przypadku zaistnienia

szkód powstałych z winy wykonawcy.

W opinii Odwołującego, wskazywanie odpowiedzialności wykonawcy bez określenia

na jakich zasadach będzie ona ponoszona, jest niewystarczające i należy wprost wskazać

charakter tej odpowiedzialności, odnosząc się do przepisów kc.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 1 ust. 4 i 5 wzoru

umowy i nadanie mu następującego brzmienia:

„4. Za wszelkie wypadki i ich następstwa wynikłe przy i w związku ze świadczoną usługą

powstałe z winy Wykonawcy, odpowiada Wykonawca.

5. Wykonawca naprawi bądź poniesie koszty naprawy wszelkich szkód wynikłych

w trakcie wykonania umowy, a związanych z realizacją przedmiotu umowy i wynikłych z winy

Wykonawcy."

Zarzut nr 18 - nadmierny wymóg gromadzenia zapasów

Zamawiający w Części 1 Rozdziale 10 ust. 10.3 OPZ wskazał:

„10. Ogólne informacje o zasadach i wymaganiach przy wykonywaniu usługi:

10.3. Wszystkie pojazdy, którymi Wykonawca świadczył będzie usługę, muszą być

wyposażone w system monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego,

umożliwiający zapisywanie danych o położeniu pojazdu, miejscach postoju oraz w system

czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów, umożliwiających weryfikację

tych danych. Dane winny być przechowywane w siedzibie Wykonawcy przez okres 3 lat od

daty ich zapisania.".

Odwołujący stwierdził, że zobowiązanie wykonawcy do przechowywania danych

w siedzibie wykonawcy przez okres 3 lat od daty ich zapisania jest wymogiem

nieuzasadnionym - dane z zapisów powinny być weryfikowane na bieżąco, np. podczas

procedury reklamacyjnej, weryfikacja danych sprzed 3 lat jest procesem skomplikowanym.

Odwołujący zwrócił również uwagę na ograniczenia związane z tak długim okresem

przechowywania danych oraz ich kosztem, który powinien zostać wkalkulowany w cenę

oferty.

Jak podał Odwołujący, standardowy okres przechowywania danych przez

Wykonawców wynosi do 3 miesięcy od zapisu.

Odwołujący podkreślił, że ww. wymóg jest nieuzasadniony, ponieważ dane z zapisów

powinny być weryfikowane na bieżąco, a zapisy takie są bardzo rygorystyczne dla

wykonawcy. Odwołujący posiada zapis w dobrej jakości, co powoduje, że zapisy zajmują

bardzo dużo przestrzeni dyskowej, Odwołujący wskazuje, że zapis z 14 dni może ważyć

nawet 100 GB. Przetrzymywanie zapisów przez okres 3 lat od zapisu powodowałoby w

związku z powyższym ogromne koszty, które powinny zostać ujęte w cenie oferty.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Części 1 Rozdziale 10

ust. 10.3 OPZ i wskazanie jako okresu przechowywania danych w siedzibie wykonawcy,

okres do 3 miesięcy od daty ich zapisania.

Zarzut nr 19 - Formularz Oferty - załącznik nr 1 do SWZ

Zamawiający w Formularzu Oferty w punkcie 8 wskazał:

„Stosownie do przepisu art. 6d ust. 4 pkt. 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 ze zmianami) wskazuje

następujące instalacje, do których jestem obowiązany przekazywać odebrane odpady (.)”.

Odwołujący zwrócił uwagę na pełne brzmienie art. 6d ust. 4 pkt. 5 ustawy o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym:

„4. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów

zamówienia określa w nich w szczególności:

5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady

komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli

nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku

udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów;

w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest

wskazanie podmiotu zbierającego te odpady”.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji punktu 8 Formularza

Oferty i nadanie mu brzmienia zgodnego z art. 6d ust. 4 pkt. 5 ustawy o utrzymaniu czystości

i porządku w gminach, tj. z uwzględnieniem podmiotów zbierających odpady.

Zarzut nr 20 - nadmierny wymóg weryfikacji niesegregowanych (zmieszanych) odpadów

komunalnych przez wykonawcę

Zamawiający w Części 1 Rozdziale 6 ust. 6.4 OPZ zawarł następujące

postanowienie:

„6. Sposób postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów (...)

6.4. Wykonawca zobowiązany jest także do kontrolowania niedopełnienia przez

właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów

komunalnych, poprzez:

- kontrolowanie zawartości pojemników i worków do selektywnego zbierania odpadów

pod względem zgodności zgromadzonych w nich odpadów,

- kontrolowanie zawartości pojemników i worków na niesegregowane (zmieszane)

odpady komunalne pod względem zgodności zgromadzonych w nich odpadów.”.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w czarnym

pojemniku/worku mogą znajdować się odpady, które nie mogą być odebrane w sposób

selektywny. Wykonawca może jedynie wizualnie ocenić co znajduje się w takim

pojemniku/worku z wierzchu, ponieważ nie możliwe jest sprawdzanie takich odpadów,

poprzez rozrywanie worka (chyba, że ewidentnie wyczuwany jest przez pracownika ciężar

gruzu) czy też „grzebanie” w pojemniku, ponieważ w czarnym pojemniku/worku mogą

znajdować się odpady zagrażające zdrowiu pracownika, np. zużyte plastry, opatrunki z krwią

i innymi wydzielinami z organizmu, zużyte artykuły higieniczne, stłuczka szklana, i wiele

innych.

W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, postanowienie zawarte w Części 1

Rozdziale 6 ust. 6.4 OPZ w obecnym brzmieniu jest zbyt szerokie i wymaga

doprecyzowania.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowienia Części

Rozdziale 6 ust. 6.4 OPZ i nadanie mu brzmienia:

„6. Sposób postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów (...)

6.4. Wykonawca zobowiązany jest także do kontrolowania niedopełnienia przez

właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów

komunalnych, poprzez:

- kontrolowanie zawartości pojemników i worków do selektywnego zbierania odpadów

pod względem zgodności zgromadzonych w nich odpadów,

- kontrolowanie zawartości pojemników i worków na niesegregowane (zmieszane)

odpady komunalne pod względem zgodności zgromadzonych w nich odpadów poprzez

wizualną ocenę pojemników/worków z odpadami niesegregowanymi (zmieszanymi).

Zarzut nr 21 - zbyt rygorystyczne postanowienia umowne w zakresie odstąpienia od umowy

przez Zamawiającego

Zamawiający w§ 7 ust. 2 wzoru umowy przewidział dla siebie następujące przesłanki

odstąpienia od umowy:

„Odstąpienie od umowy przez Zamawiającego może nastąpić, jeżeli Wykonawca:

a) nie rozpoczął wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową z dniem

01.09.2022 r.,

b) zaniechał realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez kolejnych

7 dni kalendarzowych,

c) pomimo uprzednich, pisemnych, co najmniej dwukrotnych wezwań ze strony

Zamawiającego nie wykonuje usług zgodnie z postanowieniami umowy lub w istotny sposób

narusza zobowiązania umowne.”.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie uwzględnił faktu, że umowa może zostać

zbyt późno zawarta, a konieczny jest 14 dniowy okres przygotowawczy, wobec czego może

dojść do sytuacji, że wykonawca nie będzie miał realnej szansy na rozpoczęcie realizacji

usługi w pełnym zakresie w dniu 01.09.2022 r., a zatem postanowienie to należy

zmodyfikować.

Zamawiający przewidział również możliwość odstąpienia od umowy, gdy pomimo

uprzednich, pisemnych, co najmniej dwukrotnych wezwań ze strony Zamawiającego,

Wykonawca nie wykonuje usług zgodnie z postanowieniami umowy lub w istotny sposób

narusza zobowiązania umowne.

Odwołujący zauważył, że w takim przypadku, gdy brak reakcji na wezwania ze strony

wykonawcy, wiązać się ma z odstąpieniem od umowy, należy określić minimalny termin, do

którego wyznaczenia wykonawcy obowiązany będzie Zamawiający na zmianę sposobu

świadczenia usług oraz wykazać, że odstąpienie jest możliwe, jeżeli wykonawca w

odpowiedzi na wezwania nie uzasadni zasadności świadczenia przez niego usługi w

dotychczasowy sposób lub nie wykaże obiektywnych przesłanek do braku ich świadczenia.

Zdaniem Odwołującego, brak takiego uregulowania powodować może nadużycia ze strony

Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień § 7 ust. 2 wzoru umowy i nadanie im

następującego brzmienia:

§ 7 ust. 2 wzoru umowy:

„Odstąpienie od umowy przez Zamawiającego może nastąpić, jeżeli Wykonawca:

a) nie rozpoczął wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową po upływie

minimum 14 dni roboczych od dnia zawarcia umowy (tj. po upływie okresu

przygotowawczego).

b) zaniechał realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez kolejnych

7 dni.

c) pomimo uprzednich, pisemnych, co najmniej dwukrotnych wezwań ze strony

Zamawiającego nie wykonuje usług zgodnie z postanowieniami umowy łub w istotny sposób

narusza zobowiązania umowne. Zamawiający obowiązany jest do wyznaczenia Wykonawcy

każdorazowo minimum 7. dniowego terminu na zmianę wykonywania usług wraz ze

wskazaniem zakresu, w jakim - zdaniem Zamawiającego - Wykonawca wykonuje usługę

niezgodnie z postanowieniami umowy lub w jaki istotny sposób narusza zobowiązania

umowne oraz wskazaniem, w jaki sposób usługa powinna być realizowana zgodnie

z postanowieniami umownymi (powołując się na konkretne postanowienia umowne).

Wykonawca w terminie 5 dni od otrzymania wezwania, będzie miał prawo do przedstawienia

swojego stanowiska w zakresie kwestii przedstawionych w odwołaniu. Zamawiający będzie

zobowiązany do odniesienia się na piśmie do odpowiedzi Wykonawcy w terminie kolejnych 5

dni od otrzymania odpowiedzi. W przypadku, gdy Wykonawca w odpowiedzi wykaże

zasadność świadczenia przez niego usługi w dotychczasowy sposób lub wykaże obiektywne

przesłanki uniemożliwiające mu świadczenie usługi. Podstawa do odstąpienia zachodzi

w przypadku, gdy oba wezwania dot. tych samych okoliczności będących podstawą do

skierowania do Wykonawcy min. 2 wezwań.

Zarzut nr 22 - zatwierdzenie należytego wykonania umowy przez Zamawiającego

Odwołujący wskazał, że w celu określenia jasnych postanowień umownych

dotyczących rozliczeń pomiędzy stronami, wskazane jest zawarcie we wzorze umowy

postanowień w zakresie odbioru realizacji usługi przez Zamawiającego. W tym celu

Odwołujący zaproponował wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia wskazującego, że

zapłata wynagrodzenia za dany miesiąc realizacji usługi oznacza, że Zamawiający

stwierdza, iż usługa w danych okresie rozliczeniowym została zrealizowana należycie i

wyłącza możliwość późniejszego (tj. po zapłacie przez Zamawiającego faktury VAT za dany

okres rozliczeniowy) dochodzenia od wykonawcy kar umownych za okoliczności, które miały

miejsce w okresie rozliczeniowym, który został już rozliczony przez strony.

Odwołujący podniósł, że w przypadku braku takiego postanowienia, istnieje realne

ryzyko, że Zamawiający będzie chciał nałożyć na wykonawcę kary umowne za zdarzenia

mające miejsce kilka miesięcy wstecz, kiedy to wykonawca nie będzie miał już możliwości

przedstawienia dowodów w postaci nagrań, które to nagrania przechowywane są przez

określony czas np. na skutek reklamacji przez mieszkańca.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do wzoru umowy

postanowienia o następującej treści:

„zapłata wynagrodzenia za dany miesiąc realizacji usługi oznacza, że Zamawiający

stwierdza, iż usługa w danym okresie rozliczeniowym została zrealizowana należycie i

wyłącza możliwość późniejszego (tj. po zapłacie przez Zamawiającego faktury VAT za dany

okres rozliczeniowy) dochodzenia od Wykonawcy kar umownych za okoliczności, które miały

miejsce w okresie rozliczeniowym, za który faktura VAT została już opłacona przez

Zamawiającego.”.

Zarzut nr 23 - nieprawidłowe sformułowanie terminów dot. reklamacji

Zamawiający w Części 1 Rozdziale 7 OPZ opisał procedurę reklamacyjną

następująco:

„7. Reklamacje

7.1. Właściciele nieruchomości będą kierować reklamacje do Zamawiającego.

7.2. Pracownik Zamawiającego przekaże niezwłocznie drogą elektroniczną (poczta

elektroniczną) lub telefonicznie, informację o reklamacji Wykonawcy, Wykonawca

niezwłocznie, nie później niż w ciągu 1 dnia roboczego potwierdzi fakt otrzymania

wiadomości.

7.3. Rozpatrzenie reklamacji winno nastąpić w ciągu 48h od jej otrzymania. 0 sposobie

rozpatrzenia reklamacji należy niezwłocznie, nie później niż w ciągu 1 dnia roboczego, drogą

elektroniczną lub telefoniczną poinformować Zamawiającego.”.

Odwołujący zwrócił uwagę na nieścisłości w powyższych zapisach dotyczących

terminu na potwierdzenie, poinformowanie o sposobie rozpatrzenia reklamacji i rozpatrzenie

reklamacji. Odwołujący zauważył, że podczas gdy termin na potwierdzenie reklamacji został

określony w dniach roboczych, Zamawiający termin na rozpatrzenie reklamacji określił

w godzinach, co w przypadku reklamacji zgłoszonej np. w piątek - okaże się problematyczne,

ponieważ termin na jej potwierdzenie upłynie w poniedziałek, natomiast na rozpatrzenie w niedzielę. W ocenie Odwołującego, również termin poinformowania o sposobie

rozpatrzenia reklamacji został wskazany błędnie - jest równy z terminem potwierdzenia

otrzymania reklamacji.

Odwołujący założył, że powyższe stanowi niedopatrzenie Zamawiającego i wskazał,

że konieczna jest modyfikacja terminu określonego w ust. 7.3 poprzez zastąpienie terminu

„48 godzin”, terminem „2 dni roboczych”.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ust. 7.3 OPZ i nadanie

mu brzmienia: „7.3. Rozpatrzenie reklamacji winno nastąpić w ciągu 2 dni roboczych od jej

otrzymania. O sposobie rozpatrzenia reklamacji należy niezwłocznie, nie później niż w ciągu

2 dni roboczych, drogą elektroniczną lub telefoniczną poinformować Zamawiającego.”.

Zarzut 24 - niejednoznaczne sformułowanie OPZ

Zamawiający w Części 1 Rozdziale 10 ust. 10.8 OPZ wskazał:

„10.8. Wykonawca jest zobowiązany do zebrania wszystkich odpadów leżących obok

pojemników lub worków, które zanieczyściły miejsce odbioru odpadów w trakcie realizacji

usługi przez Wykonawcę (np. odpady rozrzucone przez zwierzęta, itp.)”.

Odwołujący podniósł, że sformułowanie „obok” jest bardzo ogólne i

niedoprecyzowane, przez co może być nadużywane, dlatego wskazane jest

doprecyzowanie, jaką odległość należy rozumieć pod pojęciem „obok”.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania w OPZ, że pod

sformułowaniem obok rozumie obszar do 1m od pojemników lub worków.

Zarzut 25 - odwołania do nieaktualnych aktów prawnych

Zamawiający w Części 1 Rozdziale 10, 11 i 12 OPZ powołuje się na nieaktualne akty

prawne tj. ustawę z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019r., poz. 701 z późn.

zm.).

Odwołujący wskazał, że aktualnie obowiązujący akt prawny to ustawa o odpadach

z dnia 3 marca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 699).

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zaktualizowania odwołań

w dokumentacji postępowania do aktualnie obowiązującej ustawy o odpadach.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że:

1. Zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, 4, 9,10,11,12,13,

14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 25 - Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w

zakresie uwzględnionych zarzutów.

2. W pozostałym zakresie tj. w zakresie zarzutów nr 5 (w części nieuwzględnionej przez

Zamawiającego), 6 (w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego), 7, 8, 21 (w części

nieuwzględnionej przez Zamawiającego), 22, 24 (w części nieuwzględnionej przez

Zamawiającego) odwołania - Zamawiający wniósł o oddalanie odwołania jako

bezzasadnego.

3. Zamawiający wniósł też o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów

postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na

rozprawie (faktura). Na posiedzeniu Zamawiający złożył pismo procesowe z dnia 27 lipca

2022 r., w którym złożył oświadczenie o sposobie uwzględnienia zarzutu nr 6.

Odwołujący, wobec oświadczenia złożonego przez Zamawiającego w piśmie z 27 lipca

2022 r. oświadcza, że wycofuje zarzut 6 w zakresie, w jakim nie został on uwzględniony

przez Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści

uzasadnienia, jak też po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron postępowania

złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co

następuje.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji

ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym

zakresie wymiernej szkody.

Jak wskazano powyżej, Zamawiający uwzględnił odwołanie w części. Odwołujący

wycofał zarzut nr 6 w zakresie, w jakim nie został on uwzględniony przez Zamawiającego.

Co za tym idzie, na podstawie art. 522 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, postępowanie odwoławcze

podlegało umorzeniu w zakresie zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego i

wycofanych przez Odwołującego. Rozpoznaniu przez Izbę podlegały pozostałe zarzuty.

Izba za niezasadny uznała zarzut nr 2 w zakresie, w jakim został on podtrzymany

przez Odwołującego. Izba ustaliła, że Zamawiający uwzględnił zarzut nr 2 przez modyfikację

OPZ w Rozdziale I w punktach 1.5, 5.5, 8.1 i 8.2, zgodnie z żądaniem odwołania. Ponadto,

Zamawiający zmodyfikował § 2 załącznika nr 8 do SWZ „Projektowane postanowienia

umowy”, nadając mu brzmienie:

㤠2 Termin realizacji

Wykonawca zrealizuje usługę objętą przedmiotem zamówienia w terminie od dnia

podpisania umowy przez okres 12 miesięcy lub do wyczerpania środków, przeznaczonych

na realizację zamówienia, w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej.".

Odwołujący na rozprawie podniósł, że przed przystąpieniem do realizacji umowy

wykonawca zobowiązany jest do wykonania szeregu czynności, w tym m.in. do

przygotowania harmonogramu odbioru odpadów. Na wykonanie tych czynności potrzeba

około 14 dni roboczych. Z treści specyfikacji wynika, że Zamawiający przekaże wykonawcy

bazę adresową w dniu podpisania umowy. Tymczasem treść projektu umowy wskazuje, że

już w dniu podpisania umowy wykonawca powinien przystąpić do świadczenia usługi. Wobec

tego, jak wskazał Odwołujący, czynności przygotowawcze wykonawca powinien wykonać

przed podpisaniem umowy, co nie jest możliwe, ponieważ nie będzie posiadał bazy

adresowej. Odwołujący wniósł, aby treść § 2 wzoru umowy dawała możliwość rozpoczęcia

realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia w ciągu 14 dni roboczych, tj. po okresie

przygotowawczym od dnia zawarcia umowy.

Izba stwierdziła, że nie może budzić wątpliwości, że przygotowanie i dystrybucja

harmonogramu odbioru odpadów stanowi element przedmiotu zamówienia, o czym

jednoznacznie stanowi pkt 1.5 OPZ (Załącznik nr 9 do SWZ). Brak jest podstaw do

twierdzenia, że czynności przygotowawcze wykonawca będzie zobowiązany wykonać przed

podpisaniem umowy - przeciwnie, po podpisaniu umowy wykonawca będzie zobowiązany

przystąpić do przygotowania harmonogramu odbioru odpadów.

Mając powyższe na uwadze, Izba nie dopatrzyła się naruszenia wskazanych

w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Na skutek modyfikacji, jakich dokonał Zamawiający

uwzględniając przedmiotowy zarzut, OPZ przewiduje 10 dni roboczych na czynności

przygotowawcze, które wykonawca podejmuje po podpisaniu umowy. Izba, uwzględniając

okoliczność, że w okresie, w jakim wykonawca będzie realizował czynności przygotowawcze

nie będzie realizowana usługa odbioru odpadów, uznała, że jest to czas wystarczający na

dokonanie takich czynności.

Izba za niezasadny uznała również zarzut nr 5 w zakresie nieuwzględnionym przez

Zamawiającego. Zamawiający uwzględnił przedmiotowy zarzut w części w ten sposób, że

dokonał modyfikacji § 3 wzoru umowy dodając w nim ust. 8 i 9 o treści:

„8. W przypadku, gdy ilość odpadów komunalnych odebranych przez Wykonawcę

przekroczy maksymalną wartość wynagrodzenia określoną w umowie, Zamawiający udzieli

Wykonawcy zamówienia bagatelnego do 50 000 zł, a strony dokonają rozliczenia

dodatkowych ilości na zasadach określonych w umowie, w tym na podstawie cen

jednostkowych podanych w umowie.

9. W przypadku wyczerpania 80% wartości wynagrodzenia maksymalnego, Zamawiający

pisemnie poinformuje w tym Wykonawcę.”.

Izba miała na względzie, że zgodnie z treścią § 2 wzoru umowy nadaną w wyniku

modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego, usługa objęta przedmiotem zamówienia ma

być realizowana w terminie od dnia podpisania umowy przez okres 12 miesięcy lub do

wyczerpania środków przeznaczonych na realizację zamówienia w zależności od tego, które

ze zdarzeń nastąpi wcześniej. Izba zgodziła się z Zamawiającym, iż w przypadku

zakończenia realizacji umowy z powodu przekroczenia maksymalnej wartości

wynagrodzenia określonej w umowie udzielenie wykonawcy kolejnego zamówienia o

wartości do 50 000 zł będzie prawidłową procedurą. Zauważyć należy, że Zamawiający

dokonując modyfikacji SWZ określił jednoznacznie, że strony dokonają rozliczenia

dodatkowych ilości na zasadach określonych w umowie, w tym na podstawie cen

jednostkowych podanych w umowie. Zamawiający czytelnie uregulował sposób

postępowania w przypadku przekroczenia wartości wynagrodzenia umownego.

Nie potwierdziły się również zarzuty nr 7 i 8 podniesione w odwołaniu. Izba

stwierdziła, że zgodnie z brzmieniem zmodyfikowanego § 2 wzoru umowy, okres realizacji

umowy wynosi maksymalnie 12 miesięcy.

Art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do uregulowania w

umowie zawieranej na okres dłuższy niż 12 miesięcy zasad wprowadzania zmian wysokości

wynagrodzenia w określonych sytuacjach, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty

wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa,

której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12

miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości

wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów

związanych z realizacją zamówienia. Treść ww. przepisów jednoznacznie zobowiązuje

zamawiającego do uregulowania w treści umowy zasad zmiany cen w sytuacji, gdy umowa

zostanie zawarta na okres powyżej 12 miesięcy. Imperatyw ten nie dotyczy przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec faktu, że zgodnie ze

zmodyfikowaną treścią § 2 wzoru umowy okres realizacji umowy nie przekracza 12 miesięcy,

brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 21 w zakresie

nieuwzględnionym przez Zamawiającego.

Zamawiający uwzględnił przedmiotowy zarzut w części w ten sposób, że dokonał

modyfikacji § 7 ust. 2 wzoru umowy nadając mu brzmienie:

„2. Odstąpienie od umowy przez Zamawiającego może nastąpić, jeżeli Wykonawca:

a) nie rozpoczął wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową po upływie 14

dni roboczych od dnia zawarcia umowy.

b) zaniechał realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez kolejnych

7 dni kalendarzowych,

c) pomimo uprzednich, pisemnych, co najmniej dwukrotnych wezwań ze strony

Zamawiającego nie wykonuje usług zgodnie z postanowieniami umowy lub w istotny sposób

narusza zobowiązania umowne. Zamawiający w każdym wezwaniu wyznaczy Wykonawcy

termin na zmianę wykonywania usług wraz ze wskazaniem postanowień umowy łub

zobowiązań umownych, które są naruszane. Wykonawca w terminie 3 dni roboczych od dnia

otrzymania każdego wezwania będzie miał możliwość przedstawienia swojego stanowiska w

kwestiach przedstawionych w wezwaniu. Zamawiający w terminie 3 dni roboczych od

otrzymania odpowiedzi Wykonawcy odniesie się do otrzymanej odpowiedzi.”.

Na rozprawie Odwołujący, wobec zmodyfikowanej treści SWZ, wnosił o określenie

terminu na zmianę wykonywania usługi.

Izba stwierdziła, że określenie w umowie terminu na zmianę wykonywania usług

w przypadku ich realizacji niezgodnie z postanowieniami umowy nie jest zasadne i może

stanowić istotne ograniczenie dla Zamawiającego. Termin ten może być różny w zależności

od charakteru i wagi naruszeń postanowień umowy.

Izba za niezasadny uznała także przedmiotowy zarzut w zakresie wprowadzenia jako

podstawy odstąpienia dwóch wezwań dotyczących tych samych okoliczności. Badanie czy

naruszenia postanowień umowy dotyczą tych samych okoliczności, a nawet czy charakter

czynności jest taki sam, Izba postrzega jako zbyt duże ograniczenie Zamawiającego

w realizacji jego uprawnień. Wykonawca, który podejmuje się realizacji umowy, zobowiązany

jest dołożyć należytej staranności, aby wykonywana usługa była zgodna z wymaganiami

Zamawiającego.

Nie potwierdził się również zarzut nr 22. Izba uznała, że brak jest podstaw, aby

wobec naruszeń dokonanych przez wykonawcę, znacząco ograniczać uprawnienia

Zamawiającego do dochodzenia kar umownych do 3 miesięcy od zaistnienia zdarzenia. Izba

zgodziła się z Zamawiającym, iż zapis z monitoringu nie jest jedynym dowodem w sprawie

prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.

Za bezzasadny Izba uznała także zarzut nr 24. Zamawiający uwzględniając

przedmiotowy zarzut w części dokonał modyfikacji pkt. 10.8 OPZ nadając mu brzmienie:

„10.8. Wykonawca jest zobowiązany do zebrania wszystkich odpadów leżących obok

pojemników lub worków ( w odległości do 2 m ), które zanieczyściły miejsce odbioru

odpadów w trakcie realizacji usługi przez Wykonawcę (np. odpady rozrzucone przez

zwierzęta,itp.)”.

W ocenie Izby, ustanowienie obowiązku zebrania odpadów leżących wokół

pojemników lub worków w obrębie 2m nie stanowi przekroczenia uprawnień Zamawiającego,

a będzie objawem należytej realizacji przedmiotu umowy.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 557 ustawy Pzp oraz § 5 i § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.

Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in.

wpis (pkt 1), uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej

na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące

wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty

3600 złotych (pkt 2 lit. b).

Jak stanowi § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia, w przypadku umorzenia przez Izbę

postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli

odwołanie w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez

Izbę oddalone w całości, do ponoszenia i rozliczenia kosztów stosuje się odpowiednio § 8

ust. 1 albo ust. 2 pkt 1 rozporządzenia. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w

przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba

zasądza koszty, o których w § 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz

zamawiającego.

W świetle powyższych regulacji, Izba nakazała zapłatę od Odwołującego na rzecz

Zamawiający kwoty 3 600 zł stanowiącej koszty postępowania odwoławczego poniesione

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący: ...................................