Sygn. akt: KIO 1827/24
WYROK
Warszawa, dnia 19 czerwca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Ewa Sikorska
Członkowie:
Katarzyna Poprawa
Małgorzata Rakowska
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 23 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T4B
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, T4B Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa –
Komendę Główną Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie
Uczestnicy postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Głogowie Małopolskim,
B. MProjekt Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 85 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 11
września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.) poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy MProjekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie do udzielenia wyjaśnień w
celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji i nakazuje
zamawiającemu - Skarbowi Państwa – Komendzie Głównej Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie–
unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wezwanie wykonawcy MProjekt
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego
zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji i dokonanie ponownej oceny wniosków;
2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Skarb Państwa – Komendę Główną Państwowej Straży
Pożarnej w Warszawie (w części stanowiącej 1/5 kosztów postępowania odwoławczego) oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, T4B
Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (w części stanowiącej 4/5 kosztów
postępowania odwoławczego) i:
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T4B Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, T4B Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T4B Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, T4B Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2. zasądza od zamawiającego – Skarbu Państwa – Komendy Głównej Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie
– na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T4B Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, T4B Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
kwotę 4 720 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy), stanowiącą 1/5 części
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
…………………………………..
…………………………………..
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 1827/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Komenda Główna Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest nadbudowa z przebudową budynku nr 3 Komendy
Głównej Państwowej Straży Pożarnej.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p.
W dniu 23 maja 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: T4B Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, T4B Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej:
odwołujący) wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
1) zaniechania odrzucenia wniosku wykonawcy MProjekt Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„MProjekt”) z uwagi na zaistnienie wobec tego wykonawcy przesłanki wykluczenia z postępowania;
2) zaniechania wezwania MProjekt do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie
postępowania nie zakłóci konkurencji;
3) zaniechania odrzucenia wniosku wykonawcy B. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Głogowie Małopolskim (dalej jako „B.”) z
uwagi na niespełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dot. posiadania świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE”
lub wyższej;
4) zaniechania dokonania kompleksowej oceny w wniosku Budimex S.A. (dalej jako „Budimex”) i wskazania w
uzasadnieniu do odrzucenia wniosku tego wykonawcy dodatkowej podstawy odrzucenia z uwagi na niewykazanie przez
Budimex spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa powyżej w pkt 3;
5) zaproszenia MProjekt i B. do składania ofert.
Wobec powyższego odwołujący zarzucił zmawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z pkt 10 w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia
MProjekt z postępowania (i w konsekwencji zaniechania odrzucenia wniosku MProjekt na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2
lit. a ustawy P.z.p.) w sytuacji, gdy wykonawca ten podlegał wykluczeniu bowiem zaniechał przedstawienia informacji o
swoim wcześniejszym zaangażowaniu w przygotowanie postępowania, obejmującym przygotowanie OPZ w zakresie
dokumentacji projektowej, co istotnie zakłóciło konkurencję, a tym samym MProjekt przedstawił informacje
wprowadzające w błąd co do braku podstaw wykluczenia z postępowania i mających istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu;
2) art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 w zw. z art. 405 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia
MProjekt z postępowania (i w konsekwencji zaniechania odrzucenia wniosku MProjekt na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2
lit. a ustawy P.z.p.) pomimo wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy w przygotowanie postępowania, co w
sposób istotny zakłóciło konkurencję, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie MProjekt
z udziału w postępowaniu;
3) art. 85 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania MProjekt do udzielenia
wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji;
4) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b i art. 147 w zw. z art. 410 i art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p., a także art. 16 ustawy
P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku złożonego przez B. oraz wskazania dodatkowej podstawy odrzucenia
wniosku złożonego przez Budimex w sytuacji, gdy wnioski te zostały złożone przez wykonawców niespełniających
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia,
upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE” lub wyższej, wydanego przez ABW albo
SKW po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego;
5) art. 411 ust. 10 ustawy P.z.p. poprzez zaproszenie MProjekt i B. do złożenia ofert, pomimo że ich wnioski podlegały
odrzuceniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu w
trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a i b ustawy P.z.p.:
1) unieważnienie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
2) odrzucenie wniosków MProjekt i B. oraz Budimex o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ze względów
wskazanych w odwołaniu;
3) dokonanie ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z pominięciem wniosków złożonych
przez MProjekt i B. oraz przez Budimex;
względnie, lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów i żądań odwołania w zakresie wykluczenia MProjekt z
Postępowania oraz odrzucenia jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowania, odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
4) wezwanie MProjekt do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania
nie zakłóci konkurencji;
Ponadto odwołujący wniósł o:
5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania lub przedłożonych w toku
postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania lub w dacie powołania się na te
okoliczności w postępowaniu przed Izbą;
6) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na
rozprawie.
Odwołujący podniósł, że jest wykonawcą, który złożył prawidłowy wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, w tym wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jak i brak podstaw wykluczenia. Jednakże
wobec naruszenia wyżej wymienionych przepisów ustawy P.z.p. zamawiający niezasadnie zaprosił MProjekt i B. do
składania ofert, podczas gdy wykonawcy ci podlegają wykluczeniu i złożone przez nich wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu powinny zostać odrzucone. W rezultacie istotnie ograniczona została szansa odwołującego na
uzyskanie zamówienia udzielanego w ramach postępowania, bowiem będzie on musiał konkurować z wykonawcami,
którzy nie powinni wziąć udziału w dalszej części postępowania. Ponadto wprawdzie wniosek Budimex został już
zasadnie odrzucony przez zamawiającego z uwagi na jego złożenie przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z
postępowania, niemniej nie można wykluczyć, że Budimex odwoła się od tej decyzji, co rodzi ryzyko przywrócenia tego
wykonawcy do postępowania. Tymczasem wniosek tego wykonawcy podlega odrzuceniu również na innej – dodatkowej
podstawie, niewskazanej w informacji z dnia 13 maja br. o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, co z uwagi na koncentrację środków ochrony prawnej odwołujący powinien podnieść już na obecnym
etapie. Tym samym odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 501 ust. 1 ustawy
P.z.p, gdyż ma interes w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu i może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach postępowania są roboty budowlane
polegające na kompleksowej realizacji nadbudowy z przebudową budynku nr 3 Komendy Głównej Straży Pożarnej.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ”) obejmuje m.in. dokumentację projektową stanowiącą
załączniki do SW Z, których część ma charakter niejawny w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie
informacji niejawnych. Odwołujący otrzymał OPZ w dniu 16 maja br. (już po ogłoszeniu wyników oceny ofert). Z treści
opisu wynika, że jego kluczowa część, w tym dokumentacja projektowa, została opracowana przez podmiot zewnętrzny,
tj. MProjekt. W ocenie odwołującego tak istotny zakres zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania
pozwolił osiągnąć mu istotną przewagę nad pozostałymi wykonawcami. W rezultacie jedyną możliwością przywrócenia
konkurencyjności tego postępowania powinno być wykluczenie MProjekt z postępowania. Równocześnie obowiązkiem
wykonawcy – w sytuacji, gdy inaczej oceniał konsekwencje swojego wcześniejszego zaangażowania i w rezultacie
zdecydował się wziąć udział w postępowaniu – było zasygnalizowanie tej okoliczności w oświadczeniu o braku podstaw
wykluczenia z postępowania lub względnie innym dokumencie, na podstawie którego wykonawca zwróciłby uwagę na
fakt przygotowania OPZ, umożliwiając zamawiającemu oraz pozostałym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
dokonanie autonomicznej oceny zaistniałej sytuacji pod kątem przesłanki wykluczenia przewidzianej w art. 108 ust. 1 pkt
6 ustawy P.z.p. Tymczasem w oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 1 do wniosku MProjekt potwierdził, że nie
podlega wkluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w nim. Zarówno w tym dokumencie, jak i pozostałych
załączonych do wniosku, wykonawca nie odniósł się w żaden sposób do kwestii opracowania OPZ w postępowaniu. 1.5.
Powyższe nakazuje uznać, że MProjekt celowo zataił okoliczność wcześniejszego zaangażowania w przygotowanie
postępowania, z którym związana jest podstawa wykluczenia określona w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. Tymczasem
wykonawca powinien samodzielnie zwrócić uwagę na tego rodzaju okoliczność, nawet jeżeli w jego subiektywnej ocenie
nie powinna ona skutkować tak dotkliwą sankcją.
W ocenie odwołującego w takiej sytuacji należy uznać, że wykonawca intencjonalnie dopuścił się przedstawienia
informacji wprowadzającej w błąd zamawiającego co do braku podstawy wykluczenia z postępowania. W tym zakresie
odwołujący przywołał wyrok z dnia 29 października 2021r., XXIII Zs 109/21.
Odwołujący stwierdził, że dla oceny postępowania MProjekt nie ma znaczenia, że wykonawcy w postępowaniu
nie byli zobowiązany do złożenia JEDZ, którego treść zastępowało oświadczenie sporządzone według wzoru
przygotowanego przez Zamawiającego. W takiej sytuacji wykonawca powinien był dodać odpowiednie oświadczenie w
treści ww. wzoru lub w osobnym dokumencie (tak jak uczynił np. Budimex). W przeciwnym wypadku fakt uprzedniego
zaangażowania w przygotowanie postępowania nie zostaje uzewnętrzniony i nie jest możliwe podjęcie działań
zmierzających do ustalenia, czy takie zaangażowanie istotnie narusza konkurencję, jak i jakie czynności należałoby
podjąć w celu jej przywrócenia w przetargu.
Odwołujący podniósł, że zamawiający zastrzegł w treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt 2.1.6, str. 3 i 4)
fakultatywne przesłanki wykluczenia dotyczące wprowadzenie zamawiającego w błąd, a zatem bezsprzecznie powinny
mieć one zastosowanie w tej sprawie i skutkować wyeliminowaniem udziału MProjekt z postępowania.
Niezależnie od powyższego odwołujący zauważył, że przygotowanie całej dokumentacji przez MProjekt dało temu
wykonawcy znaczną przewagę nad pozostałymi wykonawcami. Po pierwsze, MProjekt mógł zdecydować się na
przyjęcie takich rozwiązań, których realizacja – zważywszy na ich znajomość ze znacznym wyprzedzeniem w stosunku
do konkurentów – w jego przypadku byłaby ułatwiona (w perspektywie czasu lub kosztu realizacji. Wyłącznie MProjekt
dysponuje kosztorysami inwestorskimi, a wiedza z nich wynikająca przyznaje mu znaczną przewagę. Może on bowiem
zoptymalizować zaoferowaną cenę na podstawie informacji niedostępnych innym wykonawcom – tym bowiem wraz z
SW Z przekazano jedynie przedmiary. Co więcej, doświadczenie odwołującego potwierdza, że przedmiary często
okazują się błędne, bowiem są opracowane w sposób niezasadnie sugerujący konieczność poniesienia wyższych
kosztów, o czym wiedzę ma tylko projektant. Nie bez znaczenia jest też poufny charakter udzielanego zamówienia.
Część dokumentacji ma charakter niejawny i może być udostępniania wykonawcom jedynie w siedzibie zamawiającego.
W praktyce oznacza to, że wykonawcy mają zapewniony jedynie kilkugodzinny wgląd do tych materiałów, podczas gdy
MProjekt ma do nich nieograniczony dostęp. Ewentualne wydłużenie terminu składania ofert nie byłoby w tym przypadku
remedium, bowiem w praktyce przygotowania tego rodzaju ofert konieczne jest wielokrotne analizowanie dokumentacji
projektowej. W istocie wymagałoby to częstych wizyt w siedzibie zamawiającego i tym samym – nieakceptowalnego z
jego perspektywy wydłużenia terminu składania ofert. Ostatecznie i tak przewaga MProjekt nie zostałaby wyeliminowana.
Odwołujący zauważył, że w przypadku realizacji robót budowlanych przez MProjekt, ten sam podmiot – jako
wykonawca dokumentacji projektowej – będzie sprawował nadzór autorski. Oznacza to ryzyko zaakceptowania przez
MProjekt zmian w dokumentacji projektowej w celu zmniejszenia kosztów realizacji zamówienia, które nie zostałyby
zaakceptowane w przypadku realizacji prac przez inny podmiot. W istocie MProjekt będzie działał w warunkach konfliktu
interesu, zaś mając możliwość akceptowania dla siebie korzystnych zmian w dokumentacji projektowej, już na etapie
ofertowania może założyć dalece bardziej optymistyczne założenia niż jego konkurenci.
W ocenie odwołującego MProjekt nie jest w stanie przedstawić jakichkolwiek wiarygodnych i przekonujących
wyjaśnień, które pozwoliłby uznać, że mimo wszystko jego dalszy udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji.
Zapewne i sam wykonawca jest tego świadomy, skoro przemilczał fakt przygotowania OPZ w złożonym wniosku. Z tej
przyczyny zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy P.z.p. należy uznać jako
pozostające bez wpływu na wynik postępowania, skoro MProjekt i tak podlega wykluczeniu i to na dwóch niezależnych
podstawach, tj. art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z pkt 10 PZP i art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. Jednakże w przypadku
uznania przez Izbę, że mimo wszystko MProjekt powinien być wpierw wezwany do wyjaśnień w ww. zakresie, to również
z uwagi na to zaniechanie zamawiającego odwołanie należy uznać za zasadne.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia B. i Budimex z postępowania, odwołujący
podniósł, że zgodnie z pkt. 2.1.2 ogłoszenia o zamówieniu: „Zapewnienie bezpieczeństwa informacji niejawnych:
warunkiem dostępu Wykonawcy do informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE”, w związku z realizacją zamówienia jest
zdolność Wykonawcy do ochrony informacji niejawnych. W związku z tym Wykonawca winien przedstawić
Zamawiającemu, zgodnie z art. 54 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 2023.756 t.j.)
świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli
Poufne lub wyższej, wydane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa
przemysłowego.”
W powyższym zakresie zamawiający skorzystał ze szczególnego uprawnienia wynikającego z § 11 ust. 1 pkt 2
lit. c rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zgodnie z tym
przepisem, w przypadku zamówień, które wiążą się z przetwarzaniem informacji niejawnych, wymagają do nich dostępu,
ich wykorzystania lub je zawierają - w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentów potwierdzających
zdolność wykonawcy do ochrony tych informacji i ich przetwarzania na poziomie wymaganym przez odrębne przepisy, w
szczególności ważnego odpowiedniego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, ważnego poświadczenia
bezpieczeństwa oraz zaświadczenia o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych, o których mowa w
ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Tymczasem ani B. ani Budimex S.A. nie zastosowali
się do wymagań ogłoszenia o zamówieniu i nie załączyli do wniosku wymaganego świadectwa, lecz poprzestali jedynie
na złożeniu Zgody na Udostępnienie Informacji Niejawnych o Klauzuli „POUFNE”, wydanej w obu przypadkach przez
Zastępcę Szefa ABW odpowiednio dnia 28 września 2023 r. dla B. oraz dnia 2 czerwca .2023 r. dla Budimex.
Odwołujący stwierdził, że słusznie przyjął zamawiający, iż wnioski złożone przez ww. wykonawców są wadliwe –
tj. nie zawierają wymaganych podmiotowych środków dowodowych i działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p.
wezwał każdego z tych wykonawców do złożenia świadectwa przywołując w treści wezwań wymóg zawarty w
ogłoszeniu o zamówieniu, o którym mowa powyżej. Błędnie jednak ocenił otrzymane od wykonawców wyjaśnienia. W
odpowiedzi na otrzymane wezwania, wykonawcy ponownie złożyli zgody, jednocześnie wyjaśniając, że rzekomo
uzyskanie tego rodzaju dokumentu w oparciu o art. 54 ust. 7 Uoin, zastępuje wymagane w niniejszym postępowaniu
świadectwo I stopnia do czasu zakończenia postępowania bezpieczeństwa przemysłowego prowadzonego w stosunku
do tych wykonawców przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego w celu wydania dla tych wykonawców świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego. B. stwierdził dodatkowo, że w jego ocenie zgoda jest równoznaczna z posiadaniem
Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego o klauzuli „Poufne”. Budimex oświadczył natomiast w swych
wyjaśnieniach, że skoro zgoda obowiązuje do czasu zakończenia postępowania prowadzonego przez ABW, a
postępowanie to toczy się w celu wydania Świadectwa pierwszego stopnia, potwierdzającego pełną zdolność
przedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych, to wydana dla Budimex zgoda „obejmuje również pełen zakres
przetwarzania informacji niejawnych. Tym samym jest traktowana jako dokument wywołujący taki sam skutek jak
świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia”. Wykonawcy nie podali jednak żadnej podstawy prawnej swych
twierdzeń o rzekomej możliwości posługiwania się zamiennie zgodą zamiast świadectwem i to w takim samym zakresie,
jaki wymagany był przez zamawiającego, tj. w celu wykazania upoważnienia do ochrony informacji niejawnych o klauzuli
„POUFNE” pierwszego (a więc najwyższego) stopnia. Odwołujący wskazał, że art. 55 ust. 1 ustawy o ochronie informacji
niejawnych przewiduje, że w zależności od stopnia zdolności do ochrony informacji niejawnych o klauzuli "poufne" lub
wyższej wydaje się świadectwo odpowiednio:
1) pierwszego stopnia - potwierdzające pełną zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji (taki stopień
świadectwa wymagany jest w postępowaniu);
2) drugiego stopnia - potwierdzające zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji, z wyłączeniem możliwości ich
przetwarzania we własnych systemach teleinformatycznych;
3) trzeciego stopnia - potwierdzające zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji, z wyłączeniem możliwości ich
przetwarzania w użytkowanych przez niego obiektach.
Odwołujący zauważył, że przepis art. 54 ust. 7 ustawy o ochronie informacji niejawnych, który został przywołany
przez wykonawców w ich wyjaśnieniach, potwierdza jednoznacznie, że pisemna zgoda, o wydanie której przedsiębiorca
może wystąpić do wskazanych w tym przepisie organów, w trakcie trwającego postępowania bezpieczeństwa
przemysłowego, obejmuje wyłącznie upoważnienie do: udostępnienia informacji niejawnych o klauzuli "poufne”. Zgoda
potwierdza zatem jedynie podstawową zdolność przedsiębiorcy (w minimalnym wymaganym zakresie) do ochrony
informacji niejawnych. Nie sposób wywieść z ww. przepisu, aby zgoda potwierdzała pełną zdolność przedsiębiorcy do
ochrony przedmiotowych informacji adekwatnie do świadectwa pierwszego stopnia, tj. aby upoważniała do przetwarzania
informacji we własnych systemach teleinformatycznych. Wykonawcy zresztą zdają się być tego ograniczenia świadomi,
dlatego też – jak można się domyślać – wraz w wyjaśnieniami przedłożyli dodatkowo świadectwo akredytacji
bezpieczeństwa posiadanego systemu teleinformatycznego, przeznaczonego do przetwarzania informacji niejawnych o
klauzuli „poufne”. Wymóg posiadania takiej akredytacji wynika jednak z innej regulacji tj. z art. 48 i jest niezależny od
wymogu posiadania świadectwa pierwszego stopnia. W konsekwencji, posiadając jedynie zgody, wykonawcy nie są
uprawnieni do faktycznego przetwarzania przedmiotowych informacji w swoich systemach teleinformatycznych zgodnie
z prawem. Uprawnienie to nie wynika bowiem z samego faktu uzyskania akredytacji. Co więcej, wyjaśnienia złożone
przez ww. wykonawców pozostają w sprzeczności nie tylko z jasnym brzmieniem art. 54 ust. 7 w zw. z art. 55 ust. 1
ustawy o ochronie informacji niejawnych, lecz również z samą treścią przedłożonych zgód. Organ wydający zgody
jednoznacznie wskazał bowiem, że zgoda wydawana jest: „do czasu zakończenia przez Agencję Bezpieczeństwa
Wewnętrznego postępowania bezpieczeństwa przemysłowego prowadzonego w celu wydania świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia potwierdzającego pełną zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych
informacji.” Przedłożone zgody bezsprzecznie zatem potwierdzają, że dopiero wydane świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego pierwszego stopnia potwierdzać będzie pełną zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2024 roku zamawiający wniósł o:
I) oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego;
2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów oraz oświadczeń złożonych w toku postępowania przed
KIO na okoliczności wskazane w uzasadnieniu do odpowiedzi lub przedstawione w trakcie rozprawy;
3)obciążenie odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa pełnomocnika.
Zamawiający stwierdził, że nie zgadza się z zarzutami odwołującego o naruszeniu: art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z
art. 85 ust. 1 i 2 w zw. z art. 405 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie wykluczenia MProjekt z postępowania; art. 85 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie wezwania MProjekt do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie
postępowania nie zakłóci konkurencji; art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b i art. 147 w zw. z art. 410 i art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a, a
także art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku złożonego przez B. w zakresie niespełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia; art. 411
ust. 10 ustawy P.z.p. poprzez zaproszenie MProjekt i B. do złożenia ofert, pomimo, że ich wnioski podlegały odrzuceniu.
Zamawiający wskazał, że zasadność wykluczenia MProjekt z powodu naruszenia konkurencyjności jest wątpliwa,
gdyż:
1)MProjekt nie podlegał wykluczeniu na obecnym etapie postępowania w związku z tym, że zamawiający podjął
odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Zgodnie
bowiem z art. 85 ust. 2 ustawy P.z.p. wykluczenie wykonawcy z postępowania następuje wyłącznie w przypadku, gdy
zaangażowanie tego wykonawcy w przygotowanie postępowania zakłóci konkurencję i nie może być (to zakłócenie)
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie;
2)w związku z wypełnieniem przez zamawiającego obowiązków z art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p., MProjekt nie został
wezwany do złożenia wyjaśnień z art. 85 ust. 2 ustawy P.z.p., celem przedstawienia dowodów, że mimo jego
zaangażowania w przygotowanie postępowania nie doszło do zakłócenia konkurencji;
3)zostały podjęte przez zamawiającego czynności w celu zapewnienia środków konkurencji w ramach postępowania:
a)dokumentacja projektowa została udostępniona wykonawcom na zasadzie art. 103 ustawy P.z.p. Dokumentacja ta
zawiera wszelkie informacje, które zamawiający uzyskał od MProjekt oraz które zamawiający przekazał MProjekt, a które
są istotne dla opracowania oferty wykonania robót budowalnych,
b)przekazana wykonawcom dokumentacja projektowa zawiera opracowane przedmiary robót budowalnych (opisy w
znacznej szczegółowości z odniesieniem do specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowalnych), pomimo
przyjęcia zasady wynagrodzenia ryczałtowego § 4 ust. 3 rozporządzenia MRiT z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. poz. 2454),
c)przekazane wykonawcom przedmiary robót (zawierające zakres robót budowlanych) oraz stwior (zawierające
specyfikacje materiałowe) obejmują także zakres określony w dokumentacji projektowej niejawnej,
d)MProjekt nie brał udziału w opracowaniu dokumentów OPZ i SW Z, z wyłączeniem dokumentacji projektowej,
wymienionej w pkt 111/1/2) i 3) SWZ,
e)według kalkulacji własnej należy obliczyć w cenie ofertowej inne usługi określone w pkt 111/1/4) SW Z i pkt 3/2)-5) OPZ
— zakres nieobjęty dokumentacją projektową opracowaną przez MProjekt,
f)wydłużono ustawowy termin składania ofert, określony w art. 41 1 ust. 13 ustawy P.z.p., do 46 dni od dnia przekazania
zaproszenia;
4)samo uczestnictwo MProjekt w postępowaniu nie stanowi żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między
oferentami (zob. wyrok z dnia 28 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 302/20). W innym przypadku, odwołujący powinien podać
przykłady istotnego zakłócenia konkurencji na podstawie zaistniałych sytuacji faktycznych, a nie domniemanych,
nieokreślonych zdarzeń (zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 25 maja 2020 r., sygn. akt. KIO440/20: „Między udziałem
wykonawcy w przygotowaniu a zakłóceniem konkurencji musi istnieć adekwatny związek przyczynowo skutkowy
polegający na tym, że naruszenie konkurencji jest wynikiem udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowaniu");
5)zamawiający nie ma obowiązku publikowania kosztorysów inwestorskich. Wiedza nabyta przez MProjekt w tym
zakresie — na dzisiaj — może być bez znaczenia ze względu na upływ czasu. Dokumentacja kosztorysowa została
opracowana w III kwartale 2023 r. i według ówczesnego poziomu cen MProjekt dokonał tych kalkulacji. Ponadto
udostępnione przedmiary robót, które zostały sporządzone w znacznym stopni ogólności, odpowiadają wprost
poszczególnym pozycjom kosztorysów inwestorskich. Stąd, wykonawcy korzystając z ogólnodostępnych publikacji
cenowych na rynku robót budowlanych i przedmiarów robót (np. Sekocenbud z listopada 2023 są w stanie samodzielnie
(jako profesjonaliści) obliczyć koszt robót budowlanych oszacowanych na potrzeby zamawiającego. Zakres robót
budowlanych został ujęty w udostępnionych wszystkim wykonawcom przedmiarach robót i specyfikacjach technicznych
wykonania i odbioru robót;
6)projekty niejawne udostępniano do wglądu w kancelarii tajnej zamawiającego. W przypadku, jeśli wykonawcy w trybie
art. 135 ustawy P.z.p. wnosiliby o udostępnienie tej dokumentacji w innej formie, np. przez wypożyczenie z obowiązkiem
zwrotu w ramach zmiany SW Z, zamawiający dopuściłby taką zmianę (z art. 137 ust. 1 ustawy P.z.p.). Do dzisiaj żaden
wykonawca, w tym odwołujący, nie wystąpił z wnioskiem o zmianę SW Z. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia
05 czerwca 2014 r. (sygn. akt IV CSK 626/13) wykonawca, w związku z podjętymi wątpliwościami oraz uwagami ma nie
tylko uprawnienie, ale także obowiązek zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ;
7)podnoszone przez odwołującego wszelkie ryzyka współpracy MProjekt z zamawiającym w ramach praw autorskich
nad dokumentacją projektową, w trakcie postępowania, w tym wyjaśnienia wątpliwości wykonawców co do zapisów w
projektach, są bezpodstawne i opierają się wyłącznie na subiektywnych twierdzeniach odwołującego, nie popartych
żadnymi faktami, których obowiązek udowodnienia ciąży na odwołującym (brak takich dowodów w odwołaniu).
Zamawiający wskazał, że gdyby wolą ustawodawcy było niedopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy, który
był uprzednio zaangażowany w przygotowanie takiego postępowania, to dałby temu jasny wyraz w przepisach ustawy
P.z.p., poprzez kategoryczny zapis w tym zakresie.
W ocenie zamawiającego MProjekt nie posiada lepszych informacji od innych wykonawców niż te, które są
udostępnione dla wszystkich, zaproszonych do przetargu.
Zamawiający podniósł, że kwestia zasadności wykluczenia B. z powodu braku przedstawienia świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia jest również wątpliwa, gdyż wykonawca ten przedstawił Zgodę na
Udostępnienie Informacji Niejawnych o Klauzuli POUFNE, wydaną w dniu 28 września 2023 r. przez ABW. Wskazana
wyżej zgoda, przedstawiona na obecnym etapie postępowania, jest zdaniem zamawiającego wystarczająca, gdyż
przedmiotowe świadectwo staje się warunkiem niezbędnym do podpisania samej umowy na realizację przedmiotu
zamówienia, gdyż w ogłoszeniu wyraźnie wskazano, że zdolność do ochrony informacji niejawnych jest wymagana w
związku z realizacją zamówienia, a nie już na etapie składania wniosku o udział w postępowaniu. Ponadto w celu
zapewnienia przedsiębiorcom możliwości prowadzenia działalności związanej z ochroną informacji niejawnych,
wprowadzono w ustawie o ochronie informacji niejawnych (art. 54 ust. 7) rozwiązanie w postaci zgody na dostęp do
informacji niejawnych – dokumentu stanowiącego substytut świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Powyższe
rozwiązanie ustawowe ma na celu niwelowanie negatywnych skutków dla przedsiębiorców, wynikających z trwającej
ponad termin określony ustawowo, procedury w ABW lub SKW. ABW lub SKW, wydając zgodę na podstawie art. 54 ust.
7 ustawy o ochronie informacji niejawnych, bierze pod uwagę przede wszystkim dobro informacji niejawnych oraz
aktualną sytuację podmiotu, który występuje o wydanie przedmiotowej zgody. W sytuacjach, w których nie zachodzą
przesłanki skutkujące cofnięciem świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, a zgromadzony materiał wskazuje na to,
iż postępowanie zmierza ku wydaniu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, jak również w sytuacji, gdy organ nie
jest w stanie wydać go w terminie wynikającym z przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych, Szef ABW wyraża
zgodę na dostęp na dotychczasowych zasadach do informacji niejawnych do czasu zakończenia postępowania
bezpieczeństwa przemysłowego. Zgoda Szefa ABW jest przedłużeniem terminu ważności posiadanego świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego.
Zamawiający wskazał, że w przypadkach firm, które przedłożyły w dokumentacji Zgody Szefa ABW na dostępdo
informacji niejawnych (art, 54 ust. 7 ustawy o ochronie informacji niejawnych), mamy do czynienia z sytuacją ubiegania
się o ponowne wydanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego (l) stopnia, a więc zgoda również
dotyczy kategorii pierwszego (l) stopnia, ponieważ obie firmy posiadały wcześniej taki stopień świadectwa i o taki sam
stopień zawnioskowały do ABW. Jeżeli zgoda miałaby dotyczyć innego niż pierwszy stopień, to taką informację zawarto
by w treści zgody, czego nie uczyniono, Wobec firm Budimex i B. prowadzone są postępowania sprawdzające, mające
na celu wydanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego (l) stopnia. Wobec powyższych okoliczności
przedstawiono zamawiającemu jeden z możliwych dokumentów potwierdzających zdolność przedsiębiorcy do ochrony
informacji niejawnych tj. zgodę Szefa ABW, o której mowa w art, 54 ust. 7 ustawy o ochronie informacji niejawnych.
Przedmiotowa zgoda jest dokumentem potwierdzającym zdolność do ochrony informacji niejawnych na tych samych
zasadach i w tym samym zakresie co świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego. Należy więc uznać, że przedłożone
przez obie firmy zgody, wydane przez ABW na dostęp do informacji niejawnych o klauzuli POUFNE, są dokumentami
wystarczającymi do spełnienia wymagań określonych w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy: B. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Głogowie Małopolskim, MProjekt Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, BUDIMEX Spółka akcyjna w Warszawie. Wykonawcy poparli stanowisko
zamawiającego i wnieśli o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 lutego 2024 roku, numer publikacji ogłoszenia: 991272024, numer wydania Dz.U. S: 34/2024.
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ustalono na 20 marca 2024 roku.
W ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu warunki udziału w postępowaniu zostały określone w punkcie 5.1.9
„Kryteria kwalifikacji” w sposób następujący:
„5.1.9 Kryteria kwalifikacji. Kryterium:
Rodzaj: Kompetencje do prowadzenia danej działalności zawodowej
Nazwa: doświadczenie i potencjał techniczny
Opis: W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy spełniający warunki w zakresie posiadania niezbędnego
doświadczenia, potencjału technicznego (art. 116 PZP) dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia - Wykonawca
wykaże, że wykonał należycie – w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
a) co najmniej 3 zadaniami przy realizacji robót budowlanych o podobnym charakterze (budowa, rozbudowa,
nadbudowa, przebudowa), w budynkach o kubaturze min. 5000 m3 każdy, o łącznej wartości robót, nie mniejszej niż 30
000 000 zł brutto lub b) co najmniej 2 zadaniami przy realizacji robót budowlanych o podobnym charakterze (budowa,
rozbudowa, nadbudowa, przebudowa), w budynkach o kubaturze min. 10000 m3 każdy, o łącznej wartości robót, nie
mniejszej niż 30 000 000 zł brutto.
Wykorzystanie tego kryterium: Stosowane Kryteria zostaną wykorzystane do kwalifikacji kandydatów
zapraszanych do drugiego etapu procedury
Kryterium:
Rodzaj: Zdolność techniczna i zawodowa
Nazwa: doświadczenie i potencjał techniczny
Opis: W postępowaniu może wziąć udział Wykonawca spełniający warunki w zakresie posiadania niezbędnego
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował zespołem osób spełniających
wymagania dot. kwalifikacji i doświadczenia zawodowego:
1) osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy, posiadającą: a) uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń posiadającą min. 5 letnie uprawnienia,
liczone od dnia uzyskania uprawnień i aktualne zaświadczenie z właściwej Izby Inżynierów Budownictwa, zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2023.682 t.j.) oraz ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o
samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz.U.2023.551 t.j.), b) spełniającą wymagania, o
których mowa w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U.2022.840 t.j.);
2) osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika robót sanitarnych, posiadającą: uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń posiadającą min. 3 letnie uprawnienia
liczone od dnia uzyskania uprawnień i aktualne zaświadczenie z właściwego samorządu zawodowego, zgodnie z
przepisami ustawy Prawo budowlane oraz ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów;
3) osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika robót elektrycznych, posiadającą: uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji, urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych bez ograniczeń posiadającą min. 3 letnie uprawnienia liczone od dnia uzyskania uprawnień i
aktualne zaświadczenie z właściwej Izby Inżynierów Budownictwa, zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane oraz
ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa oraz posiadającą uprawnienia do
eksploatacji urządzeń i instalacji elektrycznych do 1 kV w zakresie D zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki,
Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania
kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz.U. 2022.1392);
4) osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika robót teletechnicznych, posiadającą: uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych
bez ograniczeń posiadającą min. 3 letnie uprawnienia liczone od dnia uzyskania uprawnień i aktualne zaświadczenie z
właściwej Izby Inżynierów Budownictwa, zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane oraz ustawy o samorządach
zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa.
Wykorzystanie tego kryterium: Stosowane Kryteria zostaną wykorzystane do kwalifikacji kandydatów
zapraszanych do drugiego etapu procedury Informacje dotyczące drugiego etapu procedury dwustopniowej:
Procedura zostanie przeprowadzona w kolejnych etapach. Na każdym etapie niektórzy uczestnicy mogą zostać
wyeliminowani”. (dowód: ogłoszenie o zamówieniu)
Na stronie prowadzonego postępowania ( 887799) zamawiający zawarł punkt „Wymagania i specyfikacja
Wymagania dotyczące wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym”, w którym wskazał:
„Wraz z wypełnionym Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym Wykonawca jest
zobowiązany złożyć oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw do wykluczenia:
1) Oświadczenie Wykonawcy/Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielnie zamówienia o niepodleganiu
wykluczeniu oraz spełnieniu warunków udziału w postępowaniu składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp – zał.
nr 1
2) Oświadczenie Podmiotu udostępniającego zasoby/Podwykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia o
niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnieniu warunków udziału w postępowaniu składane na podstawie art. 125 ust. 1
ustawy Pzp – zał. nr 1 – jeśli dotyczy
3) Wykaz osób Wykonawcy wyznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia związanego z dostępem do
informacji niejawnych – zał. nr 2
4) Wykaz robót budowlanych – zał. nr 3
5) Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z uprawnieniami dostępu do informacji
niejawnych o klauzuli „POUFNE” lub wyżej – zał. nr 4
6) Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy oraz art. 108 ust. 1 pkt 4
Ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego – sporządzonej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem;
7) Odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności
Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 Ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem,
jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji;
8) Zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed
jego złożeniem, w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda
złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał
płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie
spłat tych należności.
9) Zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i
zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a
w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo
innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca
dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub
zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności;
10) Dokumentów potwierdzających, że wyszczególnione w wykazie roboty (zał. nr 3) zostały wykonane należycie,
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
11) W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym
w/w oświadczenia, dokumenty składa każdy z wykonawców występujący wspólnie;
12) W przypadku podmiotu, na którego zdolnościach lub sytuacji wykonawca będzie ubiegał się o dopuszczenie
do udziału w przetargu ograniczonym w/w dokumenty składa w odniesieniu do każdego z tych podmiotów.
13) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 117 ust. 4 dołączają do oferty
oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane wykonają poszczególni wykonawcy.
14) Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o
których mowa w ust. 6, 7, 8, 9 lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków w/w, zastępuje się je
odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem
osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone
pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o
oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania
Wykonawcy.
15) Do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach art. 118 Ustawy, mających siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, postanowienia ust. 14 stosuje się odpowiednio.”
(dowód: 887799)
Zgodnie z pkt. 2.1.2 ogłoszenia:
„2.1.2 Miejsce realizacji
Podpodział krajowy (NUTS): Miasto Warszawa (PL911)
Kraj: Polska
Informacje dodatkowe: Informacje ogólne dotyczące niejawności obiektu i ochrony konserwatorskiej:
1) obiekt planowanego zamówienia na podstawie § 2 pkt 16 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 kwietnia
2022 r. w sprawie obiektów szczególnie ważnych dla bezpieczeństwa lub obronności państwa oraz ich szczególnej
ochrony jest kwalifikowany jako obiekt szczególnie ważny dla bezpieczeństwa lub obronności państwa.
2) teren, na którym będą realizowane roboty budowlane jest obszarem wpisanym do rejestru zabytków pod
numerem C48 decyzją z dnia 30 czerwca 1971 r., zgodnie z zapisami ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie
zabytków i ochronie nad zabytkami; 3) teren ten jest terenem zamkniętym, w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r.
o ochronie informacji niejawnych, na podstawie decyzji nr 2 Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia
14012002 roku o określaniu terenu zamkniętego (decyzja ze zmianami): informacjom o obiektach na terenie zamkniętym
nadano klauzulę „ZASTRZEŻONE”. Dotyczy to dokumentacji technicznej dotyczącej terenu zamkniętego, opracowywanej
od dnia wejścia w życie decyzji o ustaleniu terenu zamkniętego, obejmującej projekty i plany: infrastruktury naziemnej i
podziemnej usytuowanej w obrębie terenu zamkniętego, infrastruktury technicznej budynków usytuowanych w obrębie
terenu zamkniętego, obejmującej: systemy alarmowe, system kontroli dostępu do obiektów i pomieszczeń oraz system
monitoringu obiektów i pomieszczeń”, materiałom geodezyjnym i kartograficznym dotyczącym terenu zamkniętego,
stanowiącym dokumentację geodezyjną i kartograficzną terenu objętego obszarem zamknięcia – nadano klauzulę
„POUFNE”.
Zapewnienie bezpieczeństwa informacji niejawnych: warunkiem dostępu Wykonawcy do informacji niejawnych o
klauzuli „POUFNE”, w związku z realizacją zamówienia jest zdolność Wykonawcy do ochrony informacji niejawnych. W
związku z tym Wykonawca winien przedstawić Zamawiającemu, zgodnie z art. 54 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o
ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 2023.756 t.j.) świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia,
upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli Poufne lub wyższej, wydane przez ABW albo SKW po
przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego. Realizacja przedmiotu zamówienia musi być zgodna z
wymogami zawartymi w instrukcji bezpieczeństwa przemysłowego. Dostęp do informacji niejawnych w zakresie
niezbędnym do realizacji Umowy posiadać będą osoby posiadające ważne poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli
tajności „POUFNE” lub wyższej, ujęte przez wykonawcę w „Wykazie osób Wykonawcy wyznaczonych do realizacji
przedmiotu zamówienia związanego z dostępem do informacji niejawnych” oraz posiadające ważne zaświadczenia o
odbytym szkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych. Wykaz osób zostanie przekazany Zamawiającemu na
etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawca, pod rygorem odpowiedzialności
karnej za ujawnianie informacji podlegających ochronie zobowiąże się do przestrzegania procedur, zasad i przepisów,
dotyczących materiałów zawierających informacje niejawne, zgodnie z przywołaną ustawą o ochronie informacji
niejawnych oraz zapisami zawartymi w instrukcji bezpieczeństwa przemysłowego. Wykonawca zobowiąże się do
poinformowania Podwykonawców o ciążącym na nich obowiązku ochrony informacji niejawnych, które uzyskają w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w trakcie realizacji zamówienia oraz
po jego zakończeniu w sposób określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych.” (dowód: ogłoszenie o
zamówieniu)
W związku z tym, że przystępujący MProjekt wykonał dla zamawiającego dokumentację projektową i uzyskał
pozwolenie na budowę w ramach umowy na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwoleń
administracyjnych na budowę i pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn. „Nadbudowa i przebudowa budynku nr 3
Komendy Głównej Państwowej Straży Pożarnej”, zamawiający, w celu wprowadzenia środków zachowania zasad
konkurencji z art. 85 ustawy P.z.p. podjął decyzję o wydłużeniu terminu składania ofert, określonego w art. 411 ust. 13
ustawy P.z.p., o 5 dni (dowód: pisma z dnia 2 i 30 kwietnia 2024 roku).
W dniu 24 kwietnia 2024 r. zamawiający, wskazując jako podstawę art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., wezwał
przystępującego B. oraz wykonawcę Budimex „do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie: 1. Świadectwa i poświadczenia Bezpieczeństwa
Przemysłowego o klauzuli „Poufne”. Zamawiający w ogłoszeniu 99127-2024 opublikował informację, że „Wykonawca
składa Zamawiającemu, zgodnie z art. 54 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 2023.
poz. 756) świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych
o klauzuli „Poufne” lub wyższej, wydane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa
przemysłowego”. Zgodnie z rozporządzeniem ministra rozwoju, pracy i technologii z 23.12.2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz.
2415) Zamawiający może żądać w przypadku zamówień, które wiążą się z przetwarzaniem informacji niejawnych,
wymagają do nich dostępu, ich wykorzystania lub je zawierają – dokumentów potwierdzających zdolność wykonawcy do
ochrony tych informacji i ich przetwarzania na poziomie wymaganym przez odrębne przepisy w szczególności ważnego
odpowiedniego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, ważnego poświadczenia bezpieczeństwa oraz
zaświadczenia o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych, o których mowa w ustawie z dnia 5
sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 742). Zamawiający wzywa do złożenia
świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego o klauzuli „Poufne” oraz Poświadczeń Bezpieczeństwa o klauzuli „Poufne”
dla osób wskazanych w załączniku nr 2 do Wniosku, wyznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia.” (dowód:
pisma z dnia 24 kwietnia 2024 roku).
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 24 kwietnia 2024 r. przystępujący B. złożył zgodę z dnia
28.09.2023 r. wraz z zaświadczeniem ABW z 25 kwietnia 2024 r. o prowadzeniu postępowania bezpieczeństwa
przemysłowego w celu wydania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia o klauzuli „poufne” oraz
świadectwem akredytacji bezpieczeństwa systemu teleinformatycznego przeznaczonego do przetwarzania informacji o
klauzuli „poufne” z 12 września 2023 r. oraz wyjaśnił, że przedmiotowa zgoda upoważnia do udostępnienia firmie
informacji o klauzuli „poufne” do czasu wydania przez ABW świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego (art. 64 ust. 1
ww. ustawy), a w świetle obowiązujących przepisów ww. zgoda jest równoznaczna z posiadaniem Świadectwa
Bezpieczeństwa Przemysłowego o klauzuli „Poufne”. (dowód: pismo z dnia 26 kwietnia 2024 roku z załącznikami)
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2024 roku wykonawca Budimex złożył zgodę ABW
z dnia 2 czerwca 2023 roku i wyjaśnił, że: „Zamawiający określił jako jeden z warunków dopuszczających do udziału w
postępowaniu, posiadanie aktualnego Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego I stopnia upoważniającego do
przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli ,,POUFNE”. Zgodnie z art. 51. ust. 1 Ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o
Ochronie Informacji Niejawnych (Dz.U. z 2023 r. poz. 756) warunkiem dostępu przedsiębiorcy do informacji niejawnych w
związku z wykonywaniem umów albo zadań wynikających z przepisów prawa, jest zdolność do ochrony informacji
niejawnych. Jednym z dokumentów potwierdzających zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub
wyżej jest świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego wydawane przez ABW lub SKW po przeprowadzeniu
postępowania bezpieczeństwa przemysłowego. Wskazać należy jednak, iż zgodnie z ustawą o ochronie informacji
niejawnych świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego nie jest jedynym dokumentem, jaki potwierdza zdolność do
ochrony informacji niejawnych. Art. 54 ust. 7 ustawy przewiduje możliwość wydania pisemnej zgody właściwego organu
na dostęp do informacji niejawnych o klauzuli poufne” lub wyższej na rzecz przedsiębiorcy, wobec którego wszczęto
postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego. W przypadku Budimex S.A. z uwagi na przedłużające się postępowanie
bezpieczeństwa przemysłowego, na wniosek spółki Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego wydał w dniu 2
czerwca 2023 roku zgodę na udostępnienie spółce informacji niejawnych o klauzuli poufne. W/w zgoda na charakter
uniwersalny, tzn. nie dotyczy jednostkowego przypadku udostepnienia informacji niejawnych, a obowiązuje do
zakończenia postępowania bezpieczeństwa przemysłowego. Z uwagi na fakt, iż jak określono w treści zgody Szefa ABW
obowiązuje ona do czasu zakończenia przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego postępowania bezpieczeństwa
przemysłowego prowadzone w celu wydania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia
potwierdzającego pełną zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli poufne, zgoda ta obejmuje również pełen
zakres przetwarzania informacji niejawnych. Tym samym jest traktowana jako dokument wywołujący taki sam skutek jak
świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia. Stanowisko powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2019 roku (sygn. akt 1517/19). Spółka wnosi zatem o uznanie przedłożonej zgody Szefa
ABW jako dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie, jako uzupełniający
środek dowodowy spółka załącza świadectwo akredytacji dla systemu teleinformatycznego przeznaczonego do
przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „poufne”.” (dowód: pismo z dnia 25 kwietnia 2024 roku z załącznikami).
W dniu 13 maja 2024 roku zamawiający poinformował o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postepowaniu. Zamawiający poinformował, że odwołujący, przystępujący B. i przystępujący MProjekt spełniają warunki
udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformował o odrzuceniu wniosku wykonawcy Budimex na podstawie art. 146
ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. (dowód: informacja z dnia 13 maja 2024 roku).
Wykonawca Budimex nie wniósł odwołania wobec czynności odrzucenia jego wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu (okoliczność bezsporna).
Zamawiający udostępnił wykonawcom dokumentację projektową, w tym przedmiary robót budowlanych, na
zasadzie art. 103 ustawy P.z.p. Zamawiający nie udostępnił kosztorysów inwestorskich. Zamawiający umożliwił dostęp
do dokumentacji niejawnej w kancelarii tajnej zamawiającego. Ponadto zamawiający przedłużył termin na składanie ofert
do 46 dni od dnia przekazania zaproszenia (okoliczności bezsporne).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 85 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy
P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy MProjekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie do
udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji.
W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu.
Izba ustaliła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1
ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.
Izba postanowieniem wydanym na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 17
czerwca 2024 roku stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców B. i MProjekt do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Izba postanowieniem wydanym na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu
17 czerwca 2024 roku stwierdziła nieskuteczność przystąpienia wykonawcy Budimex do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego. W ocenie Izby wykonawca Budimex nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść zamawiającego, do czego zobowiązuje go dyspozycja art. 525 ust. 1 ustawy P.z.p. Zamawiający odrzucił
wniosek wykonawcy Budimex na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. i wykonawca Budimex nie wniósł
odwołania na tę czynność zamawiającego. Tym samym wykonawca Budimex został skutecznie i trwale pozbawiony
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a rozstrzygnięcie odwołania na korzyść zamawiającego nie zmieni
jego statusu w postępowaniu.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, co następuje:
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 85 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy MProjekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie do
udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że przystępujący MProjekt wykonał dla zamawiającego dokumentację
projektową i uzyskał pozwolenie na budowę w ramach umowy na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z
uzyskaniem pozwoleń administracyjnych na budowę i pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn. „Nadbudowa i
przebudowa budynku nr 3 Komendy Głównej Państwowej Straży Pożarnej”. W ramach tego zadania przystępujący
MProjekt sporządził również kosztorysy inwestorskie, które nie zostały przekazane wykonawcom, oraz będzie sprawował
nadzór autorski nad realizacją przedmiotowego zamówienia. Ponadto wykonawca MProjekt jest autorem niejawnej
części dokumentacji projektowej, która również nie została przekazana innym wykonawcom. Wykonawcy ci mogą
uzyskać wgląd do niejawnej części dokumentacji w kancelarii tajnej zamawiającego.
W ocenie Izby wskazane wyżej okoliczności świadczą o tym, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do
zakłócenia konkurencji, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p. Jak wskazano w publikacji „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz” pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza” Warszawa 2021 str. 385 i nast.:
Z odesłania do art. 85 ust. 1 Pzp wynika, że przez „wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy” należy rozumieć
sytuację, w której wykonawca „doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie
tego zamówienia”. Chodzi więc o każde włączenie się wykonawcy w przygotowanie danego postępowania. Obejmuje to w
szczególności działania wspierające, które polegają na przekazaniu zamawiającemu konkretnych wskazówek lub
informacji służących udzieleniu zamówienia. Nie ma znaczenia, czy doradztwo świadczone jest na zlecenie
zamawiającego, czy też polega na przekazaniu już wcześniej przygotowanych materiałów. Obojętny jest także zakres i
stopień zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania, jeżeli tylko w jego wyniku wykonawca może uzyskać
przewagę konkurencyjną. (…) W przypadku zamówienia na projekt wykonawczy wcześniej zaangażowanym wykonawcą
jest autor projektu koncepcyjnego lub projektu budowlanego, a w przypadku zamówienia na nadzór autorski – autor
projektu koncepcyjnego.
(…)
Wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy musi skutkować zakłóceniem konkurencji. Do zakłócenia konkurencji
dochodzi, jeżeli w wyniku wcześniejszego zaangażowania w przygotowanie danego postępowania wykonawca uzyskał
przewagę konkurencyjną względem innych oferentów. TSUE wskazał na dwie przyczyny zakłócenia konkurencji. Osoba
uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może, po pierwsze, znajdować się w korzystniejszej
sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia
publicznego w trakcie wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych. Wszyscy oferenci powinni mieć jednakowe
szanse przy sporządzaniu treści swoich ofert. Po drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji mogącej
spowodować konflikt interesów w tym znaczeniu, że osoba ta, będąc oferentem w danym zamówieniu publicznym, może,
nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby
do zakłócenia konkurencji pomiędzy oferentami.
Kwestia wcześniejszego zaangażowania wykonawcy w przygotowanie zamówienia i wynikające stąd zakłócenie
konkurencji była przedmiotem badania Krajowej Izby Odwoławczej, która w bardzo zbliżonych do rozpoznawanego
stanach faktycznych uznała, że wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy doprowadziło do zakłócenia konkurencji (vide:
wyrok z dnia 8 października 2019 roku sygn. akt KIO 1834/19, wyrok z dnia 2 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 3535/20).
W ocenie Izby podjęte przez zamawiającego środki mające zagwarantować, że udział wykonawcy w
postępowaniu nie zakłóci konkurencji, polegające na przekazaniu wykonawcom dokumentacji projektowej (poza- częścią
tajną), umożliwienie dostępu do części tajnej dokumentacji projektowej oraz przedłużeniu terminu składania ofert, są
niewystarczające dla wyeliminowania zakłócenia konkurencji. Wykonawca MProjekt ma nadal istotną przewagę
konkurencyjną w stosunku do innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu.
Jednocześnie Izba wskazuje, że wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wcześniej
zaangażowanego wykonawcy, zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną zarówno w art. 85 ust. 2, jak i art. 108 ust. 1 pkt 6
ustawy P.z.p., winno mieć miejsce jedynie wówczas, gdy zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny
sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 85 ust. 2
zdanie drugie ustawy P.z.p. zamawiający jest obowiązany zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego
zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za zasadne nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy MProjekt
do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji i
dokonanie ponownej oceny wniosków.
Izba wskazuje, że przystępujący MProjekt w piśmie procesowym z dnia 17 czerwca 2024 roku przedstawił swoje
stanowisko w sprawie i załączył dowody w celu wykazania, że jego wcześniejsze zaangażowanie nie zakłóci
konkurencji. Niemniej jednak Izba uznała, że nie jest jej rolą na tym etapie postępowania dokonywanie oceny, czy
przystępujący MProjekt skutecznie udowodnił brak zakłócenia konkurencji. Zgodnie z cytowanym wyżej art. 85 ust. 2
zdanie drugie ustawy P.z.p. to zamawiający obowiązany jest zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że w jego
przypadku zakłócenie konkurencji nie miało miejsca. Dokonanie oceny, czy wykonawca to udowodnił, należy zatem do
zamawiającego, natomiast Izba w następnej kolejności bada, czy czynność zamawiającego podjęta w tym zakresie jest
prawidłowa. Izba nie może wyręczać zamawiającego z dokonania czynności, do której jest obowiązany przepisami
ustawy.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z pkt 10 w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 5
ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia MProjekt z postępowania (i w konsekwencji zaniechania odrzucenia
wniosku MProjekt na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p.) w sytuacji, gdy wykonawca ten podlegał
wykluczeniu bowiem zaniechał przedstawienia informacji o swoim wcześniejszym zaangażowaniu w przygotowanie
postępowania, obejmującym przygotowanie OPZ w zakresie dokumentacji projektowej, co istotnie zakłóciło konkurencję,
a tym samym MProjekt przedstawił informacje wprowadzające w błąd co do braku podstaw wykluczenia z postępowania
i mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił
te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
W ocenie odwołującego wprowadzenie zamawiającego w błąd polegało na celowym zatajeniu przez
przystępującego MProjekt okoliczność wcześniejszego zaangażowania w przygotowanie postępowania, z którym
związana jest podstawa wykluczenia określona w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie brak jest podstaw do stwierdzenia, iż w rozpoznawanym przypadku
zaszły przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. Składając oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia przystępujący MProjekt nie wprowadził zamawiającego w błąd. Odwołujący zdaje się zrównywać
okoliczność wcześniejszego zaangażowania przystępującego MProjekt z bezwzględną koniecznością wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. Tymczasem ze wskazanego przepisu wynika, że nie
wyklucza się z postępowania wcześniej zaangażowanego wykonawcy, jeżeli spowodowane zaangażowaniem
zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jednocześnie Izba podkreśla, że nie może być mowy o wprowadzeniu zamawiającego w błąd poprzez zatajenie
faktu wcześniejszego zaangażowania w sytuacji, w której zamawiający – jako organizator postępowania na opracowanie
dokumentacji projektowej na nadbudowę i przebudowę budynku nr 3 Komendy Głównej Państwowej Straży Pożarnej –
miał pełną wiedzę co do zaangażowania przystępującego MProjekt. Okoliczność ta została ujawniona w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia (pisma zamawiającego z 2 i 30 kwietnia 2024 roku).
Powyższe uzasadnia również uznanie za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85
ust. 1 i 2 w zw. z art. 405 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia MProjekt z postępowania (i w
konsekwencji zaniechania odrzucenia wniosku MProjekt na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p.) pomimo
wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy w przygotowanie postępowania, co w sposób istotny zakłóciło
konkurencję, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie MProjekt z udziału w
postępowaniu.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b i art. 147 w zw. z art. 410 i art. 395 ust.
1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p., a także art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku złożonego przez B.
oraz wskazania dodatkowej podstawy odrzucenia wniosku złożonego przez Budimex w sytuacji, gdy wnioski te zostały
złożone przez wykonawców niespełniających warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE”
lub wyższej, wydanego przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego.
Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p. zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy P.z.p. przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą
zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w punkcie
5.1.9. ogłoszenia o zamówieniu „Kryteria kwalifikacji”. Sformułowane przez zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu dotyczą doświadczenia wykonawcy oraz jego potencjału osobowego. Zamawiający nie ustanowił w tym
miejscu warunku udziału w postępowaniu w postaci konieczności posiadania świadectwa przemysłowego I stopnia.
Ponadto na stronie prowadzonego postępowania (https://platformazakupowa.pl/transakcja/887799) zamawiający zawarł
punkt „Wymagania i specyfikacja Wymagania dotyczące wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym”, w którym określił oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Wykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów nie obejmuje świadectwa
przemysłowego I stopnia.
Zgodnie z pkt. 2.1.2 ogłoszenia o zamówieniu „Miejsce realizacji”: Zapewnienie bezpieczeństwa informacji
niejawnych: warunkiem dostępu Wykonawcy do informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE”, w związku realizacją
zamówienia jest zdolność Wykonawcy do ochrony informacji niejawnych. W związku z tym Wykonawca winien
przedstawić Zamawiającemu, zgodnie z art. 54 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U.
2023.756 t.j.) świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, upoważniającego do dostępu do informacji
niejawnych o klauzuli Poufne lub wyższej, wydane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania
bezpieczeństwa przemysłowego.
Analiza powyższych zapisów wskazuje, że poświadczenie bezpieczeństwa nie było dokumentem, który
wykonawcy obowiązani byli złożyć razem z wnioskiem. Posiadanie poświadczenia bezpieczeństwa nie było warunkiem
udziału w postępowaniu, a wymóg złożenia poświadczenia wraz z wnioskiem nie wynikał z wykazu dokumentów
wymaganych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, wskazanych na
stronie zamawiającego, na której prowadzone jest przedmiotowe postępowanie. Z treści pkt. 2.1.2 ogłoszenia o
zamówienia wynika natomiast, że przedstawienie tego dokumentu jest warunkiem dostępu do informacji niejawnych.
Oznacza to, że wykonawca obowiązany jest przedłożyć wymagane poświadczenie przed uzyskaniem dostępu do
informacji niejawnych.
Tym samym stwierdzić należy, że zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia wniosków wykonawców B. i
Budimex z uwagi na niespełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE”
lub wyższej, wydanego przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego.
Izba pozostawiła bez rozpoznania argumentację stron i przystępującego B. dotyczącą możliwości wykazania
dostępu do informacji niejawnych na podstawie pisemnej zgody Szefa ABW na udostępnienie informacji niejawnych o
klauzuli „poufne” lub wyższej przedsiębiorcy, wobec którego wszczęto postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego
lub postępowanie sprawdzające. Wobec ustalenia, że wykazanie się posiadaniem właściwego poświadczenia
bezpieczeństwa nie było wymagane na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
argumentację podniesioną w tym zakresie należy uznać za bezprzedmiotową.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:………………………………
………………………………
………………………………