Sygn. akt: KIO 1810/22
WYROK
z dnia 28 lipca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska
Protokolant: Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2022 r. przez wykonawcę: KOLiN
in§aat, Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim §irketi z siedzibą w Ankarze (Turcja)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie
przy udziale wykonawcy: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony,
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ....................................
Sygn. akt: KIO 1810/22
UZASADNIENIE
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie (dalej:
„zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.
- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa
Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości szacunkowej powyżej
progów unijnych pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski-Hrebenne, Odcinek nr 7:
węzeł „Zamość Południe" bez węzła - węzeł „Tomaszów Lubelski Północ” bez węzła;
dł. ok. 18,498 km; numer referencyjny: O.LU.D-3.2410.5.2021.af (dalej „postępowanie”
lub „zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 grudnia 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 248-655240.
W dniu 8 lipca 2022 r. przez wykonawcę: KOLiN in§aat, Turizm Sanayi ve Ticaret
Anonim §irketi z siedzibą w Ankarze (Turcja) - dalej „odwołujący”, do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającej
na odtajnieniu pisma wykonawcy z dnia 30 maja 2022 r. wraz z załącznikiem nr 2
do wskazanego pisma.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez skonstruowanie uzasadnienia decyzji w sposób
blankietowy, który uniemożliwia weryfikację ustaleń faktycznych oraz podstaw prawnych,
jakimi kierował się zamawiający podejmując decyzję o odtajnieniu pisma z dnia 30 maja
2022 r. wraz z załącznikiem nr 2, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady
przejrzystości poprzez brak możliwości weryfikacji w czym zamawiający upatruje brak
wykazania przesłanek niezbędnych celem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa;
2. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców wobec uznania za nieskuteczne zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez odwołującego w odniesieniu do pisma
z dnia 30 maja 2022 r. złożonego wraz z załącznikiem nr 2, które dotyczyło odpowiedzi
na pytania: 5, 13, 18, 25 (w tym Aneks A25 Wstępny plan mobilizacji zasobów ludzkich
wykonawcy), 27 (w tym Aneks nr A27 Wstępny plan mobilizacji sprzętu i personelu
wykonawcy dla osobistego wykonania kluczowych części zamówienia), 32 (w tym Aneks
nr A32 Oświadczenie laboratorium drogowego), 38, 39, 45 (w tym Aneks nr A45
szacunkowe koszty odwodnienia placu budowy), 55 (w tym Aneks nr A55 koszty
uszlachetniania) 58 (w tym Aneks nr 58A koszty wykonania ekranów akustycznych), 61,
62 (w tym Aneks nr 62A Zestawienie pompowni) oraz dokumentów Polityka tajemnicy
przedsiębiorstwa, Środki bezpieczeństwa danych i Powołanie Zespołu Przetargowego,
podczas gdy informacje zawarte w rzeczonych dokumentach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, zaś ich ujawnienie umożliwiłoby wejście w posiadanie wskazanych
danych innym podmiotom prowadzącym działalność konkurencyjną względem
wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziłoby do szkody po stronie odwołującego
w zakresie straty finansowej oraz know-how jak również utracie konkurencyjności ofert
składanych przez niego w kolejnych przetargach, co wprost stanowi o wartości
gospodarczej rzeczonych danych;
3. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913) - dalej „UZNK”, przez
uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez
odwołującego z uwagi na brak wykazania wszystkich przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji
i podjęcie nieuzasadnionej decyzji o odtajnieniu pisma z dnia 30 maja 2022 r. wraz
z załącznikiem nr 2, które obejmowało odpowiedzi na pytania 5, 13, 18, 25 (w tym Aneks
A25 Wstępny plan mobilizacji zasobów ludzkich wykonawcy), 27 (w tym Aneks nr A27
Wstępny plan mobilizacji sprzętu i personelu wykonawcy dla osobistego wykonania
kluczowych części zamówienia), 32 (w tym Aneks nr A32 Oświadczenie laboratorium
drogowego), 38, 39, 45 (w tym Aneks nr A45 szacunkowe koszty odwodnienia placu
budowy), 55 (w tym Aneks nr A55 koszty uszlachetniania) 58 (w tym Aneks nr 58A
koszty wykonania ekranów akustycznych), 61, 62 (w tym Aneks nr 62A Zestawienie
pompowni), podczas gdy wszystkie przesłanki zostały wykazane, jak również zostało
wskazane w czym wykonawca upatruje wartości gospodarczej zastrzeganych informacji;
4. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK, przez uznanie za nieskuteczne
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez odwołującego z uwagi
na brak wykazania wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wskazania,
iż „informacje organizacyjne przedsiębiorstwa” nie są równoznaczne z wykazaniem
wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa i podjęcie nieuzasadnionej decyzji
o odtajnieniu dokumentów Polityka tajemnicy przedsiębiorstwa, Środki bezpieczeństwa
danych i Powołanie Zespołu Przetargowego, podczas gdy przesłanki zostały przez
wykonawcę wykazane w piśmie z dnia 30 maja 2022 r., zaś informacje organizacyjne
przedsiębiorstwa zgodnie z orzecznictwem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienie czynności odtajnienia pisma z 30 maja 2022 r. wraz
z załącznikiem nr 2; uznanie zastrzeżenia treści pisma z 30 maja 2022 r. wraz
z załącznikiem nr 2 jako tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne; zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego na rzecz odwołującego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca: Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości, jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji
do wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania
przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się
o udzielenie zamówienia. Odwołujący, który został wezwany do udzielenia wyjaśnień treści
oferty, w piśmie z 30 maja 2022 r. zastrzegł, jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa,
odpowiedzi na 13 pytań, wraz z odnoszącymi się do nich aneksami. W dniu 28 czerwca
2022 r. zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu pisma wykonawcy. W wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp i UZNK, interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia może doznać zatem uszczerbku, gdyż dokumenty, które w jego ocenie
zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, mogą zostać ujawnione podmiotom trzecim,
co wpłynie negatywnie na jego pozycję rynkową. Gdyby zarzuty odwołania potwierdziły się,
wadliwie podjęte przez zamawiającego czynności zostałyby unieważnione, a postępowanie
kontynuowane z poszanowaniem tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie pn. Projekt i budowa drogi
ekspresowej S17 Piaski-Hrebenne, Odcinek nr 7: węzeł „Zamość Południe" bez węzła
- węzeł „Tomaszów Lubelski Północ” bez węzła; dł. ok. 18,498 km. Zgodnie z opisem,
zawartym w Rozdziale 6 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) przedmiotowe
zamówienie polega na wykonaniu prac projektowych, wykonaniu robót budowlanych
w zakresie: drogi ekspresowej, przebudowy dróg kolidujących z planowaną drogą
ekspresową, budowie dodatkowych jezdni, miejsc obsługi podróżnych, rozbudowie Obwodu
Utrzymania Drogi (OUD), wykonaniu pasów utwardzeń terenu na potrzeby utrzymania drogi
ekspresowej, dobudowie drugiej jezdni drogi ekspresowej (jako dowiązanie się do istniejącej
S17 - Budowa Obwodnicy Tomaszowa Lubelskiego Etap I) wraz z infrastrukturą, obiektów
inżynierskich, przepustów, chodników, ścieżek rowerowych, systemu odwodnienia korpusu
drogowego, istniejących cieków, istniejących rzek i rowów, urządzeń ochrony środowiska,
ekranów akustycznych, ekranów przeciwolśnieniowych, infrastruktury związanej
i niezwiązanej z drogą, urządzeń bezpieczeństwa ruchu, systemu zarządzania ruchem,
oświetlenia drogowego, ogrodzenia drogi, robót rozbiórkowych, wycinki drzew, nasadzeń
zieleni oraz przygotowaniu dokumentacji i uzyskaniu wymaganych decyzji pozwalających
na prawidłowe użytkowanie drogi.
W dniu 16 maja 2022 r. odwołujący został wezwany, w trybie art. 233 ust. 1 ustawy
Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty. Zamawiający
sprecyzował 70 pytań, odnoszących się między innymi do kwestii ryzyk i zagrożeń, jakie
zostały założone w ofercie, sposobu realizacji przedmiotowego zamówienia, kalkulacji ceny
oferty, przyjętej technologii, przewidywanych zasobów kadrowych i sprzętowych, które
zamierza użyć wykonawca do realizacji zamówienia.
W piśmie z 30 maja 2022 r. odwołujący, wraz z odpowiedziami na pytania, złożył
dodatkowo pismo wraz z Załącznikiem nr 2, które zawierało odpowiedzi na 13 pytań wraz
z dokumentami oraz wniosek o zastrzeżenie powyższych informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie dotyczyło pytań: 5, 13, 18, 25 (w tym Aneks A25 Wstępny
plan mobilizacji zasobów ludzkich wykonawcy), 27 (w tym Aneks nr A27 Wstępny plan
mobilizacji sprzętu i personelu wykonawcy dla osobistego wykonania kluczowych części
zamówienia), 32 (w tym Aneks nr A32 Oświadczenie laboratorium drogowego), 38, 39, 45
(w tym Aneks nr A45 szacunkowe koszty odwodnienia placu budowy), 55 (w tym Aneks
nr A55 koszty uszlachetniania) 58 (w tym Aneks nr 58A koszty wykonania ekranów
akustycznych), 61, 62 (w tym Aneks nr 62A Zestawienie pompowni) oraz dokumentów:
Polityka tajemnicy przedsiębiorstwa, Środki bezpieczeństwa danych i Powołanie Zespołu
Przetargowego.
Pismem z 28 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował odwołującego o odtajnieniu
treści pisma z 30 maja 2022 r. wraz z Załącznikiem nr 2, z czym odwołujący nie zgodził się
i w konsekwencji wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
skonstruowanie przez zamawiającego uzasadnienia decyzji o odtajnieniu pisma
odwołującego z 30 maja 2022 r. wraz z załącznikiem nr 2 w sposób blankietowy, który
uniemożliwia weryfikację ustaleń faktycznych oraz podstaw prawnych, jakimi kierował się
zamawiający podejmując taką decyzję.
Na wstępie należy przypomnieć, że jednym z podstawowych wyjątków od zasady
jawności jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz
z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to, że jedną
z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest
wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią.
Ustawodawca przesądził także, że ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej
ochrony spoczywa na wykonawcy, co jest równoznaczne z tym, że informacje przedłożone
przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca
wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Z kolei rola zamawiającego
w tym procesie sprowadza się do konieczności zbadania, czy wykonawca sprostał ciężarowi
wykazania, że zastrzegane przez niego informacje taką tajemnicę stanowią. Jeśli proces
badania doprowadzi zamawiającego do wniosku, że wykonawca nie wykazał, że dane
informacje taką tajemnicę wykonawcy stanowią, to jego obowiązkiem jest ich ujawnienie.
W ocenie Izby zamawiający, prowadząc przedmiotowe postępowanie, sprostał
ciążącym na nim obowiązkom. Ocenił złożone przez odwołującego zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa jako nieskuteczne i poinformował o tym wykonawcę. Wbrew stanowisku
odwołującego nie sposób stwierdzić, że z treści pisma z 28 czerwca 2022 r. nie można
wywieść z jakich powodów zamawiający uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
za nieskuteczne. Zamawiający zdefiniował pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, opisał jakie
przesłanki muszą zostać spełnione, aby dana informacja za taką tajemnicę mogła być
uznana. W końcu wskazał także w czym upatruje brak wykazania przesłanek, niezbędnych
celem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazując na brak wykazania wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji.
Odwołujący domaga się szerszego uzasadnienia, zapominając o wyżej opisanej
zasadzie, że to rolą wykonawcy, który zastrzega dane informacje jako tajemnicę swojego
przedsiębiorstwa, jest wykazanie, że w istocie taką tajemnicę stanowią. Ponownie należy
zaznaczyć, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
jedną z podstawowych zasad w systemie zamówień publicznych, a co za tym idzie
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą Pzp. Przypadki te nie mogą
być interpretowane rozszerzająco, zgodnie z zasadą wykładni prawa exceptiones non sunt
extentandae. Zasada jawności jest bowiem jednym z podstawowych narzędzi
do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, z poszanowaniem jego
przejrzystości, jak i wymogami uczciwej konkurencji, a więc podstawowych założeń instytucji
zamówień publicznych, wskazanych w art. 16 ustawy Pzp.
Nie sposób zatem zgodzić się z wywodami odwołującego, że zamawiający dokonując
czynności odtajnienia złożonych wyjaśnień winien w szerszy sposób uzasadnić swoje
działania, albowiem dokonując czynności o „charakterze sankcyjnym” powinien odpowiednio
a więc w sposób szczegółowy przedstawić motywy podjętej decyzji. Należy zaznaczyć,
że w okolicznościach niniejszej sprawy nie można mówić o stosowaniu jakichkolwiek sankcji
wobec wykonawcy, ale o należytym zbadaniu przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa
i odtajnieniu treści tych dokumentów, które takiej tajemnicy nie zawierają. Nietrafione
są zatem wywody odwołującego, który przywołuje treść orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 6 marca 2017 r., sygn. akt KIO 351/17, w którym to Izba zwracała
uwagę na konieczność wyczerpującego uzasadnienia decyzji zamawiającego w przypadku
odrzucenia oferty wykonawcy. W orzeczeniu tym w istocie mamy do czynienia z dokonaniem
czynności o charakterze sankcyjnym (odrzucenie oferty, skutkiem czego było
wyeliminowanie wykonawcy z postępowania), co jednak nie przekłada się w żaden sposób
na okoliczności rozpoznawanej sprawy.
Należy zauważyć, że przepisy ustawy Pzp w zakresie, w jakim odnoszą się
do czynności odtajnienia dokumentów, nie określają w jaki sposób taką informację należy
wykonawcy przekazać. W szczególności nie precyzują, jak szczegółowe winno być
uzasadnienie, jeśli zamawiający taką decyzję podejmie. Podkreślenia jednak wymaga,
że uzasadnienie zamawiającego w tym przypadku, przekazane w piśmie z 28 czerwca
2022 r., informującym o odtajnieniu dokumentów, zawiera dostateczne uzasadnienie dla
podjętej decyzji, jest merytoryczne i odnosi się do zastrzeżonych danych na tyle
szczegółowo, na ile merytorycznie przedstawił swoją argumentację odwołujący, w ramach
składanych przez siebie wyjaśnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba nie stwierdziła także naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 i art. 18 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK stwierdzając, że zamawiający poprawnie ocenił,
że dokonane przez odwołującego zastrzeżenie informacji zawartych w piśmie z 30 maja
2022 r., złożonym wraz z załącznikiem nr 2, jest nieskuteczne. Trafnie zamawiający
dostrzegł, że odwołujący nie wykazał wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa,
w szczególności nie wykazał jaką to wartość gospodarczą mają zastrzegane informacje.
W konsekwencji decyzja o odtajnieniu pisma z 30 maja 2022 r. była, w okolicznościach
niniejszej sprawy, uzasadniona.
W tym miejscu należy przypomnieć, że aby można było uznać zasadność
zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca jest
zobowiązany wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których
mowa w przepisach UZNK. Krajowa Izba Odwoławcza, w swoich orzeczeniach, wielokrotnie
podkreślała, że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do
przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko w tym
zakresie, zaprezentowane między innymi w wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt:
KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19 zapadłym w poprzednim stanie prawnym, ale zachowującym
aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp)
przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy
„deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Pod pojęciem
„wykazania” należy rozumieć zatem nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych
dowodów na jego potwierdzenie.
Sama definicja „tajemnicy przedsiębiorstwa” została zawarta w art. 11 ust. 4 UZNK
i zgodnie z nią przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym, w myśl przywołanej definicji,
za taką tajemnicę może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie
trzy warunki: (i) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa; (ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej; (iii) podjęto
w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która
nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się
o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony.
Co istotne spełnienie powyższych trzech przesłanek uznania danej informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, musi wynikać z treści uzasadnienia, które przedkłada
wykonawca wraz z dokumentami, które zastrzega jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa.
Nie ma przy tym znaczenia, czy treść uzasadnienia zastrzeżenia jest obszerna, ale czy jest
przekonująca, jak też - na ile jej obszerność przekłada się na wartość merytoryczną.
Mając na uwadze powyższe, biorąc pod uwagę treść uzasadnienia zastrzeżenia
informacji przekazanych przez odwołującego jako tajemnica jego przedsiębiorstwa, skład
orzekający doszedł do przekonania, że wykonawca nie podołał obowiązkowi wykazania,
że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnosząc się
do treści uzasadnienia zastrzeżenia dokonanego przez odwołującego stwierdzić należało,
że wykonawca ten nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11
ust. 2 UZNK. Zamawiający przy tym trafnie stwierdził, że odwołujący nie wykazał
w szczególności, iż zastrzeżone przez niego informacje mają wartość gospodarczą.
W ocenie Izby przedstawione przez odwołującego uzasadnienie, w którym zastrzega
jako tajemnicę przedsiębiorstwa część wyjaśnień złożonych w piśmie z 30 maja 2022 r., jest
w znacznej mierze ogólnikowe i zawiera wyłącznie gołosłowne deklaracje wykonawcy.
Odwołujący, odnosząc się do przesłanki dotyczącej charakteru przekazywanych informacji,
cytuje jedynie szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, z których wynika jakiego rodzaju
informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy zapominając jednak, że
sam charakter przekazywanych informacji nie świadczy jeszcze o możliwości dokonania
takiego zastrzeżenia.
Dalej odwołujący wskazuje, że przekazywane informacje mają charakter
ekonomiczny, organizacyjny oraz techniczny i technologiczny, gdyż składają się na nie
informacje dotyczące: (i) wycen niektórych części składowych zamówienia; (ii) zarysów
przyjętych przez wykonawcę koncepcji i założeń technicznych i technologicznych; (iii)
sposobu przygotowania się wykonawcy do realizacji zamówienia; (iv) ilości i rodzaju
zasobów rezerwowanych przez wykonawcę do realizacji tego typu zamówień w tym zasobów
sprzętowych i kadrowych; (v) 5. sposobu uwzględniania ryzyk związanych z zamówieniem
oraz stosowanych metod zaradczych; (vi) nazw potencjalnych podwykonawców, dostawców,
usługodawców z którymi współpracuje wykonawca, warunki na jakich współpracuje
wykonawca z podwykonawcami i formy oraz czasokres tej współpracy. O ile zgodzić się
należy z odwołującym, że każda z tych informacji może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa
to już o tym, czy jest nią w istocie nie decyduje sam charakter przekazywanych danych. Taka
informacja musi dodatkowo mieć wartość gospodarczą z tego powodu, że jest poufna.
W wyjaśnieniach, składanych przez odwołującego, tego elementu zabrakło. Oprócz ogólnych
twierdzeń, wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, ani też nawet nie wyjaśnił w czym
miałaby przejawiać się owa wartość gospodarcza przekazywanych danych. Nie sposób
bowiem uznać za wystarczające samo stwierdzenie, że dana informacja ma charakter
techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi ona także przedstawiać pewną
wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka
wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego
dobra, jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa
autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe
zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć
w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona
jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny
wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość
niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także
potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została
upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istnienie owej szkody musi mieć jednak
wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie wykonawcy o wartości
przekazywanych przez niego informacji - jest niewystarczające. Odwołujący tymczasem,
oprócz wywodów na temat tego jakie szkody przyniesie wykonawcy odtajnienie
zastrzeżonych informacji, nie sprecyzował w czym owa szkoda miałaby się przejawiać. Nie
wyjaśnił nawet w jaki sposób dane pozyskane o tym zamówieniu przez innych wykonawców,
przełożą się na utratę jego przewagi konkurencyjnej.
Nie sposób też przypisać takiej wartości gospodarczej przekazywanym informacjom,
jak to odwołujący uzasadniał, tylko z tego powodu, że przekazane w określonym zestawieniu
- stanowią zbiór danych istotnych dla wykonawcy. Odwołujący wprawdzie w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa twierdził, że wszystkie te informacje stanowią wynik
jego doświadczenia w realizacji kontraktów drogowych, jego know-how co do procesu
pozyskiwania i wykonywania zamówień oraz takiego zorganizowania tego procesu, aby
osiągnąć konkurencyjną cenę przy zmaksymalizowaniu zysków, zachowaniu wymogów
jakościowych oraz zminimalizowaniu potencjalnych ryzyk, co pozwala mu na zaoferowanie
ceny niższej od konkurentów, a więc informacje te mają co najmniej taką wartość
gospodarczą. Twierdzenia te należy jednak uznać za gołosłowne o tyle, że można byłoby je
odnieść do każdego podmiotu, który na rynku zamówień publicznych funkcjonuje, a który
chce skutecznie konkurować z innymi podmiotami. Każdy wykonawca, nie tylko odwołujący
musi mieć swoje, wypracowane metody minimalizacji kosztów wykonania zamówienia, aby
mógł pozyskiwać kontrakty w postępowaniach, w których bierze udział. Samo w sobie
jeszcze nie stanowi to dostatecznego uzasadnienia dla objęcia takich informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Równie lakoniczna i mało przekonując jest argumentacja odwołującego,
zamieszczona w dalszej części uzasadnienia, gdzie odnosi się do zasadności zastrzeżenia
informacji, zawartych w określonych odpowiedziach i dokumentach.
Jako przykład można wskazać uzasadnienie zastrzeżenia, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, odpowiedzi na pytania nr 5, nr 38 i 39, które odnosiły się do kwestii
zidentyfikowanych przez wykonawcę ryzyk i zagrożeń związanych ze wzrostem cen, a także
w zakresie waloryzacji wynagrodzenia. Odwołujący zwracał uwagę, że w sytuacji
bezprecedensowego przemodelowania sytuacji gospodarczej, społecznej oraz pandemicznej
na świecie, wdrożenie metod identyfikacji ryzyk oraz zagrożeń, jak również stosowanie
wobec nich środków zaradczych niewątpliwie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa
o charakterze organizacyjnym, która posiada wartość gospodarczą. Argumentował,
że w udzielonej odpowiedzi wskazał na szereg zidentyfikowanych przez niego ryzyk,
opracowując do każdego z nich czynności, które winny zostać podjęte w sytuacji
ich wystąpienia - celem minimalizacji ich skutków. Stwierdzał, że stosuje przy tym swoją
wewnętrzną politykę, jak również doświadczenie zdobyte zarówno na terytorium Polski jak
i poza granicami kraju. Omawiana umiejętność z kolei przekłada się na jego przewagę
rynkową, albowiem wskazana informacja jest istotna z uwagi na jej przełożenie na cenę
oferty. Na podstawie swoich informacji i założeń - w tym co do ryzyka - sporządził ofertę,
która miała z jednej strony najniższą cenę, a z drugiej była bardzo zbliżona do kalkulacji
zamawiającego. Wszystkie te czynniki wraz z opracowanymi procedurami stanowią knowhow wykonawcy. Tym samym ujawnienie ich szerszemu kręgowi odbiorców, spowodowałoby
w konsekwencji, że inni wykonawcy mogliby wykorzystać wskazane dane bez ponoszenia
jakichkolwiek kosztów. Przy tym przyznał, że same pojedyncze ryzyka m.in. wzrost cen
surowców są informacjami powszechnie znanymi, już jednak ich zebranie wraz
z przypisaniem konkretnych rozwiązań, w celu minimalizacji ich skutków, stanowi informację
organizacyjną, która posiada wartość gospodarczą dla wykonawcy. Izba uznała, że nie
sposób, na podstawie złożonych wyjaśnień, stwierdzić z jakich to powodów opisane w ich
treści rozwiązania i przyjęte procedury, które przekładają się na sposób kalkulacji ceny
ofertowej, zasługują na szczególną ochronę. Wykonawca nie wykazał, a nawet nie wyjaśnił
szczegółowo, jakie to specyficzne i jemu tylko znane metody stosuje, dające mu przewagę
nad innymi podmiotami, które pomimo znanych powszechnie czynników ryzyka - decydują
o tym, że wykonawca lepiej radzi sobie w tej trudnej sytuacji rynkowej. Jak trafnie zresztą
zauważył zamawiający, analiza treści udzielonych odpowiedzi na wymienione wyżej pytania
pozwala raczej na uznanie, że stosowane metody i rozwiązania nie tyle są wynikiem wielkiej
wiedzy lub doświadczenia, ale co najwyżej logicznego myślenia i umiejętności wyciąga
wniosków. Nie są to ani twórcze, ani odkrywcze rozwiązania i informacje, dlatego też nie
można przypisać im jakiekolwiek wartości gospodarczej.
Podobnie, w odniesieniu do informacji na temat angażowanych przez wykonawcę
zasobów ludzkich i sprzętowych do realizacji kontraktu, odwołujący ograniczył się
do ogólnych i gołosłownych deklaracji dotyczących tego, że dokumenty zawierające
rozwiązania przyjęte przez niego, stanowią jego know-how, mający bezpośrednie
przełożenie z kolei na konstrukcję oferty. Zawarte w nich informacje dotyczą kadry fizycznej,
operatorów sprzętu i kadry inżynieryjno - kierowniczej (dla robót drogowych, mostowych,
branżowych), jak i samego sprzętu. Zostały one opracowane na podstawie własnego
doświadczenia wykonawcy, zgromadzonego podczas realizacji innych poza granicami
Polski, co umożliwia przyjęcia optymalnych rozwiązań w celu terminowej realizacji kontraktu.
Przy tym wskazał, że tajemnicy przedsiębiorstwa upatruje nie w tylko samym zestawieniu,
ale także w możliwości odczytania części planu założonych robót. Po analizie dokumentacji
widać jakie prace i w jakim natężeniu planuje, i w jaki sposób określa ilość osób potrzebnych
do wykonania danego etapu prac jak i rodzaj niezbędnego sprzętu. Izba stwierdziła, że takie
wyjaśnienie nie może być uznane za wystarczające z powodów, które wcześniej wskazano.
Uzasadnienie ogranicza się bowiem do ogólnych twierdzeń, które są charakterystyczne dla
każdego podmiotu, realizującego przedmiotowe zamówienie. Każdy wykonawca, ubiegający
się o nie i spełniający warunki udziału w postępowaniu, ma stosowne doświadczenie
i wiedzę, na którym się opiera, a które to pozwala mu w sposób optymalny i odpowiedni
do rodzaju robót - prace te zaplanować i skalkulować. Ponadto zarówno rozwiązania, jak też
związana z tym kalkulacja ceny zaprezentowana przez wykonawcę, stanowi jedynie
odzwierciedlenie wymagań zamawiającego, który szczegółowo opisał przedmiot niniejszego
zamówienia w SWZ. Tym samym okoliczność jakim zasobem ludzkim i sprzętowym
dysponuje odwołujący, i jaki zamierza wykorzystać do realizacji zadania, wynika nie tyle
z przyjętej przez niego technologii i założeń, co stanowi odpowiedź na wymagania
zamawiającego. Zasób ten musi być bowiem adekwatny do potrzeb, zidentyfikowanych
na danym etapie realizacji zamówienia.
Za gołosłowną i pozbawioną jakichkolwiek konkretów należy też uznać argumentację
w zakresie, w jakim odwołujący uzasadniał, że informacje przekazywane w odpowiedzi
na pytania nr 45, nr 55 i nr 58, a odnoszące się do sposobu oraz technologii odwadniania
placu budowy, wykonania nasypów oraz ochrony akustycznej są informacjami stanowiącymi
tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Odwołujący ograniczył się do gołosłownego twierdzenia,
że jako, że stanowią one kalkulację ceny to, zgodnie z orzecznictwem, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Błędne są w tym zakresie spostrzeżenia odwołującego, albowiem Krajowa
Izba Odwoławcza wielokrotnie zwracała uwagę, że należy umożliwić innym wykonawcom
dostęp do danych na temat sposobu kalkulacji ceny ofertowej, gdyż tylko to umożliwia
weryfikację prawidłowości jej wyliczenia. Tym samym takie dane nie mogą same w sobie
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że zamawiający w sposób prawidłowy uznał,
że informacje zawarte w odpowiedziach na pytania nr 13, 18, 25, 27, 32, 38, 39, 45, 55, 58,
61, 62 oraz dokumentach załączonych do tych odpowiedzi, nie mają wartości gospodarczej,
gdyż wykonawca nie wykazał aby taką wartość posiadały. Tym samym podjęta decyzja
o odtajnieniu treści wyżej opisanych wyjaśnień - była prawidłowa.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący : ....................................