Sygn. akt: KIO 1808/23
WYROK
z dnia 12 lipca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Aleksandra Patyk
Protokolant:Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Pectore-Eco Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach w
postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Infrastruktury w Warszawie
przy udziale wykonawcy Ł. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Ł. S. ekovert we Wrocławiu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………..
Sygn. akt: KIO 1808/23
Uzasadnie nie
Zamawiający – Ministerstwo Infrastruktury w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa
w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na wykonanie opracowania pn. ,,Analiza społeczno-ekonomiczna użytkowania wód morskich
oraz kosztów degradacji środowiska morskiego” (znak postępowania: BDG-5.2510.11.2023.IJS).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 maja 2023 r. pod
numerem nr 2023/BZP 00202234.
W dniu 26 czerwca 2023 r. wykonawca Pectore-Eco Sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1), 2) i 3) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego, jako zawierającą rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia i spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego, a Odwołujący przedstawił kompletne i
wystarczające wyjaśnienie ceny, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców, a decyzje podjęte przez Zamawiającego są nieproporcjonalne w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy ekovert Ł. S. jako
najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Odwołującego.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty ekovert Ł. S. jako najkorzystniejszej,
b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
c) dokonania ponownego badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
d) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący przedstawił następującą argumentację.
Formalny charakter wezwania Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały złożone 2 oferty. Oferta Odwołującego jest o 14% niższa od średniej
arytmetycznej złożonych w postępowaniu ofert. Zamawiający poinformował wykonawców, że kwota przeznaczona na
sfinansowanie zamówienia wynosi 334 724,00 zł. Oferta wykonawcy ekovert Ł. S. jest niższa o 23% od wartości
zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług. Oferta Odwołującego jest niższa o 42% od wartości
zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług. Powyższe wskazuje, że najprawdopodobniej
Zamawiający przeszacował wartość zamówienia. Odwołujący przywołał wyrok KIO sygn. akt: KIO 2239/13, sygn. akt: KIO
2240/13 oraz wyrok KIO 1468/14.
Wskazał, że Zamawiający w dniu 17.05.2023 r. skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny w trybie
art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie formułował żadnych szczegółowych pytań ponad te, jakie wskazane są
w treści art. 224
ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający w treści wezwania nie powoływał się na art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący rozumie
przez to, że wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny miało charakter wyłącznie formalny, wynikający jedynie z
różnicy procentowej ceny ofertowej oraz wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, nie
zaś wynikający z realnych wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości zrealizowania zamówienia w zaoferowanej
przez Odwołującego cenie. Odwołujący w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego przedstawił kompletne wyjaśnienia
ceny poparte adekwatnymi dowodami.
Procedura prowadzenia przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny
W dniu 26.05.2023 r. Zamawiający skierował do Wykonawcy drugie wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, że nie do końca rozumiał intencję Zamawiającego. Zamawiający bowiem wyraźnie wskazał, że
kieruje swoje zapytanie celem ustalenia czy cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska i jako podstawę wezwania
wskazał art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający wymagał wyjaśnienia dlaczego Odwołujący w swojej
kalkulacji uwzględnił dodatkowego eksperta merytorycznego oraz pracownika wspomagającego (a zatem osoby
wykraczające ponad minimum wymagane w SW Z). Zauważyć należy, że zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia
życiowego większa ilość osób w zespole ekspertów oznacza wyższe koszty wykonawcy (wynagrodzenie dodatkowych
osób). Wobec tego, zarzut jaki mógłby zostać w takiej sytuacji sformułowany mógłby dotyczyć wyłącznie tego, że
Odwołujący za wysoko oszacował swoją ofertę. Tymczasem Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia, czy dodatkowy ekspert
merytoryczny oraz osoba wspomagająca nie oznaczają, że cena będzie rażąco niska.
Odwołujący udzielił następującej odpowiedzi odnosząc się do konkretnych zapisów SW Z, z których, w ocenie
Odwołującego, wprost wynikało, że możliwe jest skierowanie do realizacji zamówienia większej ilości osób.
Następnie Odwołujący przywołał treść wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
z dnia 2 czerwca 2023 r. Uzasadniał, że z zapisów SW Z w żaden sposób nie wynikało ujawnione przez Zamawiającego
dopiero w treści wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oczekiwanie, aby zamówienie było realizowane wyłącznie
przez osoby wskazane
w wykazie osób a nie jak to jest określone w projektowanych postanowieniach umowy
„z udziałem osób wskazanych w wykazie osób”. Odwołujący przywołał brzmienie pkt 4.1.5.2 SW Z oraz § 11 ust. 1
projektowanych postanowień umowy i podniósł, że postanowienia SW Z wskazują bezsprzecznie, że możliwe było
zbudowanie zespołu osób, w skład którego wchodziłoby więcej osób, niż minimum wskazane przez Zamawiającego oraz,
że zamówienie miało być realizowane „z udziałem” osób wskazanych w wykazie osób, a nie „wyłącznie przez” osoby
wskazane w wykazie osób.
Charakter zamówienia i wpływ uwzględnienia dodatkowych osób na kalkulację
Odwołujący wskazał, iż zamówienie miało być realizowane przez zespół osób. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego
„zespół” to grupa ludzi wspólnie pracujących lub robiących coś w jakiejś dziedzinie. Członkowie zespołu mają różne
zadania, w tym również
i takie o charakterze niemerytorycznym, jak np. fizyczne przygotowanie jakichś materiałów (kserowanie, drukowanie itd.)
czy poszukiwanie informacji. W praktyce realizacji tego typu zadań zawsze uczestniczy większa grupa osób, tak, aby
osoby merytoryczne nie musiały zajmować się absolutnie wszystkim, lecz mogły skoncentrować się na przygotowaniu
analizy. Uwzględnienie tych osób w kalkulacji jest dowodem na rzetelne jej przygotowanie. W przedmiotowym
postępowaniu Odwołujący w swojej kalkulacji zapewnił 2 dodatkowe osoby, które miały wspierać zespół merytoryczny w
realizacji ich zadań, co w żaden sposób nie oznaczało, że zamówienie nie będzie realizowane z udziałem osób
wskazanych
w wykazie osób, a jedynie, że osoby te będą miały dodatkowe wsparcie.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający, wzywając do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
w których czyni zarzut z powodu przewidzenia w kalkulacji większej ilości osób niż wskazane w SW Z minimum, wykazał
się skrajnym formalizmem, całkowicie pomijając: - cel, w jakim prowadzona winna być procedura wyjaśnień rażąco niskiej
ceny (a zatem ustalenie, czy cena oferty nie jest dumpingowa), - cel, jakim jest należyta realizacja zamówienia
(oczywistym jest, że większy zespół osób będzie miał większe możliwości prawidłowej realizacji zamówienia, chociażby z
uwagi na czynnik ludzki (choroby, urlopy, nieprzewidziane sytuacje). Bez względu na powyższe istotne jest to, że
nadmiarowa ilość osób wskazana
w kalkulacji w żaden sposób nie może dowodzić, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Odwołujący uwzględnił realną
liczbę osób biorącą udział w zamówieniu oraz fakt, że ekspertów wysokiej klasy musi wspierać zespół realizujący
działania organizacyjne, korektorskie oraz inne wspierające prace projektowe. Ujęcie w kalkulacji dodatkowych 2 osób w
żaden sposób nie oznaczało, że zamówienie nie będzie realizowane „z udziałem” osób wskazanych w wykazie osób
(zresztą Zamawiający nie formułuje takiego zarzutu), a już na pewno nie mogło budzić jakichkolwiek wątpliwości pod
kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający nigdy nie wskazał, jak w jego ocenie fakt wkalkulowania w koszty oferty 2
dodatkowych osób miałby wpłynąć na jej wysokość (w kontekście tej sprawy – jak dodatkowy koszt miałby świadczyć o
rażąco niskiej cenie oferty). Odwołujący zaoferował Zamawiającemu większy zespół osób niż oczekiwane w SW Z
minimum i z tego tytułu nie może ponosić jakichkolwiek konsekwencji, a już na pewno nie takich jak odrzucenie jego oferty
z tytułu rażąco niskiej ceny.
Interpretacja wezwań do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – zmiana kalkulacji wynikająca z ww. interpretacji
Odwołujący wskazał, iż dopiero z treści wezwań do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
z dnia 26.05.2023 r. oraz 2.06.2023 r., Wykonawca powziął wiedzę o tym, że intencją Zamawiającego było to, aby zespół
osób składał się nie „przynajmniej” z osób wymienionych w wykazie osób, lecz „wyłącznie” z osób wymienionych w
wykazie osób, oraz że zamówienie nie ma być realizowane „z udziałem” osób wymienionych w wykazie osób, lecz
„wyłącznie” przez osoby wymienione w wykazie osób. Wobec powyższego, chcąc uczynić zadość oczekiwaniom
Zamawiającego wyrażonym w wezwaniach do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Odwołujący przedstawił kalkulację, w której
przewiduje realizację zamówienia bez dodatkowych osób, co pozwoliło Odwołującemu na poczynienie dodatkowych
oszczędności.
Wskazane wyżej rozwiązanie wydawało się być jedynym słusznym
w zaistniałej sytuacji, albowiem jak wynikało z treści wezwań do wyjaśnień Zamawiający nie dopuszczał możliwości
udziału w realizacji zamówienia jakichkolwiek innych osób niż te, które wymienione były w wykazie osób. W ocenie
Odwołującego zmiana wykazu osób
w wyniku procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny byłaby działaniem niedopuszczalnym. Wobec tego, jedyne co mógł
uczynić w tej sytuacji Odwołujący, aby sprostać oczekiwaniom Zamawiającego ujawnionym w wezwaniach do wyjaśnień,
to usunąć koszt 2 dodatkowych osób ze swojej kalkulacji i w ten sposób uszczuplić ją o koszt wynagrodzenia ww. osób.
Zaoszczędzone w ten sposób środki Odwołujący zdecydował się przenieść w inne kategorie, co w żaden sposób nie
wpłynęło na sumaryczną cenę oferty i powodowało, że wciąż była ona na poziomie rynkowym pozwalającym
Odwołującemu na należytą realizację zamówienia oraz uzyskanie satysfakcjonującego zysku (nawet wyższego niż
zakładano pierwotnie).
Uzasadnienie odrzucenia oferty – nieprawidłowa ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny
W dniu 21.06.2023 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie
art. 226 pkt 8 ustawy Pzp.
Uzasadniał, że Zamawiający nie wskazał z których zapisów SW Z wynika wniosek, że liczba osób wskazanych w wykazie
osób musi odpowiadać liczbie osób podanej w kalkulacji. Zamawiający nie wyjaśnił też, w jaki sposób okoliczność
wskazania w kalkulacji większej liczby osób niż w wykazie osób miałaby prowadzić do wniosku, że cena oferty jest rażąco
niska (logicznym jest, że dodatkowe osoby oznaczają dodatkowe koszty), bo to przecież jest podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 pkt 8 ustawy Pzp.
Podkreślał, że zmiana kalkulacji polegająca na zmniejszeniu liczby osób wykraczających ponad te, jakie były w wykazie
osób została wymuszona przez Zamawiającego, który w treści wezwań formułował dodatkowe wymagania niewynikające
z zapisów SW Z. Zamawiający musi mieć na uwadze w tej sytuacji, że Wykonawca, który dopiero na etapie wezwań do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny poznaje intencje Zamawiającego niewyrażone wprost w dokumentacji postępowania, nie
może ponosić tego konsekwencji.
W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że wszelkie wątpliwości odnośnie do treści SW Z zamawiający musi
rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Przywołał wyrok KIO z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 660/15.
Odwołujący podkreślał, że Zamawiający nie ma narzędzia do tego, aby zweryfikować jaką liczbę osób wybrany w
postępowaniu wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia. Tymczasem właśnie ta okoliczność decyduje o
odrzuceniu oferty Odwołującego, co więcej – skalkulowanie pracy większej ilości ekspertów niż wymagane przez
Zamawiającego minimum stało się podstawą odrzucenia oferty Odwołującego z tytułu rażąco niskiej ceny, co przeczy
zasadom logiki i doświadczenia życiowego. Odwołujący
w sposób kategoryczny wskazał, że nie istnieje przepis prawa, z którego wynikałoby uprawnienie Zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawcy na tej podstawie, że w wyniku wezwań do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pod wpływem
Zamawiającego, dokonuje on modyfikacji kalkulacji w taki sposób, że usuwa z niej nadmiarowy koszt i przesuwa go do
innej kategorii.
Uzasadniał, iż żadna z sytuacji określonych art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie zaistniała w okolicznościach stanu faktycznego
niniejszej sprawy. Odwołujący udzielił wyjaśnień
w terminie oraz złożone wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę. Zatem działanie
Zamawiającego, nie mającego żadnych podstaw aby twierdzić, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco
niska, stanowi oczywiste naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający jako podstawę prawidłowości swojego działania nie przedstawia przepisu prawa, lecz orzeczenie zapadłe w
zupełnie odmiennym stanie faktycznym,
w którym osią sporu była kwestia, czy założona przez przystępującego oferta zawiera rażąco niską cenę oraz czy
zamawiający ma prawo wzywać więcej niż jeden raz wykonawcę do wyjaśnienia podstaw kalkulacji ceny oferty.
Przywołane przez Zamawiającego orzeczenie dotyczyło sytuacji, w której wykonawca w toku wyjaśnień dodał dodatkowe,
nieuwzględnione wcześniej w kalkulacji pozycje, co spowodowało ujawnienie nowych kosztów, nieujętych
w pierwszych wyjaśnieniach. Jak wynika z powyższego stan faktyczny sprawy, w której zapadło ww. orzeczenie nie był
analogiczny do przedmiotowego, co czyni niezasadnym podejmowanie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego w tym
postępowaniu w oparciu
o ww. wyrok. Zbyt daleko idącym byłoby twierdzenie (reprezentowane przez Zamawiającego), że każda zmiana kalkulacji,
zawsze i bezwzględnie skutkować powinna odrzuceniem oferty wykonawcy. Tym bardziej w przedmiotowej sytuacji, gdy
nie ma wątpliwości, że cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest rażąco niska, a dokonana zmiana nie miała
żadnego wpływu na wysokość ceny ani też zakres zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający musi mieć też świadomość, istnienia orzeczeń przeciwnych, jak choćby KIO
1021/17, w którym to Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, który
zmodyfikował pierwotnie przedłożoną kalkulację. Przy czym to także była sytuacja, w której kalkulacja została uzupełniona
o nieistniejące w pierwotnej kalkulacji elementy – a zatem to odmienna od przedmiotowej,
w której to Odwołujący usunął koszt 2 osób i przeniósł oszczędności tak pozyskane w inne pozycje. Odwołujący
przywołuje powyższy wyrok na potwierdzenie tego, że jakikolwiek automatyzm w ocenie modyfikacji kalkulacji i tego, czy
może ona stanowić podstawę do odrzucenia oferty, jest całkowicie niedopuszczalny.
Podkreślał, że Zamawiający nie może działać w sposób automatyczny, bezrefleksyjny i nieznajdujący oparcia w
przepisach ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacjach, w których podejmuje decyzje o odrzuceniu oferty wykonawcy. Działanie
takie jest sprzeczne
z zasadami dobrej administracji oraz proporcjonalności.
Cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest i nigdy nie była rażąco niska
Odwołujący wskazał na rozumienie pojęcie rażąco niskiej ceny w dorobku orzecznictwa i doktryny.
Oświadczył, że zaoferowana przez niego cena nie jest i nigdy nie była rażąco niska (wynosi dokładnie tyle samo przy
założeniu w kalkulacji dodatkowych osób, jak i po ich usunięciu do czego doszło pod wpływem pism Zamawiającego). Do
ceny ofertowej nie dodano nieuwzględnionych wcześniej, a wynikających z SW Z elementów, co mogłoby decydować o
niedopuszczalności takiej zmiany. Cena za realizację zamówienia została obliczona z uwzględnieniem wszelkich
wymagań SW Z oraz gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. Usługa objęta przedmiotem oferty została skalkulowana
w sposób prawidłowy, tj. w pełni zgodny z potrzebami Zamawiającego opisanymi w SW Z, zgodnie ze sposobem
obliczenia ceny podanym w SW Z oraz w sposób odpowiadający opisowi przedmiotu zamówienia, z jednoczesnym
zapewnieniem zysku na oczekiwanym poziomie. Przedstawiona przez Odwołującego cena jest realna, wiarygodna oraz
równocześnie jest ceną rynkową, obliczoną w sposób rzetelny, z uwzględnieniem wszelkich kosztów i ryzyk związanych z
realizacją przedmiotowego zamówienia. Odwołujący przedstawił kalkulację cenową odpowiadającą charakterystyce
zamówienia. Kalkulacja cenowa obejmuje wszystkie elementy składowe zamówienia. Przedstawione dowody nie mogą
budzić żadnych wątpliwości, co do ich rzetelności i realności. Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach ceny nie
ograniczył się do złożenie ogólnego zapewnienia, że wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia
złożone przez Odwołującego są konkretne, wyczerpujące i przekonujące, ujawniające składniki cenotwórcze, a przede
wszystkim adekwatne do wezwania Zamawiającego i zawierające wszystkie elementy, których Zamawiający zażądał w
wezwaniu.
Podkreślał, że oferta albo została złożona z rażąco niską ceną (tj. cena była rażąca już w momencie jej zaoferowania), za
którą obiektywnie nie jest możliwe wykonanie zakresu zamówienia na warunkach rynkowych i bez ponoszenia straty, albo
została przygotowana
w sposób prawidłowy z ceną realną i wiarygodną, skalkulowaną w relacji do rzeczywistych kosztów ponoszonych przez
wykonawcę. W żadnym jednak wypadku oferta pierwotnie prawidłowo skalkulowana, za którą można z zyskiem wykonać
zamówienie, nie może „stać się" ofertą złożoną z rażąco niską ceną w trakcie postępowania w związku z reprezentowaną
przez Zamawiającego w wezwaniach do wyjaśnień interpretacją zapisów SW Z. Zamawiający nigdy realnie nie
zakwestionował ceny oferty Odwołującego. Zamawiający nigdy też nie wskazał w jaki sposób nadmiarowa (w jego ocenie)
liczba osób wskazanych w kalkulacji zamówienia miałaby decydować o tym, że oferta jest rażąco niska.
Sposób prowadzenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie może zmierzać do odrzucenia oferty wykonawcy. Działania
Zamawiającego nie są proporcjonalne
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 31 lipca 2019 r. sygn. akt: KIO 1358/19
i uzasadniał, że w przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący został właśnie wciągnięty w ww. „formalną pułapkę”, w
której to Zamawiający „wymusił” na Odwołującym zmianę kalkulacji (która w żadnym wypadku nie wskazywała na rażąco
niską cenę oferty),
a następnie odrzucił ofertę Odwołującego w uwagi na dokonanie ww. zmiany. Powołał się także na wyrok KIO sygn. akt:
3436/21 oraz wyrok TSUE z dnia 28 lutego 2018 r.
w sprawach połączonych C-523/16, C-536/16, MA.T.I. SUD SpA v. Centostazioni SpA
i Duemme SGR SpA przeciwko Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti
Commerciali (CNPR) (EU:C:2018:122). Argumentował, że Zamawiający nie może podejmować decyzji w oderwaniu od
zasady proporcjonalności.
Odpowiedzialność z tytułu dyscypliny finansów publicznych
Odwołujący stwierdził, że w wyniku opisanych wyżej naruszeń, Zamawiający z chwilą podpisania umowy o udzielenie
przedmiotowego zamówienia dopuści się naruszenia dyscypliny finansów publicznych, narażając Skarb Państwa na
stratę wynoszącą 63 345,00 zł (różnica między ceną oferty najkorzystniejszej, a ceną oferty wybranej).
Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że zarzut jest konsekwencją zarzutów
podniesionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji warunków zamówienia oraz
zawiadamia o wykonawcach których oferty zostały odrzucone. Ponieważ jak to zostało wykazane powyżej, oferta
Odwołującego nie powinna zostać odrzucona z postępowania, Zamawiający winien unieważnić wybór oferty
najkorzystniejszej z dnia 21.06.2023 r.,
a następnie powtórzyć czynność badania i oceny ofert, a następnie dokonać wyboru oferty Odwołującego, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest
jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że w stanie faktycznym sprawy, mając na uwadze opisaną wyżej argumentację, pozbawienie
Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia, byłoby wprost sprzeczne z wymienionymi w treści
zarzutu przepisami ustawy Pzp. Nie sposób zaakceptować odrzucenia oferty z powodu uznania, że zawiera ona rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp), w sytuacji gdy
bezsprzecznie oferta ta nie jest rażąco niska.
Zamawiający w dniu 7 lipca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 10 lipca 2023 r. pismo procesowe w sprawie złożył także Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w
całości.
W dniu 10 lipca 2023 r. pismo procesowe w sprawie złożył Odwołujący.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w
związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną
przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Ł. S.prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Ł. S. ekovert we Wrocławiu [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz
z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny,
wezwania do wyjaśnień ceny kierowane do Odwołującego oraz zawiadomienie
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 21 czerwca 2023 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 lipca 2023 r., w tym odpowiedź na
odwołanie, pismo procesowe Przystępującego oraz pismo procesowe Odwołującego z dnia 10 lipca 2023 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Zamawiającego, tj.: 1. zestawienie dotyczące
zespołu specjalistów w I i III wyjaśnieniach Odwołującego;
2. wyciąg z SW Z, wyciąg z umowy o numerze DGWiŻŚ-POIiŚ-U-212/22-M, z dnia 18.01.2023 r. zawartej pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym, wykaz osób realizujących zamówienie, wniosek Wykonawcy o dodanie nowego eksperta.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na wykonaniu opracowania pn. „Analiza społeczno-ekonomiczna
użytkowania wód morskich oraz kosztów degradacji środowiska morskiego”.
Zgodnie z pkt. 4.1.5.2 SW Z Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że
skieruje do realizacji zamówienia zespół, w skład którego wchodzić będą co najmniej następujące osoby:
a) Kierownik/koordynator projektu, posiadający:
- co najmniej tytuł zawodowy inżyniera lub licencjata z zakresu jednej z dziedzin: biofizyki albo biologii albo ekologii albo
inżynierii środowiska albo nauk o ziemi albo oceanografii albo ochrony środowiska oraz
- doświadczenie w kierowaniu/koordynowaniu minimum 3 projektami (analizami albo ekspertyzami albo raportami albo
badaniami albo opracowaniami) o tematyce związanej z ochroną środowiska morskiego, w ramach których
przeprowadzono badania środowiskowe mające na celu zgromadzenie i analizę danych,
b) co najmniej 2 ekspertów merytorycznych, z których każdy posiada: - co najmniej tytuł zawodowy inżyniera lub licencjata
z zakresu jednej z dziedzin: biofizyki albo biologii albo ekologii albo inżynierii środowiska albo nauk o ziemi albo
oceanografii albo ochrony środowiska
oraz
- doświadczenie w realizacji/współrealizacji w charakterze eksperta merytorycznego minimum 1 projektu (analizy albo
ekspertyzy albo raportu albo badania albo opracowania),
o tematyce związanej z ochroną środowiska morskiego, w ramach którego przeprowadzono badania środowiskowe
mające na celu zgromadzenie i analizę danych.
Na potwierdzenie ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia wykazu osób, skierowanych
przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz
z informacjami na temat kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także wykonywanych przez nie czynności oraz informację o podstawie dysponowania tymi
osobami. Wykaz należało sporządzić według wzoru stanowiącego Załącznik nr 5 do SWZ.
Zgodnie z punktem 7.11 lit. e) SW Z, oferta musi zawierać wykaz „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji
zamówienia”, zawierający informacje pozwalające na dokonanie oceny zgodnie z kryterium oceny ofert, określonym w pkt
12.4. Wykaz należy sporządzić według wzoru, stanowiącego Załącznik Nr 6 do SWZ.
Zgodnie z § 6 ust. 6 projektowanych postanowień umowy [dalej „PPU”] (załącznik nr 2 do SW Z): W razie powierzenia
wykonania dzieła osobom nie wskazanym w ofercie Wykonawcy, Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od
umowy w terminie 7 dni od powzięcia przezeń wiedzy o takim powierzeniu. Dodatkowo, w przypadku określonym
w zdaniu poprzedzającym, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 5% wynagrodzenia brutto,
określonego w § 4 ust. 1.
Zgodnie z § 11 ust. 1 PPU: Wykonawca oświadcza, że dysponuje wiedzą, doświadczeniem zawodowym oraz
odpowiednimi zasobami technicznymi i osobowymi, niezbędnymi do prawidłowego i terminowego wykonania Przedmiotu
Umowy oraz, że wykona je z udziałem osób wskazanych w wykazie osób, który stanowi Załącznik nr 5 do Umowy,
zwanych dalej „Zespołem autorskim”.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Odwołujący z ceną
194 340 zł oraz Przystępujący z ceną 257 685 zł.
Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT stanowiła 334 724 zł.
Cena oferty Odwołującego odbiegała od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT o 42%.
W dniu 17.05.2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień ceny oferty, w tym złożenia dowodów, w
trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie sformułował szczegółowych pytań.
Pismem z dnia 21 maja 2023 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia ceny oferty oraz dowody, które w całości objęte zostały
tajemnicą przedsiębiorstwa i nie zostały odtajnione przez Zamawiającego.
W dniu 26.05.2023 r. Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. W szczególności Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy liczbą osób
wchodzących w skład zespołu specjalistów (wskazanych w wykazie osób, które zostaną skierowane do realizacji
zamówienia) tj. kierownika projektu/koordynatora, dwóch ekspertów merytorycznych, a liczbą osób wskazanych w
szczegółowej kalkulacji kosztów zespołu specjalistów ze składowymi tj. kierownik projektu/koordynator, trzech ekspertów
merytorycznych oraz pracownik wspierający.
Pismem z dnia 30 maja 2023 r. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia, które
w całości objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa i nie zostały odtajnione przez Zamawiającego.
W dniu 2.06.2023 r. Zamawiający skierował do Odwołującego kolejne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W
szczególności Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, „dlaczego w kalkulacji kosztów zostały uwzględnione osoby (tj.
dodatkowy ekspert merytoryczny oraz pracownik wspierający), które nie będą realizować przedmiotu zamówienia,
ponieważ nie zostały wskazane w wykazie osób?”
Pismem z dnia 6 czerwca 2023 r. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia wraz
z załącznikiem, które w całości objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa i nie zostały odtajnione przez Zamawiającego.
W dniu 21 czerwca 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego.
Jednocześnie Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji Zamawiający wskazał: „Wykonawca został wezwany na podstawie
art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia zaoferowanej łącznej
ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca
w złożonych w dniu 22.05.2023 r. wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny przedstawił informacje dotyczące
elementów oferty, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Do wyjaśnień dołączył szczegółową kalkulację
kosztów zespołu specjalistów ze składowymi. Oprócz kosztów osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia,
wymaganych
w warunkach udziału w postępowaniu, tj. kierownika projektu/koordynatora, dwóch ekspertów (wskazanych w wykazie osób
złożonym wraz z ofertą), wymienił także koszty dotyczące trzeciego eksperta merytorycznego oraz pracownika
wspomagającego. Zgodnie
z zapisem § 11 ust. 1 projektowanych postanowień umowy Wykonawca oświadcza, że dysponuje wiedzą, doświadczeniem
zawodowym oraz odpowiednimi zasobami technicznymi i osobowymi, niezbędnymi do prawidłowego i terminowego
wykonania Przedmiotu Umowy oraz, że wykona je z udziałem osób wskazanych w wykazie osób (…). Wykaz osób złożony
wraz z ofertą nie zawierał informacji na temat trzeciego eksperta merytorycznego ani pracownika wspomagającego. W
związku z powyższym, Wykonawca został wezwany do złożenia dodatkowych wyjaśnień dot. rozbieżności pomiędzy liczbą
osób wchodzących
w skład zespołu specjalistów (wskazanych w wykazie osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia) tj.
kierownika projektu/koordynatora, dwóch ekspertów merytorycznych, a liczbą osób wskazanych w szczegółowej kalkulacji
kosztów zespołu specjalistów ze składowymi tj. kierownik projektu/koordynator, trzech ekspertów merytorycznych oraz
pracownik wspierający. Wykonawca w dodatkowych wyjaśnieniach złożonych w dniu 30.05.2023 r., dotyczących rażąco
niskiej ceny potwierdził, że zgodnie
z pkt 4.1.5.2 SW Z skieruje do realizacji zamówienia zespół osób w skład którego wchodzą co najmniej
kierownik/koordynator projektu oraz co najmniej 2 ekspertów merytorycznych. Jednocześnie oświadczył, że Przedmiot
Umowy wykona z udziałem osób wskazanych
w wykazie osób. Ponieważ w dalszym ciągu było niejasne dlaczego w kontekście powyższych wyjaśnień, Wykonawca w
kalkulacji ujął więcej osób niż wskazał w wykazie osób, które będą realizowały zamówienie, Zamawiający ponownie wezwał
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, dlaczego w kalkulacji kosztów zostały uwzględnione osoby (tj. dodatkowy ekspert
merytoryczny oraz pracownik wspierający), które nie będą realizować przedmiotu zamówienia, ponieważ nie zostały
wskazane w wykazie osób. Wykonawca
w złożonej w dniu 06.06.2023 r. odpowiedzi wyjaśnił, że interpretacja zapisów pkt 4.1.5.2 SW Z oraz § 11 ust. 1
projektowanych postanowień Umowy, prowadzi w ocenie Wykonawcy do wniosku, że dopuszczalne jest zbudowanie
zespołu liczącego więcej osób niż wskazane przez Zamawiającego minimum, o ile przedmiot zamówienia realizowany
będzie z udziałem osób wymienionych w wykazie osób. Niemniej z uwagi na treść wezwań do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
z dnia 26.05.2023 r. oraz 02.06.2023 r., Wykonawca zrozumiał, że intencją Zamawiającego było to, aby zespół osób
składał się nie „przynajmniej” z osób wymienionych w wykazie osób, lecz „wyłącznie” z osób wymienionych w wykazie osób.
Wykonawca załączył nową kalkulację, w której przedstawił realizację zamówienia bez dodatkowych osób. Wykonawca
prawidłowo zinterpretował warunek udziału w postępowaniu, określony w pkt 4.1.5.2 SW Z, zgodnie z którym Wykonawca
był zobowiązany skierować do realizacji zamówienia zespół, w skład którego wchodzić będą co najmniej następujące
osoby: kierownik/koordynator projektu oraz 2 ekspertów merytorycznych. Wykonawca mógł zatem zbudować, zespół, w
skład którego wchodzić będzie więcej osób niż minimum wymagane przez Zamawiającego (spełniających wymagania
określone w pkt 4.1.5.2 SWZ), jednak
w takim przypadku osoby te powinien wykazać w wykazie osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia – tak by
liczba ekspertów merytorycznych odpowiadała liczbie osób wycenionych w kalkulacji kosztów. Wykonawca zaś tego nie
uczynił, a dodatkowo,
w związku z błędną interpretacją wezwania (mimo, że treść wezwania była pochodną treści wyjaśnień Wykonawcy oraz
dokumentów zamówienia) zmienił treść swojej pierwotnej kalkulacji kosztów usuwając z niej wskazane wcześniej osoby, a
co za tym idzie, zwiększając ilość godzin zaangażowania w projekcie kierownika/koordynatora projektu, eksperta
merytorycznego 1 oraz eksperta merytorycznego 2. Wykonawca zwiększył także rezerwę oraz zysk, po to aby
dostosować cenę oferty do błędnie przyjętej interpretacji wezwania. Zdaniem Zamawiającego takie działanie Wykonawcy
zgodnie z orzecznictwem jest niedopuszczalne, ponieważ doprowadziło do modyfikacji wyjaśnień w zakresie wyliczenia
zaoferowanej ceny. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 05.05.2021 r. (syg. akt KIO 918/21) „Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia w
zakresie ceny oferty prowadzą do nadania jej zapisom
z wcześniejszych wyjaśnień nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją treści wyjaśnień, a nie ich
uszczegółowieniem. Wyjaśnić można tylko to co w ofercie, czy złożonych na wezwanie zamawiającego informacjach, już
istnieje. Natomiast każde wprowadzenie nowej treści jest uzupełnieniem treści wyjaśnień, a nie wyjaśnieniem kwestii
wątpliwych dla Zamawiającego”. Uwzględniając powyższe, Wykonawca mimo dodatkowych wyjaśnień nie przedstawił
informacji uzasadniających rzetelną kalkulację swojej ceny ofertowej, w związku z czym uniemożliwił ustalenie przez
Zamawiającego w sposób jednoznaczny, czy jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Dokonywane przez Wykonawcę zmiany w zakresie założeń kształtujących koszty zamówienia nie mogą
zostać uznane przez Zamawiającego za przekonywujące wyjaśnienia odnośnie ceny rażąco niskiej. Zgodnie z
ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości
Zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, jest zrównane w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i
koniecznością odrzucenia oferty. Tak np. stanowi wyrok KIO z dnia 18.02.2021 r., (sygn. akt KIO 204/21), zgodnie z
którym „Wykonawca biorący udział w postępowaniu obowiązany jest do udzielania w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego kompletnych i konkretnych wyjaśnień i ponosi negatywne skutki niewypełnienia tego obowiązku. Zarówno
Zamawiający jak i Izba nie są zobowiązani, ale też uprawnieni do domyślania się stanowiska Wykonawcy, gdyż godziłoby
to w naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania Wykonawców (art. 7
ust. 1 ustawy Pzp)”.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustaleniafaktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne
odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Na wstępie Izba wskazuje treść przepisów ustawy Pzp będących podstawą rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i
10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2 ) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem
okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający
może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją
robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. ) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których
mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym
w ust. 3 pkt 4 i 6 (art. 224 ust. 4 ustawy Pzp). W myśl art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia
wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).
Jednocześnie zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Przypomnienia wymaga, że z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych wynika, że za ofertę z
rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną , nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
W orzecznictwie wskazuje się również, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, iż
przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Nie ulega
wątpliwości, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Tym
samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych,
winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób
szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy
ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki
tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi
dowodami, przy czym wykonawcy mają swobodę w ich doborze.
Następnie w ocenie Izby podkreślenia wymaga, iż dokonując oceny prawidłowości czynności zamawiającego Izba
opiera się na okolicznościach faktycznych, które zostały zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu jego oferty.
Zatem to w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie
faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny
i przejrzysty do czego też obliguje Zamawiającego treść art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Tym samym
rozszerzenie uzasadnienia faktycznego ww. czynności, tj. odrzucenia oferty Odwołującego w świetle okoliczności
zawartych w odpowiedzi na odwołanie jest działaniem spóźnionym i pozostającym bez wpływu na ocenę niniejszej
sprawy. Ocenie Izby mogą bowiem podlegać wyłącznie okoliczności przedstawione wykonawcy w decyzji o odrzuceniu
oferty. To na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy
skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób
polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia
o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować. Z powyższych przyczyn Izba nie wzięła pod uwagę złożonego przez Zamawiającego dowodu nr 1
stanowiącego zestawienie dotyczące zespołu specjalistów w I i III wyjaśnieniach Odwołującego oraz argumentacji
Zamawiającego na poparcie okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty Wykonawcy, bowiem nie zostały one
wskazane w decyzji z dnia 21 czerwca 2023 r.
Kolejno Izba wskazuje, iż odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
doniosłą instytucją Prawa zamówień publicznych służącą eliminacji z postępowania m.in. wykonawców, których oferty
zawierają cenę rażąco niską,
a zatem pozbawiającą wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia publicznego. Tym samym badanie oferty danego
wykonawcy pod kątem rażącego zaniżenia ceny oferty powinno zostać dokonane kompleksowo, rzetelnie i z
uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy, a wynik tej weryfikacji powinien prowadzić do jednoznacznego
wniosku, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Uwzględniając przedstawione na wstępie kwestie formalne, po analizie przeprowadzonej przez Zamawiającego procedury
wyjaśniającej poziom ceny oferty Odwołującego oraz decyzji uzasadniającej odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że czynność Zamawiającego uchybiała przepisom ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iż w realiach rozpoznawanej sprawy za nietrafne uznała stanowisko Odwołującego jakoby
skierowane do Wykonawcy wezwanie, na podstawie art. 224 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp, miało charakter wyłącznie formalny oraz że Zamawiający „najprawdopodobniej przeszacował wartość
zamówienia”.
Niewątpliwie w ocenianym postępowaniu o udzielenie zamówienia zaistniała sytuacja obligująca Zamawiającego do
żądania od Odwołującego wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie rzeczywistych możliwości wykonania zamówienia za
cenę zaoferowaną, wobec porównania tej ceny z wartością szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek od
towarów i usług. Wskazać należy, iż art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp kreuje obowiązek zamawiającego polegający na
wezwaniu wykonawcy do udzielenia wyjaśnień
w zakresie ceny ofert, w sytuacji gdy cena całkowita oferty jest niższa niż wskaźniki określone w tym przepisie. Możliwość
odstąpienia od takiego wezwania jako wyjątek od zasady nie może być traktowana rozszerzająco. Rozbieżność między
ceną oferty
a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o VAT lub średnią arytmetyczną złożonych ofert musi wynikać z
okoliczności oczywistych, tj. niewymagających wyjaśnień. Zamawiający może skorzystać z możliwości odstąpienia od
wezwania do wyjaśnień, jeśli nie ma żadnych wątpliwości, z czego wynika różnica między zaoferowaną ceną a wartością
szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek VAT oraz kiedy nie można mieć jakichkolwiek podejrzeń, że
powodem wystąpienia takiej różnicy jest nierealność ceny (por. m.in. wyrok z dnia 8 października 2021 r. sygn. akt: KIO
2686/21).
Zdaniem Izby w przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał, iż szacunek Zamawiającego nie ma związku z
rzeczywistością i nie może być powoływany jako wiarygodny obraz wartości rynkowej zamówienia, zwłaszcza że został
on ukształtowany na podstawie wycen wykonawców działających w danej branży, w tym w oparciu o szacunek
Odwołującego. Izba wskazuje, że Odwołujący nie polemizował z wyjaśnieniami Zamawiającego, który podniósł, że kierując
się zasadą wyrażoną w art. 28 ustawy Pzp, nakazującą ustalenie wartości zamówienia z należytą starannością,
dwukrotnie zwrócił się do wykonawców profesjonalnie zajmujących się prowadzeniem działalności w zakresie przedmiotu
zamówienia, o dokonanie kalkulacji kosztów wynagrodzenia należnego wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia.
Pierwsze wstępne szacowanie wartości zamówienia Zamawiający przeprowadził w październiku 2022 r., w ramach
którego otrzymał wycenę od 3 podmiotów na kwoty 190 000,00 zł netto (Odwołujący), 461 000,00 zł netto oraz 150 600,00
zł netto. Szacunkowa wycena wartości zamówienia na podstawie średniej arytmetycznej w/w cen wyniosła wówczas 267
200,00 zł netto (328 656,00 zł brutto). Następnie, na około 2 miesiące przed wszczęciem postępowania, Zamawiający w
celu pozyskania najbardziej aktualnych cen za wykonanie przedmiotu zamówienia skierował zapytanie do 58 podmiotów
(instytutów badawczych i firm consultingowych) działających
w obszarze gospodarki wodnej, ochrony środowiska i ocen oddziaływania na środowisko.
W odpowiedzi na zapytanie, Zamawiający otrzymał wyceny od 4 podmiotów, które kształtowały się w następujący sposób:
170 000,00 zł netto (Odwołujący), 185 400,00 zł netto, 461 000,00 zł netto oraz 1 050 000,00 zł netto. Finalnie, jako
podstawę do oszacowania przedmiotu zamówienia, Zamawiający przyjął średnią arytmetyczną z 3 ww. wycen, która
wyniosła 272 133,33 zł netto (334 724,00 zł brutto). Chcąc uniknąć ewentualnego sztucznego zawyżania wartości
szacunkowej, Zamawiający nie uwzględnił
w szacowaniu wyceny opiewającej na kwotę 1 050 000,00 zł. Dwukrotne pozyskanie z rynku aktualnych cen w wyniku
zwrócenia się do tak dużej liczby potencjalnych wykonawców oraz analiza przekazanych wycen potwierdza dochowanie
wszystkich obowiązków z art. 28
i nast. ustawy Pzp.
Przechodząc następnie do analizy uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 21
czerwca 2023 r. wskazać należy, że decyzja Zamawiającego miała charakter ogólny, niejako oderwany od celu procedury
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
W istocie sprowadzała się do uznania wyjaśnień Odwołującego za nierzetelne z uwagi na dokonane przez Wykonawcę
zmiany w zakresie założeń kształtujących koszty zamówienia polegające na usunięciu z pierwotnej kalkulacji dwóch osób,
zwiększeniu ilości godzin zaangażowania w projekcie kierownika/koordynatora projektu i dwóch ekspertów, a także
rezerwy oraz zysku. Podkreślić jednak należy, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie
zakwestionował konkretnych wyliczeń przedstawionych przez Wykonawcę dotyczących kosztów osobowych
stanowiących kluczowy element kalkulacji, w tym założeń cenotwórczych dotyczących zakładanej ilości roboczogodzin
oraz stawek wynagrodzenia za godzinę pracy poszczególnych członków zespołu. Zamawiający nie twierdził, że założenia
Odwołującego dotyczące wynagrodzenia personelu są oderwane od realiów rynkowych czy też sprzeczne z przepisami
prawa pracy, lecz ograniczył się do odnotowania okoliczności, iż Odwołujący dokonał zmiany w pierwotnej kalkulacji we
wskazanym powyżej zakresie, przy czym nie wyjaśnił, w jaki sposób zmiana ta przesądzała o rażącym zaniżeniu ceny
oferty przekładającym się na brak możliwości należytego wykonania zamówienia publicznego za oferowaną cenę. Co
istotne, w prowadzonym na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp postępowaniu wyjaśniającym Zamawiający
oczekiwał wyjaśnienia przez Odwołującego różnicy dotyczącej liczby osób wskazanej
w wykazie osób (3 osoby) oraz szczegółowej kalkulacji ceny (5 osób), przy czym - jak pokazało postępowanie
odwoławcze – istotą pytań adresowanych do Wykonawcy było nie tyle wyjaśnienie założeń kalkulacyjnych oraz kosztów
dotyczących wynagrodzenia zespołu eksperckiego, lecz ustalenie, czy do realizacji zamówienia Wykonawca skieruje
osoby ujęte w wykazie, których doświadczenie oraz wykształcenie zostały zweryfikowane na etapie badania ofert.
Zamawiający wielokrotnie w odpowiedzi na odwołanie akcentował, że przedmiotowe zamówienie winno zostać wykonane
przez zbadaną w toku postępowania kadrę ekspercką ujętą w wykazie osób. Powyższy wymóg Zamawiającego nie stoi
jednak
zdaniem Izby w sprzeczności z zamiarem Odwołującego dotyczącym skierowania do realizacji przedmiotu zamówienia
dwóch dodatkowych osób, które miały wspierać 3-osobowy zespół ekspertów w realizacji ich zadań. Skierowanie do
realizacji zamówienia większej liczby osób, tj. ponad minimum określone warunkiem udziału w postępowaniu nie
oznaczało, że zamówienie nie będzie realizowane z udziałem osób wskazanych w wykazie.
Za kluczową w niniejszej sprawie Izba uznała okoliczność, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Wykonawcy oparta została na nieprawidłowej wykładni dokumentów zamówienia, skutkującej w konsekwencji błędnym
wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny pismem z dnia 2 czerwca 2023 r.
W kontekście powyższego podnieść należy, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego
z postanowień specyfikacji warunków zamówienia nie wynikał obowiązek wskazania
w wykazie osób wszystkich osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, w tym również osób
stanowiących np. personel pomocniczy, czy też posiadających niższe kwalifikacje niż personel kluczowy wymagany na
potwierdzenie warunku (kierownik/koordynator projektu oraz dwóch ekspertów merytorycznych), a których potrzebę
zaangażowania w wykonanie zamówienia dostrzegał wykonawca. Zamawiający nie wskazał, z których zapisów SW Z
wynikało, że liczba osób wskazanych w wykazie osób musiała odpowiadać liczbie osób podanej w kalkulacji. Lektura
postanowień dokumentów zamówienia prowadzi do wniosku, iż obowiązkiem wykonawcy zainteresowanego uzyskaniem
niniejszego zamówieniem było wykazanie, że wykonawca dysponuje kluczowym personelem o kwalifikacjach i
doświadczeniu określonym przez Zamawiającego w punkcie 4.1.5.2 SW Z oraz wykonanie zamówienia z udziałem osób
wskazanych w wykazie zgodnie
z brzmieniem § 11 ust. 1 PPU. Za wykładnią Zamawiającego nie przemawia także postanowienie § 6 ust. 6 PPU
określające prawo odstąpienia przez Zamawiającego od umowy oraz zapłaty kary umownej przez wykonawcę w sytuacji
powierzenia wykonania dzieła osobom niewskazanym w ofercie. Zdaniem Izby oczywistym jest, iż w praktyce realizacja
danego zamówienia odbywa się przy udziale większej grupy osób, w skład której wchodzi nie tylko personel kluczowy
wymagany przez zamawiającego na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, którego zaangażowania w realizację
zamówienia wymaga zamawiający, ale i osoby wspierające, pomocnicze, pełniące pomniejsze funkcje, których udział
wykonawca może uznać za niezbędny do prawidłowego wykonania zadania publicznego. Tym samym uwzględnienie
personelu dodatkowego, ponad wymagane przez zamawiającego minimum, co do zasady nie stanowi dowodu na
nierzetelne przygotowanie kalkulacji ofertowej.
Izba wskazuje, iż przyjęta przez Zamawiającego błędna wykładnia postanowień SW Z oparta na założeniu, że
obowiązkiem wykonawcy było wskazanie w wykazie osób pełnego personelu przeznaczonego do realizacji zamówienia, w
tym osób niestanowiących stricte zespołu autorskiego dedykowanego do sporządzenia analizy objętej przedmiotem
zamówienia, skutkowała w następstwie błędnym wezwaniem Wykonawcy pismem z dnia
2 czerwca 2023 r. Zamawiający kierując do Odwołującego pytanie o treści „dlaczego
w kalkulacji kosztów zostały uwzględnione osoby (tj. dodatkowy ekspert merytoryczny oraz pracownik wspierający), które
nie będą realizować przedmiotu zamówienia, ponieważ nie zostały wskazane w wykazie osób?” postawił dodatkowe,
nieujęte w dokumentach zamówienia wymaganie, iż przedmiotowe zamówienie może być wyłącznie realizowane przez
osoby ujęte w wykazie.
Nie może zatem dziwić, w kontekście powyższego pytania Zamawiającego, decyzja Odwołującego o usunięciu z
kalkulacji dwóch dodatkowych osób, motywowana chęcią uczynienia zadość oczekiwaniom Zamawiającego, choć ich
przedstawienie w kalkulacji było działaniem prawidłowym i zgodnym z postanowieniami specyfikacji warunków
zamówienia. Jakkolwiek co do zasady wyjaśnienia w zakresie ceny oferty nie powinny być modyfikowane przez
wykonawców w toku procedury, o której mowa w art. 224 ustawy Pzp, to jednak okoliczności niniejszej sprawy wskazują,
że dokonana przez Odwołującego zmiana kalkulacji ceny polegająca na usunięciu nadmiarowego kosztu osobowego i
przesunięciu go do innych kategorii, nastąpiła pod wpływem nieuprawnionych czynności Zamawiającego, którymi nie
może zostać obciążony Wykonawca. Zgodnie bowiem z ugruntowanym w orzecznictwie Izby poglądem, zamawiający nie
może obciążać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami własnych uchybień, zaniedbań, jak też kierować do
wykonawców żądań, które nie znajdują oparcia w dokumentach zamówienia.
Wziąwszy pod uwagę wszystko powyższe Izba doszła do przekonania, iż czynność odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp była wadliwa
i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Izba oddaliła wniosek dowodowy Zamawiającego oznaczony numerem 2 obejmujący dokumentację innego
postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem nie miał on znaczenia dla rozpoznania przedmiotowej sprawy.
W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez dokonanie
wyboru oferty wykonawcy ekovert Ł. S. stanowiący konsekwencję ww. zarzutów.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i
pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………..