Sygn. akt: KIO 1793/22
WYROK
z dnia 29 lipca 2022 r.
w składzie:
Krajowa Izba Odwoławcza
Przewodniczący:
Protokolant:
Anna Osiecka-Baran
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2022 r. przez wykonawcę
KPGeo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polską Agencję Kosmiczną z
siedzibą w Gdańsku
przy udziale wykonawcy Altergeo Holding Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę KPGeo Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę KPGeo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1793/22
Polska Agencja Kosmiczna z siedzibą w Gdańsku, dalej „Zamawiający”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji
pn. Opracowanie ortofotomapy satelitarnej o zwiększonej rozdzielczości. Postępowanie
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 czerwca
2022 r. pod numerem 2022/BZP 00204907/01.
W dniu 6 lipca 2022 r. wykonawca KPGeo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Krakowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Altergeo Holding
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, dalej
„Altergeo”, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej, w sytuacji gdy przedstawione podmiotowe środki dowodowe w postaci Wykazu
usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz Wykazu osób były
niekompletne i zawierały błędy, co w konsekwencji doprowadziło do braku potwierdzenia
przez ww. wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej;
2. art. 239 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy,
który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i jednocześnie jego oferta nie
przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, w tym nie uzyskała największej
liczby punktów w kryteriach oceny ofert określonych przez Zamawiającego, w szczególności
w odniesieniu do kryterium „Doświadczenie kadry”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwania Altergeo do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez złożenie
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia wskazanego w poz. 3
Wykazu usług, ewentualnie w braku możliwości przedstawienia tych dokumentów
przedłożenia nowego Wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie, a także nowego Wykazu osób i ewentualnie uzupełnienia zobowiązania
podmiotu trzeciego, dokonania ponownej kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta
została najwyżej oceniona w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
dokonania ponownej oceny ofert pod względem kryteriów oceny ofert i przyznanych
punktów.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił w ustawowym
terminie wykonawca Altergeo Holding Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Krakowie, dalej również „Przystępujący”.
Pismem z dnia 15 lipca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie. Przystępujący również złożył pismo procesowe, wnosząc o
oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Przystępującego, informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w
odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, piśmie
procesowym Odwołującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
26 lipca 2022 r.
Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest opracowanie ortofotomapy satelitarnej o zwiększonej
rozdzielczości. Zgodnie z Rozdziałem 10 ust. 1 specyfikacji warunków zamówienia, dalej
„SWZ”, wykonawca winien wykazać, że Posiada doświadczenie w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie usługi/projekty polegające na zautomatyzowanym
(w oparciu o algorytmy w zakresie mozaikowania i korekcji radiometrycznych) opracowaniu
ortofotomapy z wieloczasowych zdjęć satelitarnych oraz co najmniej jedną usługę związaną
z uczeniem maszynowym i wykorzystaniem sieci neuronowych. Uwaga: * Za wykonaną
usługę Zamawiający rozumie taką usługę, która została zrealizowana na rzecz podmiotu
(Zamawiającego/Odbiorcy) w ramach danej umowy i odebrana przez ten podmiot, jako
wykonana należycie. Zamawiający zastrzega sobie prawo do ewentualnego sprawdzenia
prawdziwości przedstawianych danych, które będą wyszczególnione w ofercie.
Na potwierdzenie powyższego wykonawca winien przedłożyć Wykaz usług,
wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane (zwanym w SIWZ „Wykazem usług" - Wzór stanowi Załącznik Nr 8
do SWZ) oraz załączeniem dowodów*, określających czy usługi te zostały wykonane
należycie.*Dowodami, o których mowa wyżej są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca
z przyczyn niezależnych od niego nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
wykonawcy.
Zgodnie z Rozdziałem 10 ust. 2 SWZ wykonawca winien wykazać, że dysponuje
osobami posiadającymi kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie:
1) Kierownik Zespołu (1 osoba):
i. wykształcenie wyższe w dziedzinie nauk inżynieryjno-technicznych lub ścisłych i
przyrodniczych lub społecznych,
ii. doświadczenie: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert
kierował lub koordynował organizacją co najmniej dwóch usług/projektów polegających na
przetwarzaniu danych satelitarnych,
iii. posiada znajomość zasad zarządzania projektami zgodnie z metodyką powszechnie
stosowaną i publicznie dostępną (opis metodyki jest opublikowany i szeroko dostępny).
2) Specjalista ds. przetwarzania i analizy danych satelitarnych (min. 2 osoby):
i. wykształcenie wyższe,
ii. w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w
realizacji co najmniej dwóch usług/projektów dotyczących zautomatyzowanej analizy danych
satelitarnych.
3) Specjalista ds. uczenia maszynowego i sieci neuronowych (1 osoba):
i. wykształcenie wyższe,
ii. w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w
realizacji co najmniej jednej usługi/projektu związanego z uczeniem maszynowym i
wykorzystaniem sieci neuronowych.
Uwaga: Zamawiający nie dopuszcza występowania tej samej osoby w różnych rolach w
ramach jednej oferty.
Na potwierdzenie powyższego wykonawca winien przedłożyć Wykaz osób,
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie, wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez
nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (zwanym w SWZ
„Wykazem osób” - wzór stanowi Załącznik Nr 9 do SWZ).
Do upływu terminu składania ofert wpłynęły dwie oferty: Odwołującego oraz
Przystępującego, który przedłożył zobowiązania podmiotu udostepniającego zasoby do
oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia,
tj. zobowiązanie SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie do oddania zasobów w zakresie
zdolności technicznych lub zawodowych na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Jako
zakres udostępnionych zasobów wskazano: Zdolności techniczne lub zawodowe: dotyczy
doświadczenia w wykonaniu usług, o których mowa w warunku postawionym przez
Zamawiającego (podanie przedmiotu zamówienia oraz nazwy podmiotu na rzecz którego
wykonywane były usługi oraz nazwy i miejsca wykonania zamówienia)
• Wykonanie i uruchomienie Teledetekcyjnego Systemu Analitycznego (TSA) - Biebrzański
Park Narodowy, miejsce wykonywania zamówienia Kraków • Wykonanie działań w ramach
projektu „Wykorzystanie nowoczesnych technologii teledetekcyjnych w zarządzaniu
zasobami przyrodniczymi Gorczańskiego Parku Narodowego oraz analiza aktualnego stanu i
dynamiki chronionych ekosystemów Część I - Pozyskanie, opracowanie i analiza danych
teledetekcyjnych - Gorczański Park Narodowy, miejsce wykonywania zamówienia Kraków •
Wykonanie działań w ramach projektu „Wykorzystanie nowoczesnych technologii
teledetekcyjnych w zarządzaniu zasobami przyrodniczymi Gorczańskiego Parku
Narodowego oraz analiza aktualnego stanu i dynamiki chronionych ekosystemów” Część II Budowa repozytorium do zarządzania danymi teledetekcyjnymi i przeprowadzenie szkoleń Gorczański Park Narodowy, miejsce wykonywania zamówienia Kraków. W ramach wyżej
wymienionych projektów, wykonawca (SmallGIS Sp. z o.o.) nabył doświadczenie w
wykonywaniu w sposób zautomatyzowany ortofotomap z wieloczasowych zdjęć satelitarnych
oraz doświadczenie w zakresie związanym z uczeniem maszynowym i wykorzystaniem sieci
neuronowych. Jako sposób udostępnienia wskazano: Wykazanie referencji w złożonej
ofercie oraz udział w charakterze podwykonawcy. Jako okres udostępnienia zasobów
wskazano: Cały okres niezbędny do realizacji niniejszego zamówienia przez firmę Altergeo
Holding sp. z o.o. sp. k. Jako zakres udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy
wykonywaniu zamówienia wskazano: Skierowanie osób realizujących wskazane usługi do
bieżącej współpracy przy wykonywaniu i opracowywaniu ortofotomap satelitarnych,
opracowanie dokumentacji, oraz zadaniach związanych z uczeniem maszynowym i sieciami
neuronowymi.
Izba ustaliła, że Przystępujący w wykazie usług pod pozycją nr 1 wskazał usługę
realizowaną na rzecz Biebrzańskiego Parku Narodowego, opisując ją w następujący sposób:
Projekt pt. „Wykonanie i uruchomienie Teledetekcyjnego Systemu Analitycznego (TSA)", w
tym Etapy 1, 2A, 2B, 3A ŁĄCZNIE 4 USŁUGI W ramach ww. projektu Wykonawca SmallGIS
Sp. z o.o. (Udostępnienie zasobów) realizował odrębne etapy (1, 2A, 2B, 3A), gdzie w
ramach każdego z nich zrealizowane zostały osobne usługi polegające na: dostarczeniu, a
następnie przetworzeniu do postaci ortofotomap wieloczasowych, bardzo
wysokorozdzielczych, optycznych zobrazowań satelitarnych. Ortofotomapy zostały
opracowane w sposób zautomatyzowany w oparciu o algorytmy w zakresie mozaikowania i
korekcji radiometrycznej. Dla każdej z ortofotomap zostały również wykonane korekty
geometryczne i atmosferyczne przy użyciu zaawansowanych algorytmów. Opracowane w
ramach każdego z etapów dane zasiliły system analityczny TSA. Każdy ze zrealizowanych
etapów stanowi odrębną usługę tj. osobno wykonywaną i odbieraną, gdzie za każdą z nich
Wykonawca otrzymywał osobne wynagrodzenie (za dany etap). Każda z ortofotomap
dotyczyła obszaru Biebrzańskiego Parku Narodowego i stanowiła odrębny produkt/usługę,
wykonany w oparciu o inne dane satelitarne, pozyskiwane w różnych okresach i przez różne
sensory. W wykazie usług podano również daty zakończenia poszczególnych etapów, tj.:
Usługa nr 1 w ramach Etapu 1 - 17.07.2020, Usługa nr 2 w ramach Etapu 2A - 16.11.2020,
Usługa nr 3 w ramach Etapu 2B - 3.02.2021, Usługa nr 4 w ramach Etapu 3A - 13.12.2021.
Jako pozycję nr 3 w wykazie usług Przystępujący wskazał usługę realizowaną na
rzecz Gorczańskiego Parku Narodowego, opisując ją w następujący sposób: Wykonanie
działań w ramach projektu „Wykorzystanie nowoczesnych technologii teledetekcyjnych w
zarządzaniu zasobami przyrodniczymi Gorczańskiego Parku Narodowego oraz analiza
aktualnego stanu i dynamiki chronionych ekosystemów" Część I - Pozyskanie, opracowanie
i analiza danych teledetekcyjnych w tym Zadania 2.3 oraz 2.5 ŁĄCZNIE 2 USŁUGI W
ramach zadania 2.3. pn. „Pozyskanie aktualnych, wielospektralnych zobrazowań
satelitarnych", wykonawca (SmallGIS - udostępnienie zasobów) dostarczył, a następnie
przetworzył, wieloczasowe aktualne zobrazowania satelitarne, pozyskane dla obszaru
Gorczańskiego Parku Narodowego. Wykonawca wykonał w sposób zautomatyzowany m.in
mozaikowanie oraz korekcję radiometryczną. W wyniku prac Wykonawcy opracowana
została ortofotomapa. W ramach zadania 2.5. pn „Pozyskanie i opracowanie archiwalnych
danych teledetekcyjnych znajdujących się w zasobach instytucji zewnętrznych", wykonawca
(SmallGIS - udostępnienie zasobów) dostarczył, a następnie przetworzył, wieloczasowe
archiwalne zobrazowania satelitarne, pozyskane dla obszaru Gorczańskiego Parku
Narodowego. Wykonawca wykonał w sposób zautomatyzowany m.in mozaikowanie oraz
korekcję radiometryczną. W wyniku prac Wykonawcy opracowane zostały ortofotomapy z
różnych okresów. Opracowane dane zasiliły system zarządzania danymi teledetekcyjnymi.
Każde ze zrealizowanych zadań stanowi odrębną usługę tj. osobno wykonywaną i
odbieraną, gdzie za każdą z nich Wykonawca otrzymywał osobne wynagrodzenie (za dany
etap/zadanie). Każda z ortofotomap dotyczyła obszaru Gorczańskiego Parku Narodowego i
stanowiła odrębny produkt/usługę, wykonany w oparciu o inne dane satelitarne, pozyskiwane
w różnych okresach i przez różne sensory. W wykazie usług podano również daty
zakończenia poszczególnych etapów, tj.: Usługa nr 1 Etap Zadanie 2.3 zakończona
2.12.2020, Usługa nr 2 Etap Zadanie 2.5 zakończona 11.12.2020.
Przystępujący przedłożył także referencje wystawione przez Biebrzański Park
Narodowy wraz z czterema protokołami częściowymi z realizacji umowy oraz protokoły
odbioru nr 2 i 4 w ramach usługi zrealizowanej na rzecz Gorczańskiego Parku Narodowego.
Dalej, Izba ustaliła, że Przystępujący w wykazie osób wskazał: Kierownika Zespołu (1
osobę), Specjalistów ds. przetwarzania i analizy danych satelitarnych (2 osoby) oraz
Specjalistę ds. uczenia maszynowego i sieci neuronowych (1 osobę). Jako podstawę do
dysponowania w odniesieniu do ww. osób podano: zasób własny. Ponadto, ustalono, że trzy
pierwsze osoby z wykazu brały udział w realizacji projektu na rzecz Gorczańskiego Parku
Narodowego.
Izba ustaliła także, że Przystępujący nie był wzywany do złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, ani do złożenia wyjaśnień dotyczących
tychże środków.
Zamawiający w dniu 1 lipca 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 128
ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Odwołujący kwestionował zarówno wykaz usług, jak i wykaz osób złożony przez
Przystępującego. W odniesieniu do wykazu usług, Odwołujący kwestionował usługę
wskazano w pozycji nr 1 oraz nr 3 wykazu. Po pierwsze podnosił, że wykazanego w pozycji
nr 1 zamówienia nie sposób traktować jako czterech odrębnych zamówień (usług), bowiem
przedmiotowe zamówienie było realizowane wyłącznie w ramach jednej umowy, a
wyszczególnione w wykazie usługi o numerach 1, 2, 3 i 4 były de facto poszczególnymi
etapami realizacji niniejszego przedsięwzięcia. Powyższe potwierdzają załączone dowody, w
tym wystawione referencje, a także dołączone protokoły częściowe, z których wynika, iż
stanowiły one podstawę do wypłaty części wynagrodzenia. Po drugie stwierdzał, że również
wykazanego w pozycji nr 3 zamówienia nie sposób traktować jako dwóch odrębnych
zamówień (usług), bowiem przedmiotowe zamówienie było realizowane wyłącznie w ramach
jednej umowy. Nadto, Przystępujący nie przedłożył dowodu potwierdzającego należyte
wykonanie przedmiotowego zamówienia, załączając jedynie protokół odbioru nr 2 i nr 4, a z
treści protokołu nr 4 nie wynika, iż jest to protokół odbioru końcowego. Przystępujący nie
przedłożył żadnych innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie całej usługi.
W ocenie składu orzekającego z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Spór sprowadzał się przede wszystkim do ustalenie czy Odwołujący słusznie utożsamiał
rozumienie pojęcia „usługi” z pojęciem „umowy”. Izba ustaliła, że takie wnioskowanie nie
znajduje oparcia w postanowieniach SWZ i w kontekście przedmiotowego postępowania
stanowiłoby niedozwoloną modyfikacje warunku udziału w postępowaniu na etapie badania i
oceny ofert.
Zamawiający w rozdziale dotyczącym warunków udziału w postępowaniu posługiwał
się sformułowaniem „usługi/projekty”. Odwołujący w treści odwołania używał zaś słowa
„zamówienie”, które nie było użyte w treści warunku udziału w postępowaniu, jednocześnie
starając się zrównać je ze słowem „usługa”. Zamawiający natomiast w Rozdziale 10 ust. 1
SWZ wskazał, że Za wykonaną usługę Zamawiający rozumie taką usługę, która została
zrealizowana na rzecz podmiotu (Zamawiającego/Odbiorcy) w ramach danej umowy i
odebrana przez ten podmiot, jako wykonana należycie. Zamawiający zastrzega sobie prawo
do ewentualnego sprawdzenia prawdziwości przedstawianych danych, które będą
wyszczególnione w ofercie. Zamawiający przyjął więc na potrzeby niniejszego postępowania
definicję pojęcia usługi jako zrealizowanej w ramach danej umowy. Z brzmienia warunku nie
wynika, aby Zamawiający wymagał wykazania, wbrew stanowisku Odwołującego, że umowa
musi obejmować tylko jedną usługę. Rzeczywiście w praktyce najczęściej uznaje się, że
jedno zamówienie czy jedna usługa to jedna umowa, jednak jest to wyłącznie pewna przyjęta
konwencja. Zdarzają się okoliczności, do których ta prosta zależność nie odnosi się, bowiem
zamawiający często zawierają bardziej skomplikowane i nietypowe umowy. Każdy
przypadek więc należy rozpatrywać indywidualnie, z uwzględnieniem charakteru i przebiegu
realizacji inwestycji. Skoro więc takiego zastrzeżenia nie było, Zamawiający nie może na
etapie badania i oceny ofert zaostrzyć wymagań, a wszelkie nieprecyzyjne postanowienia w
specyfikacji nie mogą wywoływać negatywnych skutków wobec podmiotów uczestniczących
w przetargu.
Interpretacji pojęcia „usługa” należy dokonywać w kontekście konkretnego
zamówienia i brzmienia SWZ. Skoro nie istnieje odgórna dyrektywa nakazująca uznawanie
usługi za jedną umowę, zasadne jest przyjęcie, że usługą może być część działań
dotyczących pewnego obszaru i w ramach tak rozumianego pojęcia można było ją wykonać
w ramach danej umowy. Ponadto, pojęcie usługi wyrażone w ustawie Prawo zamówień
publicznych nie odnosi się także do jednej umowy, bowiem w art. 7 pkt 28) ustawy Pzp
wskazuje na aspekt przedmiotowy. W świetle tego przepisu przez usługi należy rozumieć
wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy.
Wobec tego usługi, które wykazał Przystępujący, jak najbardziej wpisują się w
definicję Zamawiającego. Przystępujący wykazał pojedyncze, wyodrębnione do osobnych
etapów usługi, które zostały zrealizowane na rzecz podmiotu (Zamawiającego/Odbiorcy) w
ramach danej umowy, a usługi te zostały odebrane przez ten podmiot jako wykonane
należycie (w osobnych, etapowych procedurach odbiorowych). Reasumując, Izba uznała, że
w niniejszym stanie faktycznym wykazywane przez Przystępującego etapy w ramach
poszczególnych umów można potraktować jako oddzielne usługi.
Izba nie podzieliła także argumentacji Odwołującego dotyczącej braku przedłożenia
protokołu odbioru końcowego dla usługi znajdującej się pod pozycją nr 3 wykazu. Izba
ustaliła, że Przystępujący załączył protokół odbioru nr 2 i protokół odbioru nr 4, gdzie
wskazano, że produkty zostały wykonane zgodnie z umową i komisja przyjmuje wykonanie
prac bez zastrzeżeń. Przedłożone dokumenty stanowią protokoły odbioru konkretnych
etapów, adekwatnych do wykazywanych usług i potwierdzają należyte wykonanie
wskazanego zakresu. Ponadto, jak wyjaśnił Przystępujący, stanowiły podstawę do
wystawienia faktur za wykonane czynności, które to faktury zostały opłacone przez
inwestora.
Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z
dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności
od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług,
żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się
lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy. Oznacza to, że dowodami dołączanymi do wykazu w celu potwierdzenia
należytego wykonania usług mogą być co do zasady referencje lub inne dokumenty
sporządzane przez podmiot, na rzecz którego prace były wykonane. Przykładowo mogą to
być protokoły odbioru.
Nie zasługuje więc na aprobatę twierdzenie Odwołującego, że na podstawie
protokołu odbioru częściowego nie można stwierdzić należytego wykonania usługi. Z
całokształtu dokumentów przedstawionych przez Przystępującego wynika, iż protokoły
dotyczyły odbioru konkretnego etapu, wskazanego w wykazie usług. Okoliczność, iż protokół
częściowy nr 4 nie jest protokołem końcowym nie może budzić wątpliwości w sytuacji, w
której złożono protokoły dotyczące konkretnych etapów zadania o samodzielnym
charakterze.
Izba nie uwzględniła także zarzutu dotyczącego wykazu osób. Odwołujący twierdził,
że skoro osoby wskazane przez Przystępującego realizowały projekty na rzecz
Gorczańskiego Parku Narodowego w terminie od czerwca 2020 r. do marca 2022 r., a
przedsięwzięcie było realizowane przed podmiot trzeci udostępniający Przystępującemu
zasoby, to tym samym wskazane osoby nie są zasobem własnym Przystępującego, nie są
także zasobem podmiotu trzeciego, gdyż udostępnienie potencjału dotyczyło jedynie
doświadczenia, a nie osób. Ponadto, Odwołujący podnosił, że nie jest możliwe, aby
wskazane osoby były pracownikami, czy też zleceniobiorcami Przystępującego, który nie
istniał przed 20 października 2020 r. Niemożliwe jest więc powoływanie się na zasoby
osobowe w okresie od czerwca do października 2020 r., czy też od grudnia 2019 r.
Rację należy przyznać Zamawiającemu, że Odwołujący niesłusznie wiąże kwestię
polegania na doświadczeniu podmiotu trzeciego i udostepnienia w tym zakresie zasobów, z
podstawą dysponowania przez wykonawcę zasobami osobowymi oraz określonym przez
takie osoby doświadczeniem. Udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego nastąpiło w
zakresie doświadczenia w wykonaniu usług, o których mowa w warunku postawionym przez
Zamawiającego, a nie osób posiadających kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie, co
przyznał sam Odwołujący w odwołaniu.
Jak zwróciła bowiem uwagę KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 lutego 2019 r. w
sprawie o sygnaturze akt KIO 240/19 O tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy nim a tymi osobami. Jeżeli
tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą
a osobą, na której dysponowanie wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z
dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim przypadku ani podwykonawstwo, ani
też w ogóle stosowanie art. 22a Prawa zamówień publicznych, gdyż nie występują zasoby
podmiotów trzecich. Bez znaczenia pozostaje także, jaki dokładnie stosunek prawny łączy
wykonawcę z tą osobą. Może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy
samozatrudnienie. Natomiast z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem
(osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. Innym słowy wykonawca zawiera umowę z
podmiotem (osobą fizyczną, prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu
czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot
zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów zgodnie z art. 22a ust. 2 Prawa
zamówień publicznych. Orzeczenie to co prawda wydane zostało na gruncie przepisów
poprzednio obowiązujących, niemniej pogląd w nim wyrażony zachowuje swoją aktualność.
Nie sposób więc mówić o jakiejkolwiek sprzeczności w zakresie w jakim
Przystępujący deklaruje, że będzie dysponował osobami posiadającymi kwalifikacje
zawodowe, doświadczenie i wykształcenie jako zasobem własnym, a okolicznością, że
osoby te zdobywały doświadczenie w realizacji projektów wykonując prace na rzecz innego
podmiotu. Jak słusznie zauważył Zamawiający dysponowanie zasobami osobowymi dotyczy
realizacji zamówienia, o które wykonawca ubiega się i to na potrzebę tego konkretnego
zamówienia deklaruje formę współpracy z osobami skierowanymi do jego wykonywania. Bez
znaczenia dla oceny możliwości korzystania z danych osób w toku zamówienia jest fakt ich
wcześniejszego zatrudnienia w innych podmiotach. Nie wyłącza on bowiem możliwości
nawiązania przez taką osobę więzi prawnej z wykonawcą, możliwą do określenia jako
dysponowanie bezpośrednie.
W konsekwencji Izba uznała za bezzasadny zarzut zaniechania przyznania 35 pkt
Przystępującemu w kryterium „Doświadczenie kadry”. Odwołujący podnosił, że skoro
wykonawca nie potwierdził w sposób niebudzący wątpliwości, iż ujęte osoby są jego
zasobem własnym, a wykazane doświadczenie było zrealizowane przez zupełnie inny
podmiot, który nie udostępnił wykonawcy osób, nieuprawnione było przyznawanie w
przywołanym kryterium 35 pkt. W ocenie składu orzekającego, istotne jest, że dana osoba
spełnia warunki doświadczenia punktowane w ramach kryterium oceny ofert. Nie ma przy
tym znaczenia, że przedstawione osoby zdobyły doświadczenie podczas współpracy z innym
podmiotem. Okoliczność ta w żaden sposób nie podważa zdobytego doświadczenia przez te
osoby.
Izba pominęła argumentację Odwołującego z pisma procesowego w odniesieniu do
zarzutu, że jakoby wskazywane usługi nie potwierdzają opracowania ortofotomapy, a jedynie
przygotowanie do jej wykonania oraz argumentację dotyczącą realności udostępnionych
Przystępującemu zasobów. Izba wskazuje, że na tym etapie twierdzenia te są nieuprawnioną
próbą rozszerzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu. Na zarzut składają się nie tylko
przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których
Odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie
postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę
brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Innymi słowy, Izba jest związana
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.
Jeżeli więc Odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi
okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści odwołania, to nie mogą być
one brane przez Izbę pod uwagę i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby
powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami
faktycznymi.
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego, co do zasądzenia na jego rzecz
kosztów postępowania tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Zgodnie z §5 pkt 2 ww.
rozporządzenia taki zwrot kosztów przystępującemu przysługuje tylko w okolicznościach, o
których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1
pkt 3 lit. b i pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W
niniejszym stanie faktycznym żadna z powyższych sytuacji nie zaistniała.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ..............................................