Sygn. akt: KIO 1792/23
WYROK
z dnia 11 lipca 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Renata Tubisz
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 r. przez odwołującego: Centrum Diabetologii Sp. z o.o. ul. Niedźwiedzia 29B,
02-737 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im.
Stefana Kardynała Wyszyńskiego – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie Al. Kraśnicka 100, 20718 Lublin
orzeka:
1.oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Centrum Diabetologii Sp. z o.o. ul. Niedźwiedzia 29B, 02-737
Warszawa i:
2.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy),
uiszczoną przez odwołującego: Centrum Diabetologii Sp. z o.o. ul. Niedźwiedzia 29B, 02-737 Warszawa, tytułem
wpisu od odwołania
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.
U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….……………………………………..
Uzasadnienie
Odwołanie
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy: „Dostawy testów paskowych do pomiaru glikemii oraz
materiałów opatrunkowych". Znak postępowania nadany przez zamawiającego: W SS SP ZOZ DZP. 382.78.2023, zwany
dalej „Postępowaniem".
Ogłoszenie o Postępowaniu
Podstawa prawna
Wartość zamówienia
Opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 16 maja
2023 roku pod numerem 2023/BZP 00218454/01.
Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym, o którym
mowa w art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2022 poz. 1710 z późn. zm.),
zwanej dalej „Ustawą" lub „Pzp".
nie przekraczająca kwoty 215 000,00 €
19 czerwca 2023 roku
Data czynności odrzucenia
oferty Odwołującego i ogłoszenia
Termin na wniesienie odwołania 26 czerwca 2023 roku na podstawie art. 515 ust. 1 pkt 2a) z
uwzględnieniem art. 8 ust. 1 i ust. 5
Przekazanie treści odwołania
26 czerwca 2023 roku przez przez platformę internetową
Zamawiającemu
postępowania oraz na adres emailowy wskazany w SW Z t.j.:
(Załączniki nr 3 i 4 do Odwołania)
Wpis od odwołania
Wniesiony przelewem w dniu 23 czerwca 2023 roku w wysokości
7500,00 zł - (Załącznik nr 2 do Odwołania)
Odwołanie złożono na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 poz.
1710 z późn. zm.) zwanej dalej „Pzp”.
I.Działając w imieniu Odwołującego, zgodnie z art. 513 pkt 1 Pzp, wnoszę odwołanie wobec:
-czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej do pakietu 1
-czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie 1
II.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego złożonej do pakietu 1 (dalej: „Oferta
Odwołującego"), mimo że oferta jest całkowicie zgodna z warunkami zamówienia,
2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty wykonawcy Urtica Sp. z o.o., ul.
Krzemieniecka 120, 54-613 Wrocław (dalej „Oferta Urtica") złożonej do pakietu 1, która to oferta została uznana
za najkorzystniejszą przez Zamawiającego, chociaż zasługuje na odrzucenie,
3.art. 17 pkt 2 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,
4.art. 16 pkt 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców,
III.Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.unieważnienie czynności odrzucenia Oferty Odwołującego
2.przeprowadzenie ponownej oceny ofert w zakresie pakietu 1
3.wybór oferty najkorzystniejszej w pakiecie 1 zgodnie z przepisami Ustawy.
IV.Ponadto Odwołujący wnosi o:
1.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego
2.przekazanie Odwołującemu ewentualnej odpowiedzi Zamawiającego na niniejsze odwołanie w tym samym
terminie, w którym ta odpowiedź zostanie przekazana do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
3.przeprowadzenie dowodów z załączników nr 5, 6, 7, 8, 9 i 10 do niniejszego odwołania.
V.Odwołujący ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów Ustawy.
W razie uwzględnienia argumentów i żądań Odwołującego, to Odwołującemu może zostać
powierzona realizacja zadania objętego Postępowaniem. Szkoda jaką może ponieść Odwołujący na
skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych wyżej przepisów polega na utracie dochodu z tytułu
wynagrodzenia za realizację zamówienia.
Powyższe potwierdza prawo Odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 505
ust. 1 Ustawy.
VI. Odwołujący przesłał kopię odwołania Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 26
czerwca 2023 roku, tj. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 i 3Ustawy.
Uzasadnienie okoliczności faktyczne i prawne
Przedmiotem Postępowania są dostawy produktów podzielonych na 7 pakietów. Przedmiotem pakietu nr 1 są:
1) Testy paskowe do pomiaru glikemii a100szt. (poz. 1)
2) Glukometry kompatybilne z produktem w poz. 1 - bezpłatne (poz. 2)
Do pakietu numer 1 zostały złożone trzy oferty. W dniu 19 czerwca 2023 roku Zamawiający opublikował na portalu
Postępowania „Informację o wyniku postępowania" (Dowód nr 1 - Załącznik nr 5 do Odwołania), w której poinformował o
czynności wyboru Oferty Urtica jako najkorzystniejszej w pakiecie 1 oraz o odrzuceniu Oferty Odwołującego złożonej do
pakietu 1.
Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty Odwołującego w następujący sposób:
„dołączony do oferty formularz cenowy zawiera wycenę glukometrów pomimo, że Zamawiający wymagał zaoferowania
glukometrów w ramach nieodpłatnej umowy użyczenia, w związku z powyższym oferta podlega odrzuceniu"
Tymczasem wycena glukometrów w formularzu cenowym w żadnym wypadku nie implikuje, że będą one przedmiotem
zakupu lub odpłatnego użyczenia, a dokonana wycena jest niezbędna, co wynika z zapisów SW Z, które poniżej zostaną
zaprezentowane.
Odwołujący dokładnie zapoznał się z SW Z i złożył ofertę z pełną świadomością, że glukometry mają być przedmiotem
nieodpłatnego użyczenia, a dokonanie wyceny w formularzu cenowym jest czynnością celową, zamierzoną i zgodną z
SWZ. Na dowód świadomości, że glukometry mają być przedmiotem nieodpłatnego użyczenia przedkładamy:
-Dowód nr 2 - Załącznik nr 6 do Odwołania - formularz cenowy Odwołującego do pakietu 1, w którym w pozycji 2 znajduje
się zapis „Glukometry kompatybilne z produktem w poz.1-bezpłatne". Skoro zatem dalej w tym samym wierszu znajduje
się wycena glukometrów, to w kontekście jednoznacznego zapisu „bezpłatne" wycena ta nie ma na celu obciążenia
Zamawiającego za użyczane glukometry.
- Dowód nr 3 - Załącznik nr 7 do Odwołania - formularz ofertowy Odwołującego, w którym Odwołujący oświadczył między
innymi:
3. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia otrzymaną od Zamawiającego,
akceptujemy i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń.
9. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z postanowieniami umowy, określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia i
zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą ofertą , na warunkach
określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.
Oświadczenia powyższe jednoznacznie gwarantują Zamawiającemu zawarcie umów zgodnych z przygotowanymi
wzorami (Załączniki nr 4 i 4a do SW Z), w szczególności umowy bezpłatnego użyczenia glukometrów (Dowód nr 4 Załącznik nr 8 do Odwołania).
Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania wymagał między innymi:
a) nieodpłatnego dostarczenia płynów kontrolnych (punkt 10 Opisu Przedmiotu Zamówienia dla Pakietu 1 - Dowód nr 5 Załącznik nr 9 do Odwołania)
b) nieodpłatnego użyczenia glukometrów na czas trwania umowy
Zamawiający nie umieścił w formularzu cenowym bezpłatnych płynów kontrolnych, ale umieścił bezpłatne glukometry
przy czym w pozycji glukometrów tabela zawierała puste rubryki do wypełnienia. Różnica w podejściu do bezpłatnych
płynów kontrolnych (brak takiej pozycji w formularzu cenowym) i do bezpłatnych glukometrów (jest taka pozycja w
formularzu cenowym) w kontekście dalej wymienionych faktów ma istotne znaczenie.
Puste rubryki do wypełnienia nie pozostawiały żadnych wątpliwości, że należy je wypełnić wartościami liczbowymi
dodatnimi w szczególności w związku z zapisem w rozdziale XVII ust. 7 SWZ:
„Zamawiający wymaga, aby wszystkie ceny jednostkowe przedstawione przez Wykonawcę w formularzu oferty, podane
były wyłącznie w wartościach dodatnich. Podanie przez Wykonawcę wartości 0 zł i mniejszej lub brak podania wartości
skutkować będzie odrzuceniem oferty."
Ceny jednostkowe zgodnie z SW Z zapisane są tylko w formularzu cenowym oferty stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z,
a wyżej zacytowany zapis nie pozwalał na umieszczenie w tych polach innych wartości niż dodatnie.
Istotny jest również fakt, że we wzorze umowy użyczenia znajdują się wykropkowane miejsca w §1 ust. 2 (Dowód nr 4):
„W wykonaniu umowy, o której mowa w ust. 1, oraz w ramach określonego w niej wynagrodzenia Wykonawca oddaje do
używania, a Zamawiający bierze do używania fabrycznie nowe urządzenie
o łącznej wartości brutto .................................. zł (wartość jednostkowa brutto zł).
Pola te w chwili zawierania umowy powinny zostać wypełnione konkretnymi wartościami, które Zamawiający przepisuje
do wzoru umowy pobierając odpowiednie wartości z wyceny glukometrów w formularzu cenowym ze złożonej oferty.
Brak tej wyceny w ofercie skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej odrzuceniu umowy użyczenia, gdyż po
terminie składania ofert Zamawiający nie może uzyskiwać od wykonawców wartości jednostkowych i wartości łącznej
glukometrów. Podanie tych wartości po terminie składania ofert, w szczególności po wyborze oferty najkorzystniejszej
prowadziłoby do możliwości podania przez wykonawcę absurdalnie wysokich wartości użyczanych urządzeń, które dla
Zamawiającego musiałyby być wiążące. A w związku z tym, że przedmiot użyczenia należy zwrócić wykonawcy po
zakończeniu umowy użyczenia, tak wysoko wycenione urządzenia stanowiłyby potencjalne duży ryzyko finansowe dla
Zamawiającego bez określenia jakiegokolwiek górnego pułapu wartościowego znanego Zamawiającemu na etapie oceny
ofert.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że Oferta Odwołującego jest przygotowana zgodnie z SW Z i nie
zasługuje na odrzucenie, a zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jest nieuprawnione.
Odrębnym tematem jest wybór Oferty Urtica jako najkorzystniejszej, chociaż oferta ta zasługuje na odrzucenie.
Zamawiający wymagał bowiem zaoferowania w pakiecie 1 poz. 1 testów paskowych do pomiaru glikemii w
opakowaniach po 100 sztuk. Zamawiający dopuścił w rozdziale V ust. 13 zaoferowanie opakowań innej wielkości pod
warunkiem, że ogólna ilość sztuk nie będzie mniejsza od przedmiotu zamówienia:
„13. Wykonawca może zaoferować przedmiot zamówienia w opakowaniu innej wielkości niż to określono w formularzu
cenowym (za wyjątkiem sytuacji nie dopuszczenia zmiany wielkości opakowania) pod warunkiem, że ogólna ilość (szt.,
opakowań, itp.) nie będzie mniejsza (po przeliczeniu) od przedmiotu zamówienia a przekroczenie ilości będzie mniejsze
niż wielkość opakowania handlowego, z tym że wielkość oferowanych opakowań musi być zgodna z wymaganiami
umieszczonymi w opisie właściwości danego wyrobu w formularzu asortymentowo-cenowym (jeżeli je określono)."
W formularzu cenowym Oferty Urtica zostały zaoferowane opakowania po 50 sztuk pasków (Dowód nr 6 - Załącznik nr
10 do Odwołania). Zamawiający wymagał zaoferowania 5318 opakowań po 100 sztuk, a Urtica zaoferowała 5318
opakowań po 50 sztuk, czyli dwa razy mniej sztuk pasków niż stanowi przedmiot zamówienia.
W związku z powyższym Oferta Urtica zasługuje na odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jej wybór jako
oferty najkorzystniejszej jest zatem niezgodny z art. 17 pkt 2 Pzp.
Odrzucenie Oferty Odwołującego, która nie zasługuje na odrzucenie oraz wybranie Oferty Urtica, która zasługuje na
odrzucenie, jako oferty najkorzystniejszej jest samo w sobie naruszeniem art. 16 pkt 1 Pzp. Biorąc wszystko powyższe
pod uwagę wnosimy jak w petitum
Odpowiedź na odwołanie dn. 2023-07-05
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym,
o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych o wartości zamówienia
nie przekraczającej progów unijnych określonych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych na „Dostawę testów paskowych do pomiaru glikemii oraz materiałów
opatrunkowych” numer referencyjny: WSS SP ZOZ DZP 382.78.2023
Działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2022.1710,
dalej jako „PZP”), Zamawiający składa odpowiedź na odwołanie z dnia 26 czerwca 2023 r. wniesione przez
Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275
pkt 1 PZP o wartości zamówienia nie przekraczającej progów unijnych określonych na podstawie art. 3 PZP na „Dostawę
testów paskowych do pomiaru glikemii oraz materiałów opatrunkowych” (Numer referencyjny: W SS SP ZOZ DZP
382.78.2023) i wnosi o oddalenie odwołania w całości.
UZASADNIENIE
Odwołujący swoim odwołaniem z dnia 26 czerwca 2023 r. wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.unieważnienie czynności odrzucenia Oferty Odwołującego
2.przeprowadzenie ponownej oceny ofert w zakresie pakietu 1
3.wybór oferty najkorzystniejszej w pakiecie 1 zgodnie z przepisami Ustawy.
Po zapoznaniu się z treścią odwołania, w tym zarzutami sformułowanymi przez Odwołującego, uzasadnieniem tych
zarzutów oraz żądaniami określonymi w odwołaniu Zamawiający nie może zgodzić się z ich treścią i wyjaśnia, że:
I. Dotyczy pkt I odwołania
W odniesieniu do punktu 1. odwołania, Zamawiający uznaje ten zarzut za bezzasadny i podtrzymuje odrzucenie oferty
Odwołującego albowiem obowiązkiem Wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest skonkretyzowanie przedmiotu oferty, tak aby Zamawiający miał pewność co jest przedmiotem
świadczenia. Uchybienie temu obowiązkowi powoduje, że taka oferta jest niezgodna z SW Z. Na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten jest
skorelowany z art. 218 ust. 2 PZP, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego
określonymi w dokumentach zamówienia. Warunki zamówienia, zgodnie z definicją określoną w art. 7 pkt 29 PZP, należy
rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z
opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odrzucenie oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP może mieć miejsce m.in. w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako
oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub
określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Innymi słowy: niezgodność treści
oferty z warunkami zamówienia polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego
ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia.
Zamawiający, badając wystąpienie omawianej przesłanki, weryfikuje zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność
oferowanych (w tym wypadku) dostaw z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich
wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. To na wykonawcy spoczywa
obowiązek wykazania zamawiającemu, że złożona przez niego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, a
zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada wszystkim wymaganiom zamawiającego.
W wyroku z 15 kwietnia 2019 r. (KIO 592/19, Legalis), Izba wskazała, że — zgodnie z utrwalonym poglądem w
orzecznictwie — podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności jej treści ze specyfikacją może być
tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno w niej określonym. Przy czym nie chodzi o
jakiekolwiek wymogi zamawiającego, ale wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu
umowy.
Niezależnie od trybu udzielenia zamówienia zamawiający określa w dokumentach zamówienia wymagania związane z
jego wykonaniem poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz określa warunki realizacji zamówienia w
projektowanych postanowieniach umowy, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Wykonawca, składając ofertę, powinien zakresem zawartego w niej zobowiązania objąć taki
sposób wykonania zamówienia, który będzie uwzględniał wszystkie wymagania określone w dokumentach zamówienia.
Oferta, rozumiana zgodnie z art. 66 § 1 KC, stanowi oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa
istotne postanowienia tej umowy. Przy czym dla uznania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia nie wystarczy
złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia w formularzu ofertowym, wyrażającego ogólne zobowiązanie
wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zgodność treści oferty z warunkami
zamówienia powinna wynikać ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty, rozumianą jako
treść zobowiązania wykonawcy do przyszłego świadczenia.
O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia z całą pewnością można mówić więc w przypadku, gdy zakres
lub sposób świadczenia wykonawcy wynikający z treści złożonej oferty nie odpowiada wymaganiom określonym w
dokumentach zamówienia. Jak wynika z treści dokumentacji postępowania, Zamawiający wymagał, aby wykonawcy
oferując testy paskowe do pomiaru glikemii, zaoferowali również kompatybilne glukometry, przy czym glukometry miały
być zaoferowane bezpłatnie (użyczone), co wyraźnie wskazano w treści formularza cenowego. Odwołujący zaoferował
natomiast sprzedaż glukometrów wraz z paskami, wypełnił bowiem formularz cenowy wartościami glukometrów, po
jakich zaoferował je Zamawiającemu i Zamawiający nie miał w tym wypadku żadnych wątpliwości, że Odwołujący
zamierza mu te glukometry sprzedać.
Odnosząc się już bezpośrednio do argumentów podniesionych w odwołaniu należy wskazać, że argumenty te zostały
przygotowane tylko i wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego i nie znajdują żadnego oparcia w treści
złożonej przez Odwołującego oferty co najmniej z następujących powodów:
1)fakt, że Odwołujący już po odrzuceniu jego oferty „doczytał” treść formularza cenowego i wskazuje na to, że w jednym
wierszu znajduje się informacja o bezpłatnej dostawie i cena za glukometr nie świadczy o złożeniu oferty zgodnej z
warunkami zamówienia ale o czymś przeciwnym. Należy zwrócić uwagę, że poza wskazaniem wartości glukometrów,
Odwołujący doliczył tę wartość do globalnej ceny oferty, co oznacza, że zaoferował je do sprzedaży;
2) gdyby przyjąć za prawdziwą argumentację Odwołującego o tym, że wartość glukomentrów została wskazana celowo,
na potrzeby umowy użyczenia, Odwołujący z całą pewnością nie doliczyłby tej wartości do ceny oferty.
3)ponadto przeciwko argumentowi Odwołującego o wpisaniu wartości glukomentrów na potrzeby użyczenia przemawia
również fakt, że glukometry zostały zaoferowane po cenie 1 zł, co w żadnym wypadku nie jest ceną rynkową tych
urządzeń i w żaden sposób nie zabezpieczenia Odwołującego (np. na wypadek uszkodzenia czy utraty urządzenia w
trakcie okresu użyczenia);
4)nie jest w tym zakresie wystarczające oparcie się wyłącznie na ogólnym oświadczeniu wykonawcy zawartym w
formularzu ofertowym pkt. 3 i 9 - zbędny byłby wówczas etap badania zgodności oferty z SW Z, czy analiza
prawidłowości wyceny przedmiotu zamówieni. W tej sprawie Odwołujący w formularzu cenowym wskazał
jednoznacznie, że zaoferowane glukometry nie będą przedmiotem nieodpłatnego użyczenia, gdyż formularz cenowy
zawiera wycenę glukometrów;
5) Zamawiający nie umieścił w formularzu cenowym bezpłatnych płynów kontrolnych, gdyż nie jest to na tyle istotny
element przedmiotu zamówienia, który wymagałby podania w formularzu cenowym takich danych jak: nazwa handlowa
oferowanego produktu, wielkość opakowania, producent/kraj, dowód dopuszczenia do obrotu, nr katalogowy, kod EAN,
kod UDI. Natomiast są to istotne dane jeśli chodzi o zaoferowane glukometry i dlatego ten asortyment został
umieszczony w formularzu cenowym z dopiskiem „bezpłatne”;
6)Zamawiający nie wykreślił w poz.2 rubryk w kolumnie od 5 do 8, gdyż nieuzupełnienie tych rubryk (tak jak to zrobili
pozostali wykonawcy) świadczyłoby o bezpłatnym użyczeniu glukometrów. Należy nadmienić, że sprecyzowanie
przedmiotu oferty dopiero na tym etapie jest niedopuszczalne, ponieważ stanowi uzupełnienie oferty o treść, która się w
niej pierwotnie nie znalazła.
Wszystkie przedstawione wyżej argumenty świadczą o tym, że odwołanie w swoim pkt 1 jest całkowicie bezzasadne,
zaś argumentacja przedstawiona w jego treści została „wykreowana” wyłącznie na potrzeby odwołania i nie znajduje
potwierdzenia w dokumentach postępowania. Nie można tracić z pola widzenia faktu, że Odwołujący jest profesjonalistą,
od którego wymaga się działania ze staranności charakterystyczną dla podmiotów w sposób zawodowy prowadzących
swoją działalność. Zamawiający otrzymując więc ofertę, w której cena zawiera również cenę glukometrów, których nabyć
nie chciał, nie może tej oferty potraktować inaczej niż jako niezgodna z warunkami zamówienia i próbować domyślać się,
co innego ewentualnie Odwołujący miał na myśli, w szczególności, że żaden z przedstawionych przez niego
argumentów nie jest przekonujący - gdyby Odwołujący faktycznie chciał określić wartość glukomentrów tylko na potrzeby
użyczenia to po pierwsze nie doliczyłby tej wartości do ceny oferty a ponadto określiłby tę wartość w sposób
odpowiadający ich realnej wartości.
II. Dotyczy pkt 2 i 3 odwołania
W odniesieniu do punktu 2 i 3 odwołania, Zamawiający w dniu 27 czerwca 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty
wykonawcy Urtica Sp. z o.o jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 1 w związku z wniesionym odwołaniem oraz
powtórzył czynność badania i oceny ofert w wyniku czego, zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt. 3) PZP, poprawił w
przedmiotowej ofercie omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych
zmian w treści oferty w zakresie pakietu nr 1. Wykonawca w pakiecie nr 1 poz.1 zaoferował niezgodną z SW Z ilość
przedmiotu zamówienia. Wykonawca zaoferował 5 318 op. testów paskowych x 50szt., tymczasem Zamawiający
wymagał 5 318 op. testów paskowych x 100szt. W związku z powyższym Zamawiający poprawił oferowaną ilość na 10
636 op., tak aby zostało zrealizowane zapotrzebowanie Zamawiającego. W następstwie poprawionej omyłki wartość
pakietu nr 1 wynosi 195 064,24 zł netto i 210 669,38 zł brutto. Powyższe oznacza, że odwołanie w tym zakresie stało się
niezasadne i również winno podlegać oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie.
Jednocześnie Zamawiający informuje, że w terminie zakreślonym w art. 525 ust. 1 PZP do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego przystąpiła firma Roche Diabetes Care Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531
Warszawa.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odwołujący zaskarżył czynności zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze
najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu nr 1, który obejmował zamówienie testów paskowych do pomiaru glikemii.
Izba na posiedzeniu z udziałem stron, uwzględniła opozycję odwołującego co do przystąpienia po stronie zamawiającego
Roche Diabetes Care Polska Sp. z o.o. w Warszawie, z postanowieniem zawartym w protokole z posiedzenia Izby.
Izba potwierdza skuteczność wniesionego odwołania w rozumieniu art. 505 ust.1 i art.528 Pzp, kierując zgodnie z art.530
Pzp sprawę na rozprawę, celem merytorycznego rozpoznania.
Odwołujący w związku z zaskarżonymi czynnościami, sformułował pod adresem zamawiającego, następujące zarzuty
odwołania, które mają wskazywać na naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, złożonej do pakietu nr 1, która jest całkowicie
zgodna z warunkami zamówienia,
2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez jego niezastosowanie w stosunku do oferty wykonawcy Urtica Sp. z o.o. Wrocław
złożonej do pakietu nr 1, która została uznana za najkorzystniejszą przez zamawiającego, chociaż zasługuje na
odrzucenie,
3.art. 17 pkt 2 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,
4.art. 16 pkt 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców.
Izba kwitując tak przedstawione zarzuty stwierdza, że odnoszą się one do jednego przepisu ustawy Pzp to jest art. 226
ust.1 pkt 5 („Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”). Przywołany przepis
ustawy zobowiązuje zamawiających do odrzucania ofert, których treść jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego,
określonymi w dokumentach zamówienia, które stanowią o warunkach zamówienia. Izba rozstrzygając sprawę na tle
tego przepisu zobligowana jest do ustalenia co jest treścią oferty w związku postanowieniami specyfikacji warunków
zamówienia (swz), odnosząc się stwierdzonej niezgodności oferty z wskazanymi przez zamawiającego
postanowieniami swz.
Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego w dniu 19 czerwca 2023r. stwierdził, że jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia (protokół postępowania zamawiającego z dnia 30 czerwca 2023r. – w aktach sprawy). Jako
podstawę decyzji odrzucenia oferty, przywołał postanowienia Rozdz. XV ust.8 swz, które obligują treść oferty do
zgodności z swz. Zgodnie z pkt 1.2. tego Rozdziału swz oferta powinna zawierać prawidłowo uzupełniony Formularz
cenowy stanowiący załącznik nr 3 do swz. Zamawiający stwierdził, że dołączony do oferty Formularz cenowy
odwołującego zawiera wycenę glukometrów, które według swz nie podlegały wycenie i miały być zaoferowane w ramach
nieodpłatnej umowy użyczenia.
Z ustaleń Izby wynika co następuje.
Zamawiający przed otwarciem ofert w pakiecie nr 1 w dniu 7 czerwca 2023r. określił kwotę na sfinansowanie zamówienia
w tym pakiecie na 309 571,42 zł. wartości brutto. Złożone zostały trzy oferty: odwołujący na kwotę 188 256, 23 zł., Roche
Diabetes Care Polska Sp. z o.o. w Warszawie na kwotę 297 912, 23 zł. i wykonawca wybrany Urtica Sp. z o.o. we
Wrocławiu na kwotę 105 334, 69 zł. (cena – kryterium oceny ofert stanowiące 60%). W pozostałych kryteriach termin
dostawy i reklamacja (po 20% kryterium oceny ofert) oferenci złożyli propozycje równoznaczne (po 2 dni).
Izba przechodząc do podstaw ustalenia zasadności decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego ustaliła jak
poniżej.
Oprócz wspomnianych postanowień Rozdz. XV Opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne dotyczące
składanych oświadczeń i dokumentów, przywołanych w decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego co do
pkt 1.2. (Prawidłowo uzupełniony Formularz cenowy, zgodnie z zał. Nr 3 do SW Z), znaczenie ma Rozdz. XVII Opis
sposobu obliczenia ceny, przywoływany przed Izbą przez odwołującego co do pkt 7 i co do pkt 1 przez zamawiającego.
Punkt 7 na który powoływał się odwołujący stanowi, że zamawiający wymaga, aby wszystkie ceny jednostkowe
przedstawiane przez Wykonawcę w formularzu oferty, podane były wyłącznie w wartościach dodatnich. Podanie przez
Wykonawcę wartości 0 zł. i mniejszej lub brak podania wartości skutkować będzie odrzuceniem oferty. Tą treścią
postanowień swz odwołujący uzasadniał konieczność podania ceny powyżej 0 zł. za glukometr, podając cenę 1 zł., który
jak nie zaprzeczał ma być oddany do bezpłatnego użyczenia zamawiającemu. Z kolei zamawiający powołując się na pkt
1 Rozdz. XVII, o treści „Cenę oferty należy obliczyć z uwzględnieniem wszystkich wymagań SW Z. Cena oferty musi
uwzględniać wszystkie koszty związane z należytą realizacją zamówienia zgodnie z warunkami umowy, opisem
przedmiotu zamówienia określonym w SWZ, szczególnie zawartym w Formularzu cenowym stanowiącym Załącznik nr 3
do SWZ , jak również w udzielanych wyjaśnieniach do SWZ, jej ewentualnych zmianach czy modyfikacjach”.
Odwołujący powoływał się również na jego zapewnienie o wykonaniu umowy zgodnie z blankietowym oświadczeniem w
Formularzu Ofertowym, gdzie w pkt 9 oświadczył, że zapoznał się z umową, SW Z i zobowiązał się do zawarcia umowy
zgodnej z niniejszą ofertą, na warunkach określonych w SWZ.
I tak przechodząc do przedmiotu sporu, wynikającego z uzupełnionego Formularza cenowego załączonego do oferty
odwołującego, który spowodował odrzucenie jego oferty. Odwołujący w pakiecie nr 1 w poz. 1 wycenił testy paskowe do
pomiaru glikemii podając między innymi cenę jednostkową, stawkę VAT 8 %, wartość netto i wartość brutto oraz
parametry identyfikujące oferowany przedmiot zamówienia. W poz. 2 wycenił glukometry kompatybilne z produktem w
poz.1 – bezpłatne podając między innymi cenę jednostkową, stawkę VAT 8 %, wartość netto i wartość brutto oraz
parametry identyfikujące oferowany przedmiot zamówienia. Tak wycenione obydwie pozycje (1 i 2) zsumował ich
wartości podając łączną wartość neto i brutto.
Dla zamawiającego, jak już powyżej Izba wskazała, stanowiło powyższe przedstawienie Formularza cenowego oferty
odwołującego, podstawę odrzucenia oferty („dołączony do oferty Formularz cenowy odwołującego zawiera wycenę
glukometrów, które według swz nie podlegały wycenie i miały być zaoferowane w ramach nieodpłatnej umowy
użyczenia”).
Dla porównania pozostali oferenci przedstawiając Formularz cenowy w następujący sposób uzupełnili Formularz cenowy
i tak: Urtica Sp. z o.o. we Wrocławiu: w poz. 2 glukometry kompatybilne z produktem w poz.1 – bezpłatne, w kolumnach
cena jednostkowa, stawka VAT, wartość netto, wartość brutto pozostawił nie wypełnione pola, a Roche Diabetes Care
Polska Sp. z o.o. w Warszawie w poz. 2 glukometry kompatybilne z produktem w poz.1 – bezpłatne, w kolumnach cena
jednostkowa, stawka VAT, wartość netto, wartość brutto wpisali słownie w kolumnach „bezpłatnie”. Obydwaj oferenci w
pozostałych kolumnach poz. 2 podali parametry identyfikujące oferowany przedmiot zamówienia.
Do rozstrzygnięcia Izby pozostało zagadnienie prawne, czy odwołujący miał w ogóle prawo wycenić, bez konsekwencji
odrzucenia jego oferty (podając cena jednostkowa, stawka VAT, wartość netto, wartość brutto), „glukometry kompatybilne
z produktem w poz.1 – bezpłatne”, w świetle przywołanych powyżej postanowień swz, czy też przez podanie, jak to
uczynił odwołujący, symbolicznej wyceny na poziomie 1 zł za sztukę glukometru.
W ocenie Izby przywołane powyżej warunki SW Z, w tym Formularz cenowy nie uprawniały odwołującego do
jakiejkolwiek, to jest nawet jak to uczynił odwołujący na poziomie 1 zł. za 1 sztukę glukometru, wyceny glukometrów, czyli
podania ich ceny. Fakt wyceny (określenie ceny w złotych), jak słusznie podnosił na rozprawie zamawiający stanowiło o
niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, które w spornym zakresie sprowadzały się do nieodpłatnego
użyczenia glukometrów, a tej zasadzie też nie zaprzeczali reprezentanci odwołującego, pomimo że wycenili glukometry.
Odwołujący w sposób nieuprawniony powoływał się na postanowienia Rozdziału XVII pkt 7 SW Z(powyżej cytowany),
który regulował zasady wyceny oferty, czyli sprzedaży noszącej znamiona wyceny towaru. Natomiast glukometry jak też
wynika wprost z treści Formularza cenowego są produktem bezpłatnym oraz jak wynika z pkt 1 Rozdz. XVII SW Z, zdanie
pierwsze cenę oferty należy obliczyć z uwzględnieniem wszystkich wymagań SW Z, czyli również treści poz.2
Formularza cenowego, jak i też niekwestionowanej przez odwołującego okoliczności obowiązku zawarcie umowy
użyczenia (nieodpłatnego). W ocenie Izby powyższe regulacje SW Z nie powinny budzić wątpliwości co do braku
jakichkolwiek podstaw prawnych, uzasadniających wycenę (określenie ceny nawet na poziomie symbolicznej złotówki za
jeden glukometr). Na marginesie nie jest usprawiedliwieniem dla odwołującego dotychczasowa praktyka odwołującego w
innym postępowaniu, na którą powoływał się na rozprawie. W innym, przywołanym przez odwołującego na rozprawie,
postępowaniu inny zamawiający w podobnych okolicznościach odrzucił jego ofertę, a następnie przywrócił odwołującego
do postępowania. Wręcz przeciwnie odwołujący powinien mieć na uwadze w innych postępowaniach unikanie takich
błędów lub też wyjaśnianie gdy ma wątpliwości co do warunków zamówienia. Natomiast w ocenie Izby przedmiotowe
postanowienia swz, co do braku podstaw ustalania ceny glukometrów, są jednoznaczne.
Izba podsumowując rozstrzygnięcie zarzutu odwołującego co do odrzucenia jego oferty, nie stwierdza z urzędu ani
przesłanek z art.223 ust.1 Pzp co do konieczności wyjaśnień w związku z treścią oferty odwołującego. Izba również nie
stwierdza obowiązku zamawiającego wynikającego z treści art.223 ust.2 pkt 3 Pzp co do poprawienia treści oferty w
związku z omyłką w zakresie niezgodności z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany treści oferty.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego na rozprawie, który stwierdził, że treść uzupełnionego Formularza cenowego
załączonego do oferty odwołującego wskazuje, na sprzedaż glukometrów (8% VAT), a nie na nieodpłatne użytkowanie
glukometrów, czego wymagają warunki zamówienia. Izba nie stwierdza naruszenia przez zamawiającego art.226 ust.1
pkt 5 Pzp w związku z odrzuceniem oferty odwołującego. Wycena glukometrów w ofercie odwołującego powoduje
sprzeczność treści oferty z warunkami zamówienia.
Na marginesie Izba stwierdza, że powoływanie się na ogólne oświadczenie w Formularzu ofertowym o zobowiązaniu
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, nie wyklucza obowiązku odrzucenia oferty, w
przypadku stwierdzenia konkretnej, wymiernej sprzeczności, niezgodności oferty z warunkami zamówienia, które mają
służyć potwierdzeniu zgodności jej treści z wymaganiami zamawiającego.
Co do zarzutu wyboru najkorzystniejszej oferty Urtica Sp. z o.o. we Wrocławiu, to jak wynika z protokołu zamawiającego
z dnia 30 czerwca 2023 (akta sprawy), w dniu 27.06.2023r.(następny dzień po wniesieniu odwołania) zamawiający
unieważnił wybór oferty w zakresie pakietu nr 1, powtórzył czynności badania i oceny oferty oraz poprawił w ofercie Urtica
Sp. z o.o. omyłki polegając na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany treści
oferty. W związku z powyższym do czasu ponownego rozstrzygnięcia zamawiającego co do wyboru najkorzystniejszej
oferty, zarzut wyboru najkorzystniejszej oferty Urtica Sp. z o.o. we Wrocławiu i jej nie odrzucenie przez zamawiającego,
staje się bezprzedmiotowe. Bowiem zgodnie z art.552 ust.1 Pzp, Izba wydając wyrok, bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego, który na dzień orzekania uległ zmianie, ponieważ oferta Urtica Sp. z o.o.
nie jest już najkorzystniejszą ofertą w ocenie zamawiającego i zamawiający nie dokonał ponownego rozstrzygnięcia w
myśl art.253 ust.1 w zw. z art. 266 Pzp.
W konsekwencji odwołujący nie udowodnił naruszenia również art. 17 pkt 2 Pzp przez udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez nierówne traktowanie
wykonawców.
Resumując powyższe odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w
zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania,
uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 złotych.
Przewodniczący:………………………………………………