Sygn. akt: KIO 1789/23
WYROK
z dnia 07 lipca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Aneta Mlącka
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 05 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2023 r. przez Odwołującego Matpark sp. z o.o. (Gródek nad Dunajcem 107, 33-318
Gródek nad Dunajcem) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A. (ul.
Podgórska 25A, 31-035 Kraków)
udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Usługi Leśne i
Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o., Usługi Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. (Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski)
przy
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.umarza postępowanie odwoławcze (w części 17 postepowania) w zakresie:
- zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy M. F.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F-MAR M. F., z uwagi na fakt, że złożone wyjaśnienia nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu;
- zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych
dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy M. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FMAR M. F., z uwagi na fakt, że Wykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług
wskazanych w wykazie,
2.uwzględnia odwołanie (w części 14,17,19 postępowania) w zakresie:
- zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o., Usługi
Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o., pomimo że złożone wyjaśnienia ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu;
- zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
udostępnienia wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o., Usługi Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o.
i nakazuje Zamawiającemu (w części 14,17,19 postępowania):
- unieważnienie czynności wyboru ofert Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o., Usługi Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o.,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:
- odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu dokumentów objętych przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o.,
Usługi Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa (tj. dokumentów
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dotyczących wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z
dowodami),
- odrzucenie ofert Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Usługi
Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o., Usługi Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. napodstawie art. 224 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A. (ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków) i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Matpark sp. z o.o. (Gródek nad Dunajcem 107, 33-318 Gródek nad
Dunajcem) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego,
3.2. zasądza od Zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A. (ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków)na rzecz
Odwołującego Matpark sp. z o.o. (Gródek nad Dunajcem 107, 33-318 Gródek nad Dunajcem) kwotę 18600 zł 00
g r (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, tj. wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U.
z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………..……………………..
Sygn. akt: KIO 1789/23
UZASADNIENIE
Zamawiający Tauron Dystrybucja S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „132 Wykonanie usługi serwisowej wycinki drzew, krzewów, podrostów i
gałęzi w pasie czynnych linii elektroenergetycznych SN i W N na obszarze działania TAURON Dystrybucja S.A. Oddziały
w Jelenie Górze, Legnicy, Gliwicach i Krakowie.”
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 17 lutego 2023 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2023/S 035-103303.
Odwołujący: MATPARK Sp. z o.o.wniósł odwołanie w zakresie części 14, 17 i 19 zamówienia i zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
- art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Elitelas, mimo iż złożone wyjaśnienia ceny nie uzasadniają podanej
w ofercie ceny lub kosztu;
- art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie udostępnienia wyjaśnień ceny złożonych przez
Wykonawcę Elitelas;
- art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy F-MAR, mimo iż złożone wyjaśnienia ceny nie uzasadniają podanej
w ofercie ceny lub kosztu;
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy FMAR, który to Wykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych w wykazie,
mimo że do ich złożenia był zobowiązany lub ewentualnie a ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie Wykonawcy F-MAR do uzupełnienia wykazu usług wraz z poświadczeniami należytego
ich wykonania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia
oferty Konsorcjum Elitelas w części 14, 17 i 19 zamówienia; odrzucenia oferty Wykonawcy F-MAR, przeprowadzenia
ponownego badania i oceny ofert bez uwzględnienia oferty Konsorcjum Elitelas i Wykonawcy F-MAR; ewentualnie
wezwania Wykonawcy F-MAR do uzupełnienia wykazu usług wraz z załącznikami; udostępnienia wyjaśnień ceny
Wykonawcy Elitelas.
18 kwietnia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 Prawo zamówień publicznych skierował do Wykonawcy
Elitelas wezwanie do udzielenia wyjaśnień ceny oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zadaniach 14,
17 i 19. Zamawiający był zobowiązany do wystosowania wezwania, gdyż cena oferty Wykonawcy Elitelas była o ponad
30% niższa od szacunkowej wartości zamówienia.
Wykonawca Elitelas złożył kalkulacje, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący oświadczył, że posiada dostęp do wyjaśnień ceny Wykonawcy Elitelas złożonych w kilku innych
analogicznych postępowaniach i za każdym razem Wykonawca Elitelas zachowuje tę samą strukturę wyjaśnień ceny,
dowolnie zmieniając tylko wpisywane kwoty. Odwołujący przyjął, że również w tym postępowaniu wyjaśnienia ceny
składają się z:
1) Ogólnikowego pisma powołującego się na współpracę przez podmiot zależny z firmami lub dystrybutorami STIHL,
KERSHAW oraz SERRAT bez jakiegokolwiek przełożenia zawartych w tym piśmie informacji na faktyczne liczby;
2) Tabeli zawierającej:
a) Oferowaną cenę brutto lub cenę brutto za kilometr oraz odpowiednio podatek VAT i cenę netto;
b) Tabelę z wyliczeniem całkowitego kosztu pracowniczego dla złożonej oferty;
c) Koszt pozyskania zgód i odszkodowań;
d) Koszt utylizacji drzew i gałęzi po wycince;
e) Zysk wynikający ze złożonej oferty (cena netto - suma kosztów).
3) Faktury za paliwo złożonej bez żadnego wyjaśnienia.
Jak wskazał Odwołujący, wszystkie pozycje, poza wyliczeniem całkowitego kosztu pracowniczego dla złożonej oferty,
Wykonawca Elitelas zmienia dowolnie i bez żadnego uzasadnienia pomiędzy różnymi zamówieniami, tymczasem
wyjaśnienia ceny nie służą temu, aby przedstawić wynagrodzenie Wykonawcy w rozbiciu na mniejsze składniki ceny
tylko temu, aby Wykonawca uzasadnił dlaczego poszczególne pozycje cenowe lub cena całkowita jest niższa niż cena
konkurencji lub cena oszacowana przez Zamawiającego.
Wpisywane przez Wykonawcę Elitelas kwoty nie mają żadnego oparcia w rzeczywistości, a jedynie sumują się do ceny
oferty złożonej przez tego Wykonawcę.
Odwołujący wyjaśnił, że nie uzyskał dostępu do wyjaśnień ceny Wykonawcy Elitelas, więc nie miał możliwości
odniesienia się do konkretnych kwot podanych w wyjaśnieniach, mimo to opierając się na informacjach z innych
postępowań przedstawił prawdopodobne błędy w wyliczeniach ceny dotyczące kosztów pracy oraz dotyczące zaniechań
w przedstawieniu dowodów a także różnic w wycenie takiej samej pracy pomiędzy różnymi postępowaniami.
Odwołujący wyjaśnił, że Wykonawca Elitelas liczbę etatów dostosowuje do konkretnego zamówienia, natomiast “koszt
wynagrodzenia na 1 etat za okres uwzględniony w ofercie” we wszystkich otrzymanych przez Odwołującą wyjaśnieniach
Wykonawcy Elitelas wynosi: 99757,67 zł - ma to być wynagrodzenie brutto wraz z kosztami pracodawcy, niezależnie od
tego, czy składana oferta obejmuje wykonanie zamówienia przez okres 24 miesięcy, czy tak jak w niniejszym
Postępowaniu 48 miesięcy. Odwołujący wyjaśnił, że liczba 99757,67 zł podzielona na 24 miesiące daje 4 156,57 zł, co
odpowiada wynagrodzeniu minimalnemu wraz z kosztami pracodawcy. Jednak zgodnie z pkt 2.8 na s. 8 SW Z termin
realizacji zamówienia udzielanego w Postępowaniu obejmuje 48 miesięcy, a więc kwota miesięcznego wynagrodzenia w
tym Postępowaniu wypłacana przez Wykonawcę Elitelas to 2078,28 zł.
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Elitelas zakłada nierealne, a prawdopodobnie niezgodne z przepisami prawa koszty
pracy. Nie tylko nie wykazał, iż zatrudnia pracowników podane wynagrodzenie, ale wręcz skalkulował swoją cenę w
oparciu o wynagrodzenie niższe od minimalnego dopuszczalnego przepisami prawa wynagrodzenia.
Oznacza to, iż tym samym potwierdził, że cena jego oferty jest rażąco niska i podlega odrzuceniu zgodnie z art. 224 ust.
3 pkt 4) pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp.
Odwołujący wskazał również, że Wykonawca Elitelas wycenił swoją ofertę taniej o około 20% taniej od oferty
Odwołującego oraz o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia wyliczonej przez Zamawiającego. Wykonawca
Elitelas wycenił swoje usługi rażąco taniej niż on sam w innym postępowaniu prowadzonym na wycinki i przycinki
drzewostanu w tych samych regionach.
Odwołujący zauważył, że Wykonawca Elitelas nie odpowiedział na pytania Zamawiającego, w tym nie przedstawił
ponoszonych kosztów administracyjnych, kosztów finansowych oraz realnych kosztów pracy. Wykonawca ten ograniczył
się do podania w swoich wyjaśnieniach kwot nie mających oparcia w rzeczywistości i nie załączył dowodów na
potwierdzenie opisanych kosztów, w szczególności nie przedstawił żadnych dowodów, które wspierałyby wyliczenie:
kosztów pozyskiwania zgód i odszkodowań; kosztów pracowniczych - nie wykazano, że Wykonawca Elitelas zatrudnia
odpowiednią liczbę pracowników na pełen etat za wynagrodzenie minimalne, a tym bardziej za wynagrodzenie
wynoszące 1 724,99 zł brutto; kosztu utylizacji drzew i gałęzi po wycince. Jedyny przedstawiony dowód, na koszty
paliwa, nie został w żaden sposób powiązany z wyjaśnieniami i wyliczeniami i nie wiadomo, co z niego wynika.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że złożone przez Wykonawcę Elitelas wyjaśnienia ceny nie czynią zadość
wymaganiom postawionym zgodnie z art. 224 ust. 5 pzp, tj. nie zawarto w nich kalkulacji i dowodów potwierdzających, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Nie załączono żadnych dowodów, w celu wsparcia stawianych w nich
tez.
W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia Wykonawcy Elitelas są niekompletne, nie odpowiadają na wszystkie wątpliwości
Zamawiającego i ostatecznie należy uznać je za potwierdzające istnienie wady rażąco niskiej ceny względem oferty
Wykonawcy Elitelas, a więc oferta tego Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1
pkt 8 pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 pzp.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień dotyczących ceny, Odwołujący wskazał, że pismo zawiera
zastrzeżenie „cen za wykonanie konkretnych prac, kosztów w tym know how dotyczącego sposobu ich wyliczenia,
kosztów pracy, potencjału pracowniczego i sprzętowego, wynagrodzeń pracowniczych obowiązujących w Usługi Leśne i
Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o., umów w tym umów i referencji w obrocie profesjonalnym, które zostały ujęte w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, albowiem informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.”
Jak wskazał Odwołujący, z wymienionych informacji w wyjaśnieniach ceny wskazano wyłącznie na koszty pracy, ale w
sposób całkowicie zanonimizowany, niepozwalający na ustalenie tożsamości pracowników, a więc takie dane nie mają
wartości gospodarczej poza wpływem na wynik niniejszego Postępowania.
Odwołujący wskazał, że uzasadnienie dla zastrzeżenia danych wydaje się nieprzystające do złożonych dokumentów.
Odwołujący sformułował również zarzuty:
- naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty F-MAR, mimo iż złożone wyjaśnienia ceny nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu Wezwanie skierowane do Wykonawcy F-MAR.
- naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy F-MAR, który to Wykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
usług wskazanych w wykazie, mimo że do ich złożenia był zobowiązany lub ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie Wykonawcy F-MAR do uzupełnienia wykazu usług wraz z poświadczeniami
należytego ich wykonania.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących czynności i zaniechań
Zamawiającego wobec oferty wykonawcy M. F. F-MAR złożonej w ramach zadania 17 Postępowania.
W zakresie pozostałych zarzutów Zamawiający wniósł o ich oddalenie.
Zdaniem Zamawiającego zarzut dotyczący złożonych przez Przystępującego wyjaśnień co do zaoferowanej ceny oparty
został wyłącznie o przypuszczenia Odwołującego nie znajdujące potwierdzenia w złożonych przez Przystępującego
wyjaśnieniach ceny.
Zamawiający wskazał, że nieuprawnionym jest dokonywanie porównań stawek jednostkowych pomiędzy zadaniami
dotyczącymi wycinek serwisowych SN i W N oraz wycinek realizowanych według potrzeb w sieci nN. Są to usługi o
różnej specyfice, co wynika w szczególności z faktu, że sieć napowietrzna, niezależnie od poziomu napięcia,
poddawana zabiegom wycinki w zależności od lokalizacji (tereny zurbanizowane, leśne, pola uprawne itd.) ma różny
stopień zadrzewienia, a przez to jest trudno porównywać nakład pracy. Jak dalej wskazał Zamawiający, automatyzacja
procesów wycinki pozwala w znaczący sposób zwiększyć wydajność świadczonych usług, a tym samym obniżyć koszty
prac. Wycinki serwisowe w ramach zadań, których dotyczy odwołanie obejmują okres 48 miesięcy. Specyfika prac przy
wycince serwisowej pozwala na okresowe angażowanie pracowników np. pracownicy mogą pracować w ramach
określonego zadania np. jeden/dwa tygodnie w każdym miesiącu lub trzy/cztery/siedem miesięcy w roku w dobrowolnie
rozproszonych okresach roku, co sprawia, że wykazywane w kalkulacjach ceny - w ramach kosztów pracowniczych etaty mogą być angażowane na danym zadaniu częściowo przez cały okres realizacji danego zadania.
Zamawiający wskazał również, że współpracuje z Przystępującym od wielu lat, miedzy innymi na obszarze objętych
odwoływaniem zadań. Konsekwencją tego jest fakt, że Przystępujący zna doskonale uwarunkowania lokalne (terenowe,
ludzkie, gruntowe, wymagania poszczególnych instytucji/urzędów, itd.), co na pewno nie pozostaje bez wpływu na
możliwość realnej wyceny usług wycinki na przedmiotowym obszarze.
W ocenie Zamawiającego dokonane przez Przystępującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie
wyjaśnień ceny złożonych w Postępowaniu są skuteczne - Przystępujący dokonując zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa spełnił tak przesłanki o charakterze formalnym nakazujące wykazanie, iż zastrzeżone informacje
faktycznie nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, w szczególności ze wskazaniem konkretnych działań, jakie
Przystępujący podjął w celu ochrony poufności wskazanych informacji, jak również przesłanki o charakterze materialnym
pozwalające na stwierdzenie, że informacje, które Przystępujący stara się chronić, mające walor w szczególności
organizacyjny, posiadają wartość gospodarczą.
Zamawiający wskazał, że sam Odwołujący w innym postępowaniu prowadzonym w tym samym czasie przez
Zamawiającego (dotyczącym innego obszaru) również zastrzegł wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jako tajemnicę
przedsiębiorstwa używając podobnych argumentów co Przystępujący, w szczególności wskazując, że złożenie
oświadczenia w tym przedmiocie są środkiem wystarczającym i odpowiadającym brzmieniu przepisu art. 18 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Umorzeniu podlegało postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego artykułów:
- art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty F-MAR, mimo iż złożone wyjaśnienia ceny nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu;
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy FMAR, który to Wykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych w wykazie,
mimo że do ich złożenia był zobowiązany lub ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie Wykonawcy F-MAR do uzupełnienia wykazu usług wraz z poświadczeniami należytego ich wykonania.
Zamawiający w piśmie procesowym oświadczył, że uwzględnia powyższe zarzuty. W trakcie posiedzenia z udziałem
stron postępowania Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
powyższego zarzutu.
W zakresie pozostałych zarzutów odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Za zasadny został uznany zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez zaniechanie udostępnienia wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawcę Elitelas.
Zgodnie z powyższym artykułem, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z
przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest wykazanie, że informacje spełniają
obiektywne przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
gdy spełnione są łącznie następujące przesłanki:
1)informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub stanowi inną informację
posiadającą wartość gospodarczą,
2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób;
3)podjęto w stosunku do niej, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Wykonawca Elitelas nie wykazał spełnienia żadnej z powyżej przedstawionych przesłanek, niezbędnych do uznania, że
zastrzeżone przez tego Wykonawcę informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie wykazał, aby zastrzegane przez niego informacje miały charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub aby stanowiły informację posiadającą wartość gospodarczą. Wykonawca nie wykazał
żadnej wartości gospodarczej dla zastrzeganych informacji. Ogólne stwierdzenie Wykonawcy Elitelas w treści
oświadczenia o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, że: „Zastrzeżone informacje zawarte
w wyjaśnieniach ceny oraz w załącznikach mają wartość gospodarczą, albowiem mogą stanowić dla konkurencyjnych
podmiotów źródło oszczędności w wydatkach które musieliby ponieść w związku z poszukiwaniem tych informacji.”, nie
może zostać uznane za wykazanie wartości zastrzeganych informacji.
Nie wiadomo, jakie źródło oszczędności w wydatkach mogą stanowić wyjaśnienia Wykonawcy Elitelas. Wykonawca
Elitelas w wyjaśnieniach dotyczących ceny dokonał jedynie rozbicia zaoferowanej ceny na mniejsze składowe, bez
wskazania jakichkolwiek szczegółowych danych oraz bez podania jakichkolwiek informacji, opisujących w jaki sposób
Wykonawca skalkulował określoną kwotę. Zatem twierdzenia Wykonawcy, że informacje te mogłyby dla innych
wykonawców stanowić „źródło oszczędności w wydatkach które musieliby ponieść w związku z poszukiwaniem tych
informacji”, jest zupełnie niezrozumiałe.
Dalej Wykonawca Elitelas stwierdził, że: „Analiza treści zastrzeżonych informacji wyraźnie pokazuje, że zawierają one
cenne dane, które potencjalnie mogłyby umożliwić przedsiębiorcom prowadzącym konkurencyjną wobec naszej spółki
działalność zapoznanie się zarówno z danymi naszych klientów i pracowników, jak i z takimi aspektami naszej
działalności jak liczba i skala / wielość usług świadczonych przez nasza spółkę. Pozyskanie przez konkurencję m. in.
informacji dotyczących zatrudnienia, systemu zarządzania jakością czy też zawieranych umów handlowych stanowiłoby
zatem czyn nieuczciwej konkurencji w myśl przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”
Oczywistym jest, że takie wyjaśnienia zupełnie nie odnoszą się do treści złożonych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny. W wyjaśnieniach dotyczących wysokości zaoferowanej ceny Wykonawca Elitelas nie przedstawił żadnych danych
klientów, czy też pracowników, nie przedstawił żadnych informacji dotyczących liczby, skali, wielości usług
świadczonych przez tego Wykonawcę. Nie przedstawił również jakichkolwiek informacji dotyczących zatrudnienia,
systemu zarządzania jakością, czy też zawieranych umów handlowych. Powyższe potwierdza, że oświadczenie o
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnosi się zupełnie do treści złożonych wyjaśnień dotyczących wysokości
zaoferowanej ceny. Oznacza także, że Zamawiający w sposób bezreflesyjny dokonał oceny zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Wykonawcę Elitelas i bezpodstawnie uznał je za uzasadnione.
Wykonawca Elitelas stwierdził, że: „Spółka podjęła działania w celu zachowania w tajemnicy zastrzeżonych informacji.
Pracownicy i osoby współpracujące ze spółką są zobowiązane do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa,
wprowadziliśmy zasady dotyczące ochrony danych osobowych oraz tajemnicy przedsiębiorstwa m. in. poprzez
zabezpieczenie komputerów i dysków hasłami.” Jak wynika z zacytowanego powyżej art. 18 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wykonawca jest zobowiązany wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jedną z przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest okoliczność, że podjęto w stosunku do określonej informacji, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Tej okoliczności Wykonawca Elitelas
również nie wykazał. Zacytowany powyżej fragment wyjaśnień tego Wykonawcy stanowi twierdzenie ogólne, niepoparte
żadnymi dowodami. Przede wszystkim Wykonawca nie wykazał, w jaki sposób chroni te konkretne informacje, jakie
zostały zastrzeżone w niniejszym postępowaniu. Wykonawca wskazał na ogólne zasady, jakie miały zostać
wprowadzone w jego przedsiębiorstwie, nie wykazał natomiast czy i jaki sposób chroni konkretne informacje, które w
niniejszej sprawie zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Obecnie niemal każde przedsiębiorstwo
posiada zabezpieczenie komputerów i dysków hasłami, co nie oznacza, że w komputerach tych przechowywane są
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Nie jest także zasadny argument podniesiony przez Zamawiającego i Przystępującego, że: Odwołujący dokonał
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w podobny sposób – a zasada równego traktowania wykonawców
nakazywałaby „uszanować” zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego.
Zamawiający jest zobowiązany do dokonania badania tajemnicy przedsiębiorstwa wobec każdego wykonawcy osobno.
Podstawą oceny Izby jest czynność Zamawiającego odnosząca się do badania zasadności i skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej przez Wykonawcę Elitelas. Ewentualne błędy Odwołującego w zakresie utajnienia
wyjaśnień w innym postępowaniu nie tylko nie mogą mieć wpływu na ocenę czynności Zamawiającego wobec wyjaśnień
złożonych przez Wykonawcę Elitelas, ale także nie mogą stanowić podstawy rozpoznania Izby – zakresem odwołania
nie zostało objęte bezpodstawne, niezasadne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w przypadku wyjaśnień
składanych przez Odwołującego.
Co jednak najistotniejsze, jak wykazał Odwołujący, Wykonawca Elitelas posługuje się takimi samymi wyjaśnieniami w
wielu innych postępowaniach – na co Odwołujący złożył dowód w trakcie rozprawy z udziałem stron („oświadczenie o
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa” dla zadania: „140 Wykonanie usługi serwisowej wycinki drzew, krzewów,
podrostów i gałęzi w pasie czynnych linii elektroenergetycznych SN i Wn na obszarze działania Tauron Dystrybucja S.A.
Oddziały we Wrocławiu, Opolu, Będzinie i Tarnowie. Zadanie nr 16,17”). Ponadto zgodnie ze złożonymi przez
Odwołującego dowodami w postaci wyjaśnień w sprawie złożonej oferty (dla zadania: „140 Wykonanie usługi serwisowej
wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasie czynnych linii elektroenergetycznych SN i Wn na obszarze działania
Tauron Dystrybucja S.A. Oddziały we Wrocławiu, Opolu, Będzinie i Tarnowie. Zadanie nr 16,17”), Wykonawca ten
zastrzega wyjaśnienia dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny w wielu innych postępowaniach i wyjaśnienia te są takie
same – tym co te wyjaśnienia różni, to poszczególne kwoty, składające się na zaoferowane ceny.
Skoro zatem Odwołujący złożył jako dowód przykłady wyjaśnień dotyczących ceny, składanych przez Wykonawcę
Elitelas w innych postępowaniach, to oznacza, że treść wyjaśnień nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż jest już
znana innym wykonawcom.
Zgodnie zaś z przytoczoną powyżej definicją, informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, gdy jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji, albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób. Skoro Wykonawca składa w każdym postępowaniu takie same
wyjaśnienia, które już zostały ujawnione w innym postępowaniu, a zatem znane są innym wykonawcom, to nie można
uznać, aby ich zastrzeżenie w niniejszym postępowaniu było skuteczne.
W konsekwencji należało stwierdzić, że Wykonawca Elitelas nie wykazał prawidłowości i skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, a ocena Zamawiającego o uznaniu za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i
zaniechanie odtajnienia wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny była wadliwa. Z tego powodu Izba uznała
za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawcę Elitelas i nakazała w sentencji wyroku
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu dokumentów objętych
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas
sp. z o.o., Usługi Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa (tj. dokumentów zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa dotyczących wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami).
Za zasadny został uznany zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
Elitelas, mimo iż złożone przez tego Wykonawcę wyjaśnienia ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Zgodnie z artykułem 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia
wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Wykonawca Eitelas został zobowiązany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do zaoferowanej ceny. W
wezwaniu Zamawiający wskazał konkretne elementy, które Wykonawca powinien uwzględnić w złożonych
wyjaśnieniach.
Wykonawca przedstawił wyjaśnienia składające się z części opisowej oraz z kalkulacji. Wykonawca Elitelas nie
odpowiedział na pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniu, w tym nie przedstawił ponoszonych kosztów
administracyjnych, kosztów finansowych oraz realnych kosztów pracy.
Złożone przez Wykonawcę Elitelas wyjaśnienia nie zawierają żadnego uzasadnienia dla podanej ceny. Podane przez
Wykonawcę Elitelas kwoty nie mają żadnego oparcia w rzeczywistości, przełożenia na jakiekolwiek ceny, a jedynie
sumują się do ceny oferty złożonej przez tego Wykonawcę.
W ocenie Izby trudno uznać za wyjaśnienia kalkulację, złożoną z kilku składowych ceny, bez jakiegokolwiek uzasadnienia
dla podanych liczb, bez wskazania, w jaki sposób, przy przyjęciu jakich konkretnie składników Wykonawca uzyskał takie
wartości. Wykonawca wskazał ogólne hasła i zaokrąglone wartości. Wykonawca w jednym zdaniu ujął koszty sprzętu,
transportu i pozostałe koszty, bez realnego wykazania i wyceny nawet takich poszczególnych składników. Nie sposób
zatem ocenić, czy Wykonawca przyjął właściwie, realnie oszacowane ilości jako podstawę realizacji zamówienia, jak
również nie sposób ocenić, czy ceny za realizację poszczególnych zadań są realne.
Bezzasadne jest stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, a odnoszące się do specyfiki prac
przy wycince serwisowej, która pozwala na okresowe angażowanie pracowników. Zamawiający wyjaśniał, że:
„pracownicy mogą pracować w ramach określonego zadania np. jeden/dwa tygodnie w każdym miesiącu lub
trzy/cztery/siedem miesięcy w roku w dobrowolnie rozproszonych okresach roku, co sprawia, że wykazywane w
kalkulacjach ceny – w ramach kosztów pracowniczych – etaty mogą być angażowane na danym zadaniu częściowo
przez cały okres realizacji danego zamówienia”. Należy zauważyć, że taka okoliczność w ogóle nie została wskazana
przez Wykonawcę Elitelas w treści wyjaśnień, zatem Zamawiający nie miał podstawy do przyjęcia takich założeń. W
treści wyjaśnień Wykonawca Elitelas wskazał koszt wynagrodzenia za 1 etat za okres uwzględniony w ofercie
(wynagrodzenie brutto + koszty pracodawcy) i taką podstawę do oceny powinien przyjąć Zamawiający. Skoro zatem
Wykonawca Elitelas wskazał, że będzie zatrudniał pracowników na etat, to również kwota w tym zakresie powinna
odpowiadać przepisom dotyczącym wysokości wynagrodzenia o pracę – co nie zostało przez Wykonawcę Elitelas
wykazane. Bez znaczenia w takiej sytuacji jest twierdzenie Przystępującego wyrażone w trakcie rozprawy z udziałem
stron, że Zamawiający nie wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, bowiem z wyjaśnień tego Wykonawcy
wynika zatrudnienie pracowników na etat. Zatem wyjaśnienia Wykonawcy składane w trakcie rozprawy z udziałem stron
są sprzeczne z treścią wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego. Należy zauważyć, że z treści wyjaśnień
Wykonawcy wcale nie wynika, aby Wykonawca zatrudniał pracowników na innej podstawie niż umowa o pracę – np. na
podstawie umowy o dzieło, czy umowy zlecenie.
W treści wyjaśnień Wykonawca Elitelas nie powoływał się również na podnoszony przez Zamawiającego argument
dotyczący zróżnicowania prac w sieci nN, SN, W N. Podstawą oceny Zamawiającego są wyjaśnienia złożone przez
Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego. Argument ten nie stanowił podstawy wyjaśnień Wykonawcy, a co za tym
idzie, nie mógł stanowić podstawy oceny przez Zamawiającego treści wyjaśnień. Zatem podnoszona przez
Zamawiającego argumentacja w tym zakresie pozostaje bez znaczenia w niniejszej sprawie. Wykonawca na wezwanie
Zamawiającego nie złożył żadnych wyjaśnień, ani żadnych kalkulacji, analiz, które miałyby potwierdzać/uzasadniać
wpływ takich okoliczności na zaoferowaną cenę. Nie przedstawił w tym zakresie jakichkolwiek dowodów.
Wykonawca do wyjaśnień nie załączył dowodów na potwierdzenie opisanych kosztów, w szczególności nie przedstawił
żadnych dowodów, które wspierałyby wyliczenie: kosztów pozyskiwania zgód i odszkodowań; kosztów pracowniczych,
kosztu utylizacji drzew i gałęzi po wycince. Jedyny przedstawiony dowód w postaci faktur nie został w żaden sposób
powiązany z wyjaśnieniami i wyliczeniami, zatem taki dowód jest nieprzydatny do oceny realności zaoferowanej ceny.
Wykonawca w części opisowej powołał się na szereg okoliczności, jednak nie wyjaśnił, w jaki konkretnie sposób
opisywane przez niego okoliczności wpływają na możliwość zaoferowania niższej ceny. Nie wiadomo zatem, w jaki
konkretnie sposób wyszczególniona w wyjaśnieniach okoliczność, np.: „Dysponujemy wykwalifikowaną kadrą
pozwalającą na fachowe i rzetelne wykonanie zamówienia bez konieczności zatrudniania drogich specjalistów” przekłada
się na obniżenie ceny. Wykonawca nie złożył również żadnego dowodu, który stanowiłby potwierdzenie wskazywanych
(w części opisowej) okoliczności.
Ponadto, jak wskazano powyżej, Wykonawca Elitelas składa w innych postępowaniach wyjaśnienia o takiej samej treści
wraz z kalkulacją, w której we wszystkich pozycjach Wykonawca Elitelas zmienia wartości dowolnie, bez żadnego
uzasadnienia. Jak słusznie zauważył Odwołujący, wyjaśnienia ceny nie służą temu, aby przedstawić wynagrodzenie
Wykonawcy w rozbiciu na mniejsze składniki ceny, tylko temu, aby Wykonawca uzasadnił, dlaczego poszczególne
pozycje cenowe lub cena całkowita jest niższa niż cena w ofercie konkurencyjnej lub cena oszacowana przez
Zamawiającego.
Składanie takich samych wyjaśnień we wszystkich postępowaniach ukazuje schematyczność działania Wykonawcy
Elitelas oraz fakt, że wyjaśnienia nie są przygotowywane do danego postępowania, a zatem nie wykazują żadnych
szczególnych okoliczności, które są właściwe dla danego postępowania i przez to wpływają na obniżenie ceny.
Powtarzalność składanych wyjaśnień wskazuje na bezrefleksyjne powielanie, nie zaś na faktyczne wyjaśnienie
szczególnych okoliczności. Tym samym takie wyjaśnienia nie są przydatne dla oceny realności zaoferowanej ceny.
Bezzasadny jest argument Zamawiającego wyrażony w trakcie rozprawy z udziałem stron, iż Zamawiający
„współpracuje z wykonawcą i nie jest tak, że wykonawca ten nie potrafi skalkulować zamówienia”. Zamawiający dokonuje
oceny, czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej na podstawie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, a nie na
podstawie znajomości z tym wykonawcą, czy swoich przypuszczeń co do jego umiejętności w kalkulowaniu ceny.
Zasadą obowiązującą w postępowaniu przetargowym jest zasada pisemności postępowania.
Zgodnie z artykułem 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
Złożone przez Wykonawcę Elitelas wyjaśnienia ceny nie czynią zadość wymaganiom postawionym zgodnie z art. 224
ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. nie zawarto w nich kalkulacji i dowodów potwierdzających, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wyjaśnienia Wykonawcy Elitelas nie odpowiadają na pytania zadane przez
Zamawiającego oraz nie załączono do nich żadnych dowodów, w celu wsparcia stawianych w nich tez. Zatem
Wykonawca Elitelas nie dowiódł realności zaoferowanej ceny, a więc oferta Wykonawcy Elitelas powinna podlegać
odrzuceniu. W konsekwencji Izba nakazała odrzucenie ofert Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o., Usługi Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. na
podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (w zakresie zadania nr 14, 17, 19), uznając za zasadną
argumentację, że wyjaśnienia Wykonawcy Elitelas nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575
ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a)
oraz § 5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 1) ), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od
odwołania oraz koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:………………………..