Sygn. akt: KIO 1783/22
WYROK
z dnia 19 lipca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2022 r. przez wykonawcę FB-JELCZ
sp. z o.o. w Chwaszczynie
w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Kartuski z siedzibą w Kartuzach
przy udziale wykonawcy Energokon-Plus sp. z o. o. w Sosnowcu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Powiat Kartuski z siedzibą w Kartuzach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBJELCZ sp. z o.o. w Chwaszczynie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Powiatu Kartuskiego z siedzibą w Kartuzach na rzecz wykonawcy
FB-JELCZ sp. z o.o. w Chwaszczynie kwotę 14.107 zł 00 gr (słownie:
czternastu tysięcy stu siedmiu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .........................
Sygn. akt: KIO 1783/22
Uz as adnienie
Powiat Kartuski z siedzibą w Kartuzach, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest rozbiórka budynku produkcyjnego i dwóch
obiektów pomocniczych usytuowanych w Żukowie oraz uporządkowanie terenu po
dokonanej rozbiórce.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
14 kwietnia 2022 r., nr 2022/BZP 00122403/01.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 5 lipca
2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca FB-JELCZ sp.
z o.o. w Chwaszczynie, zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez odrzucenie
jego oferty, mimo że złożył wyjaśnienia wraz z dowodami stanowiącymi uzasadnienie ceny
zawartej w swej ofercie i wyjaśnienia te potwierdzały, że oferta nie zawierała rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez uzasadnienie decyzji o odrzuceniu jego oferty w sposób
lakoniczny, ogólnikowy i uniemożliwiający dokonanie kontroli decyzji w toku kontroli
odwoławczej;
3) art. 204 ust. 1 Pzp przez niedokonanie przez zamawiającego wyboru jego oferty jako
oferty najkorzystniejszej, pomimo faktu, iż spełniał on warunki udziału w zamówieniu oraz
jego oferta była zgodna z SIWZ i winien za nią uzyskać najwyższą ilość punktów spośród
wszystkich złożonych ważnie ofert, a podana przez niego cena zamówienia nie była rażąco
niska i udzielił odpowiednich wyjaśnień na złożone mu wezwania zamawiającego;
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty,
2) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez ENERGOKON-PLUS sp. z o.o.,
zwanego dalej również „przystępującym”, jako oferty najkorzystniejszej,
3) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem swej oferty,
4) wyboru oferty złożonej przez siebie, jako oferty najkorzystniejszej,
5) ewentualnie wezwanie go do złożenia dalej idących wyjaśnień dotyczących wyjaśnień
ceny, w tym dowodów, złożonych zamawiającemu w trybie art. 224 ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że pismem z dnia 17 maja 2022 r.
zamawiający poinformował go, że zaoferowana cena całkowitej oferty jest niższa o więcej niż
30% od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania i wezwał go do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Zdaniem
odwołującego wezwanie miało charakter ogólny, co oznacza, że nie były w nim
sprecyzowane poszczególne obszary, które budziły wątpliwości zamawiającego co do
zaoferowanej ceny.
Odwołujący wskazał, że pismem z 19 maja 2022 r. przedstawił składniki cenotwórcze,
które pozwoliły na złożenie przedmiotowej oferty. Odwołujący podniósł, że wskazał w
szczególności na:
1) szczególne uwarunkowania dotyczące zakupów i przechowywania paliwa,
2) organizację swej pracy,
3) odległość prac objętych przetargiem od jego siedziby i zakładu utylizacji, będącego jego
kontrahentem,
4) niższe koszty utylizacji odpadów od konkurencji,
5) posiadanie własnego parku maszynowego pozwalającego na wykonanie prac,
6) fakt posiadania odpowiedniej polisy ubezpieczeniowej.
Odwołujący wskazał, że ponadto złożył dowody i oświadczenia wskazujące na zgodność
w zakresie wynagradzania pracowników i zgodność wykonania zamówienia z przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.
Odwołujący podniósł, że pismem z 2 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował, że
złożone wyjaśnienia nie uwiarygadniają w sposób wystarczający realizacji przedmiotowego
zamówienia w zaoferowanej cenie i wniósł o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących:
1) „kosztów paliwa. Z faktury nr GD4/22/05/041 z dnia 12.05.2022 r. dołączonej do
wyjaśnień nie wynika, aby Wykonawca posiadał jakieś ceny hurtowe, upusty o których pisze
w pkt 2 Wyjaśnień. Cena netto bez rabatu (kol. 6) jest taka sama jak cena jedn. netto (kol. 8).
Poza tym w kol. 7 tj. Narzut Rabat (%) widnieje 0,00.
2) posiadania własnych zbiorników paliwa. Jak przekłada się posiadanie własnych
zbiorników paliwa na wykonanie przedmiotowego zamówienia w zaoferowanej cenie.”
Zdaniem odwołującego ze sposobu sformułowania powyższego pisma wynikało, że
jedynie w powyższym obszarze zagadnień złożone wyjaśnienia nie uwiarygadniały w ocenie
zamawiającego w sposób wystarczający realizacji przedmiotowego zamówienia w
zaoferowanej cenie. Odwołujący argumentował, że zgodnie z zasadami prawidłowego
wnioskowania w pozostałym zakresie jego odpowiedź była w pełni satysfakcjonująca dla
zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że pismem z 7 czerwca 2022 r. w sposób szczegółowy wyjaśnił
wątpliwości zamawiającego. Argumentował, że w zakresie punktu 1 pisma zamawiającego:
1) przedstawił szczegóły posiadanej oferty na cenę paliwa, porównując ją do standardów
rynkowych. Uważał, że przedstawił w tym zakresie dowody, z których bezpośrednio wynikają
mniejsze od standardowych koszty paliwa (preferencyjna cena względem ceny rynkowej);
2) wyjaśnił przy tym, że planował w ramach realizacji zadania wykorzystać uzyskany rabat
na paliwo w wysokości 50.000 zł, przedstawiając oświadczenie kontrahenta o przyznaniu
takiego rabatu;
3) przedstawił kalkulację zużycia paliwa w ramach realizacji zadania przetargowego - ilości
wyjazdów sprzętu potrzebnego do realizacji zadania i średniego spalania, uwiarygadniając
kalkulację planowanych kosztów zużycia paliwa.
Odwołujący wskazał, że w zakresie punktu 2 pisma zamawiającego przedstawił
wyjaśnienie korzyści wynikających z posiadania własnych zbiorników paliwa:
1) pozwala to na zgromadzenie ilości paliwa potrzebnego do realizacji zadania i
uniezależnienie się od późniejszych zmian cen paliwa (w szczególności od notowanych w
ostatnim czasie wzrostów cen);
2) pozwala to na znacznie lepszą organizację pracy, co skutkuje obniżeniem kosztów (np.
kosztów pracy) i szybszą realizacją zadania.
Dodatkowo odwołujący podniósł, że wskazał na korzyści wynikające z bliskiej współpracy
z firmą zajmującą się zbieraniem i utylizacją odpadów budowlanych (EKO-KRUSZ s.c. A.S.
B.), położoną w jego bezpośrednim sąsiedztwie. Odwołujący wskazał, że jeszcze raz
wyjaśnił, że jego korzystne położenie (odległość od miejsca realizacji zadania, odległość od
zakładu zbierania odpadów) pozwala na zoptymalizowanie kosztów realizacji zadania i ich
bardzo dobrą organizację, wyróżniając go na rynku i skutkując możliwością zapewnienia
konkurencyjnej oferty.
Odwołujący wskazał, że pismem z 30 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował go o
wyborze oferty złożonej przez ENERGOKON-PLUS sp. z o.o. oraz o odrzuceniu jego oferty.
Zdaniem odwołującego w piśmie zamawiającego zawarto lakoniczne uzasadnienie
odrzucenia oferty i wskazano, że wyjaśnienia złożone przez niego „nie były wyczerpujące,
konkretne i przekonujące dla Zamawiającego, aby wykonać przedmiot zamówienia w
zaoferowanej cenie”.
Odwołujący argumentował, że jednocześnie w piśmie z 30 czerwca 2022 r.
przedstawiono zestawienie ofert złożonych przez pozostałych oferentów. Z jego wyliczeń
wynika, że średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert (których było aż 16),
obliczona w sposób określony w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, wyniosła 1.676.371,65 zł, a więc
średnia arytmetyczna złożonych ofert była aż o 217.830,76 zł (11,5%) niższa od oferty
złożonej przez niego. Odwołujący wskazał, że jego oferta była zatem o ponad 10% wyższa
od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z jego wiedzą i doświadczeniem, jest notoryczną
praktyką, że zamawiający w przetargach obejmujących prace rozbiórkowe rażąco zawyżają
szacowaną wartość zamówienia. Wynika to z opierania się przy ustalaniu wartości
zamówienia o dostępne na rynku katalogi służące do kosztorysowania (np. KNR), które nie
uwzględniają aktualnych, nowoczesnych metod rozbiórki przy użyciu specjalistycznego
sprzętu i w konsekwencji znacząco odbiegają od warunków rynkowych.
Odwołujący argumentował, że jego oferta została w sposób nieuzasadniony odrzucona
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp i nie została przez
zamawiającego oceniona. Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 5.484.988,51 zł brutto, co oznacza, że biorąc pod uwagę złożone oferty
wszystkich wykonawców, przewidujących średnią cenę na poziomie 1.676.371,65 zł,
zakładany przez zamawiającego budżet znacząco przewyższa kwotę potrzebną do realizacji
zamówienia, jaką będzie musiał przeznaczyć wykonawca, któremu udzielone zostanie
zamówienie publiczne. Odwołujący zauważał, że oferty złożone przez wykonawców w toku
postępowania są w większości zbliżone. Tym samym wszystkie oferty w sposób wyraźny
odbiegały od przeszacowanej wartości zamówienia przyjętej błędnie przez zamawiającego.
Odwołujący podkreślał, że różnica pomiędzy średnią arytmetyczną cen ofert wszystkich
wykonawców, wynoszącą 1.676.371,65 zł a szacowaną wartością realizacji zadania przyjętą
przez zamawiającego w wysokości 5.484.988,51 zł wyniosła 3.808.616,86 zł. Tak więc
różnica ta stanowi blisko 70% zakładanej przez zamawiającego wartości zamówienia.
Odwołujący argumentował, że zamawiający, pomimo przeszacowania wartości
zamówienia, pismem z 17 maja 2022 r. wezwał go do złożenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny. Zamawiający swoim wezwaniem objął całą cenę wynikającą z jego oferty, a
swoje wątpliwości oparł na dysproporcji w stosunku do przyjętej przez siebie wartości
zamówienia.
Odwołujący przywołał brzmienie przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zdaniem
odwołującego, zważywszy na istotne prawdopodobieństwo przeszacowania wartości
zamówienia, ustalonej przed wszczęciem postępowania przez zamawiającego, jego oferta
nie powinna podlegać procedurze z art. 224 Pzp z uwagi na drugą z przesłanek (tj. nie jest
niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp), a zatem w myśl
przepisu art. 224 ust. 1 pkt 1 in fine należało uznać, że rozbieżność jest jedynie potencjalna i
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (tj. przeszacowania
wartości zamówienia).
Według odwołującego, fakt przeszacowania zamówienia powinien rzutować na ocenę
wyjaśnień składanych przez niego w dalszym toku. W szczególności z uwagi na to, że cena
zaoferowana przez niego przewyższała średnią arytmetyczną cen ze wszystkich złożonych
ofert, należało zastosować mniej rygorystyczne kryteria dla oceny wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę. Przywołane okoliczności wskazują bowiem obiektywnie na istnienie mniejszych
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego.
Zdaniem odwołującego przedmiotowe wezwanie zamawiającego było ogólne i nie
precyzowało, w jaki sposób oraz w oparciu o jakie dokumenty zamawiający oczekuje
wyjaśnienia wyliczenia ceny jego oferty. Zamawiający powtórzył jedynie wynikający z art.
224 ust. 3 Pzp zakres oczekiwanych wyjaśnień. Z treści przedmiotowego wezwania wynika
jasno, te zamawiający oparł swoje wątpliwości wyłącznie w odniesieniu do szacowania
wartości zamówienia dokonanego przez zamawiającego oraz, że dotyczyły one całej ceny
jego oferty.
Odwołujący argumentował, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie zamawiającego, za
pismem z 19 maja 2022 r. złożył wyczerpujące wyjaśnienia dotyczące sposobu ustalenia
ceny oferty, w których potwierdził, że przy obliczaniu ceny uwzględnił wszystkie wymagania
zawarte w SIWZ. Odwołujący uważał, że szczegółowo omówił sposób wyliczenia
zaoferowanej ceny, odnosząc się do wszystkich podniesionych przez zamawiającego
kwestii. Odwołujący wskazał, że do swych wyjaśnień dołączył także dowody dokumentujące
m.in. wysokość kosztów paliwa i kosztów utylizacji. Zdaniem odwołującego wezwanie
zamawiającego powinno spełniać określone wymagania, tak aby umożliwić mu wyjaśnienie
wątpliwości zamawiającego.
Według odwołującego, można uznać, że powyższe kryteria spełniało drugie wezwanie
złożone przez zamawiającego (pismo z 2 czerwca 2022 r.), ponieważ zawierało ono
sprecyzowane pytania dotyczące określonych kosztów i usprawnień, które budziły
wątpliwości zamawiającego. Odwołujący argumentował, że w odpowiedzi na kolejne
wezwanie do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dodatkowych dowodów, pismem z 7
czerwca 2022 r. podtrzymał w całości dotychczas złożone wyjaśnienia i stanowisko, o którym
mowa powyżej oraz odniósł się szczegółowo i precyzyjnie do wszystkich dodatkowych
kwestii wskazanych przez zamawiającego, przedstawiając stosowne dowody. Odwołujący
uważał, że w sposób rzetelny wyjaśnił możliwe oszczędności wynikające ze swych
właściwości indywidualnych w obszarach określonych wezwaniem zamawiającego.
Zdaniem odwołującego, zamawiający dokonując czynności odrzucenia jego oferty,
przeprowadził nieuzasadnioną i błędną ocenę jego oferty i złożonych dwukrotnie przez niego
wyjaśnień.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie uzasadnił w sposób odpowiedni,
umożliwiający wnikliwą analizę i kontrolę w ramach odwołania, przesłanek odrzucenia oferty,
wskazując jedynie, że wyjaśnienia nie były wyczerpujące, konkretne i przekonujące dla
zamawiającego, aby wykonać przedmiot zamówienia w zaoferowanej cenie. Tym samym
Zamawiający naruszył obowiązek przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
Zdaniem odwołującego, w uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający w sposób
kompleksowy ma obowiązek poinformować wykonawcę o przyczynach odrzucenia jego
oferty z postępowania. Czynność ta ma doniosłe znaczenie nie tylko z powodu uzyskania
przez wykonawcę konkretnej informacji o powodach odrzucenia jego oferty ale ma także
wpływ na zakres zaskarżenia tego rodzaju czynności w postępowaniu odwoławczym.
Jednocześnie w przypadku, gdy zamawiający decyduje się na dokonanie czynności tak
dolegliwej z punktu widzenia wykonawcy, jak odrzucenie jego oferty, to to na nikim innym,
jak tylko na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania wypełnienia przesłanek
określonych w Pzp i konkretnego wskazania przyczyn odrzucenia oferty.
Odwołujący uważał, że zamawiający nie wypełnił obowiązku w zakresie odpowiedniego
uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty, ponieważ nie wykazał w sposób dostateczny,
że właśnie z powodów przez niego wskazanych jego oferta zawiera cenę rażąco niską cenę.
Odwołujący argumentował, że uzasadnienie czynności odrzucenia jego oferty jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę nie zawiera żadnej informacji uzasadniającej stanowisko
zamawiającego. Zamawiający nie przedstawił również szczegółowych argumentów, które
przesądziły o uznaniu jego oferty za podlegającą odrzuceniu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Energokon-Plus sp. z o. o. w Sosnowcu. Złożył pismo
procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty
wykonawców, wezwanie zamawiającego z 17 maja 2022 r. skierowane do
odwołującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia odwołującego z 19 maja 2022 r. co do
ceny ofertowej z dowodami, wezwanie zamawiającego z 2 czerwca 2022 r. skierowane
do odwołującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia odwołującego z 7 czerwca 2022 r. co do
ceny ofertowej z dowodami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i
odrzuceniu oferty odwołującego z 30 czerwca 2022 r., jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Art. 253 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego
ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania,
jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także
punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
- podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest rozbiórka budynku produkcyjnego i dwóch
obiektów pomocniczych usytuowanych w Żukowie oraz uporządkowanie terenu po
dokonanej rozbiórce.
Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 4.459.340,25 zł netto
w dniu 7 kwietnia 2022 r. na podstawie kosztorysów inwestorskich wykonanych w dniu
25.10.2021 r., 29.10.2021 r. oraz 4.11.2021 r. (por. pkt 3 protokołu postępowania, w aktach
sprawy, w dokumentacji elektronicznej przekazanej przez zamawiającego na płycie DVD).
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
następujące oferty:
l.p.
Nazwa i adres wykonawcy(ów)
P.P.H.U. „TORO” A. G.
Krąg 42, 83-200 Starogard Gdański
Tryton Polska T. S., A. B. Spółka Cywilna ul.
2 Górczewska 228/151
01-460 Warszawa
BAKAMAX sp. z o.o. Iwanowice Małe ul.
Długa 67 42-152 Opatów
ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o.
ul. Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec
STEN-BUD sp. z o.o. Sp. k ul. Kartuska 28A
83-304 Przodkowo
FB-JELCZ sp. z o.o., ul. Polna 45
80-209 Chwaszczyno
FHU P. Z. ul. Kusocińskiego 6/56
88-100 Inowrocław
Z.U.H. „MEGA-POL” D. P.
Turów, ul. Długa 27B, 42-256 Turów
GABREX sp. z o.o.
ul. Raduńska 66c 83-331 Niestępowo
SEBA-KOP
S. Ś. ul. Strumykowa 3 76-200 Słupsk
Cena brutto
4 316 072,60 zł
1 107 000,00 zł
478 101,00 zł
3 136 500,00 zł
1 167 270,00 zł
1 894 202,41 zł
965 550,00 zł
1 442 240,31 zł
1 559 640,00 zł
369 000,00 zł
Firma Handlowo-Usługowa „MARKOP”
M. i Z. D. ul. Cyprysowa 3
190 000,00 zł
84-240 Reda
DAN-REX sp. z o.o. ul. Przyrodników 30
1 440 000,00 zł
80-298 Gdańsk
HARD TECHNIK
3 171 186,00 zł
R. M. ul. Ikara 3A/6 81-197 Gdynia
14 AKPE GROUP sp. z o.o. ul. Budowlana 8a/115 40- 731 850,00 zł
301 Katowice
Specjalistyczna Firma
15 Wyburzeniowa Forest W. F. ul. Alabastrowa 12 55- 3 173 400,00 zł
095 Kamień
16 Przedsiębiorstwo Budowlane „KOBUD” Sp. z o.o. 1 679 934,00 zł
ul. Legnicka 16 55-300 Środa Śląska
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 5.484.988,51 zł brutto.
(por. informacja z otwarcia ofert i o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z 17 maja 2022 r. poinformował
odwołującego, że w trakcie badania jego oferty stwierdzono, iż zaoferowana cena całkowita
oferty jest niższa niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Zamawiający wskazał, że oszacował przedmiot zamówienia na kwotę 5.484.988,51 zł
brutto, oferta odwołującego opiewa na kwotę 1.894.202,41 zł brutto, a zatem jest niższa o
65,475 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług
ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym zamawiający, działając,
na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny.
Zamawiający w wezwaniu wskazał, że przedmiotowe wyjaśnienia mogą dotyczyć w
szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy,;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył
wyjaśnienia z 19 maja 2022 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje:
Firma FB-JELCZ Sp. z o. o. oświadcza, że całość zamówienia wykona siłami własnymi.
Uwzględniając wszystkie założenia, i naszą kalkulację na etapie ofertowania realizacji
Inwestycji Firma FB-JELCZ Sp. z o. o. podtrzymuje wykonanie zamówienia za cenę: brutto: 1
894 202,41 zł
W celu potwierdzenia kalkulacji poniżej przedstawiamy składniki cenotwórcze:
1. Kosztorys ofertowy(zał. nr 1)
2. Koszt paliwa:
Firma FB-JELCZ Sp. z o. o. posiada własne zbiorniki paliw, co wiąże się z hurtowym
zakupem oleju napędowego, dlatego też koszta eksploatacyjne samochodów i maszyn są
niższe
niż przy użytkowaniu zewnętrznych stacji paliwowych (zał. nr 2)
3. Lokalizacja w/w zadania jest blisko siedziby naszej firmy, co ułatwia koordynację prac i
obniża koszty realizacji zadania(zał. nr 3)
4. Oświadczamy, iż posiadamy własny park maszynowy:
- koparki gąsienicowe
- koparki kołowe
- koparko- ładowarki
- ładowarki
- mini koparki na gąsienicach gumowych
- kruszarki
- przesiewacze
- młoty wyburzeniowe
- szczęki kruszące
oraz flotę samochodów ciężarowych:
- samochody samowyładowcze
- samochody dostawcze
- samochody z naczepami, niskopodwoziówka, platforma do przewozu materiałów
- samochody typu hakowiec wraz z kontenerami na odpady
co automatycznie niweluje koszta związane z wynajmem sprzętu.
5.Współpracujemy ze składem recyklingu i kruszyw EKO-KRUSZ s.c. A.S. B., dzięki czemu
ponosimy niższe koszta utylizacji odpadów (zał. nr 4).
6. Oświadczamy, że wszyscy pracownicy firmy przewidziani na w/w zadanie są zatrudnieni
na umowę o pracę co wiąże się z pełną dyspozycyjnością w zasobach ludzkich oraz o
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej. (zał. nr 5). Ponadto każdy z pracowników posiada aktualne badania lekarskie
orzeczenie o zdolności do wykonywania pracy, szkolenia bezpieczeństwa i higieny pracy
(BHP), oraz wiedzę niezbędną do prawidłowego wykonania robót. (zał. nr 6)
7. Informujemy, iż posiadamy polisę ubezpieczeniową na kwotę 5 000 000,00 zł (zał. nr 7).
8. Oświadczenie odnośnie zgodności wykonania zamówienia z przepisami z zakresu prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego (zał. nr 8).
Poniżej, w załącznikach przedstawiamy dokumenty które potwierdzają zasoby posiadane
przez firmę FB-JELCZ Sp. z o. o. z siedzibą w Chwaszczynie przy ul. Polnej 45.:
Zał. nr 1. Kosztorys
Zał. nr 2. Faktura VAT zakupowa z dnia 12.05.2022 r.- dokumentująca cenę paliwa
Zał. nr 3. Mapka - potwierdzająca odległość
Zał. nr 4. Oświadczenie EKO-KRUSZ - utylizacja odpadów
Zał. nr 5. Zaświadczenie ZUS o ilości zatrudnionych pracowników
Zał. nr 6. Zaświadczenie BHP
Zał. nr 7. Polisa OC
Zał. nr 8. Oświadczenie
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z 2 czerwca 2022 r.
poinformował odwołującego, że złożone wyjaśnienia nie uwiarygadniają w sposób
wystarczający realizacji przedmiotowego zamówienia w zaoferowanej cenie i wniósł o
udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących:
1) „kosztów paliwa. Z faktury nr GD4/22/05/041 z dnia 12.05.2022 r. dołączonej do wyjaśnień
nie wynika, aby Wykonawca posiadał jakieś ceny hurtowe, upusty o których pisze w pkt 2
Wyjaśnień. Cena netto bez rabatu (kol. 6) jest taka sama jak cena jedn. netto (kol. 8). Poza
tym w kol. 7 tj. Narzut Rabat (%) widnieje 0,00.
2) posiadania własnych zbiorników paliwa. Jak przekłada się posiadanie własnych
zbiorników paliwa na wykonanie przedmiotowego zamówienia w zaoferowanej cenie.”
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył
wyjaśnienia z 7 czerwca 2022 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje:
Firma FB-JELCZ Sp. z o. o. w nawiązaniu do Państwa pisma z dnia 02.06.2022r.
poniżej przedstawia dodatkowe wyjaśnienia.
1) Firma FB-JELCZ Sp. z o. o. informuję, iż na fakturze nie jest oznaczony rabat, lecz cena
paliwa zakupionego przez nas jest niższa od cen paliw na stacjach, co udowodnimy poniżej:
Koszt paliwa. Przedstawiona Państwu faktura nr GD4/22/05/041 z dnia 12.05.2022 r.
pokazuje cenę już po rabacie dlatego też w rubryce „narzut / rabat” widnieje 0%. Cena w
hurcie ORLEN z dnia 12.05.2022 wynosi 6,582 zł za litr w fakturze widnieje kwota 6,330 zł za
litr, różnica w cenie jest już o 0,252 gr mniejsza niż w hurcie (w załączniku nr 1 wydruk
archiwalny cen paliw z ORLEN).
Cena oleju napędowego zgodnie z fakturą nr GD4/22/05/041 z dnia 12.05.2022 wynosi 6
330,00 zł / m 3 czyli w przeliczeniu 6,33 zł / I netto + 8% VAT czyli 6,84 zł brutto.
Cena na stacjach w tym okresie wynosiła 7,03 zł / I netto, czyli 7,59 zł / I brutto, na
potwierdzenie czego załączamy fakturę nr 7914/F/237/22 z dnia 11.05.2022.
Jak widać różnica wynosi 0,75 zł.
Zbiornik paliwowy samochodu ciężarowego ma pojemność około 600 l, więc różnica cenowa
przy tankowaniu pełnego zbiornika wynosi aż 450,00 zł.
Przy większej ilości aut redukuje to znacznie koszty Inwestycji, co również udowodnimy
poniżej:
Szacunkowa ilość odpadów na przewidzianej inwestycji to 23 832,95 t.
Samochód podczas jednego kursu może załadować 24 tony. Ilość kursów przy powyższej
ilości odpadów wynosi: 994.
Odległość zakładu utylizacji (zgodnie z mapką — załącznik nr 7) wynosi 14 km, odległość w
dwie strony: 28 km.
Ilość kursów x odległość = 994 x 28 km = 27 832,00 km
Samochód spala 38 l / 100 km.
Zużyte paliwo przy powyższej Inwestycji wyniesie: 10 576,16 l.
Licząc koszty przy cenach paliwa w jakich skupuje je firma FB-JELCZ Sp. z o. o. zużyte
paliwo wyniesie: 72 340,93 zł.
Dodatkowo załączamy oświadczenie firmy GESSO Sp. z o. o. (zał. nr 2), które informuje
Zamawiającego o bonie paliwowym o wartości 50 000,00 zł czyli odliczając od kwoty 72
340,93 zł — 50 000,00 zł firma FB-JELCZ Sp. z o. o. przeznaczy na powyższa Inwestycję 22
340,93 zł na paliwo (zał. nr 3).
2) Ze względu na posiadanie przez firmę FB-JELCZ Sp. z o. o. własnych zbiorników
paliwowych o łącznej pojemności 22 000,00 litrów jesteśmy w stanie po podpisaniu umowy
zgromadzić duże ilości oleju napędowego i wykonać zadanie nie obawiając się o wzrost cen
paliw oraz niespodziewaną inflację. Jednocześnie posiadanie własnych zbiorników ma także
duży wpływ logistyczny tzn. każde auto na koniec dnia musi być zatankowane do pełna co
pozwala na ograniczenie czasu jaki musiałby by poświęcić kierowca na tankowanie na
stacjach zewnętrznych (zbaczanie z trasy w poszukiwaniu CPNu, oczekiwanie na
tankowanie, płatność, czas oczekiwania na dokument — fakturę VAT).
3) Nasza firma posiada nową bezawaryjną flotę, której emisja spalin mieści się w
normach EURO 6, przez co też spalanie jest o wiele niższe i bardziej ekologiczne.
4) Jesteśmy firmą z 30 letnim doświadczeniem, posiadamy wykwalifikowaną kadrę
pracowniczą oraz kierowników robót z wieloletnim doświadczeniem. Ponadto realizowaliśmy
liczne inwestycje publiczne, które były zakończone zawsze w terminie oraz Zamawiający
cenili sobie naszą współpracę.
5) Od początku istnienia firmy EKO-KRUSZ s.c. nawiązaliśmy ścisłą współpracę. EKOKRUSZ posiada wszelkie niezbędne decyzje na przetwarzanie i zbieranie odpadów oraz
wystawia niezbędne karty przekazania odpadów.
Odległość EKO-KRUSZ od naszej firmy wynosi 1,2 km (załącznik — mapa nr 1), a od
Inwestycji 14 (załącznik — mapa nr 2) km. Spośród konkurencji jesteśmy firmą, która ma
najkrótszą trasę do pokonania w celu wywozu i utylizacji materiałów. Odległość 14 km w
jedną stronę jest bardzo krótka i zajmuje mato czasu ponieważ w godzinach porannych
wynosi ok 13 minut zaś w godzinach większego natężenia ruchu od 18 minut do 23 minut w
jedną stronę. Wyspecjalizowana kadra naszych pracowników w tym operatorów jest w stanie
załadować auto odpadem z rozbiórki w 10 minut. Tak więc 1 kurs auta z przejazdem (tam i z
powrotem) oraz załadunkiem kształtuje się w granicach od 45 minut do 1 godziny.
Dysponujemy bardzo dużą flotą samochodów ciężarowych w tym: 3-oś, 4-oś, łódki, hakowce
oraz kontenery na odpady o pojemnościach od 7 m 3 do 20 m 3 (łączna ilość kontenerów to
47 szt). Wszystkie te czynniki powodują, że jesteśmy wykonać to zadanie siłami własnymi
bez konieczności wynajmu firm zewnętrznych co ma bardzo duży wpływ na przedstawioną
cenę w kosztorysie.
Uwzględniając wszystkie założenia, i naszą kalkulację na etapie ofertowania realizacji
Inwestycji Firma FBJELCZ Sp. z o. o. podtrzymuje wykonanie zamówienia za cenę: brutto: 1
894 202,41 zł
Spis załączników:
1. Hurtowe ceny paliw
2. Oświadczenie Gesso Sp. z o. o.
3. Oświadczenie FB-JELCZ Sp. z o. o.
4. Faktura paliwowa GD4/22/05/041 z dnia 12.05.2022
5. Faktura paliwowa 7914/F/237/22 z dnia 11.05.2022
6. Mapa nr 1
7. Mapa nr 2
Następnie ustalono, że pismem z 30 czerwca 2022 r., zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu
oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia zamawiający wskazał, że złożone
przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają w sposób wystarczający
podanej w ofercie ceny. Wyjaśnienia udzielone przez Wykonawcę z dnia 19.05.2022 r. oraz
dnia 7.,06.2022 r w zakresie rażąco niskiej ceny nie były wyczerpujące, konkretne i
przekonujące dla Zamawiającego aby wykonać przedmiot zamówienia w zaoferowanej
cenie. W związku z powyższym oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że znalazł potwierdzenie zarzut
nieprawidłowego, lakonicznego i niekompletnego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego.
Zgodnie z przepisem art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty, o:
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
- podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zasadnym jest przywołanie w tym miejscu również wyroku Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż:
„W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa
członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji
zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że
kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie
pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby
umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może
być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub
oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on
nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia
obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego,
że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych
środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień
publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do
wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący
dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych
przepisów”.
Na doniosłość instytucji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty wskazuje się także
w piśmiennictwie:
Podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty czy wyboru oferty najkorzystniejszej i
odpowiednie ich opisanie jest ściśle związane z prawem wykonawców do korzystania ze
środków ochrony prawnej, gdyż skuteczne podniesienie zarzutów względem takich
czynności jest możliwe jedynie, gdy podstawy faktyczne ich dokonania zostały wykonawcom
wyjaśnione. (por. Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, pod redakcją, Huberta Nowaka,
Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021).
Zamawiający, przekazując wykonawcom informacje w zakresie określonym w art. 253 ust. 1
PZP, zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne dla poszczególnych
dokonanych czynności. W informacji tej powinny być zatem wskazane okoliczności faktyczne
i podstawa prawna dokonanych czynności, tj. w zakresie przyznania punktów
poszczególnym ofertom oraz podstawy odrzucenia poszczególnych ofert, uzasadniające
prawidłowość podjęcia tych czynności. Dopełnienie tego obowiązku ma istotne znaczenie z
punktu widzenia realizacji ogólnych zasad prowadzenia postępowania, w szczególności
zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale również prawa do korzystania przez
wykonawców ze środków ochrony prawnej. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn
faktycznych podjętych czynności warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków
ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób
jasny i niebudzący wątpliwości.
Brak podania wymaganego uzasadnienia może stanowić podstawę samodzielnego zarzutu
w odwołaniu. Naruszenie to może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia i tym samym prowadzić do uwzględnienia odwołania PZP).
Tylko bowiem w sytuacji poinformowania wykonawcy o przyczynach faktycznych i podstawie
prawnej dokonanych czynności możliwe jest wniesienie przez niego odwołania od czynności
lub zaniechań związanych z wyborem lub odrzuceniem oferty, a także sprostanie ciężarowi
dowodowemu przez odwołującego, zgodnie z art. 534 ust. 1 PZP (por. Prawo Zamówień
Publicznych. Komentarz. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka,
Agnieszka Matusiak, za Legalis).
Rolę instytucji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty i jej ścisły związek z prawem
do wniesienia odwołania akcentuje się także w orzecznictwie Izby. Zamawiający poza
podaniem podstawy prawnej czynności odrzucenia oferty odwołującego powinien w sposób
maksymalnie precyzyjny uzasadnić faktyczne podstawy takiej czynności. Zamawiający ma
obowiązek szczegółowego wskazania, jakie okoliczności stanowiły podstawę do przyjęcia, iż
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Wszelkiego rodzaju wady, błędy, nieścisłości oferty
należy skonfrontować z dokumentami zamówienia, do których referuje przecież czynność
zamawiającego. Prawidłowe porównanie, daje dopiero możliwość wykonawcy na ocenę
prawidłowości czynności zamawiającego i podjęcie określonych działań, w tym skorzystanie
ze środków ochrony prawnej (por. wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO
3801/21).
W ocenie Izby odwołujący słusznie podniósł w odwołaniu, że uzasadnienie czynności
odrzucenia jego oferty sporządzone przez zamawiającego 30 czerwca 2022 r. nie
odpowiadało w jakimkolwiek zakresie przywołanym wyżej wymogom. Podkreślenia
wymagało, że uzasadnienie przygotowane przez zamawiającego de facto sprowadzało się
do jednego zdania, w którym wskazano, że wyjaśnienia udzielone przez Wykonawcę z dnia
19.05.2022 r. oraz dnia 7.06.2022 r w zakresie rażąco niskiej ceny nie były wyczerpujące,
konkretne i przekonujące dla Zamawiającego aby wykonać przedmiot zamówienia w
zaoferowanej cenie.
Jak wynikało z przytoczonego uzasadnienia, zamawiający jednym zdaniem nie
sprostał konieczności wytłumaczenia wykonawcy, z jakich powodów jego wyjaśnienia ceny
ofertowej wraz ze złożonymi dowodami okazały się niewyczerpujące, niekonkretne i
nieprzekonujące. Tak sporządzone uzasadnienie nie pozwalało w szczególności w
jakikolwiek sposób odtworzyć toku rozumowania zamawiającego.
Zdaniem Izby tego rodzaju uzasadnienie czynności odrzucenia możliwe byłoby co
najwyżej w sytuacji gdyby i same wyjaśnienia były kilkuzdaniowe, nie poparte jakimikolwiek
dowodami, tak, że zamawiający nie byłby w stanie odnieść się do nich merytorycznie w
bardziej szczegółowy sposób. Dostrzeżenia wymagało jednak, że w analizowanym
postępowaniu odwołujący składał zamawiającemu 19 maja 2022 r. oraz 7 czerwca 2022 r.
merytoryczne wyjaśnienia ceny ofertowej obrazujące sposób kalkulowania przez niego tej
ceny, które popierał załączanymi przez siebie dowodami. W obu pismach odwołujący
wskazywał na kluczowe, jego zdaniem, elementy cenotwórcze, wyjaśniał, w jaki sposób je
kalkulował, a na potwierdzenie swych twierdzeń załączał dowody. Przy pierwszych
wyjaśnieniach z 19 maja 2022 r. były to:
1) Kosztorys,
2) Faktura VAT zakupowa z dnia 12.05.2022 r.- dotycząca ceny paliwa,
3) Mapka - mająca potwierdzać odległość,
4) Oświadczenie EKO-KRUSZ - utylizacja odpadów,
5) Zaświadczenie ZUS o liczbie zatrudnionych pracowników,
6) Zaświadczenie BHP,
7) Polisa OC,
8) Oświadczenie.
Z kolei do drugich wyjaśnień ceny ofertowej z 7 czerwca 2022 r. odwołujący załączył
następujące dowody:
1) dokumenty mające udowadniać hurtowe ceny paliw,
2) oświadczenie Gesso Sp. z o. o.,
3) oświadczenie FB-JELCZ Sp. z o. o.,
4) Fakturę paliwową GD4/22/05/041 z dnia 12.05.2022,
5) Fakturę paliwową 7914/F/237/22 z dnia 11.05.2022,
6) Mapę nr 1,
7) Mapę nr 2.
Tak zebrany materiał dowodowy powinien stanowić podstawę ustalenia przez
zamawiającego czy obala domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny czy też nie. Jeśli
zamawiający, z sobie tylko znanych powodów, doszedł do wniosku, że powyższe
domniemanie nie zostało obalone, to powinien jak najbardziej szczegółowo opisać, dlaczego
tak uważa. Jeśli zamawiający doszedł do wniosku, że wyjaśnienia były niewyczerpujące, to
powinien wskazać, jakich konkretnie elementów w wyjaśnieniach zabrakło i dlaczego uważa,
że powinny się one tam znaleźć. Jeśli wyjaśnienia były niekonkretne i nieprzekonujące to
zamawiający również powinien umieć wyjaśnić, dlaczego ocenia je jako niewiarygodne, z
jakich powodów odmawia wiarygodności przedstawionym wyjaśnieniom czy dowodom. Tego
rodzaju argumentacji próżno było szukać w jednozdaniowym uzasadnieniu czynności
odrzucenia oferty odwołującego z dnia 30 czerwca 2022 r.
Dostrzeżenia wymagało, że dopiero w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 lipca 2022 r.,
doręczonej odwołującemu na rozprawie w dniu 19 lipca 2022 r., zamawiający podjął próbę
przedstawienia jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie. Zamawiający w piśmie tym
wskazał, że w jego ocenie:
1) przedstawione wyliczenia dotycząca paliwa mogą stanowić okoliczność sprzyjającą, ale z
wyjaśnień nie wynika, aby czynnik ten był na tyle istotny, aby uzasadniać możliwość
zrealizowania zamówienia w zaoferowanej cenie,
2) przedstawiony bon na paliwo w wysokości 50 tysięcy zł nie jest wystarczającym dowodem
potwierdzającym możliwość realizacji przedmiotu zamówienia, w szczególności mając na
względzie, że bon ten jest do wykorzystania przez cały rok 2022,
3) istnieje wiele stacji paliw rozmieszczonych w okolicach miejsca realizacji zamówienia, a
więc fakt posiadania własnych zbiorników, nie jest aż taką istotną okolicznością, aby przyjąć
wyjaśnienia za wystarczające,
4) przestawiony dowód w postaci współpracy z firmą Eko-Krusz s.c. A.S. B. nie uzasadniał
możliwości realizacji zamówienia, ponieważ nie został poparty żadnymi rzetelnymi
wyliczeniami,
5) inne wskazywane aspekty, takie jak posiadanie własnego parku maszynowego, floty
samochodów ciężarowych, wieloletniego doświadczenia, wykwalifikowanej kadry
pracowników, posiadanie polisy ubezpieczeniowej, spełnianie warunków prawnych itp. nie
mają znaczenia dla oceny rażąco niskiej ceny.
Dostrzeżenia wymagało, że podanie przez zamawiającego uzasadnienia dla
czynności odrzucenia oferty wykonawcy dopiero w trakcie rozprawy należało uznać za
spóźnione. Izba podzieliła w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy,
sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(...) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to
że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle
związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu,
sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia
stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu
Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść
się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu
odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu
nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako
rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie
podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli
rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie
mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania
cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a
dokładniej zasada równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający
był związany podstawą faktyczną decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do
rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby
jednocześnie Odwołującemu - wykonawcy przedstawienie zarzutów, co do tych nowych
okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące
okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły
zostać uwzględnione (...)”.
Na doniosłość uchybienia zamawiającego pośrednio wskazywało to, że przystępujący
w swym piśmie z dnia 19 lipca 2022 r. w czym innym upatrywał przyczyn odrzucenia oferty
odwołującego. Jedynie przykładowo można było wskazać, że zdaniem przystępującego
odwołujący miał pominąć kwestię ręcznego demontażu papy oraz utylizacji papy
rozbiórkowej, kosztów utylizacji asfaltu, kosztów zasypania niecek po fundamentach i
piwnicy. Dostrzeżenia wymagało, że tego rodzaju powodów odrzucenia oferty odwołującego
próżno było szukać nawet w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie. Powyższe
oznaczało, że zamawiający nie uznał ww. kwestii artykułowanych przez przystępującego za
powody odrzucenia oferty odwołującego. W konsekwencji, w takim przykładowym zakresie
stanowisko przystępującego okazało się sprzeczne ze stanowiskiem zamawiającego, po
którego stronie przystąpił do postępowania odwoławczego. Tego rodzaju twierdzenia okazały
się zatem niedopuszczalne w świetle art. 525 ust. 4 Pzp, który stanowi, że czynności
uczestnika postępowania nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i
oświadczeniami strony, do której przystąpił.
Przyjęcie poglądu przeciwnego i orzeczenie o zasadności wskazanych dopiero w
trakcie rozprawy innych powodach odrzucenia oferty nastąpiłoby również z naruszeniem
prawa wykonawcy do wniesienia odwołania w terminie wynikającym z art. 515 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, ograniczając ten termin zaledwie do czasu pomiędzy otrzymaniem odpowiedzi
na odwołanie, a wyrokowaniem. Wiązałoby się z faktycznym pozbawieniem wykonawcy
prawa do skorzystania ze środka ochrony prawnej.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty
odwołującego z takim uzasadnieniem faktycznym, jakie znalazło się w piśmie
zamawiającego z dnia 30 czerwca 2022 r., nie odpowiadała prawu i jako taka musi zostać
unieważniona, a czynność badania i oceny ofert powtórzona.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
stwierdzone naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 253 ust. 1 ustawy
Pzp, mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego, która może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny
ofert.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez
odwołującego.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł, koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł oraz koszty dojazdu odwołującego na
posiedzenie Izby w wysokości 507 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt
sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: .........................