Sygn. akt: KIO 178/24
WYROK
Warszawa, dnia 12 lutego 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Aleksandra Kot
Protokolant: Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu16 stycznia 2024 r.
przez wykonawcę Hydrotechnika sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Blękwit (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Mieścisko (dalej: „Zamawiający”),
przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą: Usługowy Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. i Gaz P.W. z siedzibą w miejsc. Rąbczyn
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych
00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków
pełnomocnika;
2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem
wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:…………………………………
KIO 178/24
Uzasadnienie
Gmina Mieścisko (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji pn. „Budowa
kanalizacji sanitarnej w miejscowości Wiela – etap III” (Nr referencyjny: ZP.271.13.2023, dalej: „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 27 października 2023
r. pod numerem: 2023/BZP 00465594/01.
16 stycznia 2024 r. wykonawca Hydrotechnika sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Blękwit (dalej: „Odwołujący” lub
„Hydrotechnika”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na niezasadnym odrzuceniu
oferty Odwołującego z uwagi na złożenie oferty z rażąco niską ceną; od nieprawidłowo przeprowadzonej czynności
badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
Usługowy Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. i Gaz P.W. z siedzibą w miejsc. Rąbczyn (dalej: „Usługowy Zakład Instalacji
Sanitarnych” lub „P.W.”) jako najkorzystniejszej, a także od nieprawidłowej oceny oferty wyżej wymienionego wykonawcy
i przyznania tej ofercie łącznej liczby pkt 98,95 we wszystkich kryteriach oceny ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów (pisownia oryginalna):
1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 3 i 6 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie polegające na odrzuceniu
oferty Odwołującego w sytuacji, gdy Odwołujący udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, które
uzasadniają podaną w ofercie cenę, a tym samym Odwołujący wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny; ponadto nieskuteczne wezwanie przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w sposób umożliwiający
Odwołującemu ochronę swoich praw podczas postępowania;
2)art. 242 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 2 oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie polegające
na dokonaniu nieprawidłowej oceny ofert, a w konsekwencji na przyznaniu ofercie wybranemu wykonawcy pkt
98,95;
3)art.16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie
wyboru oferty wykonawcy Usługowego Zakładu Instalacji Sanitarnych C.O i Gaz P.W. z siedzibą w Rąbczyn 107,
62-106 Rąbczyn, nr NIP: 766 174 05 13, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne
traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor
przejrzystości.
W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości
oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy P.W.;
2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3)dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Hydrotechnika podniósł, że zgodnie z warunkami udziału w zamówieniu
zawartymi w ogłoszeniu, wykonawcy nie byli zobowiązani do składania jakichkolwiek kosztorysów ofertowych.
Odwołujący podkreślił, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny z dnia 27
listopada 2023 r., złożył szczegółowe wyjaśnienia co do wszystkich zagadnień, o które pytał Zamawiający. Hydrotechnika
zwrócił przy tym uwagę, iż odnośnie wyjaśnień dotyczących zgodności z przepisami regulującymi koszty pracy (pkt 4
wezwania z dnia 27 listopada 2023 r.), jednoznacznie wskazał, że na wykonanie przedmiotu zamówienia przewiduje
maksymalny okres 68 dni roboczych; czyli 2 720 rbh, przy stawce za rbh 95,59 zł. Dodatkowo Odwołujący wyjaśnił, iż
takie założenie uczynił w oparciu o swoje doświadczenie w wykonywaniu tego typu robót w ilości 20 inwestycji rocznie.
Hydrotechnika podkreślił, że zarzut Gminy, zawarty w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 5 stycznia 2024 r. dotyczył
m.in. rozbieżności pomiędzy wskazanymi ilościami rbh w stosunku do przyjętej ilości rbh w kosztorysie inwestorskim
Zamawiającego tj. 24 758,4295 rbh. Odwołujący podniósł, że kosztorys inwestorski zakładał 24.758,4295 rbh, co dla
brygady 5 pracowników przyjętej przez Hydrotechnika jako wystarczającej do realizacji zamówienia, oznaczałoby pracę
w wymiarze 618 dni roboczych. Kolejno Hydrotechnika zaznaczył, że skoro zakładany termin wykonania zamówienia,
zawarty w ogłoszeniu wynosił 8 miesięcy i 15 dni (wyliczenie: 8 miesięcy x 21 dni roboczych w miesiącu + 15 dni = 183
dni robocze). Zatem przyjmując 5 osobową brygadę do wykonania zadania w ciągu 183 dni roboczych ilość rbh
wyniosłaby 7 320 a nie jak przyjmuje Zamawiający 24 758,4295 rbh. Dalej Odwołujący podniósł, że gdyby przyjąć
wskazane przez Gminę: 24 758,4296 rbh podzielone przez okres 183 dni roboczych (przy założeniu pracy 5 osobowej
brygady), to wówczas Zamawiający, aby uzyskać wykonanie zadanie w terminie, oczekiwałby pracy każdego dnia
roboczego w ilości 27 rbh. Zakładając natomiast, że Gmina przyjęła ośmiogodzinny dzień pracy, to wówczas ilość rbh 24
758,4295 – odpowiada 618 dniom roboczym; czyli trzykrotnie przekroczony zostałby termin wykonania zamówienia
wskazany w ogłoszeniu. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że wskazał w swoich wyjaśnieniach (por. pkt 3 pisma z dnia 29
listopada 2023 r.), iż wykona zamówienie w terminie 68 dni roboczych, na okres ten składa się: 3 dni – kanalizacja
sanitarna tłoczna L = 250 mb, 1 dzień – sieć wodociągowa L = 50 mb, 34 dni – kanalizacja sanitarna grawitacyjna L =
1000 mb, 12 dni – kanalizacja sanitarna grawitacyjna/przyłącza L = 250 mb/34 sztuki, 6 dni – 2 przepompownie, 12 dni –
kanalizacja deszczowa L = 250 mb.
Nadto Odwołujący wskazał, że uzasadnienie odrzucenia oferty zawiera zarzut, iż wyjaśnienia Hydrotechnika nie
są zgodne z przesłanym później kosztorysem ofertowym. W szczególności Zamawiający wskazuje na zapis stawki rbh
użyty w kosztorysie ofertowym w liczbie 11,53 zł za rbh. Odwołujący podkreślił, że – w jego ocenie – jedynymi
formalnymi wyjaśnieniami, jakie złożył na wezwanie w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp było pismo z dnia 29
listopada 2023 r. Elementem tego pisma i tych wyjaśnień nie był natomiast kosztorys ofertowy. Hydrotechnika zaznaczył,
że dokument kosztorysu ofertowego nie był wymagany w procedurze zamówienia. Odwołujący podniósł, że w niniejszym
Postępowaniu przygotował ten kosztorys jako dokument wewnętrzny, mający mu ułatwić skalkulowanie całości oferty
w szczególności w zakresie ceny ryczałtowej. Tym samym – zdaniem Hydrotechnika – nie można uznać, że
przygotowany przez niego kosztorys ofertowy, na który powołuje się Gmina miał jakiekolwiek znaczenie przekładające się
na zakres oceny oferty. Takiego znaczenia nie wykazał również sam Zamawiający, nie umieszczając konieczności
załączenia kosztorysu ofertowego, jako warunku udziału w postępowaniu oraz nie określając konieczności jego
przedłożenia w wezwaniu wystosowanym do Odwołującego w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący
podniósł, że wobec tego powoływanie się w chwili obecnej na niezgodności czy sprzeczności zawarte w wewnętrznym
kosztorysie ofertowym, sporządzonym, jak wyżej wspomniano wyłącznie na potrzeby własne wykonawcy nie mogą mieć
znaczenia w niniejszej sprawie. W ocenie Hydrotechnika sporządzony przez niego kosztorys ofertowy nie może zatem
stanowić dowodu w niniejszej sprawie, a zawarte w nim informacje nie mogą być uznane za twierdzenia Odwołującego
istotne ze względu na przebieg zamówienia. Hydrotechnika wskazał, że jedynym oświadczeniem, które dotyczy kwestii
stosowanych stawek za rbh, jest oświadczenie złożone przez Odwołującego w piśmie z dnia 29 listopada 2023 r.
Dodatkowo Hydrotechnika wskazał, że art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający, może wezwać
ponownie do złożenia wyjaśnień wykonawcę, jeżeli wcześniej złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne
wątpliwości, np. gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych
zagadnień. Odwołujący podkreślił, że obowiązek wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień zachodzi również
w sytuacji gdy sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do
ewentualnego rażącego zaniżenia ofert, a wezwanie miało ogólny charakter. Zdaniem Hydrotechnika analizując treść
wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 27 listopada 2023 r. wskazać należy, że sformułowane pytania w zakresie
obecnie kwestionowanym, były bardzo ogólne i stanowiły w istocie dosłowne przepisanie treści art. 224 ust. 3 ustawy
Pzp. Odwołujący podkreślił, że to wskazuje, iż po pierwsze Gmina nie wezwała w sposób skuteczny Hydrotechnika do
złożenia wyjaśnień odnośnie konkretnego przedmiotu zamówienia lecz powieliła mechanicznie zapis art. 224 ust. 3
ustawy Pzp, bez wskazania jakie konkretnie wątpliwości powziął Zamawiający w związku ze złożoną ofertą przez
Odwołującego. W ocenie Hydrotechnika należy przyjąć, iż Zamawiający nieskutecznie wezwał wykonawcę do złożenia
wyjaśnień.
W złożonej pismem z dnia 5 lutego 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
w całości.
W piśmie z dnia 5 lutego 2024 r. P.W. wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody,
ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego
skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą: Usługowy Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. i Gaz P.W. z siedzibą w miejsc. Rąbczyn (dalej: „Przystępujący”).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z Rozdziałem 4 ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) przedmiotem zamówienia jestbudowa
sieci kanalizacji sanitarnej do miejscowości Wiela, gm. Mieścisko. Szczegółowy zakres określony został w załączniku nr
10 do SWZ – Dokumentacja techniczna.
Stosownie do treści pisma z dnia 18 września 2023 r. pn. „Ustalenie wartości szacunkowej zamówienia” wartość
szacunkowa zamówienia została ustalona na podstawie posiadanych aktualnych kosztorysów inwestorskich i wynosi 3
754 639,73 zł.
Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 4 600 000,00 zł
brutto.
Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, w której zaoferował zrealizowanie zamówienia za łączną cenę 2 375
691,56 zł brutto.
Cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę Hydrotechnika jest niższa o około 49 % od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Pismem z dnia 27 listopada 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny o następującej treści:
„(…) związku z tym, że cena całkowita złożonej przez Państwa oferty jest o ponad 30% niższa od wartości
szacunkowej powiększonej o należny podatek VAT, która wynosi 3 754 639,73 zł netto, VAT: (23%) 863 567,14 zł ogółem
wartość szacunkowa robót brutto: 4 618 206,87 zł, Zamawiający żąda złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
potwierdzających poprawność wyliczenia ceny/kosztu/wszystkich składowych części zaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z
realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w
którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Wyjaśnienia i dowody należy złożyć w formie dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym lub podpisem zaufanym za pośrednictwem https://platformazakupowa.pl/pn/miescisko w terminie do 01
grudnia 2023 r. do godz. 13:00. Za datę i godzinę złożenia dokumentów w formie elektronicznej przyjmuje się datę i
godzinę ich przekazania w systemie”.
29 listopada 2023 r. o godz. 14:33:59 Hydrotechnika wysłał za pośrednictwem Platformy zakupowej pismo z
odpowiedzią w sprawie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący w pkt 3 przedmiotowego pisma odnośnie kosztów
wynagrodzeń pracowniczych wskazał: „Przy tej budowie przewidujemy udział pięcioosobowej brygady, która powinna
wykonać zadanie w maksymalnym okresie 68 dni roboczych, czyli 2720 rgh. Kwota potrzebna na wynagrodzenia, którą
przyjęliśmy do wyceny wynosi 260.000,00 netto. Stawka za rgh wynosi zatem 260.000,00 zł/2720 rgh=95,59 zł. Jest to
zatem stawka znacznie przekraczająca najniższe wynagrodzenie za pracę”. Nadto w ostatnim akapicie rzeczonych
wyjaśnień Hydrotechnika zadeklarował, co następuje: „W razie potrzeby przedłożymy kosztorys ofertowy na wezwanie
Zamawiającego”. Kolejno w dniu 1 grudnia 2023 r. o godz. 12:17:02 Odwołujący przesłał za pośrednictwem Platformy
zakupowej kosztorys ofertowy, na podstawie którego skalkulował cenę oferty, w którym przyjęta stawka roboczogodziny
wynosi 11,53 zł, natomiast ilość roboczogodzin znacząco odbiega od tej wskazanej w piśmie z dnia 29 listopada 2023 r.
Pismem z dnia 5 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu
o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Usługowy
Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. i Gaz P.W. z siedzibą w miejsc. Rąbczyn oraz o odrzuceniu 5 ofert, w tym oferty
Hydrotechnika na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 i pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 i art. 266 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego Gmina wskazała m.in.: „(…) wykonawca nie złożył rzetelnych wyjaśnień w zakresie
złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, a oferta stanowi także czyn nieuczciwej konkurencji (poprzez zaniżenie
stawki roboczogodziny przyjętej do kalkulacji kosztorysu ofertowego) polegający na manipulowaniu stawką robocizny, o
którym mowa w art. 5 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (DZ. U. 2022 poz.
1233 z późn. zm.) (…); (…) Do wyjaśnień Wykonawca załączył kosztorys ofertowy przedstawiający uproszczoną
kalkulację ceny ofertowej. Zamawiający dokonał analizy złożonych dokumentów i ustalił rozbieżność złożonych w piśmie
wyjaśnień w stosunku do złożonego kosztorysu ofertowego polegającego na: 1) rozbieżnej stawce za roboczogodzinę w
piśmie i w kosztorysie ofertowym, 2) rozbieżnej ilości roboczogodzin przyjętej do kalkulacji w piśmie a innej wynikającej
z kosztorysu ofertowego (…); (…) 1) Kalkulując przyjętą do kosztorysu stawkę roboczogodziny (dalej rgh) po 11,53 zł/rgh
(stawka wyjściowa) dodając do niej koszty pośrednie (40% tj. 4,61 zł) zyski (22% tj. 3,55 zł) to stawka końcowa rgh
wynosi 19,69 zł. Otrzymana wartość końcowa stawki rgh nie pokrywa się z wartością wskazaną w wyjaśnieniach (95 zł).
2) Analizując dalej gdyby przyjąć wartość robocizny wskazaną w wyjaśnieniach (zakładając, ze nie zawiera ona narzutów
w postaci kosztów pośrednich i zysku) tj. 260.000 zł i stawkę bazową rgh wskazaną w kosztorysie tj. 11.53 zł to ilość rgh
wynikająca z kosztorysu wynosi 22.549,87 rgh – jest to ilość rgh zbliżona do przyjętej w kosztorysie inwestorskim
(24.758,43 rgh). Otrzymana wartość rgh nie znajduje odzwierciedlenia w złożonych wyjaśnieniach, gdzie wykonawca
wskazuje, że przyjął 2.720 rgh. 3) Przeliczając odwrotnie przyjmując jako stawkę końcową wartość 95 zł/rgh to stawka
wyjściowa powinna wynosić 55,62 zł/rgh – taka stawka również nie ma odzwierciedlenia w przedstawionym kosztorysie
ofertowym. Ponadto złożone wyjaśnienia i kosztorys, co do których Zamawiający widzi rozbieżności i nie może
zrozumieć podstawy ich zaistnienia, a także znacząca dysproporcja w ilości rgh wskazana w wyjaśnieniach (2.720 rgh)
w stosunku do kosztorysu inwestorskiego (24.758,4295 rgh) wzbudzają wątpliwości Zamawiającego co do rzetelności
skalkulowanej oferty oraz możliwości wykonania zamówienia we wskazanym w wyjaśnianiach czasie. Złożone
dokumenty nie przekonują Zamawiającego do uznania, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ponadto należy
wskazać, że wskazana w kosztorysie ofertowym stawka 11,53 zł/rgh w opinii Zamawiającego jest stawką zdecydowanie
zaniżoną i stanowi podstawę do uznania, iż oferta złożona w dniu 24 listopada br. zawiera rażąco niską cenę a także
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (poprzez zaniżenie stawki roboczogodziny przyjętej do kalkulacji kosztorysu
ofertowego) polegający na manipulowaniu stawką robocizny, o którym mowa w art. 5 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (DZ. U. 2022 poz. 1233 z późn. zm.) (…)”.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty
i proporcjonalny.
Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:
„1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem
okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją
robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w
którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których
mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
(…)”.
Art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 7) został złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji; (…); 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (..)”.
Tytułem wstępu zasadnym jest wskazanie, że „(…) Przedmiotem rozważań KIO, a w konsekwencji także sądu
mogą być jedynie te decyzje zamawiającego (i ich uzasadnienie), które zamawiający podjął i przekazał uczestnikom
postępowania przetargowego. To treść i forma tych ówczesnych decyzji zamawiającego wyznaczają granice
rozpoznania odwołania przez KIO, a skargi przez sąd. Słuszne jest więc dokonanie rozstrzygnięcia w oparciu o to co (i
jak) zamawiający zakomunikował wykonawcom w trakcie postępowania przetargowego. Ocena prawidłowości czynności
zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego musi być dokonana wyłącznie w zakresie uzasadnienia
faktycznego tej czynności. Dlatego nie może być akceptowane dążenie przez zamawiającego do rozszerzenia
uzasadnienia faktycznego tej czynności. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane
wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. Jest to kwestia fundamentalna, bo to na podstawie uzyskanych od
zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej,
a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.
Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się
do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (…); (…) Prawidłowe działania zamawiającego powinny
zawsze polegać na powoływaniu w decyzjach o odrzuceniu danej oferty konkretnych przyczyn, z powodu których
zamawiający się na to decyduje. Jeśli zamawiający uważa, iż wykonawca popełnił konkretne błędy, to te konkretne
uchybienia powinny były zostać wyraźnie wskazane w treści decyzji o odrzuceniu oferty. Nie jest natomiast prawidłowe
zachowanie zamawiającego, który najpierw odrzuca ofertę, a dopiero później (na etapie postępowania przed KIO, albo
sądem) wskazuje nowe podstawy faktyczne i prawne tej decyzji (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział
Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 16 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 108/21).
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że ocena prawidłowości
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego musi być dokonana wyłącznie w oparciu o
uzasadnienie wyżej wymienionej czynności zawarte w pismach z dnia 5 stycznia 2024 r. Skoro bowiem w tych pismach
Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Hydrotechnika, to również tam powinien był przedstawić pełne i jasne
uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Dlatego nie może być akceptowane dążenie przez Zamawiającego do
rozszerzenia uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie złożonej do akt
odpowiedzi na odwołanie bądź w ramach argumentacji wyrażonej podczas rozprawy. Wobec powyższego Izba oceniała
zasadność zarzutów odwołania jedynie w kontekście stanowiska Gminy, które przekazała wykonawcy Hydrotechnika
przy odrzuceniu jego oferty tj. z pominięciem dalszej argumentacji. Późniejsze „uzupełnianie” przez Zamawiającego jego
wcześniejszej decyzji było spóźnione i jako takie pozostawało bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Zaznaczenia
również wymaga, że Izba odniosła się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w takim zakresie, w jakim została
przedstawiona odpowiadająca im argumentacja poparta okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. Należy bowiem
wskazać, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest
uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez
pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one
decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający
rozpoznaniu. Innymi słowy, Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie
granicami zaskarżenia. To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania
jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice
rozstrzygnięcia Izby (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 401/20, KIO
403/20).
Przystępując zatem do rozpoznawania zarzutów odwołania należy zaznaczyć, że w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, wykonawca został ustawowo
zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do
wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu
w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy
Pzp. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane,
rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za
zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający
dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe.
Obowiązkiem wykonawcy jest zatem, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił
wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie
możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco
niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie
dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Nie ulega więc wątpliwości, że udowodnienie realności ceny
powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania
odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed
zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Podkreślić trzeba, iż zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale
także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Izba wskazuje, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, Odwołujący nie kwestionował zasadności
wezwania go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
pismem z dnia 27 listopada 2023 r., wobec czego powinien uzasadnić, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w
odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie. Tym samym wymaga podkreślenia, że twierdzenia Odwołującego zawarte w
odwołaniu oraz podczas rozprawy, iż w istocie Zamawiający nieskutecznie wezwał go do złożenia wyjaśnień z uwagi na
ogólną, w ocenie wykonawcy, treść wyżej wymienionego pisma, na obecnym etapie są zarzutami spóźnionymi i
całkowicie nieuzasadnionymi. Ponadto należy zauważyć, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 kwietnia
2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 681/17 stwierdziła, że: (…) Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do
złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty
została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia
elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać
jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty (…) (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20
lutego 2019 r. o sygn. akt KIO 190/19). Z kolei Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 stycznia 2007 r. (sygn. akt
V Ca 2214/06, niepubl.) uznał, iż nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z ugruntowanym
poglądem wyrażanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych, sytuacja prawna
wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania, nie poparte dowodami, nie pozwalające na
ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo, jest w zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który
zaniechał złożenia wyjaśnień (por. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2016 r. o sygn. akt KIO
722/16, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2010 r. o sygn. akt KIO 730/10, wyrok Sądu Okręgowego w
Częstochowie z dnia 12 sierpnia 2005 r. o sygn. akt VI Ca 464/05 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4
czerwca 2008 r. o sygn. akt X Ga 127/08).
Należy nadmienić, że w przedmiotowym Postępowaniu Gmina wezwała wykonawcę Hydrotechnika do złożenia
wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów potwierdzających poprawność wyliczenia ceny/kosztu/wszystkich części
zaoferowanej ceny, ponieważ cena zaoferowana przez tego wykonawcę była niższa o ponad 30% od wartości
zamówienia powiększonej o podatek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania. Konsekwencją przedmiotowego
wezwania było obciążenie Odwołującego obowiązkiem wyjaśnienia, iż zaoferowana przez tego wykonawcę cena oferty
nie jest ceną rażąco niską, pod rygorem odrzucenia oferty. W odpowiedzi na wezwanie Hydrotechnika zobowiązany był
złożyć wyjaśnienia poparte dowodami, konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z. Tymczasem słusznie wskazał Zamawiający w
uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego, że wykonawca ten nie złożył rzetelnych wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny. Zamawiający zaznaczył, że dokonał analizy dokumentów przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny tj. pisma z dnia 29 listopada 2023 r. oraz kosztorysu ofertowego i ustalił rozbieżności
w złożonych dokumentach odnoszące się do stawki za roboczogodzinę oraz przyjętej ilości roboczogodzin. W tym
miejscu wymaga podkreślenia, że argumentacja zawarta w odwołaniu opiera się na tezie, zgodnie z którą przesłany
kosztorys ofertowy nie stanowił elementu wyjaśnień Odwołującego w związku z czym – w ocenie Hydrotechnika –
powoływanie się na pewne niezgodności czy sprzeczności zawarte w dokumentach nie mogą mieć znaczenia w
niniejszej sprawie. Z powyższym jednak nie sposób się zgodzić. Izba podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone
zarówno przez Zamawiającego jak i Przystępującego, iż kosztorys ofertowy, w oparciu o który wykonawca kalkulował
cenę złożonej oferty, wniesiony w terminie zakreślonym przez Zamawiającego w piśmie z dnia 27 listopada 2023 r. tj. w
dniu 1 grudnia 2023 r. o godz. 12:17:02 stanowił integralną cześć pisemnych wyjaśnień i winien być zgodny z treścią
przedłożonych wyjaśnień. Należy bowiem zauważyć, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
żądał od wykonawcy złożenia dowodów na potwierdzenie poprawności wyliczenia ceny oferty, a wykonawca w piśmie z
dnia 29 listopada 2023 r, do których – co wymaga podkreślenia – nie dołączył żadnych dowodów, zadeklarował, że w
razie potrzeby przedłoży Gminie kosztorys ofertowy. Przesłany w terminie złożenia wyjaśnień kosztorys ofertowy
powinien więc korespondować z częścią pisemną wyjaśnień – rzeczone dokumenty winny być spójne, a tymczasem są
one wewnętrznie sprzeczne. Jak to zostało już omówione powyżej, wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny muszą
być konkretne, wyczerpujące, weryfikowalne i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności
kalkulacji ceny oferty. Tymczasem przywołane okoliczności wskazują, że wyjaśnienia Odwołującego nie zostały
sporządzone w sposób należyty i nie potwierdzają wiarygodności zaoferowanej ceny. Zasadnym było zatem uznanie, że
wykonawca Hydrotechnika nie wykazał Zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się
ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego.
Ponadto należy nadmienić, że w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy, sugerowane przez
Odwołującego ponowne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie było zasadne wobec braku zachowania
staranności przez Hydrotechnika przy składaniu pierwotnych wyjaśnień. Izba podziela ugruntowany pogląd wyrażany w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym nie można prowadzić do bezpodstawnego stworzenia
kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niekompletne, nierzetelne czy niepotwierdzające prawidłowości
ceny, jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2017 roku
o sygn. akt KIO 686/17). Niewywiązanie się przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny oferty nie może
zatem uzasadniać ponownego wzywania do wyjaśnień, gdyż stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Czynność ponownego wezwania jest uzasadniona tylko wtedy, gdy złożone
pierwotne wyjaśnienia są rzetelne i wiarygodne. Nie można zastosować ponownego wezwania do wyjaśnień, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie składa wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne (tak: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 r. o sygn. akt KIO 3216/21; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 31 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 125/22). Należy bowiem zauważyć, że w niniejszej sprawie Odwołujący podał w
swoich wyjaśnieniach dwie sprzeczne ze sobą stawki za roboczogodzinę oraz rozbieżne ilości roboczogodzin, co w
konsekwencji doprowadziło Zamawiającego do słusznego wniosku, iż złożone wyjaśnienia są nierzetelne i niespójne.
Nadto wymaga zauważenia, że Hydrotechnika w ogóle nie odniósł się w swojej argumentacji do kwestii rozbieżnych
stawek roboczogodziny, a więc w żaden sposób nawet nie próbował wyjaśnić tych sprzeczności na etapie postępowania
odwoławczego, a przedstawione stanowisko oparł wyłącznie na błędnym przyjęciu, iż kosztorys ofertowy nie stanowił
elementu wyjaśnień. Co również istotne – jak słusznie podniósł Zamawiający podczas rozprawy – treść uzasadnienia
odwołania stanowi przede wszystkim polemikę z danymi posiadanymi przez Gminę, które wynikają z oszacowania
zamówienia – z kosztorysu inwestorskiego.
Niezależnie od powyższego Izba dostrzega, że Odwołujący nie odwołał się od decyzji Zamawiającego o
odrzuceniu jego oferty w pełnym zakresie, gdyż Hydrotechnika zaniechał odniesienia się w odwołaniu do przesłanki
odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co oznacza, że również z tego powodu odwołanie podlega oddaleniu.
Mając na uwadze przytoczone okoliczności faktyczne i prawne Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu
w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575
ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej: „rozporządzenie”), orzekając w
tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Izba wskazuje, że działając na podstawie § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia nie uznała zgłoszonego przez
Zamawiającego kosztu dojazdu za wydatek uzasadniony. Przepis stanowi bowiem, że łączna kwota wynagrodzenia i
wydatków jednego pełnomocnika nie może przekraczać kwoty 3 600,00 złotych. Wobec zgłoszenia kosztów zastępstwa
na kwotę 3 600,00 złotych, nie było podstaw do zasądzenia kosztów dojazdu, jako wykraczających ponad tę wartość.
Przewodnicząca:......................................................