Sygn. akt: KIO 178/23
WYROK
z dnia 1 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KPMG
Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie i KPMG Usługi Księgowe spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Obrony Narodowej w
Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych w Warszawie
przy udziale wykonawcy Trogon BC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Olsztynie oraz wykonawcy Login Plus
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KPMG
Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie i KPMG Usługi Księgowe
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KPMG Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa w Warszawie i KPMG Usługi Księgowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz.
1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Uz as adnienie
I. Ministerstwo Obrony Narodowej w Warszawie (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo
zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Usługi
zarządzania i wsparcia (Inżyniera Kontraktu) w ramach realizacji projektu pn. Budowa ogólnopolskiej platformy
wysokiej jakości i dostępności e-usług publicznych w podmiotach leczniczych utworzonych i nadzorowanych przez
MON – Nr sprawy 2612.9.2022.Zdr”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 2022/S 145-414162 z dnia 29 lipca 2022
r.
W dniu 20 stycznia 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia KPMG Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie i KPMG
Usługi Księgowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Odwołujący) zostało wniesione
odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, dalej: "uznk", poprzez uznanie za nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane
przez Odwołującego i podjęcie nieuzasadnionej decyzji o odtajnieniu informacji zawartych w wyjaśnieniach
elementów ceny oferty z dnia 9 grudnia 2022 r. w zakresie zastrzeżonym (tj. treści wyjaśnień wskazanych
oznaczeniami „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA” – „KONIEC TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA” oraz
załączników nr 5, 6, 7, 8, 9 oraz 10 do tych wyjaśnień);
2) art. 16 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości prowadzonego postępowania wobec uznania za nieskuteczne zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Odwołującego w odniesieniu do informacji wskazanych w ppkt 1)
powyżej oraz wobec częściowo
nieprzedstawienia i częściowo nieprecyzyjnego przedstawienia podstaw faktycznych odtajnienia informacji
zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym pominięcia przedstawianych przez
Odwołującego dowodów do uzasadnienia tajemnicy.
Odwołujący przed Izbą podtrzymał odwołanie w zakresie fragmentu wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 9 grudnia 2022 oraz
załącznika nr 5. Podkreślał, że dopiero na etapie odpowiedzi na odwołalnie Zamawiający dokonał konkretyzacji przyczyn,
dla których uznał w uzasadnieniu zastrzeżenie tajemnicy oraz dowodów za niewystarczające czy niewykazane bądź
nieudowodnione. Na tym etapie jest to zdaniem Odwołującego zbyt późno, ponieważ pozbawia to go prawa do ochrony
za pomocą odpowiednich środków. Dlatego wnosił o pominięcie argumentacji z odpowiedzi na odwołanie w tym zakresie
w jakim nie znalazła się w piśmie z 10 stycznia 2023.
Niezależnie od powyższego zdaniem Odwołującego nadal stanowisko Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczne, w
tym z argumentacją z pisma z 10 stycznia 2023 r. I tak Zamawiający wskazując na „Polityki” wdrożone u niego – że
pierwsze strony nie stanowią dowodu na podejmowanie działań, tymczasem w piśmie z 10 stycznia 2023 r. wskazuje,
że gdyby podano przynajmniej dokumenty z tytułu to uprawdopodobniałyby to, że te dokumenty istnieją. Powyższe
powoduje, że Odwołujący dalej nie wie, dlaczego Zamawiający odmówił określonym informacjom waloru tajemnicy
przedsiębiorstwa i jakie dokumenty uznałby za wystarczające. Odwołujący stwierdzał, że wnioskowanie Zamawiającego
o przedstawieniu dowodów na każdy etap postępowania zmierzającego do zachowania tajemnicy określonych informacji
jest zbyt daleko idąca. Powinno jego zdaniem być wystarczające wiarygodne stwierdzenie, że określone działania zostały
podjęte.
Odnośnie wartości gospodarczej ‒ Zamawiający nietrafnie zdaniem Odwołującego przywoływał argument, że
Odwołujący powinien przedstawić dowód, że określona wartość rzeczywiście posiada cechy wartości gospodarczej,
natomiast brak takich wskazówek w orzecznictwie KIO i sądów.
Odnośnie załącznika nr 5 do wyjaśnień, to zdaniem Odwołującego, Zamawiający wbrew przepisom Prawa zamówień
publicznych oczekuje, że to podwykonawca udowodni fakt, iż informacje te są dla niego kluczowe i mają wartość
gospodarczą. To wykonawca jest zobowiązany do wykazania tej okoliczności i Odwołujący twierdził, że sprostał temu w
wyjaśnieniach.
Reasumując, Odwołujący twierdził, że w samej informacji o odtajnieniu dokumentów i wyjaśnień brak skonkretyzowanych
przyczyn, dla których Zamawiający podejmuje taką decyzję o odtajnieniu podwykonawcy.
W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 10 stycznia 2023 r. dotyczącej odtajnienia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania.
Zamawiający oświadczał, że był konsekwentny w ocenie wyjaśnień wraz z uzasadnieniem i dowodów. Jego zdaniem
wykonawca nie udowodnił zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zauważał, że Odwołujący jeszcze
przed zapoznaniem się z odpowiedzią na odwołanie odtajnił załączniki od 6 -10. Podtrzymywał, że uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załączonym dowodem nie przekonały go do tego, że podjęto skuteczne
działania w celu zachowania poufności informacji. Podkreślał wielokrotnie, że w wyjaśnieniach i uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego nie odwoływał się on do dokumentów załączonych jako dowód ‒
to potwierdza, że uzasadnienie to jest szablonowe i pasuje do każdego postępowania.
Odnośnie wartości gospodarczej ‒ to Zamawiający wskazywał, że w piśmie Odwołującego żadnych informacji na ten
temat nie ma, informacje są tylko ogólnikowe. Dotyczy to również załącznika nr 5 ‒ w wyjaśnieniach nie wykazano, że
jest to tajemnica przedsiębiorstwa i jaką ma wartość gospodarczą (ile Odwołujący zyska albo ile straci wobec ujawnienia
tej informacji). Ponadto zwracał uwagę na konstrukcje wyjaśnień wraz z uzasadnieniem: tajemnicą objęte są fragmenty
wyjaśnień, w których brak odniesienia wprost do załączników, potwierdza to jego zdaniem szablonowość zarówno
samych wyjaśnień, jak i uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak samo odnośnie załącznika nr 5 nie ma
wyjaśnienia, dlaczego ma on stanowić tajemnica przedsiębiorstwa. Reasumując, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący
nie sprostał obowiązkowi wykazania zasadności zachowania określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Do postępowania odwoławczego skutecznie zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawca Trogon BC
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Olsztynie oraz wykonawca Login Plus spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Łodzi.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych, skutkujących
odrzuceniem odwołania.
II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie należy
oddalić.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie kopii dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
W dniu 9 grudnia 2022r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył pismo zawierające wyjaśnienia
w zakresie elementów ceny oferty, częściowo obejmując treść tych wyjaśnień zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz przedkładając uzasadnienie zastrzeżenia wraz z dowodami do uzasadnienia (załączniki nr 6 – 10,
o których oświadczył, że stanowią informacje poufne Odwołującego).
W części wyjaśnień, zaznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący m. in. podawał:
‒ „chciałby też podkreślić, że na etapie przygotowywania oferty przewidział wykorzystanie zasad zarządzania projektami,
dostosowanych do specyfiki realizowanego Projektu. W szczególności podczas realizacji Wsparcia w zarządzaniu
projektami oraz nadzorowaniu prawidłowości wdrożenia eUsług publicznych w podmiotach leczniczych planujemy
wykorzystanie następujących dedykowanych i sprawdzonych procedur oraz szablonów do obsługi elementów Projektu”;
‒ „Przechodząc do kalkulacji kosztów Wykonawca wskazuje, że decydujący wpływ na cenę oferty mają koszty osobowe,
tj. wynagrodzenia osób mających wykonać przedmiot Zamówienia. Wykonawca, kalkulując cenę w przedmiotowym
postępowaniu, wziął pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób przewidzianych do jego realizacji, które ze
względu na specyfikę tych kosztów mogą być znacząco różne dla poszczególnych Wykonawców. Tego typu kosztów
nie da się bowiem w sposób jednoznaczny «usystematyzować» i poddać analizie porównawczej – poza kosztami
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. W szczególności należy wziąć pod uwagę
model zatrudnienia stosowany przez Wykonawcę, uwzględniający długofalową współpracę z ekspertami i
Podwykonawcą, pozwalającą na zatrudnianie zespołu w oparciu o konkurencyjne rynkowo stawki.
Poniższa kalkulacja stawek przedstawiona przez Wykonawcę została ustalona w oparciu o koszty pracy, których
wartość jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.”;
‒ „W uśrednionej cenie za roboczodzień uwzględnione zostały koszty płacy ekspertów Wykonawcy stanowiące
podstawowy składnik kosztowy zamówienia wraz z kosztami płacowymi pracodawcy, jak również pozostałe koszty
Wykonawcy, tj. m. in.: koszty ogólne prowadzenia działalności (np.: koszty telefonów, koszty wyposażenia stanowisk
pracy, koszty materiałów, utrzymanie biura, koszty zarządu), koszty wniesienia i utrzymywania zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, delegacje oraz benefity. Uśredniona cena za roboczo dzień uwzględnia także
maksymalną stawkę za roboczodzień Podwykonawcy. Dodatkowo w kalkulacji ceny ofertowej ujęto odrębnie
wyszacowaną marżę oraz rezerwę na ryzyko. W ramach pozycji „Ryzyko” Wykonawca, ostrożnościowo przewidział
środki, które będą wykorzystywane w razie wystąpienia nieprzewidzianych okoliczności (np. problemy w obszarze
nadzorowanych przez Wykonawcę dostaw infrastruktury, kilkukrotne sprawdzenia standardów WCAG, nieprzewidziana
kumulacja prac, konieczność korelacji prac z wynikami prac Wykonawcy wyłonionego do realizacji zamówienia: „Budowa
i wdrożenie systemów dziedzinowych oraz platformy centralnej wraz z infrastrukturą”).”;
‒ „można zauważyć stabilizację w obszarze wynagrodzeń rynku IT. W związku z tym, Wykonawca nie przewiduje
znaczącego ryzyka wzrostu wynagrodzeń (presji płacowej) członków zespołu w okresie realizacji zamówienia.
Niezależnie od tego została przewidziana rezerwa na ryzyko, która dostatecznie zabezpiecza rentowność wykonania
zamówienia.”;
‒ „Wskazujemy także, że konkurencyjna wysokość ceny oferty wynika ze szczególnie korzystnej sytuacji biznesowej
Wykonawcy, który już dziś dysponuje wysokim potencjałem technicznym, gotowymi rozwiązaniami oraz know-how, które
może implementować w trakcie realizacji Zamówienia. Umożliwia to automatyzację części prac, co wpływa na obniżenie
średniego kosztu roboczodnia, gdyż pozwala to na skorzystanie z wiedzy już nabytej przez
członków Zespołu Wykonawcy. Jest to możliwe szczególnie w przypadku obszaru dotyczącego raportowania
cyklicznego oraz przygotowania raportów z realizacji projektu.
Wykonawca przygotował ofertę opierając się na starannej kalkulacji kosztów obejmujących całość prac składających się
na zakres Zamówienia. W rezultacie Wykonawca zagwarantował sobie uzyskanie satysfakcjonującej marży”.
Uzasadniając zachowanie powyższych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący przywoływał przepisy
prawa, orzecznictwo sądowe i orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Powoływał się również na wprowadzone przez
siebie polityki i klauzule o poufności, zawarte m.in. w ofercie podwykonawcy.
W dniu 10 stycznia 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o odtajnieniu informacji zastrzeżonych, tj.
wyjaśnień elementów ceny oferty oraz załączników nr od 5 do 10. Przedmiotowe załączniki stanowiły: 5. Oferta
Podwykonawcy, 6. Polityki KPMG, 7. Certyfikat KPMG, 8. Szkolenie z pierwszego dnia pracy dla nowych pracowników
KPMG (wyciąg), 9. Wzór umowy o pracę (wyciąg), 10. Umowa o zakazie konkurencji (wyciąg).
Uzasadniając swoją decyzję w przedmiotowym zakresie Zamawiający powoływał następujące argumenty:
„(…) Wykonawca opisał w uzasadnieniu zastrzeżenia, że podejmuje szereg działań celem zachowania poufności
pewnego zbioru danych. Jako przykłady podał wdrożenie polityki bezpieczeństwa, podpisywanie przez pracowników
umów o poufności, procedury zintegrowanego systemu zarządzania i obiegu dokumentów czy stosowanie „wszelkich
niezbędnych rozwiązań technicznych”. Żadne jednak, nawet przykładowe i zanonimizowane dokumenty potwierdzające
określony sposób działania nie zostały Zamawiającemu wraz z zastrzeżeniem przedstawione. Zasadność dokonania
zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie podanych przez danego wykonawcę argumentów, a nie samego
charakteru zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się
niewątpliwie wiąże. A przynajmniej, jeśli istnieją określone ograniczenia co do możliwości dowodowych w tym zakresie,
winny być one, także przywołane z nazwy w uzasadnieniu - np. dany dokument, regulacja, zarządzenie, polityka
bezpieczeństwa – w sposób pozwalający na uznanie, że ta informacja jest wiarygodna, a dany dokument rzeczywiście
istnieje. Takich informacji nie odnaleziono w uzasadnieniu zastrzeżenia złożonym przez Wykonawcę.
Wykonawcy podejmując się zastrzeżenia określonych dokumentów w całości czy części (co też powinni wykazać i
uzasadnić) tajemnicą przedsiębiorstwa powinni dowieść (wykazać), że w tym celu podjęli działania polegające na
zapewnieniu odpowiedniej ochrony tym informacjom. Wykonawca powinien m.in. wykazać, że dla celów ochrony
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa podjął działania o charakterze zarówno fizycznym jak i prawnym, takich
jak np.: wprowadzone przez wykonawcę wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, jak również
technologie zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa czy też sposobu przechowywania
dokumentów.”
(…) „Wykonawca nie sprostał ciężarowi wykazania, że podjął, jak stanowi art 11 ust. 4 UZNK niezbędne działania celem
zachowania zastrzeganych informacji w poufności. Z powyższego przepisu wynika, że niewystarczające jest podjęcie
jakichkolwiek działań, lecz działań niezbędnych. Działania niezbędne, to działania skuteczne, w tym znaczeniu, iż
gwarantują one, że zastrzegane informacje utrzymują swój walor tajności w całym procesie konstruowania ceny. Ten
element uzasadnienia zastrzeżenia Wykonawca sprowadziła do oświadczeń, że posiada wewnętrzne regulacje oraz
postanowienia w umowach, które w jak najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnianiu informacji.”
Z powyższym nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie. Następnie na posiedzeniu oświadczył, że cofa odwołanie w
zakresie nieprawidłowego odtajnienia załączników od 6 do 10 do wyjaśnień i uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Na pytanie Izby, czy Zamawiający odtajniał informacje zawarte w ofercie Odwołującego, między innymi dotyczące
podwykonawcy z załącznika nr 5, Zamawiający w odpowiedzi oświadczył, że prowadzi wewnętrzne postępowanie
wyjaśniające w tym zakresie i do tej pory nie podjął żadnej decyzji w ślad za tej czynności. W odpowiedzi na odwołanie
ujawnił nazwę podwykonawcy.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art. 18 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest, co do
zasady, jawne, jednak zgodnie z art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z
art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość
lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Aby rozstrzygnąć odwołanie, Izba musiała odpowiedzieć na pytanie, czy informacje, które zostały zaznaczone przez
Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w piśmie z dnia 9 grudnia 2022 r. oraz załącznik nr 5 do tego pisma (tj.
oferta podwykonawcy; co do pozostałych załączników od 6 do 10 Odwołujący wycofał zastrzeżenie poufności) posiadają
cechy, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a więc czy zasługują na ochronę,
przewidzianą przez art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Na tak sformułowane pytanie skład orzekający odpowiedział przecząco.
W ocenie Izby, informacje zastrzeżone przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa nie posiadają żadnej z
cech, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie zasługują na ochronę, która
pozwalałaby na wyłom od zasady jawności postępowania.
Zacytowane wyżej fragmenty pisma Odwołującego z dnia 9 grudnia 2022 r. nie wskazują na żadne elementy
wyjątkowości, nie są informacjami technicznymi ani technologicznymi. Są to stwierdzenia ogólne, notoryjnie znane,
oparte na standardowych założeniach. Nie wynika z nich, że są to informacje organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich
osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący powołuje się co prawda na „know-how”, jednak nie precyzuje,
na czym ono polega i co właściwie miałoby podlegać ochronie. Żadnej skonkretyzowanej wartości gospodarczej
Odwołujący w żaden sposób do swoich wypowiedzi nie przypisał. Nie ma podstaw, aby kwestionować, że Odwołujący
podjął jakieś próby zachowania jakichś informacji w poufności (potwierdzają to strony tytułowe procedur, umów i szkoleń,
prezentowane w załącznikach od 6 do 10; jednak
jak sam Odwołujący w spisie treści podaje, są to jedynie wyciągi; uprawdopodabniają one, że jakieś procedury zostały
podjęte). Jednak nie sposób wywieść, jakie konkretnie informacje mają taki (poufny) charakter, że zasługują na
szczególną ochronę i wymagają zachowania ich w tajemnicy (dotyczy to również częściowo ujawnionego przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołania załącznika nr 5 – oferty podwykonawcy). Być może niektóre z informacji
mogą faktycznie mieć taki charakter (przykładowo, przyjęte przez Odwołującego wynagrodzenie pracowników,
wynagrodzenie podwykonawcy czy wysokość marży), jednak Odwołujący w żadnym miejscu nie uzasadnił, dlaczego
miałyby one zasługiwać na ochronę. Jego stwierdzenia są ogólne i gołosłowne ‒ a tym samym Odwołujący ryzykuje, że
wśród danego zbioru oświadczeń mogą rzeczywiście znaleźć się informacje o charakterze poufnym, które zostaną
ujawnione w ramach odtajnienia całego pliku informacji.
Oświadczenia Odwołującego w piśmie z dnia 9 grudnia 2022 r., oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa, są po
pierwsze ogólne, po drugie nie są w żaden sposób skorelowane z załącznikami (w treści oświadczeń/informacji,
Odwołujący nie powołuje się na konkretne załączniki jako dowody). Nie jest rolą Zamawiającego ani Izby samodzielne
poszukiwanie wśród różnych oświadczeń czy informacji fragmentów (konkretnych informacji), które mają być objęte
ochroną.
Aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, należy, oprócz oznaczenia danych objętych ochroną, przedłożyć
przekonujące uzasadnienie. Obowiązkowi temu w ocenie Izby Odwołujący nie sprostał. Brak jakichkolwiek argumentów,
które mogłyby przemawiać za objęciem danych informacji szczególną ochroną. Izba w tym zakresie w całości podzieliła
stanowisko Zamawiającego.
Odwołujący zarzucał decyzji Zamawiającego, oprócz wadliwości merytorycznej, wadliwość formalną, polegającą na
braku adekwatnego uzasadnienia decyzji o odtajnieniu, w czym Odwołujący upatrywał naruszenie art. 16 Prawa
zamówień publicznych.
W ocenie Izby i w tym aspekcie Odwołujący nie ma racji, ponieważ uzasadnienie sporządzone przez Zamawiającego
jest skorelowane z twierdzeniami Odwołującego zawartymi w piśmie z dnia 9 grudnia 2022 r. nie można twierdzić, że
uzasadnienie to było w jakikolwiek sposób niewystarczające, skoro Odwołujący był w stanie podjąć z nim polemikę w
odwołaniu.
W konsekwencji nie stwierdzono podnoszonych przez Odwołującego w odwołaniu naruszeń ‒ ani naruszenia art. 18 ust.
3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ani naruszenia art. 16 Prawa zamówień publicznych.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art.
575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……