Sygn. akt: KIO 1778/22
WYROK
z dnia 26 lipca 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2022 roku przez
wykonawcę SMT Scharf Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Tychach (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Polską Grupę Górniczą Spółka
Akcyjna z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie po stronie Odwołującego:
1) Becker-Warkop Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Świerklanach,
2) FERRIT s.r.o., z siedzibą Frydlant nad Ostravici, Republika Czeska
3) Famur Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach
orzeka:
1. Oddala odwołanie w całości;
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - SMT Scharf Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach i:
a. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - SMT Scharf Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania,
b. zasądza od Odwołującego - SMT Scharf Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach na rzecz Zamawiającego - Polskiej Grupy
Górniczej Spółki Akcyjnej z siedzibą w Katowicach - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1778/22
UZASADNIENIE
Zamawiający: Polska Grupa Górnicza Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego p.n. Świadczenie usług remontowych podzespołów kolejek dla oddziałów
Polskiej Grupy Górniczej S.A. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowy UE dnia 24 czerwca 2022 roku pod nr 2022/S 120-342545 (Suplement
do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2022/S 103290596).
Dnia 4 lipca 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 513 pkt 1 i art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 1129 ze zmianami, dalej jako „PZP”), odwołanie złożył Wykonawca
SMT Scharf Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, dalej
jako „Odwołujący”.
Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami PZP czynności i zaniechań
Zamawiającego, polegających na:
1. określeniu treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SWZ”) w jej brzmieniu
zmienionym dnia 24 czerwca 2022 roku:
• w części dotyczącej warunków, jakie mają spełnić wykonawcy w celu udziału
w postępowaniu, oraz dowodów potwierdzających spełnienie tych warunków (cz. V pkt 4
oraz cz. VIII pkt 7),
• oraz w części wymagań prawnych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia
(załącznik nr 1.3 do SWZ) w sposób sprzeczny z przepisami prawa i niezapewniający
odpowiedniej jakości przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalny oraz naruszający uczciwą
konkurencję i uniemożliwiający ocenę rzeczywistej zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia, a to poprzez brak żądania od Wykonawców posiadania oceny zdolności do
wykonywania remontów potwierdzającej stosowanie wymogów normy PN-EN IEC 6007919:2020-07 i poprzestanie na żądaniu posiadania wyłącznie Systemu Zarządzania Jakością.
Odwołujący zarzucał naruszenie:
1. art. 16 pkt 1) i pkt 3) PZP, art. 17 ust. 1 i ust. 2 PZP, art. 57 pkt 2) PZP, art. 112 ust. 1
i ust. 2 pkt 4) PZP, art. 116 ust. 1 PZP, art. 124 pkt 2) PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2)
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako „rozporządzenie o dokumentach”) - przez
sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub
zawodowych w sposób nieproporcjonalnie niski do przedmiotu zamówienia, w zakresie
w jakim Zamawiający wymaga od podmiotów nie będących producentami maszyn lub ich
autoryzowanymi przedstawicielami jedynie tego, aby legitymowali się wykonaniem dostaw
rodzajowo podobnych oraz posiadali System Zarządzania Jakością dla zakładu
naprawczego, bez konieczności spełniania pozostałych wymogów normy PN-EN IEC
6007919:2020-07 dla urządzeń i czynności objętych przedmiotem zamówienia, przy
jednoczesnym żądaniu od wykonawców, by przeprowadzony remont spełniał wymagania
ww. normy (warunek postanowiony przez Zamawiającego nie umożliwia dokonania
rzeczywistej oceny zdolności wykonawcy i pozostaje nieadekwatny), posiadanie samego
Systemu Zarządzania Jakością nie powoduje bowiem, że remont spełniać będzie wymogi
określone ww. normą,
2. § 509 oraz załącznika nr 3 pkt 9.11.2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23
listopada 2016 roku w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu
podziemnych zakładów górniczych - poprzez ich niezastosowanie i brak nałożenia na
Wykonawcę nie będącego producentem maszyny/nieposiadającym jego autoryzacji,
obowiązku posiadania każdorazowo oceny zdolności remontowej potwierdzającej
stosowanie wymogów normy PN-EN IEC 6007919:2020-07 dla urządzeń i czynności
objętych przedmiotem zamówienia (przy jednoczesnym żądaniu od wykonawców,
by przeprowadzony remont spełniał wymagania ww. normy),
3. art. 16 pkt 1) i pkt 3) PZP, art. 17 ust. 1 i ust. 2 PZP, art. 57 pkt 2) PZP, art. 112 ust. 1
i ust. 2 pkt 4) PZP, art. 116 ust. 1 PZP, art. 124 pkt 2) PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2)
rozporządzenia o dokumentach - przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nieproporcjonalnie wysoki do
przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający wymaga od podmiotów będących
producentami maszyn lub ich autoryzowanymi przedstawicielami aby legitymowali się oni
m.in. Systemem Zarządzania Jakością dla zakładu naprawczego, podczas gdy wymóg ten
pozostaje nieadekwatny gdyż producenci lub ich autoryzowani przedstawiciele spełniają
szeregi innych norm m.in. PN-EN ISO/IEC 80079-34:2011 (norma produkcyjna), które
potwierdzają ich zdolność do wykonania remontów.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz:
1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz
dowodów opisanych w treści odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą,
2. nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ w sposób opisany:
- zmiana postanowienia cz. V pkt 4 SWZ w sposób następujący:
4. Zamawiający stosuje warunki udziału w postępowaniu:
1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; Wykonawca powinien być wpisany
do rejestru działalności gospodarczej prowadzonego w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę,
2) zdolności technicznej lub zawodowej; Wykonawca wykaże, że:
• w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonuje, usługi polegające na świadczeniu usług serwisowych, remontowych lub innych
polegających na naprawie lub modernizacji maszyn/urządzeń zastosowanych w przemyśle
lub w zakładach górniczych o łącznej wartości brutto niezależnie od ilości zadań, na które
wykonawca składa ofertę, wynoszącej co najmniej: 200 000,00 zł
oraz spełnia dodatkowo przynajmniej jeden z poniższych warunków
• posiada ocenę zdolności do wykonywania remontów potwierdzającą stosowanie
wymogów normy PN-EN IEC 60079-19:2020-07 dla urządzeń i czynności objętych
przedmiotem zamówienia, przeprowadzoną przez właściwą jednostkę certyfikującą,
potwierdzoną stosownym dokumentem, wydanym przez tę jednostkę, albo
• jest producentem maszyn/urządzeń, których przedmiot zamówienia dotyczy,
albo
• posiada upoważnienie lub autoryzację wystawioną przez Producenta
maszyn/urządzeń, których przedmiot zamówienia dotyczy.
- zmiana postanowienia cz. VIII pkt 7 SWZ w sposób następujący:
7. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający wymaga
złożenia:
1) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; Wzór wykazu stanowi
Załącznik nr 4.3 do SWZ
oraz dodatkowo przynajmniej jednego z poniższych dokumentów:
2) ocenę zdolności zakładu remontowego do wykonywania remontów, potwierdzającą
stosowanie wymogów normy PN-EN IEC 60079-19:2020-07 dla urządzeń i czynności
objętych przedmiotem zamówienia, potwierdzoną stosownym dokumentem wydanym przez
jednostkę certyfikującą
albo
3) oświadczenia producenta maszyn/urządzeń, których przedmiot zamówienia dotyczy
zgodne z Załącznikiem nr 4.4 do SWZ,
albo
4) upoważnienia lub autoryzacji wystawionej przez Producenta maszyn/urządzeń,
których przedmiot zamówienia dotyczy.
Termin na wniesienie odwołania został zachowany - ogłoszenie o zmianie treści SWZ
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE dnia 24 czerwca 2022 roku pod
nr 2022/S 120-342545. Wpis od odwołania został wykonany na rachunek UZP. Kopia
odwołania została prawidłowo doręczona Zamawiającemu.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ ubiegać się
będzie o uzyskanie zamówienia jako przedsiębiorca prowadzący działalność w zakresie
będącym przedmiotem postępowania. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem
zamówienia, zaś sformułowane przez Zamawiającego niezgodnie z prawem treść ogłoszenia
i specyfikacji, uniemożliwia Odwołującemu skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia, a tym samym
nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego dotyczy wykonywania remontów urządzeń pracujących w strefie
zagrożonej wybuchem, tj. podzespołów kolejek podwieszonych oraz silników spalinowych i
platform do kolejek. W załącznikach nr 2a i 2b Zamawiający wyspecyfikował, jakich części
kolejek dotyczyć będą prowadzone prace remontowe. Część ze wskazanych tam
elementów/podzespołów, stanowią elektryczne urządzenia budowy przeciwwybuchowej oraz
silniki spalinowe budowy przeciwwybuchowej i ich podzespoły, które to elementy podlegają
odrębnemu procesowi certyfikacji na etapie jego wytwarzania (Załącznik nr 2a do SWZ dla
zadania nr 3 ze wskazaniem urządzeń budowy przeciwwybuchowej).
Zamawiający w części IV SWZ (str. 5), wskazał, że dopuszcza składanie ofert
częściowych, przy czym taka oferta powinna obejmować cały zakres remontów objętych
danych zadaniem. Zadań objętych przetargiem jest 10. Składając więc ofertę częściową,
wykonawca może zdecydować się na objęcie nią jednego lub kilku zadań, przy czym
zobowiązany jest do zrealizowania danego zakresu rzeczowego zadania w całości.
Wykonawca składający ofertę nie ma więc możliwości, aby np. w ramach realizacji zadania
nr 3 - Remont podzespołów kolejek produkcji Scharf - złożyć ofertę tylko na wybrane
pozycje załącznika nr 2a dla zadania nr 3. Skoro więc Wykonawca zobowiązany jest złożyć
ofertę na cały zakres prac przewidzianych danym zadaniem, to winien spełnić wymogi
przewidziane przepisami prawa oraz stosownymi normami, a odnoszące się do każdej
z wymienionych pozycji przewidzianych dla danego zadania.
Do wykonania remontu urządzeń budowy przeciwwybuchowej zastosowanie znajduje
norma PN-EN 60079-19:2020-17 i jest to jedyna norma regulująca wykonywanie remontów
w tym zakresie przez podmioty nie będące producentami urządzenia. W stosunku do
pozostałych urządzeń stosowanych w strefach zagrożonych wybuchem (zarówno
mechanicznych, jak i hydraulicznych) wyspecyfikowanych na liście przez Zamawiającego,
nie zostały skonstruowane odrębne normy, w związku z czym, mając na uwadze brzmienie
przepisów powszechnie obowiązujących oraz wykładnię funkcjonalną, do remontu
pozostałych urządzeń budowy przeciwwybuchowej przez analogię stosuje się także
postanowienia tej normy PN-EN 60079-19:2020-17.
Odwołujący przytoczył również postanowienia:
1. § 509 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 roku w sprawie
szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów
górniczych, zgodnie z treścią którego:
W zakładach górniczych, w których występuje zagrożenie wybuchem, stosuje się urządzenia
budowy przeciwwybuchowej, które eksploatuje się w sposób określony w załączniku nr 3 do
rozporządzenia [rozporządzenie w tym punkcie odsyła do załącznika nr 3 w zakresie
eksploatacji wszystkich urządzeń budowy przeciwwybuchowej, nie zaś tylko elektrycznych
urządzeń budowy przeciwwybuchowej].
2. załącznik nr 3 Rozporządzenia stanowi m.in. w pkt 9.11.2, że remonty urządzeń
wykonuje się zgodnie z aktualnym stanem wiedzy technicznej, zasadami dobrej praktyki
inżynierskiej i aktualnymi normami dotyczącymi remontów urządzeń i podzespołów budowy
przeciwwybuchowej.
Norma PN-EN IEC 60079-19:2020-17
Przywołana norma jest jedynym aktem normalizacyjnym, definiującym szereg
warunków poprawności wykonania remontu. Uważa się, że spełnienie wymogów tej normy,
w zakresie także i pozostałych urządzeń objętych przedmiotem zamówienia (nie będących
urządzeniami budowy przeciwwybuchowej), pozwalać będzie na zachowanie chociażby
minimalnego poziomu bezpieczeństwa wykonywanych napraw. Pogląd taki prezentowany
jest także i przez jednostki odpowiedzialne za przeprowadzanie procesów certyfikacji oraz
ocen zdolności do wykonywania remontów, m.in. opinia dr inż. A. F., Instytut Techniki
Górniczej KOMAG - artykuł naukowy w czasopiśmie technicznym MASZYNY GÓRNICZE
NR 3/2018, zgodnie z którą Każdy z podmiotów gospodarczych przeprowadzających
naprawę, remont lub regenerację urządzenia (podzespołu lub części) przeznaczonego do
stosowania w atmosferze potencjalnie wybuchowej, swoje działania powinien realizować
stosując zasady określone w normie PN-EN IEC 60079-19:2011. Norma ta dotyczy, co
prawda, napraw i remontów urządzeń elektrycznych, niemniej na jej podstawie można
opracować szczegółowe instrukcje realizacji poszczególnych procesów w odniesieniu do
każdego wyrobu przeznaczonego do stosowania w atmosferach potencjalnie wybuchowych.
Wymagania stawiane zakładom naprawczym są wysokie. Realizowane przez nie procesy, w
tym specjalne, muszą być wykonywane według ściśle określonych procedur, a ich wyniki
podlegać wnikliwej kontroli.
Zatem w ocenie Odwołującego ocena zdolności do wykonywania remontów,
w szczególności urządzeń budowy przeciwwybuchowej, powinna być dokonywana według
kryteriów określonych normą PN-EN IEC 60079-19:2020-07, a nie samego tylko posiadania
Systemu Zarządzania Jakością dla zakładu naprawczego, o którym mowa w tej normie.
Wprowadzony do SWZ System Zarzadzania Jakością jest bowiem tylko jednym z wielu
wymogów przewidzianych normą PN-EN IEC 60079-19:2020-07, i nie jest to nawet wymóg
umożliwiający stwierdzenie poprawności wykonania remontu.
Dalej Odwołujący zauważył, że konieczność stosowania do przedmiotu zamówienia
normy PN-EN 60079-19:2020-17 w całości, a nie tylko w jej fragmencie, dostrzega także
i Zamawiający, który zasadnie w załączniku nr 1.3. do SWZ (str. 24) wskazuje, że „Dla
urządzeń budowy przeciwwybuchowej przedmiot zamówienia (sposób wykonania usług)
winien spełniać wymagania wynikające z poniższych norm: PN-EN IEC 60079-19:2020-07 wersja angielska Atmosfery wybuchowe -- Część 19: Naprawa, remont i regeneracja
urządzeń”.
Tego rodzaju postępowanie Zamawiającego zasługuje na aprobatę i jest wyrazem
dążenia do tego, by zapewnić bezpieczeństwo i właściwy poziom wykonywanych remontów.
W sytuacji bowiem, gdy urządzenia instalowane są w miejscach, w których w atmosferze
wybuchu może występować niebezpieczne stężenie i ilość gazów, należy wdrożyć środki
zapobiegawcze w celu zmniejszenia prawdopodobieństwa wybuchu.
Pierwotna treść ogłoszenia opublikowana została dnia 24 maja 2022 roku
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 103-290596). Zgodnie z nią, zarówno
wykazanie spełnienia wymogów normy PN-EN IEC 60079-19:2020-07, jak i posiadania
Systemu Zarządzania Jakością, nie było obligatoryjnym warunkiem stawianym
Wykonawcom. Na skutek złożonego odwołania, Zamawiający dokonał zmiany treści SWZ
wskazując, że obecnie wymaga od wykonawców posiadania przez nich Systemu
Zarządzania Jakością, o którym mowa w normie PN-EN IEC 60079-19:2020-07.
Zamawiający dalej nie wymaga od Wykonawców wykazania (tj. udowodnienia),
że przeprowadzane przez nich remonty pozostają zgodne z regulacją tej normy.
Jednocześnie, Zamawiający nadal w Załączniku nr 1.3 do SWZ wymaga, aby urządzenia
budowy przeciwwybuchowej spełniały wymagania z normy (zatem całość wymagań
przewidzianych. normą, nie zaś wyłącznie System Zarządzania Jakością).
Jednocześnie, konieczność spełnienia wymogu została przewidziana wobec
wszystkich podmiotów, tj. zarówno podmiotów będących producentami maszyn lub ich
autoryzowanymi przedstawicielami, jak i innych wykonawców, mimo faktu, że podmioty te,
na etapie wprowadzania urządzeń do obrotu, jak i ich dalszej eksploatacji, zobowiązane są
wykazać, że spełniają m.in. wymogi tzw. normy produkcyjnej, tj. normy PN-EN ISO/IEC
80079-34:2011, a zatem konieczność posiadania Systemu Zarządzania Jakością lub
dokumentu potwierdzającego spełnianie normy PN-EN IEC 60079-19:2020-07 pozostaje
bezprzedmiotowa.
Ze stanowiskiem Zamawiającego oraz aktualną redakcją zapisów SWZ Odwołujący
się nie zgadza.
Zamawiający, aby remonty/naprawy urządzeń budowy przeciwwybuchowej
przeprowadzone zostały z zastosowaniem normy PN-EN IEC 60079-19:2020-07.
Tym samym, wykonawca przystępujący do przetargu winien przestrzegać tej normy
i legitymować się dokumentem potwierdzającym spełnianie przez niego wymogów w niej
przewidzianych. Zamawiający nie formułuje jednak takiego wymogu wobec Wykonawcy
w przetargu, oczekując wyłącznie posiadania systemu zarządzania jakością wymienionego
w normie, nie zaś spełnienia pozostałych wymogów przewidzianych normą. Postanowienia
normy kładą szczególny nacisk na to, aby wszelkie prace naprawcze i remontowe
wykonywane w obrębie urządzeń budowy przeciwwybuchowej pozostawały w zgodzie
z dokumentacją certyfikacyjną maszyny, do której urządzenia te przynależą, gdyż nawet
niewielka lub z pozoru nieistotna zmiana może przyczynić się do zmiany właściwości
urządzenia i utraty ochrony przeciwwybuchowej. Posiadanie Systemu Zarządzania Jakością
jest wyłącznie jednym z wielu wymogów stawianych wykonawcom. Sam tylko System
Zarządzania Jakością ISO z serii 9000 nie gwarantuje, że remont przeprowadzony zostanie
zgodnie z treścią normy PN-EN IEC 60079-19:2020-07, a tym samym, spełniać będzie
wymogi Wykonawcy.
Zamawiający oczekuje jedynie, że po przeprowadzonej naprawie urządzenia budowy
przeciwwybuchowej spełniać będą wymogi normy PN-EN IEC 60079-19:2020-07, przy czym
w ogóle same techniczne możliwości wykonania naprawy w zgodzie z postanowieniami
normy nie są przez Zamawiającego w żaden sposób wymagane i weryfikowane.
Zamawiający formułuje następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej:
2) Wykonawca wykaże, że:
a) w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonuje, usługi polegające na świadczeniu usług serwisowych, remontowych lub innych
polegających na naprawie lub modernizacji maszyn/urządzeń zastosowanych w przemyśle
lub w zakładach górniczych o łącznej wartości brutto niezależnie od ilości zadań, na które
wykonawca składa ofertę, wynoszącej co najmniej: 200 000,00 zł
b) w przypadku składania oferty na zadanie nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10 - posiada System
Zarządzania Jakością dla zakładu naprawczego, o którym mowa w normie PN EN 60079-19.
Z kolei określając dokumenty, których żąda, Zamawiający oczekuje przedłożenia:
1) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na
rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych są wykonywane. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; Wzór
wykazu stanowi Załącznik nr 4.3 do SWZ,
2) w przypadku składania oferty na zadanie nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10 - zaświadczenia
niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę norm
zarządzania jakością; Zamawiający uzna za potwierdzający spełnienie warunku certyfikat
ISO z serii 9000 dla zakładu naprawczego Wykonawcy, ocenę zdolności zakładu
naprawczego (remontowego) Wykonawcy do wykonywania napraw lub remontów maszyn
lub urządzeń użytkowanych w zakładach górniczych lub inny dokument równoważny.
Zamawiający żąda zatem, aby naprawa i remont przeprowadzone były w zgodzie
z przywołaną normą, a jednocześnie nie wymaga, aby Wykonawca, na etapie ubiegania się
o udzielenie zamówienia, spełniał wymagania tej normy i był w stanie potwierdzić
okoliczność tę określonym dokumentem. Zamawiający oczekuje wyłącznie posiadania
Systemu Zarządzania Jakością.
Norma w punkcie 4.2.4 „Zakłady naprawcze”, stwierdza wprost, iż odpowiedzialnością
użytkownika - czyli Zamawiającego - jest upewnienie się, czy dany zakład naprawczy może
wykazać zgodność z odpowiednimi postanowieniami normy. Regulacja ta powoduje,
że skoro Zamawiający powołuje się sam na treść wskazanej normy i oświadcza w SWZ,
że przedmiot zamówienia powinien spełniać między innymi wymagania prawne tej normy,
to jego obowiązkiem w toku postępowania w razie jakichkolwiek wątpliwości, jest uzyskanie
od wykonawcy stosownych dokumentów, iż może on wykazać zgodność z odpowiednimi
postanowieniami powołanej normy.
Dalej norma w punkcie 4.1 „Zasady ogólne”, stanowi wprost, iż naprawy i remonty
wpływające na dany rodzaj zabezpieczenia powinny być uznawane za zgodne z certyfikatem
wówczas, gdy stosowane są części wyprodukowane przez producenta lub części
wymienione w rozdziale 4.3.2.4, a naprawy lub zmiany wykonywane są dokładnie tak jak
określono w treści normy lub dokumentacji certyfikacyjnej oraz gdy realizowane są one przez
kompetentne osoby.
Zamawiający z kolei dopuszcza do udziału w postępowaniu wszystkie podmioty, które
„w okresie ostatnich 3 lat (...) wykonały (...) usługi polegające na świadczeniu usług
serwisowych, remontowych lub innych polegających na naprawie lub modernizacji
maszyn/urządzeń zastosowanych w przemyśle lub w zakładach górniczych o łącznej
wartości brutto niezależnie od ilości zadań, na które wykonawca składa ofertę, wynoszącej
co najmniej: 200 000,00 zł”, oraz „posiadają System Zarządzania Jakością dla zakładu
naprawczego”. W ocenie Odwołującego wymóg ten jest nieproporcjonalnie niski, w stopniu
rażącym, w stosunku do przedmiotu zamówienia, wobec podmiotów nie będących
producentami maszyn lub ich autoryzowanymi przedstawicielami.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie remontów/napraw urządzeń transportu
podwieszonego - wysoce wyspecjalizowanych maszyn, podlegających obowiązkowemu
procesowi oceny zgodności, zakończonemu wystawieniem certyfikatem badania typu WE,
dla których następnie Prezes Wyższego Urzędu Górniczego (zgodnie z art. 113 ust. 2 i 11
oraz art. 224 ustawy Prawo geologiczne i górnicze) wydaje decyzję dopuszczającą do
stosowania w podziemnych zakładach górniczych. Tymczasem w praktyce w postępowaniu
może brać udział każdy podmiot, który wykaże się wykonaniem usług serwisowych,
remontowych lub innych polegających na naprawie maszyn lub urządzeń o określonej
wartości oraz posiada System Zarządzania Jakością, nie potwierdzający jednakże
wykonywania remontów w zgodzie z postanowieniami normy. W przemyśle górniczym
stosowany jest szereg urządzeń o niezwykle prostej, niezłożonej konstrukcji, np. stojaki,
platformy transportowe, torowisko. Co istotne, dla Zamawiającego wystarczające jest, aby
wykonawca zrealizował usługi o określonej wartości ogólnie „w przemyśle” - tym samym,
mogą to być nawet usługi realizowane w przemyśle motoryzacyjnym (naprawa samochodów)
czy budowlanym. Taki Wykonawca również może wziąć udział w postępowaniu, bowiem
spełnia wymóg postanowiony przez Zamawiającego (jeśli posiada też System Zarządzania
Jakością dla zakładu naprawczego), mimo że nie jest w stanie poświadczyć, na etapie
ubiegania się o udzielenie zamówienia, że wykonane przez niego usługi spełniać będą
wymogi wskazanej przez Zamawiającego normy, a także że sam wymogi tej normy spełnia.
Powoduje to, że wykonawcy mogący, w oparciu o tak skonstruowane SWZ, świadczyć usługi
dotyczące urządzeń budowy przeciwwybuchowej, nie posiadają doświadczenia w zakresie
dotyczącym przedmiotu zamówienia, a mimo to uprawnieni są do wzięcia udziału
w postępowaniu. Zamawiający zaś wcale nie wymaga o nich posiadania takiego
doświadczenia.
Zamawiający w ramach postępowania w żaden sposób nie próbuje nawet
zweryfikować, czy potencjalny wykonawca spełnia wymogi normy oraz w jaki sposób
zamierza wykonać remont, pozostawiając to niejako na etap wykonawczy - tj. już po
realizacji zamówienia. Co jednak istotne, nawet i na tym etapie Zamawiający nadal nie żąda,
by Wykonawca faktycznie wykazał, że remont spełnia wymogi przewidzianej normy Zamawiający żąda w tym zakresie jedynie nieweryfikowalnego w żaden sposób
oświadczenia Wykonawcy, które nie musi być potwierdzone żadną dokumentacją czy
badaniem przeprowadzonym przez jednostkę certyfikowaną.
Prowadzi to więc do sytuacji, w której eksploatacja w strefach zagrożonych
wybuchem maszyn i urządzeń wyremontowanych w sposób niewłaściwy obniża poziom
bezpieczeństwa, a tym samym stanowi zagrożenie dla zdrowia i życia personelu
pracującego w tych strefach. Postawienie więc wykonawcom dodatkowych wymogów już na
etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia jest więc istotne tym bardziej, że Zamawiający
ma świadomość wskazanych wyżej konsekwencji niewłaściwego wykonania remontu.
Dostarczana użytkownikowi przez producenta instrukcja obsługi podaje
wystarczające informacje jedynie w zakresie używania oraz bieżącej obsługi i ewentualnych
drobnych napraw. W sytuacji gdy wymagana jest naprawa w szerszym zakresie lub remont,
wymagający szczególnej znajomości zastosowanych rozwiązań, tam producent odsyła do
kontaktu i albo poda niezbędne informacje, albo sam przeprowadzi naprawę. Instrukcja
Obsługi przynależna do danego ciągnika kolejki podwieszonej, będąca w posiadaniu
użytkownika (Zamawiającego), którą mógłby przekazać Wykonawcy, nie jest dokumentem,
na podstawie którego możliwe jest właściwe i bezpieczne przeprowadzenie remontu
podzespołów ciągnika. Na okoliczność tę wskazują też postanowienia przywoływanej normy,
której spełnienia Zamawiający żąda. Przywoływana norma zawiera szereg wymagań
i wskazówek dla zakładów niebędących producentem maszyny, dotyczących sposobu
przeprowadzania remontu - od identyfikacji wyrobu, oceny zastosowanych metod
ochronnych, wymaganej dokumentacji, kompetencji personelu, wyposażenia technicznego
zakładu, ewidencję przeprowadzonych prac, po kontrolę i końcowe oznakowanie wyrobu po
remoncie. Wymaganie dotyczące posiadania Systemu Zarządzania Jakością jest zaledwie
jednym z wielu wymagań. Norma PN EN 60079-19 jest wskazywana przez Wyższy Urząd
Górniczy jako istotna w ocenie zdolności remontowej zakładu.
Z kolei norma ISO 9001 jest normą ogólną, stosowaną przez organizacje o różnym
charakterze. Ogólność tej normy ma na celu umożliwienie jej zastosowania przez
praktycznie każdy podmiot, a jej celem jest doskonalenie, utrzymanie jakości świadczonych
usług/dostarczanych towarów, niezależnie od rodzaju prowadzonej działalności (dotyczy ona
zarówno działalności z zakresu obsługi klienta, świadczenia usług gastronomicznych czy też
hotelarskich, nauczanie w szkołach i uczelniach, świadczenie usług logistycznych, czy też
szeroko rozumianej produkcji). Głównym jej celem jest zachowanie (utrzymanie)
powtarzalność cech oferowanych usług czy też wyrobów. Norma PN-EN ISO 9001, której
spełnienia wymaga obecnie Zamawiający, zawiera jedynie ogólne wymagania organizacyjne
dotyczące sposobu planowania działań, realizacji, kontroli i wprowadzania działań
korygujących. Nie zawiera ona szczegółowych wymagań i nie określa w jaki sposób np.
prawidłowo wyprodukować bądź wyremontować urządzenie stosowane w strefie zagrożonej
wybuchem - te bowiem wytyczne znajdują się w innych normach takich jak m.in. PN-EN
ISO/IEC 80079-34:2011 czy też PN-EN IEC 60079-19:2020-07. To dopiero inne normy,
dedykowane już dla konkretnych dziedzin, bardziej szczegółowo określają sposób
prowadzenia działań i możliwość oceny przez Klienta czy jednostki certyfikujące, np. właśnie
przywoływana PN-EN IEC 60079-19:2020-07.
Normy ISO 9001 oraz PN EN 60079-19 różnią się zatem swoim przedmiotem. Norma
PN EN 60079-19 powołuje się wprost na normę ISO 9001 wyłącznie w ogólnych aspektach
organizacji zakładu (dla zachowania powtarzalności działań), natomiast sama szczegółowo
określa jak i co robić, by zachować zgodność wykonywanego remontu z dokumentacją
techniczną - i te elementy nie są już określone w normie ISO 9000, w oparciu o którą
wystawiany jest certyfikat posiadania systemu zarządzania Jakością, żądany obecnie przez
Zamawiającego.
Zamawiający wadliwie utożsamia obie normy, zakładając, że spełnienie normy ISO
9000 będzie automatycznie powodować, że spełniona zostanie także i norma PN EN 6007919.
Zgodnie z pkt 4.3.4 normy PN-EN IEC 60079-19:2020-07 „Zakłady Naprawcze”
Zamawiający ma obowiązek upewnienia się, czy dany zakład naprawczy może wykazać
zgodność z odpowiednimi postanowieniami normy, nie czyni tego, skoro nie formułuje wobec
Wykonawcy warunku spełnienia tej normy oraz wykazania tej okoliczności.
Zaniechania te stanowią naruszenie wskazanych w petitum odwołania przepisów
PZP. Zamawiający zobowiązany jest określić warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia. Art. 116 ust. 1 PZP wprost uprawnia zamawiającego
do żądania wykazania spełnienia określonych norm.
Skoro więc Zamawiający oczekuje, że wykonawca świadczyć będzie określone usługi
z zastosowaniem określonej normy, to należy oczekiwać, że w sposób adekwatny sformułuje
wymogi udziału w postępowaniu wobec Wykonawców.
Nakaz opisania warunku w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia należy
interpretować jako opisanie warunku na poziomie niezbędnym do należytego wykonania
zamówienia. Nie jest dozwolone takie sformułowanie warunku, które zawiera wymaganie,
które nie są konieczne do należytej realizacji zamówienia, czyli nie są uzasadnione
wartością, sposobem spełnienia świadczenia, terminem wykonania, czy zakresem
zamówienia. Skoro jednak Zamawiający sam uznaje, że do należytego spełnienia
świadczenia konieczne jest zastosowanie postanowień określonej normy, co też wykonawca
aprobuje, to logiczną konsekwencją powyższego powinno być oczekiwanie przez
Wykonawcę spełniania tej normy na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia o dokumentach - wykonawca zobowiązany
jest przedstawić dowody określające, czy wykazywane zamówienia zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Ustawodawca określił tu kolejność przedstawiania dokumentów
według ich wartości dowodowej, czyli przede wszystkim dokumenty sporządzone przez
podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane Dopiero jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów, może to być oświadczenie wykonawcy które ma znacznie mniejszą
wartość dowodową.
Zamawiający jako gospodarz postępowania, w celu zabezpieczenia prawidłowego
jego przebiegu, zobowiązany jest, aby wymagać od potencjalnych wykonawców, starających
się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich warunków udziału, które będą
adekwatne do tego przedmiotu. Sformułowanie odpowiednich warunków udziału wymaga
wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, z jednoczesnym
umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do tego zamówienia.
Postawiony warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych
i zawodowych ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że wykonawca, który w swej
przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, które są przedmiotem zamówienia,
wykona je w sposób prawidłowy. Istotne jest więc, aby były one reprezentatywne do
potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te
elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie
doświadczenie. Postawienie zbyt małych wymagań w zakresie warunków udziału
w postępowaniu, a tym samym wymagań przy ocenie spełniania warunków udziału
sprzeciwia się narzuconemu przez przepisy ustawy PZP obowiązkowi Zamawiającego
rzetelnego badania zdolności wykonawców do realizacji danego zamówienia. Zbyt liberalne
wymagania w zakresie udziału w postępowaniu - warunki udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej - nie stanowią wystarczającego narzędzia
do prawidłowej weryfikacji wykonawców w tym postępowaniu.
Wykonawca zobowiązany będzie do świadczenia usług remontowych ściśle
wyspecyfikowanych urządzeń. Wykonawca winien więc wykazać się zdolnością co do tego,
że ma możliwość naprawy urządzeń oraz dostarczenia ściśle określonych części, bazując na
swoim dotychczasowym doświadczeniu.
Formułując warunki udziału Zamawiający winien kierować się celem, jakiemu
zamawiane usługi mają służyć, a opis sposobu oceny spełniania warunków udziału nie może
ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Każde
wymaganie powinno znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalnych.
Zdaniem Odwołującego opisane zaniechania Zamawiającego, prowadzą w efekcie do
zezwolenia na wykonywanie usług wobec skomplikowanych podzespołów lub silników,
będących elementami maszyn podlegających procesowi certyfikacji, będących przedmiotem
zamówienia przez podmiot nie posiadający ku temu odpowiedniej wiedzy i kompetencji, co
może mieć bezwzględnie wpływ na zwiększenie już istniejących zagrożeń ludzkiego życia
i zdrowia na dole kopalni, albowiem eksploatacja w strefach zagrożonych wybuchem maszyn
i urządzeń, do których dostawy zostały przeprowadzone w sposób niewłaściwy, obniża
poziom bezpieczeństwa, a tym samym stanowi zagrożenie dla zdrowia i życia personelu
Zamawiającego oraz współpracującego z Zamawiającym, a pracującego w tych strefach.
Takie postępowanie Zamawiającego jest nadużyciem przez niego przysługujących mu praw
podmiotowych i nie może podlegać ochronie prawnej.
Nie można uznać, że sformułowane w odwołaniu wnioski i żądania wobec podmiotów
nie będących producentami maszyn lub ich autoryzowanymi przedstawicielami są nadmierne
i niezwiązane z przedmiotem zamówienia oraz nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, skoro Zamawiający sam oczekuje, że przedmiot zamówienia spełniać będzie
określone normy. Sam więc kwotowy zakres realizowanych dotychczas usług oraz
posiadanie Systemu Zarządzania Jakością nie jest wystarczającym miernikiem
umożliwiającym dokonanie oceny potencjału technicznego wykonawcy. Nie negując faktu, że
wykonawcy powinni legitymować się określony doświadczeniem w realizacji usług, należy
powiązać więc wymóg ten z obowiązkiem spełnienia pozostałych warunków.
W ocenie Odwołującego należy także dokonać jeszcze rozróżnienia na podmioty
będące producentami maszyn/ich autoryzowanymi przedstawicielami, oraz podmioty nie
zaliczające się do żadnej z kategorii.
Producenci urządzeń lub podmioty posiadające ich autoryzację per se spełniają
wymogi normy PN-EN IEC 60079-19:2020-07, bowiem usługi realizowane są w oparciu
o dokumentację techniczną poddaną procesowi certyfikacji. Nie ma więc potrzeby, aby
podmioty te dodatkowo posiadały certyfikat czy system Zarządzania Jakością w tym
zakresie, skoro uzyskały certyfikat badania typu WE, a następnie decyzję dopuszczającą do
stosowania w podziemnych zakładach górniczych, i pozostają podmiotami odpowiedzialnymi
w przypadku wprowadzenia ewentualnych zmian w urządzeniu.
Norma PN-EN IEC 60079-19:2020-07 w swoim pkt 4.1 - „Zasady ogólne” wskazuje,
że „Naprawy i remontu uznaje się za przeprowadzone zgodnie z certyfikatem, jeżeli:
a) stosowane są części wyprodukowane przez producenta lub części wymienione
w rozdziale 4.3.2.4.,
b) naprawy lub remonty wykonywane są dokładnie tak jak określono w niniejszej normie
lub dokumentacji certyfikacyjnej,
c) gdy są one realizowane przez kompetentne osoby, zgodnie z pkt. 4.3.2.2.
Jeżeli są stosowane inne techniki napraw lub zmian niezgodne z normą, wówczas
konieczne jest ustalenie u producenta i/lub w jednostce certyfikującej przydatności
urządzenia do dalszego stosowania w atmosferze wybuchowej”.
Powyższe uregulowanie jednoznacznie wskazuje, że naprawy i remonty realizowane
przez producentów maszyny w oparciu o dokumentację certyfikacyjną, stosujących części
wyprodukowane przez siebie, nie prowadzą do utraty certyfikatu i uznawane są za zgodnie
z cytowaną normy.
Norma produkcyjna - norma PN-EN ISO/IEC 80079-34:2011 - Atmosfery
wybuchowe- Część 34: Stosowanie systemów jakości przy produkcji urządzeń,
w wprowadzeniu do normy wskazuje na następujący jej zakres zastosowania: „W niniejszej
normie międzynarodowej określono wymagania dla systemu zarządzania jakością, który
może być stosowany przez organizację do produkcji urządzeń i systemów ochronnych
przeznaczonych do użytkowania w atmosferach wybuchowych. Może być również
stosowana przez strony trzecie, włączając w to jednostki certyfikujące, do oceny spełnienia
wymagań systemu oceny zgodności lub wymagań prawnych. Zastosowanie niniejszej normy
ma na celu pokrycie zarówno urządzeń elektrycznych jak i nieelektrycznych oraz systemów
ochronnych. (.) Wymagania producenta odnośnie zarządzania jakością są integralną
częścią większości systemów certyfikacyjnych i jako taka, niniejsza norma została
przygotowana z uwzględnieniem wymagań systemu certyfikacji urządzeń IECEx odnośnie
systemu zarządzania jakością producenta, przeznaczona jest do wspierania wymagań
systemu ATEX odnoszącego się do systemu zarządzania jakością producenta oraz może
być zastosowana w innych krajach lub regionalnych systemach certyfikacji, które odnoszą
się do produkcji urządzeń przeciwwybuchowych”.
Zatem producent urządzenia lub jego autoryzowany przedstawiciel, spełniają wymogi
przewidzianej normy PN-EN ISO/IEC 80079-34:2011, która kształtuje wobec producentów
określone wymogi w zakresie posiadanego systemu zarządzania jakością. Producent,
wytwarzając urządzenia a następnie wprowadzając je do obrotu, stosuje normę. Brak jest
więc uzasadnionych podstaw, by żądać od producenta lub jego autoryzowanego
przedstawiciela obowiązku posiadania kolejnego systemu zarządzania jakością, o którym
mowa w normie PN-EN IEC 60079-19:2020-07. Już bowiem na wcześniejszym etapie - tj.
na etapie produkcji bądź uzyskania dopuszczenia urządzenia do użytkowania, producent
wykazuje posiadanie stosownego systemu zarządzania jakością, co stanowi gwarant
prawidłowego wykonania usługi objętej postępowaniem.
Pozostałe zaś podmioty, nie będące producentami urządzenia lub podmiotami
posiadającymi ich autoryzację, nie stosują w ramach swojej działalności gospodarczej tzw.
normy producenckiej PN-EN ISO/IEC 80079-34:2011. Tym samym, prowadzenie przez nie
działalności nie jest oceniane pod kątem zgodności z jakąkolwiek normą, a zatem zasadne
jest żądanie spełniania przez nie wymogów przewidzianych normą remontową, tj. PN-EN
IEC 60079-19:2020-07. Tym samym, adresatem normy PNEN IEC 60079-19:2020-07
zasadniczo są właśnie podmioty nie będące producentami urządzeń, na których norma
nakłada szczególne kategorie obowiązków.
Pod tym względem zatem konieczne jest przywrócenie zapisów SWZ w wersji
obowiązującej przed modyfikacją dokonaną dnia 24 czerwca 2022 roku.
Z przedstawionych przyczyn, zdaniem Odwołującego odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron I Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem
w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, chce złożyć ofertę w ogłoszonym postępowaniu.
Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SWZ opisu przedmiotu zamówienia
i ustalania warunków udziału umożliwiających staranie się o uzyskanie zamówienia, czy też
formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób,
który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty
i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia.
Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego Wykonawcy w postaci
utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego
złożyli wykonawcy:
1) Becker-Warkop Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach,
2) FERRIT s.r.o., z siedzibą Frydlant nad Ostravici, Republika Czeska
3) Famur Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach
Izba potwierdziła skuteczność zgłoszeń i dopuściła Wykonawców jako Przystępujących.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił jego oddalenie
w całości.
Przystępujący po stronie Odwołującego wnosili o uwzględnienie odwołania w całości.
Na postawie dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego na nośniku
elektronicznym Izba ustaliła, że Odwołujący prawidłowo przytoczył w odwołaniu zapisy SWZ
istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu i nie zachodziła konieczność ich powtarzania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, po wysłuchaniu Stron
i Uczestników postępowania, Izba doszła do przekonania, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie i oddaliła je w całości.
W zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako 1 i 2 Izba uznała, że Zamawiający
dokonując opisu warunków udziału w postępowaniu nie naruszył przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał i nawet nie uprawdopodobnił, że ustalone
wymagania dla zakładu naprawczego powinny być ustalone na wyższym poziomie do
osiągnięcia zakładanych celów danego zamówienia oraz że w postępowaniu naruszono
zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a ustalone warunki mają
charakter nieprawidłowy, natomiast Zamawiającemu można przypisać nadużywanie praw
przy ich ustalaniu.
W ramach rozważań ogólnych dostrzeżenia wymaga, iż celem ustalenia warunków
udziału jest wybór wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Przy czym
zauważyć należy, co celnie podkreślił w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, przepisy
ustawy Pzp precyzują, że warunki muszą odzwierciedlać poziom adekwatny do celów
zamawiającego. Nie mogą mieć one charakteru nadmiernego, o co wnosił Odwołujący dążąc
do zaostrzenia reguł umożliwiających wykonawcom ubieganie się o przedmiotowe
zamówienie. Z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Zamawiający, posiłkując się postanowieniami normy PN, której celowości zastosowania
Odwołujący nie negował, a wręcz podkreślał, ustalił poziom warunków udziału dla
Wykonawców i ich przedsiębiorstw na poziomie adekwatnym do wymagań normy PN oraz
prowadzących do osiągnięcia celu zakładanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż ustalony poziom warunków
udziału, który zgodnie z przepisami ustawy Pzp, odczytywać należy jako co najmniej poziom
minimalny, powinien być ustalony na poziomie znacząco wyższym niż wynikający z zapisów
SWZ. Ciężar udowodnienia braku proporcjonalności warunków udziału w postępowania do
przedmiotu zamówienia spoczywa na Odwołującym. Odwołujący nie uzasadnił swojego
stanowiska, że ustalone warunki nie gwarantują osiągnięcia celu, są za niskie. Izbie nie
przedstawiono ani jednego przykładu, z którego wynikałoby, że w przeszłości tak
formułowane warunki doprowadziły do nieprawidłowości w przedsiębiorstwie
Zamawiającego, zagrożone zostało życie ludzi pracujących przy użyciu urządzeń, które
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia podlegały będą remontom, ponieważ prace
remontowe zostały przeprowadzone przez podmioty nie dające gwarancji należytego
wykonania usług.
Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, postanowienia normy przywołanej
w odwołaniu jasno precyzują, że zakłady naprawcze powinny posiadać system zarządzania
jakością. Tak też Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu
do wymagań podmiotowych. Izba podziela stanowisko płynące z odpowiedzi na odwołanie,
że wymaganie legitymowania się specjalnym certyfikatem potwierdzającym zgodność
działań z wymaganiami konkretnej normy dla zakładu naprawczego byłoby wymaganiem
nadmiernym.
Dowody złożone przez Odwołującego zdają się potwierdzać tę tezę, ponieważ złożono
ofertę na program certyfikacji od firmy OBAC, z której to wynika, że program obejmuje
certyfikację dobrowolną. Jeżeli więc uzyskanie określonego certyfikatu jest uzależnione od
woli podmiotu - zakładu wykonującego naprawy, remonty, nie można wymagać od
podmiotów funkcjonujących na danym rynku, by takiej certyfikacji poddawali się
obowiązkowo. Również inny dokument złożony przez Odwołującego nie potwierdza tez
odwołania. Złożony dokument nie jest certyfikatem, a oceną zdolności do wykonywania
remontów przez dany zakład. Jak zauważył na rozprawie Zamawiający, taki dokument
będzie on honorował w ramach potwierdzenia, że działania danego podmiotu są zgodne
z normą. Co więcej, złożony dokument nie odnosi się do samego podmiotu, ale może być
raczej zaliczony do grona przedmiotowych środków dowodowych, ponieważ wskazuje on na
organizację i technologię przeprowadzania remontów oraz zawiera wykaz urządzeń
remontowanych oraz zakres wykonywanych czynności remontowych. Tymczasem zarzuty
Odwołujący odnosi do podmiotowych warunków udziału w postępowaniu.
Ze złożonego przez Odwołującego pisma z dnia 15 listopada 2017 roku pochodzącego
od Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego, dotyczącego remontów urządzeń budowy
przeciwwybuchowej wynika, że brak jest normatywnych wymagań dotyczących remontu
urządzeń mechanicznych. Jednocześnie zdaniem podmiotu nadzorującego, regulacje
przepisów prawa nie wykluczają z rynku podmiotów, które zgodnie z poprzednimi
regulacjami posiadają ocenę zdolności remontowej, wydaną przez jednostkę notyfikowaną.
Samo rozporządzenie nie określa podmiotów, które są uprawnione do dokonywania
remontów. Rozporządzenie wymienia zasady, którymi należy się kierować podczas
wykonywania czynności remontowy. Tym samym nie jest to w ocenie Izby stanowisko, które
dowodzi zasadności tez odwołania. W podsumowaniu stanowiska dodatkowo stwierdzono,
że remont urządzenia, bez względu na to, kto go realizuje, jest zawsze działaniem
użytkowania, ponoszącego za urządzenie odpowiedzialność. Tę odpowiedzialność
Zamawiający chce realizować poprzez zapis w SWZ wymogu wykonywania czynności
remontu zgodnie z normą przywołaną w odwołaniu, co każdorazowo wykonawca wykonujący
ma potwierdzić. Takie okoliczności potwierdza także pismo z dnia 15 lipca 2022 roku,
złożone przez Zamawiającego, również pochodzące od Prezesa Wyższego Urzędu
Górniczego.
Pozostałe złożone przez Odwołującego pisma, w tym korespondencja z firmą Bosch
Rexroth, czy korespondencja z Komag Instytut Techniki Górniczej, to dokumenty nie
odnoszące się wprost do przedmiotu sporu, stanowią one obraz stanowiska, które
Odwołujący stara się przeforsować w odwołaniu, jednakże z żadnego z przedstawionych
pism nie wynika wprost, że istnieje obowiązek stwierdzony przepisami prawa, że certyfikacja
zgodnie z normą PN 60079-19:2020-7 ma charakter obowiązkowy, a Zamawiający powinien
żądać od wykonawców posiadania takiego dokumentów w ramach podmiotowych warunków
udziału w postępowaniu.
Reasumując, kierując się zasadą proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu,
którą należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony
dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie
nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie
do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi
pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia
a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać
wyeliminowani z postępowania. Uczynienie zadość żądaniom Odwołującego prowadziłoby
de facto do naruszenia zasady proporcjonalności, ponieważ wprowadzenie proponowanych
zapisów warunków doprowadziłoby do wyeliminowania, czy utrudnienia dostępu do
zamówienia potencjalnej grupie wykonawców, którzy w normalnych warunkach mieliby
szanse na uzyskanie zamówienia. Tym samym uznać należy, że ustalenie warunków udziału
na niższym poziomie aniżeli oczekuje tego Odwołujący nie stanowi o naruszeniu przepisów
ustawy Pzp.
Przy ocenie zasadności zarzutu nr 3 Izba doszła do przekonania, że nie zasługiwał on na
uwzględnienie. Odwołujący żądał, by producent lub jego autoryzowany przedstawiciel nie
musieli składać w ramach podmiotowych środków dowodowych dokumentów
potwierdzających posiadanie systemu zarządzania jakością.
Izba nie znalazła podstaw, by takie żądania uznać za zasadne. Zgodnie z przywoływaną
wielokrotnie przez samego Odwołującego normą, nie wyłącza ona wymagania posiadania
systemu zarządzania jakością dla samego producenta. Jak celnie zauważył w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający, z punktu 4.4.1.1. normy wynika, że zakład naprawczy powinien
posiadać system zarzadzania jakością. Natomiast za zakład naprawczy uznaje się również
producenta urządzeń. Tym samym nie jest uprawnione wyłączenie obowiązku złożenia
odpowiedniego dokumentu przez producentów urządzeń. Co więcej, z przebiegu rozprawy
wynika, co potwierdzają materiały złożone przez Zamawiającego, że zarówno Odwołujący
oraz Przystępujący po jego stronie wykonawcy takie systemy mają wdrożone i posiadają
odpowiednie certyfikaty. Nie ma więc żadnych przeszkód, by takie dokumenty przedstawić
Zamawiającemu. Zasada równego traktowania nakazuje traktować w taki sam sposób
wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji. Pomijając w jaki sposób Zamawiający
miałby ustalać czy dany podmiot jest producentem lub autoryzowanym przedstawicielem,
w ocenie Izby brak jest formalnych i merytorycznych podstaw, by z obowiązku złożenia
określonych dokumentów zwolnić tylko dwie kategorie podmiotów.
Konkludując, Izba doszła do przekonania, że opis warunków udziału w postępowaniu nie
naruszał zasad ustawy Pzp i nie był nieproporcjonalny, czy też nadmierny w stosunku do
przedmiotu zamówienia i zakładanego celu postępowania.
Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty
odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych
w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący: