Wyrok KIO 1764/12

Sygn. akt: KIO 1764/12 WYROK z dnia 30 sierpnia 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant : Mateusz Michalec po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 sierpnia 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2012 r. przez wykonawcę Starpol Biuroserwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, ul. Handlowa 6A w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych z siedzibą w Warszawie, ul. Księcia Bolesława 6 przy udziale wykonawcy Martela spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Redutowa 25 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1764/12 po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie w całości 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Starpol Biuroserwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, ul. Handlowa 6A i 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Starpol Biuroserwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, ul. Handlowa 6A z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………… Sygn. akt KIO 1764/12 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę i montaż do siedziby zamawiającego fabrycznie nowych, nieużywanych mebli biurowych zostało wszczęte przez zamawiającego Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych z siedzibą w Warszawie, ul. Księcia Bolesława 6 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 kwietnia 2012r. za numerem 2012/S 81-132845. W dniu 10 sierpnia 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania w tym o wyborze oferty wykonawcy Martela spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Redutowa 25 i o odrzuceniu oferty Starpol Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, ul. Handlowa 6A. W dniu 17 sierpnia 2012r. odwołanie wniósł Starpol Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, ul. Handlowa 6A – zwany dalej odwołującym Zarzucamy Zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 92 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert; odstąpienia od czynności odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty, powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wybranie oferty odwołującego. W uzasadnieniu wskazał, że zamawiający, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt. 2.3.1) postawił wymóg, złożenia wraz z ofertą: certyfikatu zgodności na oferowane krzesła gościnno-konferencyjne z wysokim oparciem z normami PN-EN 13761 oraz PN-EN 1022 wydanego przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (np. jednostkę badawczą akredytowaną) /ppkt. g)/ oraz certyfikatu zgodności na oferowane fotele obrotowe z normą PN-EN 1335-1 oraz PN-EN 1335-2, wydanego przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (np. jednostkę badawczą akredytowaną) /ppkt. h)/. Tym samym, konstrukcja wymogów dotyczących dokumentów odnoszących się do krzeseł gościnno-konferencyjnych oraz foteli obrotowych składa się z dwóch podstawowych elementów: po pierwsze - wymagane jest aby certyfikaty potwierdzały, iż wzmiankowane meble są zgodne ze wskazanymi normami; po drugie - wymagane jest, aby certyfikaty te były wydane przez jakikolwiek podmiot uprawniony do kontroli jakości, przy czym jako przykład i tylko jako przykład takiego podmiotu podano jednostkę badawczą akredytowaną. Oferta odwołującego spełniała te wymogi. Zamawiający, uzasadniając odrzucenie złożonej oferty odwołującego, podniósł, że rzekomo nie złożyliśmy certyfikatów, o których mowa, odpowiednio, w pkt. 2.3.1 ppkt. g) i h) specyfikacji istotnych warunków zamówienia do zaoferowanych krzeseł Samba Chrome oraz foteli Belite 3313 i Belite 2313, pomimo tego, że oferta odwołującego zawierała dokumenty spełniające postawione wymogi, którymi, zdaniem odwołującego, są: - Atest (sprawozdanie) Nr 285/10/W z dnia 6 sierpnia 2010 r. potwierdzający spełnianie przez zaoferowane krzesła Samba norm: PN-EN 13761, PN-EN 1728, PN-EN 1022, PN- EN 15373 poziom 2, wystawiony przez Przedsiębiorstwo Usługowo - Remontowe ,,Remodex” Zakład Badań i Wdrożeń Przemysłu Meblarskiego Sp. z o.o., Garby, ul. Transportowa 1, 62- 020 Swarzędz; - Atest (sprawozdanie) Nr 265/11/W z dnia 31 października 2011 r. potwierdzający spełnianie przez zaoferowane fotele Belite norm: PN-EN 1335 i PN-EN 1022, wystawiony przez Przedsiębiorstwo Usługowo - Remontowe „Remodex” Zakład Badań i Wdrożeń Przemysłu Meblarskiego Sp. z o.o., Gruszczyn, ul. Leśna 12, 62-006 Kobylnica; - Protokoły Oceny Ergonomicznej Nr 15/2010 oraz 9/2009 wydane przez Zakład Fizjologii Pracy i Ergonomii Instytutu Medycyny Pracy im. prof. J. Nofera w Łodzi. W ocenie odwołującego te dokumenty są równoważne względem wymaganych certyfikatów, gdyż - „certyfikat”, które należy rozumieć, jako dokument stwierdzający np. zgodność produktu z normami, autentyczność dzieła sztuki lub ukończenia kursu, oraz: - ,.atest”, które należy rozumieć, jako dokument stwierdzający, że dany produkt spełnia obowiązujące normy i może być dopuszczony do sprzedaży, posiadają, na tyle zbliżone do siebie zakresy znaczeniowe, że w przedmiotowym przypadku trzeba traktować je jako równoważne względem siebie; Jako równoważne względem siebie, trzeba traktować również same dokumenty zatytułowane „atest” i „certyfikat”, gdyż potwierdzają to samo tj. zgodność produktu z tymi samymi normami oraz są wydawane przez podmioty uprawnione do kontroli jakości. Istotna dla oceny prawnej jest też treść przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), zgodnie z którymi, rozróżniono szereg przykładowych kategorii możliwych do żądania dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, m. in. - „zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzające, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym” (§ 5 ust. 1 pkt 3). Zawarty w pkt 2.3.1 ppkt g) i h) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wymóg dostarczenia dokumentu stanowi w istocie realizację uprawnienia wynikającego z powołanego przepisu. Skoro zaś, w przepisie tym, mowa jest o „zaświadczeniu”, a więc o dokumencie potwierdzającym jakąś okoliczność, to nie ma podstaw do przywiązywania wagi do nazwy (tytułu) złożonego dokumentu (wystarczy bowiem, aby dokument ów „zaświadczał”, czyli potwierdzał określone okoliczności). Odrzucenie oferty, w oparciu o różnicę pomiędzy tytułem dokumentu wymaganym, a stwierdzonym w toku badania i oceny oferty nie sposób, uznać za dopuszczalne, także z uwagi na treść art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w której przesłanka odrzucenia odnosi się wyraźnie do treści, a nie do formy oferty. Zatem, powołany przepis nie może znaleźć zastosowania w przypadku zaoferowania produktów zgodnych z opisem przedmiotu zamówienia, co jednak zostało potwierdzone dokumentem o innej nazwie niż wymagana. Co więcej, powołany przepis może i powinien być rozumiany w ten sposób, iż wystarczające jest samo udowodnienie zgodności oferowanego świadczenia z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie jest zaś konieczne udowodnienie tej zgodności w określony sposób, czyli przy pomocy konkretnych dokumentów. W przedmiotowym przypadku, został złożony dokument, który: po pierwsze - potwierdza spełnianie przez zaoferowane świadczenie postawionych przez zamawiającego wymogów; po drugie - jest dokumentem odpowiadającym wymaganiom zamawiającego. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia mogą być interpretowane jedynie w sposób literalny, tj. zgodny z regułami znaczeniowymi języka polskiego. Warto, przy tym podkreślić, że skoro z żadnego przepisu nie wynika obowiązek posługiwania się przez zamawiającego definicjami legalnymi (tj. zawartymi w aktach prawnych), nie ma wystarczających podstaw do przyjęcia, że dany termin, określenie należy interpretować w świetle tych definicji, chyba, że zostanie to w sposób jednoznaczny zastrzeżone przez zamawiającego. Skoro zatem, w przedmiotowym przypadku, zamawiający nie zastrzegł, że przez „certyfikat zgodności” należy rozumieć dokument o takiej samej nazwie, o którym mowa w art. 5 pkt. 9 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (tj. Dz. U. z 2010 r., Nr 138, poz. 935 z późn. zm), to nie sposób uznać, że złożony dokument winien spełniać warunki określone w definicji ustawowej, zawarte w powołanym przepisie (tj. że winien być dokumentem wydanym przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą, potwierdzający, że wyrób i proces jego wytwarzania są zgodne z zasadniczymi wymaganiami). Warto przy tym zauważyć, iż skoro, zgodnie z art. 5 pkt. 7 powołanej ustawy, przez „jednostkę certyfikującą” należy rozumieć niezależną od producenta, jego upoważnionego przedstawiciela lub importera, jednostkę dokonującą certyfikacji, czyli - działania wykazującego, że należycie zidentyfikowany wyrób lub proces jego wytwarzania są zgodne z zasadniczymi lub szczegółowymi wymaganiami, to trzeba przyjąć, że Przedsiębiorstwo Usługowo - Remontowe „Remodex” Zakład Badań i Wdrożeń Przemysłu Meblarskiego Sp. z o.o. spełnia wymagania zawarte w tej definicji. Natomiast „notyfikacja”, wiąże się, m. in., z przeprowadzeniem odpowiedniego postępowania administracyjnego, w toku którego sprawdzane jest czy podmiot ubiegający się o notyfikację: posiada personel o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie wyrobów i danej procedury oceny zgodności; jest niezależny i bezstronny w stosunku do podmiotów bezpośrednio lub pośrednio związanych z procesem produkcji wyrobu; dysponuje odpowiednim sprzętem. Szczególnie istotne jest przy tym, iż ani sama notyfikacja, ani też procedury jakie są przeprowadzane w celu jej dokonania, nie są warunkiem posiadania przez dany podmiot „prawa do kontroli jakości”. Kontrola jakości nie jest bowiem działalnością, której prowadzenie podlega reglamentacji w postaci obowiązku uzyskania koncesji lub zezwolenia, ani też nie polega i nie obejmuje czynności, których dokonywanie wymaga posiadania uprawnień nadawanych np. przez stosowne organy państwa, samorządu terytorialnego czy samorządu zawodowego. „Uprawnionym do kontroli jakości” będzie więc każdy podmiot uprawniony do uczestniczenia w obrocie prawnym, o ile prowadzi działalność w zakresie kontroli jakości. Należy również zauważyć, że jak wynika z art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest możliwa jedynie przed upływem terminu składania ofert, zaś, w przedmiotowym postępowaniu, termin ów już upłynął. Poza tym, zamawiający nie dokonał formalnie zmiany postanowień specyfikacji, lecz w istocie dokonał interpretacji sprzecznej z treścią jej postanowień. Trzeba więc przyjąć, iż odrzucenie złożonej przez nas oferty zostało oparte na okoliczności nie spełnienia wymogu, który nie został faktycznie postawiony, ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie sposób przy tym pominąć, że okoliczność obowiązywania albo nie obowiązywania danego wymogu ma charakter obiektywny, czyli, winno się brać pod uwagę nie to czy według subiektywnego odczucia Zamawiającego, dany wymóg obowiązuje, ale tylko i wyłącznie to czy dany wymóg rzeczywiście obowiązuje. Mylenie zaś przez zamawiającego wyobrażeń o rzeczywistości z rzeczywistością realną nie może być podstawą do dokonywania jakichkolwiek czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zwłaszcza czynności, które mają wpływ na wynik takiego postępowania. Wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2008 r., Sygn. akt KIO 1774/10), wyrok Zespołu Arbitrów z 16 lutego 2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0- 243/05. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia 2012 r. Sygn. akt KIO 651/12. W przedmiotowym przypadku zdaniem odwołującego, w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawiono wymóg, zgodnie z którym należało złożyć certyfikaty zgodności z wskazanymi Polskimi Normami przenoszącymi normy europejskie, wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości i nie ma żadnych podstaw do przyjmowania, iż wymóg ów dotyczy tylko certyfikatów zgodności w rozumieniu ustawy o systemie oceny zgodności, ani też, iż nie mogą być uznane za wystarczające certyfikaty (lub inaczej zatytułowane dokumenty pełniące funkcję certyfikatów) wystawione przez inny podmiot, aniżeli notyfikowana jednostka certyfikująca w rozumieniu powołanej ustawy. Wadliwość czynności badania i oceny ofert, skutkująca bezpodstawnym odrzuceniem złożonej przez nas oferty, pociąga za sobą wadliwość czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W przypadku bowiem prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, złożona przez odwołującego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Zatem, nie ulega wątpliwości, iż istnieje potrzeba powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Niezależnie od pozostałych wywodów, odwołujący zauważył, iż zamawiający uzasadniając odrzucenie złożonej przez nas oferty nie wskazał okoliczności faktycznych i prawnych w zakresie wystarczającym do powzięcia wiedzy o podstawach i motywach jego działania. Informacja o odrzuceniu nie zawiera zatem uzasadnienia, gdyż za takie nie sposób uznać ogólnikowego stwierdzenia o niezłożeniu wymaganych dokumentów. Zgodnie zaś z art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, zamawiający ma obowiązek zawiadomić jednocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy (zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji), polegało, w szczególności na nieuzasadnionym odrzuceniu złożonej przez odwołującego oferty. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku polegającego na tym, iż w przypadku nie odrzucenia złożonej przez nas oferty - to właśnie złożona przez nas oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą, w wyniku czego zamówienie publiczne, o którego udzielenie prowadzone jest przedmiotowe postępowanie, zostałoby nam udzielone. Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji odwołującego, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 17 sierpnia 2012r. faksem. W dniu 17 sierpnia 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 20 sierpnia 2012r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zgłosiła swój udział Martela spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Redutowa 25 wnosząc o odrzucenie względnie oddalenie odwołania w całości. Zgłaszający wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania doszłoby do unieważnienia odrzucenia odwołującego i unieważnienia wyboru oferty zgłaszającego, a w konsekwencji do bezpodstawnego wyboru oferty podlegającej odrzuceniu. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 kwietnia 2012r. udzielonego przez prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 20 sierpnia 2012r. Przystępujący w dniu 27 sierpnia 2012r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na uchybienie terminowi na jego wniesienie. Podniósł, ze termin powinien być liczony od dnia 26 lipca 2012r. tj. od daty wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż wówczas zamawiający ocenił atesty jako dokumenty nie będące certyfikatami zgodności, których wymagał. Wskazał na wyrok Izby z dnia 27 kwietnia 2012r. sygn. akt KIO 738/12, z dnia 20 lipca 2012r. sygn. akt KIO 1467/12, z dnia 2 marca 2011r. sygn. akt KIO 336/11, z dnia 21 grudnia 2010r. sygn. akt KIO 2659/10 i 30 czerwca 2010r. sygn. akt KIO 1165/10. Wniósł także o oddalenie odwołania wskazując na treść pkt 2.3.1. siwz oraz na to, ze w jego ocenie jednoznacznie i wyraźnie zamawiający żądał certyfikatów zgodności tj. dokumentów potwierdzających przeprowadzenie procesu oceny procesu produkcyjnego pod kątem zapewnienia powtarzalności oraz dobrej jakości wyrobów oraz przeprowadzenie auditu systemu jakości u danego producenta w celu potwierdzenia ciągłej zgodności wyrobów z wymaganiami właściwych norm. Wskazał, że atest w zakresie badań wytrzymałościowych stanowi jedynie element procedury pozyskania certyfikatu zgodności. Wskazał, że argumentacja odwołującego sprowadza się do próby wykazania, ze wykonawca może legitymować się dowolnym dokumentem i twierdzić, ze jest on wydany przez podmiot uprawniony do kontroli jakości i nosi znamiona zaświadczenia. Podkreślił, ze w ustawie nie istnieje pojęcie dokumentu równoważnego, równoważność dotyczy wyłącznie opisu przedmiotu zamówienia. Nie dotyczy natomiast w zakresie dokumentów wymaganych przez zamawiającego. Jeśli odwołujący nie zgadzał się z żądaniem zamawiającego składania certyfikatów zgodności, to powinien był to skarżyć odwołaniem na treść siwz. Wskazał na orzecznictwo Izby dotyczące certyfikatów i tak wyrok z dnia 25 mają 2012r. sygn. akt KIO 1002/11, z dnia 24 marca 2010r. sygn. akt KIO/UZP 192/10. Podniósł, że bezzasadne jest twierdzenie odwołującego, że zamawiający nie wskazał okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających odrzucenie oferty odwołującego, podczas gdy sam brak certyfikatu był podstawą do odrzucenia oferty. Zamawiający w dniu 28 sierpnia 2012r. na rozprawie złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości i obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Przedstawił postanowienia siwz związane z przedmiotem sporu, treść oferty odwołującego, wezwanie do uzupełniania dokumentów z dnia 26 lipca 2012r. odpowiedź odwołującego z dnia 2 sierpnia 2012r. oraz wskazał, ze wystąpił do Polskiego Centrum Akredytacji w Warszawie z prośbą o wyjaśnienie, czy certyfikat i atest są dokumentami równoważnymi pod względem spełniania określonej normy i uzyskał odpowiedź, że definicje atestacji i certyfikacji podane są w normie PN-EN ISO/IEC 17000, z uwagi na różne definicje atestacji i certyfikacji atest nie jest dokumentem równoważnym certyfikatowi. Zamawiający podał definicje zawarte w normie atestacji, certyfikacji, certyfikatu zgodności oraz akredytacji. W dniu 8 sierpnia 2012r. wystąpił także do firmy Remodex z zapytaniem czy zakład wydając atesty jest organem uprawnionym do kontroli jakości, zgodnie z ustawa o systemie oceny zgodności. Z odpowiedzi jaką uzyskał wynikał, ze wyroby meblarskie nie są objęte dyrektywami nowego podejścia i nie podlegają obowiązkowi oceny zgodności. Dozwolone jest dokonywanie dobrowolnej oceny na warunkach uzgodnionych przez zainteresowane strony. Badania mogą być prowadzone bezpośrednio przez producenta. Jednocześnie w rozmowie telefonicznej przedstawiciel zakładu potwierdził, że Remodex nie jest podmiotem uprawnionym do kontroli jakości. To utwierdziło zamawiającego w przekonaniu, ze atesty złożone przez odwołującego nie są równoważne certyfikatom i nie są dokumentami wydanymi przez podmioty uprawnione do kontroli jakości. Pkt. 2.3.4 siwz dopuścił wprawdzie możliwość wykazania się dokumentami równoważnymi dla podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, ale odwołujący takim podmiotem nie jest, wiec jego ten punkt nie dotyczy. Wskazał także na opinię prawną Departamentu Prawnego UZP z dnia 22 listopada 2007r. przedstawioną Sądowi Rejonowemu w Lublinie z którego wynika, ze podmiotem uprawnionym do kontroli jakości są wyłącznie uznane oraz właściwe urzędowi instytucje lub agencje. Do opinii tej załączono także stanowisko Polskiego Komitetu Normalizacji. Podał także orzecznictwo zespołu Arbitrów z dnia 29 mają 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-1491/06 i z 26 października 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-2677/06, z którego wynika, ze podmiot uprawniony do kontroli jakości powinien posiadać odpowiednią akredytację. Zamawiający podniósł także, ze odwołujący mógł na wcześniejszym etapie postępowania zadać zamawiającemu pytania dotyczące treści siwz lub wnieść odwołanie. Wskazał także na wyroki Izby dotyczące możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 2 lutego 2011r. sygn. akt KIO 121/11 i So W Krakowie z dnia 7 mają 2010r. sygn. akt XII Ga 129/10. Zamawiający nie zgodził się także ze stanowiskiem odwołującego, ze nie podał uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego. Ważność dokonanej przez zamawiającego czynności potwierdza, zdaniem zamawiającego wyrok KIO z dnia 20 czerwca 2011r. sygn. akt KIO 1200/11. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnień treści siwz oraz oferty odwołującego, wezwania zamawiającego do odwołującego o uzupełnienie oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, odpowiedzi odwołującego na wezwanie, oferty Martela oraz dowodów złożonych na rozprawie. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, co następuje: 2. Opis przedmiotu zamówienia 2.3 Wykaz dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. 2.3.1 Zamawiający wymaga, aby Wykonawca złożył wraz z ofertą następujące dokumenty: g) certyfikat zgodności na oferowane krzesła gościnno-konferencyjne z wysokim oparciem z normami PN-EN 13761 oraz PN-EN 1022 wydany przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (np. jednostkę badawczą akredytowaną), h) certyfikat zgodności na oferowane fotele obrotowe z normą PN-EN 1335-1 oraz PNEN 1335-2, wydany przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (np. jednostkę badawczą akredytowaną). 2.3.3 Wszystkie dokumenty, próbnik i atesty muszą być opisane w sposób nie budzący wątpliwości do jakich mebli są dedykowane. 2.3.4 Wykonawca zamiast zaświadczeń, o których mowa w pkt. 2.3 SIWZ, może złożyć równoważne zaświadczenia wystawione przez podmioty mające siedzibę w innym państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, zgodnie z §5 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009r. Nr 226, poz. 1817). Wyjaśnienia treści siwz i jej modyfikacje nie zmieniły powyższego wymogu. W ofercie odwołującego załączono : - Atest (sprawozdanie) nr 285/10/W z dnia 6 sierpnia 2010r. potwierdzający spełnianie przez zaoferowane krzesła Samba norm: PN-EN 13761, PN-EN 1728, PN-EN 1022, PN- EN 15373 poziom 2, wystawiony przez Przedsiębiorstwo Usługowo - Remontowe ,,Remodex” Zakład Badań i Wdrożeń Przemysłu Meblarskiego Sp. z o.o., Garby, ul. Transportowa 1, 62- 020 Swarzędz str 148-149 - Atest (sprawozdanie) Nr 265/11/W z dnia 31 października 2011 r. potwierdzający spełnianie przez zaoferowane fotele Belite norm: PN-EN 1335 (bez wskazania czy dotyczy to normy 1335-1 czy 1335-2) i PN-EN 1022, wystawiony przez Przedsiębiorstwo Usługowo - Remontowe „Remodex” Zakład Badań i Wdrożeń Przemysłu Meblarskiego Sp. z o.o., Gruszczyn, ul. Leśna 12, 62-006 Kobylnica str 129-130, 131 - Protokół Oceny Ergonomicznej oraz 9/2009 wydany przez Zakład Fizjologii Pracy i Ergonomii Instytutu Medycyny Pracy im. prof. J. Nofera w Łodzi. Str 132-136 wskazujący, na określenie wymiarów zgodnie z normą 1335-1 w oparciu o sprawozdanie innego podmiotu niż wystawiający ocenę i odwołujący. W dniu 26 lipca 2012r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy w tym certyfikatu zgodności potwierdzającego, że zaoferowane krzesła gościnno – konferencyjne z wysokim oparciem Samba Chrome są zgodne z normami PN-EN 13761 oraz PN-EN 1022 wydany przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (np. jednostkę badawczą akredytowaną) oraz certyfikatu zgodności potwierdzającego, że zaoferowane fotele obrotowe Belite 3313 i Belite 2313 są zgodne z normami PN-EN 1335-1 oraz PN-EN 1335-2 wydany przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (np. jednostkę badawczą akredytowaną) W dniu 2 sierpnia 2012r. odwołujący złożył odpowiedź na wezwanie, w której w pkt e poinformował że w zakresie krzeseł Samba Chrome został do oferty załączony dokument równoważny w postaci atestu z badań wytrzymałościowych nr 285/10/W, który potwierdza bezpieczeństwo użytkowania według wymaganych przez zamawiającego norm, został wydany przez podmiot uprawniony do kontroli jakości i dodatkowo jako załącznik do pisma z 2 sierpnia 2012r. przedłożył protokół oceny ergonomicznej nr 15/2010 wydany przez Zakład Fizjologii Pracy i Ergonomii Instytutu Medycyny Pracy im. Prof. J. Nofera z Łodzi oraz w pkt f wskazał w zakresie foteli obrotowych Belite 3313 i 2313 dołączył do oferty atest z badań wytrzymałościowych bezpieczeństwa użytkowania oraz protokół oceny ergonomicznej nr 9/2009. Jednocześnie odwołujący przedstawił definicję słowa „certyfikat” i słowa „atest” i stwierdził, że oba te pojęcia wskazują na zgodność produktu z normą i są wydawane przez podmioty uprawnione go kontroli jakości, a więc są dokumentami równoważnymi. W ofercie Martela załączono certyfikaty zgodności wystawione przez COBRABiD, w których wskazano, że raport z badań sporządzał Remodex oraz badania te były prowadzone w 2006,2008 i 2009r. Wszystkie złożone certyfikaty zgodności były ważne w dacie złożenia oferty. Dokumenty przedłożone przez odwołującego na rozprawie : 1. Pismo skierowane przez odwołującego do Remondex z dnia 20 sierpnia 2012r. i odpowiedź Remondex z dnia 23 sierpnia 2012r. z dokumentów tych wynika, że Remondex prowadziło i prowadzi laboratorium atestacji wyrobów, stąd nazwa wydawanych przez niego dokumentów – atest. Remondex wskazał na znaczenie językowe słowa atest, na to, że stosowanie norm jest dobrowolne i prowadzenie badań jest dobrowolne. Wskazał, że zgodnie ze słownikową definicją słowa „certyfikat” w potocznym znaczeniu może być to atest. Inne znaczenie to dokument wystawiony jest jednostkę certyfikującą. Remondex taka jednostką nie jest, nie jest także jednostką akredytowaną, ale współpracuje z jednostką akredytowaną COBRABiD i dla nich wystawia dokument z badań pod nazwą sprawozdanie. Wskazał, gdzie atestowane przez niego wyroby były używane i podał, że rocznie bada około 200 wyrobów. 2. Z odpisu z KRS dla firmy Remondex wynika, że ma zarejestrowana działalność w zakresie badań i analiz technicznych. Dokumenty przedłożone przez przystępującego na rozprawie : 1. Opinia Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Producentów Mebli z dnia 27 sierpnia 2012r., z pisma tego wynika, że atest (raport z badań) jest dokumentem stwierdzającym, że dana próbka materiałowa względnie produkt spełnia wymagania danej normy, natomiast certyfikat zgodności jest dokumentem oznaczającym, że dana linia produktów, seria produkcyjna, system meblowy wytwarzane przez podmiot posiadający certyfikat, spełniają wymagania określonej normy. Certyfikat zgodności potwierdza powtarzalność parametrów i zgodność z deklarowaną normą wytwarzanych produktów, gdyż proces certyfikacji obejmuje nie tylko badanie przekazanego do laboratorium produktu, ale również proces produkcyjny i zapewnienie jakości każdego z wyprodukowanych wyrobów. Certyfikat może zostać wydany jedynie przez uprawniony podmiot, która ponosi odpowiedzialność w zakresie wydanego certyfikatu. Natomiast atest oznacza, że dana próbka, badany produkt spełnia deklarowane parametry lub zgodność z normą ale tylko w zakresie konkretnej próbki, nie oznacza to powtarzalności parametrów, atest może być wydany przez podmiot gospodarczy posiadający właściwe laboratorium, gdyż zakres odpowiedzialności tego podmiotu obejmuje zgodność deklarowanych parametrów z przekazaną do badań próbką. Najczęściej atest jest elementem procesu certyfikacji i w żaden sposób nie może być uznany za dokument równoważny certyfikatowi zgodności. 2. Pismo COBRABiD sp. z o.o. do Martela sp. z o.o. z 21 sierpnia 2012r. z którego wynika, że zdaniem piszącego atest nie jest dokumentem równoważnym certyfikatowi zgodności, jest elementem procesu certyfikacji potwierdzającym jakość materiału. Certyfikaty zgodności są potwierdzeniem „trzeciej niezależnej strony” jaką są akredytowane przez Polskie Centrum Akredytacji jednostki certyfikujące, że są to wybory powtarzalne, dobrej jakości, mające właściwe wymiary funkcjonalne oraz spełniające wymagania ergonomii. Wskazano, ze atest dotyczy jednostkowego wyboru, a certyfikacja oceny procesu produkcyjnego pod względem zapewnienia powtarzalności oraz dobrej jakości wyrobów. 3. Pismo COBRABiD sp. z o.o. do Martela sp. z o.o. z 27 sierpnia 2012r. z którego wynika, że atest jest tylko elementem niezbędnym w procesie certyfikacji wydawanym przez instytucję upoważnioną do oceny jakości towarów. Pismo zawiera opis czynności jednostki certyfikującej podejmowanych w związku z wydaniem certyfikatu zgodności. Izba zważyła, co następuje : Izba uznała, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art.189 ust. 2 ustawy. Izba oddaliła wniosek przystępującego poparty przez zamawiającego, co do odrzucenia odwołania na podstawie art.189 ust. 2 pkt 3 ustawy. Przystępujący wskazał, że w jego ocenie, w dniu 26 lipca 2012r. odwołujący dowiedział się, że zamawiający nie uznaje atestów i protokołu oceny ergonomicznej za potwierdzające warunki zamawianych dostaw i od tego momentu powinien był liczyć termin na wniesienie odwołania. Termin ten upłynął zatem w dniu 6 sierpnia 2012r., zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy. Izba nie podziela przedstawionego stanowiska, gdyż poza warunkami formalnymi warunkującymi możliwość wniesienia środka ochrony prawnej, wykonawca musi także wykazać istnienie przesłanki materialnoprawnej określonej art. 179 ust. 1 ustawy. W dacie 26 lipca 2012r. odwołujący uzyskał jedynie wiedzę, że przedłożone przez niego dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, jednak sam ten fakt nie zmieniał pozycji odwołującego jako wykonawcy biorącego udział w postępowaniu i nie zmniejszał jego szans na uzyskanie zamówienia. Odwołujący zatem nie miał wiedzy o tym, dlaczego dokumenty przez niego złożone budzą takie wątpliwości. Tym samym dopiero w dacie poinformowania przez zamawiającego o wynikach postępowania odwołujący dowiedział się o tym, ze zarówno złożone przez niego dokumenty, jak i wyjaśnienia nie zostały przyjęte przez zamawiającego i zamawiający doszedł do przekonania, że odwołujący nie zaoferował przedmiotu zamówienia odpowiadającego warunkom postawionym przez zamawiającego. Wówczas także wystąpiła negatywna dla odwołującego zmiana jego sytuacji w postępowaniu, jego oferta została odrzucona i w przypadku nie wniesienia środka ochrony prawnej odwołujący zostałby pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. W tej sytuacji czynnością zamawiającego, która wywołała negatywne skutki prawne dla interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia była czynność odrzucenia oferty odwołującego, a nie czynność wezwania go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Odrzucenie miało miejsce w dniu 10 sierpnia 2012r., a zatem odwołanie wniesione w dniu 17 sierpnia 2012r. jest odwołaniem wniesionym w terminie. Izba uznała, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi art. 185 ust.2 i 3 ustawy. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta jest tańsza od oferty wybranej, zatem gdyby nie została odrzucona, odwołujący uzyskałby zamówienie publiczne. Odwołanie zmierza do przywrócenia oferty odwołującego do postępowania, a w konsekwencji do umożliwienia odwołującemu uzyskania zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty zysku jaki zakładał z tytułu realizacji zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z art.179 ust.1 ustawy została wypełniona. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy poprzez przyjęcie, że oferta odwołującego nie odpowiada treści siwz, gdyż odwołujący nie wykazał załączonymi do oferty dokumentami, że krzesła gościnno-konferencyjne z wysokim oparciem oraz fotele obrotowe spełniają wymagania wskazanych przez zamawiającego norm. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający jednoznacznie w siwz w pkt 2.3.1 określił rodzaj dokumentu, jaki ma mu być złożony w zakresie oferowanych krzeseł gościnno-konferencyjnych z wysokim oparciem i foteli obrotowych. Miał to być certyfikat zgodności wystawiony przez podmiot uprawniony do kontroli jakości. Pkt. 2.3.3. siwz stanowiący o tym, że wszystkie dokumenty, próbnik i atesty muszą być opisane w sposób nie budzący wątpliwości do jakich mebli są dedykowane, w ocenie Izby nie stanowi podstawy do interpretacji, że w miejsce certyfikatów zgodności zamawiający dopuszczał atesty. Wskazanie w pkt. 2.3.3. atestów wynikało bowiem z faktu, że w pkt.2.3. zamawiający wymagał załączenia m. in. atestów higienicznych i stąd słowo atest w pkt.2.3.3. siwz. Postanowienie pkt 2.3.3. nie odnosi się bowiem do tego czy jakieś dokumenty mogą być składane w miejsce innych wymaganych przez zamawiającego, ale dotyczy obowiązku przypisania konkretnego dokumentu do konkretnego mebla. Z tego względu pkt. 2.3.3 siwz nie nadaje się do wykładni pkt. 2.3.1. Z kolei wskazywany przez odwołującego pkt. 2.3.4 nie dotyczy sytuacji odwołującego, gdyż jest adresowany do podmiotów (wykonawców) nie posiadających siedziby w Polsce. Z załączonego do odwołania odpisu z KRS jednoznacznie wynika, że odwołujący ma siedzibę w Polsce, zatem jego nie dotyczy dyspozycja pkt.2.3.4 siwz. Oznacza to, że jedynym postanowieniem siwz dotyczącym odwołującego, z którego wynikał sposób wykazania zamawiającemu, że oferowane przez odwołującego krzesła gościnno-konferencyjne i fotel obrotowy spełniają określone normy, było postanowienie 2.3.1 siwz. Z postanowienia tego jednoznacznie wynikało, że dowodem akceptowanym przez zamawiającego był certyfikat zgodności wydany przez podmiot uprawniony do kontroli jakości i żaden inny dokument. Zamawiający w pkt.2.3.1siwz nie określił, że dla wykonawców krajowych dopuszcza udowodnienie wymagania za pomocą innych równoważnych dokumentów. Oznacza to, że skoro odwołujący nie złożył certyfikatu zgodności wymaganego przez zamawiającego, to nie wykazał, że oferowany przedmiot odpowiada treści siwz pod względem zgodności ze wskazanymi przez zamawiającego normami. W konsekwencji powoduje to, że zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy. W tym zakresie Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Jedynie na marginesie Izba odniesie się do dalszej argumentacji odwołującego zawartej w odwołaniu i zaprezentowanej na rozprawie: 1. Argument o ograniczeniu konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców wyłącznie do podmiotów, które zapłaciły za uzyskanie certyfikatu zgodności, podczas gdy stosowanie norm jest dobrowolne i poddawanie się certyfikacji jest dobrowolne, a można przedstawić inne niż certyfikat zgodności, dokumenty potwierdzające zgodność z normami. W ocenie Izby argument o ograniczeniu konkurencji jest spóźniony. Jeśli odwołujący uważał, że żądanie certyfikatu zgodności utrudnia uczciwą konkurencję powinien był wnieść odwołanie na treść siwz. W sytuacji gdy treść ta nie została skutecznie zakwestionowana, zamawiający po upływie terminu składania ofert nie mógł zmienić postawionych przez siebie warunków, bez naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż w sposób preferencyjny traktowałby wówczas podmioty, które nie podjęły wysiłku pozyskania wymaganego dokumentu, co więcej spowodowałby sytuację, w której pokrzywdzone byłby podmioty, które mając świadomość postawienia wymogu wykazania się certyfikatem zgodności nie złożyły oferty. Stanowisko odwołującego o dobrowolności stosowania norm na gruncie ustawy PZP nie jest prawidłowe, gdyż zgodnie z art. 30 ustawy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia z zachowaniem norm, a skoro przedmiot zaoferowany ma być zgodny z przedmiotem zamówienia, to również przedmiot oferowany powinien te normy zachowywać. Fakt dobrowolności poddawania się certyfikacji czy oznaczeniu znakiem zgodności z Polską Normą nie wyłącza możliwości żądania takiego dokumentu przez zamawiającego. Zamawiający zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2012r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, ma prawo żądać zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości. Zamawiający to uprawnienie jak już wskazano powyżej skonkretyzował do certyfikatu zgodności. W ocenie Izby to działanie zamawiającego było zgodne z przepisami ustawy. 2. Argument dotyczący brak odwołania się do ustawy o systemie zgodności i jedynie przykładowego wskazania jako podmiotu uprawnionego do kontroli jakości jednostek badawczych akredytowanych Izba uznała ten argument za nietrafny. Pojęcie certyfikatu zgodności jest pojęciem posiadającym definicję legalną zarówno na gruncie ustawy o systemie oceny zgodności z dnia 30 sierpnia 2002 r. (Dz.U. Nr 166, poz. 1360 t.j. z dnia 13 lipca 2010 r. Dz.U. Nr 138, poz. 935 ze zm.), gdzie w art. 5 pkt 9 zdefiniowano to pojęcie jako dokument wydany przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą, potwierdzający, że wyrób i proces jego wytwarzania są zgodne z zasadniczymi wymaganiami; jak i na gruncie ustawy o normalizacji z dnia 12 września 2002 r. (Dz.U. Nr 169, poz. 1386 ze zm), gdzie w art. 7 ust. 1 wskazano, że wyroby spełniające wymagania Polskich Norm oznaczane są na zasadzie dobrowolności znakiem zgodności z Polską Normą pod warunkiem uzyskania certyfikatu zgodności upoważniającego do takiego oznaczenia. W ocenie Izby istnienie definicji legalnej nie nakłada na zamawiającego obowiązku wskazywania, że do tej definicji się zamawiający odwołuje w siwz, gdyby tak było to specyfikacje musiałyby się rozpoczynać od przepisania do siwz słowniczka ustawy PZP zawartego w art. 2 ustawy. Skoro istnieje definicja legalna pojęcia użytego przez zamawiającego, to obowiązek doprecyzowania pojęcia, w ocenie Izby pojawia się wówczas, gdy zamawiający na potrzeby postępowania odmiennie definiuje dane pojęcie. Skoro zamawiający nie wskazał, że przez certyfikat zgodności rozumie inny dokument niż wynikający z definicji legalnych, to odwołujący powinien przedłożyć dokument określony taką właśnie definicją legalną. Brak jednoznacznego wskazania podmiotu uprawnionego do kontroli jakości w ocenie Izby pozwalał na przedstawienie certyfikatu zgodności wystawionego tak przez notyfikowane jednostki certyfikujące w rozumieniu ustawy o systemie oceny zgodności, jak i przez Polski Komitet Normalizacyjny (art. 7 ust. 2 ustawy o normalizacji) jak i przez jednostki upoważnione przez Prezesa PKN (art. 7 ust. 2 ustawy o normalizacji). Nie może być to jednak dowolny podmiot jak chciał tego odwołujący. Remodex nie jest żadnym ze wskazanych podmiotów, nie jest także akredytowanym laboratorium badawczym, nie jest również podmiotem uprawnionym do kontroli jakości. Takie podmioty definiuje bowiem m. in. art. 38 ustawy o systemie oceny zgodności. Z KRS Remodex nie wynika, żeby prowadził on działalność gospodarczą w zakresie kontroli jakości. Co więcej z pojęcia podmioty uprawnione do kontroli jakości, w ocenie Izby wynika konieczność wykazania, że podmiotowi zostało nadane uprawnienie do wykonywania czynności kontrolnych, a nie że sam sobie je w przedmiot działalności wpisał. W tej sytuacji atestu wystawionego przez Remodex nie można uznać za dokument wystawiony przez podmiot uprawniony do kontroli jakości. 3. Argument, że zamawiający obok certyfikatów zgodności dopuścił dokumenty równoważne i że atesty są takimi równoważnymi dokumentami Izba nie podziela powyższego stanowiska. Z pkt 2.3.1 siwz nie wynika dopuszczenie przez zamawiającego możliwości składania przez wykonawców krajowych dokumentów równoważnych certyfikatowi zgodności wydanemu przez podmiot uprawniony do kontroli jakości. W ocenie Izby nadto atest takim dokumentem nie jest, gdyż nie został wystawiony przez podmiot uprawniony do kontroli jakości, a ponadto nie odpowiada swoim zakresem zakresowi certyfikatu zgodności obejmującego tak wyrób jak i proces produkcji. Izba uznała w tym zakresie za wiarygodne dokumenty przedłożone na rozprawie przez przystępującego. W świetle powyższego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i mając to na uwadze orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie należało więc obciążyć odwołującego w wysokości uiszczonego wpisu zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący ……………………..