Sygn. akt: KIO 1738/23
WYROK
z dnia 4 lipca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Monika Szymanowska
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2023 r. przez odwołującego Perlan Technologies Polska Sp. z o. o. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Ogrodnictwa - Państwowy Instytut Badawczy
w Skierniewicach przy udziale wykonawcy Spectro - Lab Sp. z o. o. w Łomiankach przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.częściowo uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.powtórzenie badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie przystępującego Spectro - Lab Sp. z o. o. w
Łomiankach do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p.,
2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża odwołującego Perlan Technologies Polska Sp. z o. o. w
Warszawie oraz w części 1/2 obciąża przystępującego Spectro - Lab Sp. z o. o. w Łomiankach i:
3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez
odwołującego Perlan Technologies Polska Sp. z o. o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2.zasądza od przystępującego Spectro - Lab Sp. z o. o. w Łomiankach na rzecz odwołującego Perlan
Technologies Polska Sp. z o. o. w Warszawie kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) tytułem
zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego,
3.3.znosi wzajemnie pozostałe koszty stron postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 4 lipca 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1738/23
Zamawiający Instytut Ogrodnictwa – Państwowy Instytut Badawczy ul. Konstytucji 3 Maja 1/3, 96-100
Skierniewice, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa aparatury i sprzętu
laboratoryjnego do Centrum Innowacyjnych i Zrównoważonych Technologii Ogrodniczych (CIZTO) II”, podzielone na
części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 24 maja 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2023/S 099-307919, zwane dalej „postępowaniem”.
Postępowanie na dostawy, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych ((Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej
„p.z.p.”), jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 19 czerwca 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w pakiecie 17 postępowania
wniósł wykonawca Perlan Technologies Polska Sp. z o. o. ul. Puławska 303, 02-785 Warszawa (dalej zwany
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty
naruszenia (pisownia oryginalna):
1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Spectro-Lab, mimo że jest
ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim Wykonawca zaoferował spektrometr, który nie
spełnia wymogu „palnika kwarcowego nierozbieralnego” - ustanowionego w Opisie przedmiotu zamówienia
stanowiącego załącznik nr 1 do Specyfikacji warunków zamówienia - w pakiecie nr 17 w katalogu wymogów
dotyczących generatora RF;
2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Spectro-Lab z postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty, mimo iż przedstawił
Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd wskazując, że oferowane przez niego rozwiązanie posiada
„palnik kwarcowy nierozbieralny”, podczas gdy przedmiot jego oferty wyposażony jest w rozbieralny palnik, a jego
producent nie oferuje innego rozwiązania w tym zakresie;
3.art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Spectro-Lab, mimo że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach dotyczących wysokości zaoferowanej
ceny - nie wykazał, że nie jest ona rażąco niska;
4.art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez wybór oferty wykonawcy Spectro-Lab, mimo że ta podlega odrzuceniu oraz zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty wykonawcy Spectro - Lab Sp. z o. o. w Łomiankach (dalej
także jako „Spectro-Lab”), przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu i dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto wniesiono o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w
tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Odwołanie dotyczy części nr 17
zamówienia - Spektrometr ICP-MS z detektorem masowym - 1 szt. Opis przedmiotu zamówienia został zawały w
załączniku nr 1 do SW Z. Zamawiający ustanowił m.in. następujące wymaganie w zakresie generatora RF: „1. Opis urządzenie do oznaczania dużej liczby próbek pierwiastków tym metali ciężkich w glebach, materiale roślinnym,
owocach, nawozach: W zestawie: Generator RF • palnik kwarcowy nierozbieralny, automatyczna regulacja położenia
palnika w płaszczyznach z poziomu oprogramowania sterującego, (…)”. Zgodnie z rozdziałem V pkt 2 ppkt 3 SW Z wraz
z ofertą wykonawcy zobowiązani byli złożyć: „przedmiotowe środki dowodowe, tj. składając ofertę wykonawca będzie
zobowiązany, na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, złożyć
wraz z ofertą specyfikacje, foldery techniczne, karty katalogowe, lub inne dokumenty, które umożliwią porównanie
produktów oferowanych z wymaganymi określonymi przez Zamawiającego. Wskazane dokumenty muszą zawierać
określenie producenta oraz numeru katalogowego oferowanego produktu”. Zamawiający przewidział w SW Z możliwość
wezwania wykonawcy do złożenia bądź uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych.
Wykonawca Spectro-Lab zaoferował spektrometr Thermo Scientific, iCAP RQ, nr kat. BRE731420 i nie przedłożył
do oferty przedmiotowych środków dowodowych, co zrobiono dopiero na wezwanie zamawiającego do złożenia
przedmiotowych środków dowodowych, w postaci karty katalogowej dla zaoferowanego spektrometru. Karta ta została
opracowana dla potrzeb przedmiotowego zamówienia, bowiem jej treść w większości jest dokładnym odzwierciedleniem
treści opisu przedmiotu zamówienia ustanowionego przez zamawiającego. W innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia wykonawca Spectro-Lab oferując ten sam model spektrometru składał inne karty katalogowe - które nie były
modyfikowane na wzór wymogów zawartych w OPZ tych postępowań. W niniejszej sprawie treść OPZ została
przeniesiona w zakresie niektórych parametrów wprost do karty katalogowej złożonej przez wykonawcę Spectro-Lab.
Z ogólnodostępnych informacji producenta spektrometru oferowanego przez wykonawcę SpectroLab, jak również
ze strony internetowej samego wykonawcy i zamieszczonych na niej kart katalogowych wynika, że oferowany ICP-MS
iCAP RQ nie posiada wymaganego przez zamawiającego palnika nierozbieralnego, ale jest wyposażony w rozbieralny
palnik. „Układ wprowadzania próbki: Układ wprowadzania próbki zawiera 4-kanałową pompę perystaltyczną o szybkości
pompowania kontrolowanej z poziomu oprogramowania sterującego komputera, szklany rozpylacz koncentryczny,
stabilizowaną temperaturowo kwarcową komorę mgielna chłodzoną termoelektrycznie układem Peltiera w zakresie od 100C do *200C oraz semi-rozbieralny palnik kwarcowy z centralną rurką wtryskiwacza o średnicy 2.5 mm, z możliwością
stosowania rurek o różnych średnicach. Palnik mocowany na „wcisk", bez konieczność stosowania dodatkowych
wężyków (automatyczna regulacja położenia palnika)”.
Odwołujący dodał, ze również z dokumentów składanych przez wykonawcę Spectro-Lab w innym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego (postępowanie nr W OFiTM/10/2022, prowadzone przez Wojskowy Ośrodek
Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie), w którym zaoferował dokładnie ten sam spektrometr wynika, że ten
konkretny model spektrometru wyposażony jest w palnik rozbieralny: palnik *wsuwany, rozbieralny składający się z rurki
centralnej, palnika i uchwytu na palnik, *z możliwością 3-kierunkowej, automatycznej regulacji.
Zamawiający pismem z dnia 26.05.2023 r. zwrócił się do wykonawcy Spectro-Lab o złożenie wyjaśnień
dotyczących kwestii rozbieralności palnika w zaoferowanym urządzeniu. Pismem z dnia 30.05.2023 stwierdził, że:
„Urządzenie Thermo Scientific, iCAP RQ, nr kat. BRE731420, zgodnie z przedstawioną kartąkatalogowej, będzie
wyposażony w "Palnik kwarcowy - nierozbieralny, łatwy do zdejmowania, wymiany i czyszczenia, z możliwością 3kierunkowej, automatycznej regulacji z poziomu oprogramowania (x, y, z).” Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnień stwierdził również: „Wyjaśniamy, że słowo „semi-rozbieralny” odnośni się do elementów towarzyszących jak
na przykład uchwyt palnika, ale sam palnik jest nierozbieralny.” Ponadto wykonawca stwierdził, że nie ma żadnych
powodów technicznych uniemożliwiających czy utrudniających zmodyfikowanie parametrów przedmiotowej aparatury w
tym zakresie w stosunku do podawanych ogólnie informacyjnie na stronie internetowej wykonawcy i w związku z tym nie
ma przeszkód do zaoferowania sprzętu o parametrach palnika zgodnych z kartą katalogową przedłożoną przez
wykonawcę. Ponadto, gdyby użytkownik chciał, aby dodatkowe komponenty towarzyszące palnikowi były połączone na
stałe bez możliwości oddzielenia, to także nie byłoby technicznych przeszkód by je trwale zmontować/mechanicznie
zablokować. Według wykonawcy Spectro-Lab, powyższe informacje jednoznacznie wyjaśniają, że aparatura oznaczona
w ofercie jako: iCAP RQ, nr kat. BRE731420 spełnia wymogi SW Z w zakresie palnika i potwierdza, że je spełniać będzie.
W ocenie odwołującego powyższe wyjaśnienia opierają się wyłącznie na własnych zapewnieniach Spectro-Lab.
Wykonawca nie jest producentem oferowanego spektrometru, tylko jego dostawcą, nie ingeruje samodzielnie w jego
konstrukcję i nie jest uprawniony do wprowadzania zmian w urządzeniu, czy nowych, nieznanych producentowi
rozwiązań.
Odwołujący dalej zaznaczył, że w toku postepowania o udzielenie zamówienia zamawiający zwrócił się do
Spectro-Lab z wezwaniem do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w odpowiedzi na które złożono lakoniczne i ogólne
wyjaśnienia, w których treści wykonawca nie odniósł się do wszystkich elementów wymaganych w wezwaniu. W dniu
07.06.2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 17 postępowania, wybrana została
oferta wykonawcy Spectro-Lab.
W zakresie zarzutu nr 1 odwołujący zauważył, że definicja palnika ICP-MS dostępna jest w polskiej wersji normy:
PN-EN ISO 17294-1:2007 - wersja polska „Jakość wody - Zastosowanie spektrometrii mas z plazmą wzbudzoną
indukcyjnie (ICP-MS) Część 1: Wytyczne ogólne” i jest ona jednoznaczna. Zgodnie z nią występują dwa rodzaje palników
- jednoczęściowy (tj. nierozbieralny) lub jako układ zbudowany z niezależnych części (tj. rozbieralny). „6.3. Palnik i
plazma. Palnik składa się z trzech koncentrycznych rurek i może być zaprojektowany jako układ jednoczęściowy lub
układ zbudowany z niezależnych części. Jako materiał stosuje się kwarc. (…)” - wyciąg z normy stanowi załącznik nr 1
do odwołania.
Zdaniem odwołującego, z technicznego punktu widzenia, palnik nierozbieralny jest jednym, stałym i
nierozłączalnym przedmiotem (rzeczą). Palnik nierozbieralny nie jest możliwy do rozłożenia na poszczególne części
składowe. W przypadku jego wymiany - wymieniany jest jako całość, właśnie ze względu na swój nierozbieralny
charakter. Natomiast palniki rozbieralne to kilka niepołączonych ze sobą trwale elementów składowych, które łącznie
tworzą palnik. Cechą palnika rozbieralnego jest możliwość jego rozebrania, czyli rozłożenia na poszczególne elementy bez jego uszkodzenia. W przypadku jego wymiany - możliwa jest wymiana poszczególnych części składowych palnika,
ze względu na możliwość ich łatwego rozdzielenia.
W spektrometrze zaoferowanym przez wykonawcę Spectro-Lab zastosowano palnik rozbieralny. Szczegółowy
opis palinka zastosowanego w spektrometrze Thermo Scientific, iCAP RQ zawarto w instrukcji obsługi tego urządzenia.
Instrukcja obsługi została złożona przez wykonawcę Spectro-Lab w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie. Z instrukcji wynika, że palnik składa się z
dwóch koncentrycznych rur kwarcowych [...] oraz rury wtryskiwacza. Elementy kwarcowe palnika to dwie rury i są one od
siebie rozdzielone - nie są na trwałe ze sobą połączone - co przesądza o rozbieralności palnika.
Według odwołującego, mając na uwadze wskazany w odwołaniu schemat palnika zastosowanego w
spektrometrze oferowanym przez Spectro-Lab, składa się on z trzech rozdzielonych od siebie elementów, które są w
pełni rozłączne i dopiero po złączeniu tworzą palnik. Również dwa elementy kwarcowe - tj. rurka wtryskiwacza i rurki
koncentryczne - są rozłączne i nie są ze sobą w żaden sposób trwale połączone. Zgodnie z definicją palnika
plazmowego, na palnik kwarcowy składają się trzy koncentryczne rurki wykonane z kwarcu. Wyłącznie 3 rurki stanowią o
funkcjonalności palnika kwarcowego, to znaczy, że nawet jeśli dwie zewnętrzne rurki palnika kwarcowego są ze sobą
zespolone, to palnik kwarcowy nie może spełniać swojej funkcji bez rurki wewnętrznej (wtryskiwacza). Dostępne są na
rynku palniki nierozbieralne, dla których wszystkie 3 rurki są ze sobą zespolone na stałe i palniki, dla których rurka
wewnętrzna (wtryskiwacz) jest wyjmowana, co świadczy o rozbieralności. Nierozbieralność palnika kwarcowego jest
niewątpliwą zaletą w spektrometrii ICP-MS, gdyż rozwiązanie to pozwala uniknąć popełnienia błędu wynikającego na
przykład z nieprecyzyjnego umieszczenia/wkręcenia rurki centralnej (wtryskiwacza) oraz pozwala na konserwację/ mycie
palnika kwarcowego w całości.
Zamawiający w postępowaniu, w pakiecie nr 16, kupuje również urządzenie z palnikiem rozbieralny, w którym
wykonawca Spectro-Lab także złożył ofertę i którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Przedmiot
zamówienia z zadania nr 16 to spektrometr ICP-OES, który podobnie do ICP-MS wykorzystuje palniki plazmowe.
Wykonawca Spectro-Lab zaoferował w części 16 spektrometr wyposażony w palnik o analogicznej konstrukcji i
wskazywał (w tym samym postępowaniu), że palnik jest rozbieralny. Wymaganiem zamawiającego co do palnika było:
„palnik plazmowy łatwo instalowalny bez użycia narzędzi i w sposób gwarantujący współosiowość z cewką indukcyjną.
Możliwość wyjęcia rurki wtryskiwacza do rutynowych czynności konserwujących bez gaszenia plazmy lub rozwiązanie,
w którym nie ma możliwości demontażu rurki wtryskiwacza przy zapalonej plazmie”. W opinii odwołującego „możliwość
wyjęcia rurki wtryskiwacza” jednoznacznie wskazuje na rozbieralność palnika w przypadku części nr 16 zamówienia. W
OPZ zamawiający posłużył się sformułowaniem „rozbieralny”: „Pakiet nr 16 - Spektrometr ICP-OES z detektorem
optycznym- 1 szt. 1. Opis - urządzenie umożliwiające oznaczania makro i mikro pierwiastków chemicznych w
roztworach: Wprowadzania próbek: • palnik rozbieralny, kwarcowy z wymienną rurką o geometrii pionowej”. Wykonawca
Spectro-Lab potwierdził rozbieralność palnika w załączonej karcie katalogowej („palnik rozbieralny, kwarcowy z
wymienną rurką o geometrii pionowej”), co jest zbieżne z informacjami na stronie producenta: „The duo torch is
optimized to reduce easily ionized element interferences. A ceramic, semidemountable torch is available for all
instruments and is provided with the dedicated radial systems. Both torch types are designed for simplicity with a quick
release, pre-aligned mounting błock and incorporate automatic gas connections.” Tłumaczenie: Palnik Duo jest
zoptymalizowany pod kątem redukcji interferencji dla pierwiastków, które łatwo fatwo jonizują. Ceramiczny, częściowo
demontowalny palnik jest dostępny dla wszystkich instrumentów i jest dostarczana z dedykowanymi systemami
o orientacji pionowej. Oba typy palników zaprojektowano z myślą o prostocie, dzięki szybkiemu zwalnianiu, wstępnie
ustawionemu blokowi montażowemu i automatycznym przyłączom gazowym. Według odwołującego sformułowanie
„demountable” oznacza nic innego jak rozbieralność palnika. Z kolei w swoich wyjaśnieniach Spectro-Lab próbuje
uzasadniać, iż „demountable” oznacza możliwość wyjęcia palnika z urządzenia, co nie jest prawdą. Na stronie
producenta również dostępny jest film, na którym pokazano rozbieralny palnik do ICP-OES. Świadczy to o tym, że
wykonawca Spectro-Lab wiedział czym jest rozbieralność palnika zarówno w technice ICP-OES (dla zadania 16) jak i w
technice ICP-MS (dla zadania 17).
W ocenie odwołującego oba palniki jednego producenta analogiczną budowę. Palnik o analogicznej budowie,
oparty o te same założenia konstrukcyjne tj. wyjmowaną rurkę kwarcową wtryskiwacza, nie może być w zależności od
”potrzeb” wykonawcy w jednym przypadku rozbieralny, a w innym nierozbieralny. W palnikach stosowanych
w spektrometrach zaoferowanych przez dwóch pozostałych wykonawców - odwołującego oraz wykonawcę ProEnvironment Polska Sp. z o. o. - wszystkie rurki są ze sobą zespolone trwale, co oznacza, że palniki te są
nierozbieralne: Dla oferowanego przez odwołującego modelu 7850 ICP-MS Agilent dostępne są palniki nierozbieralne. O
nierozbieralności świadczy podanie w karcie katalogowej średnicy, która jest średnicą wtryskiwacza oraz opis
producenta, wszystkie 3 rurki są zespolone (nr katalogowy G3280-80053) i opis ze strony producenta „palnik kwarcowy,
jednoczęściowy (…)”. Dla modelu Nexion 1000 oferowanego przez wykonawcę Pro-Enviromnent Polska Sp. z o.o.,
dostępne palniki nierozbieralne (ang. fixed), tłumaczenie „opis: jednoczęściowy palnik kwarcowy z wtryskiwaczem (…)”.
Ponadto, według odwołującego producent oferowanego przez wykonawcę Spectro-Lab spektrometru iCAP RQ
ICP-MS: Thermo Scientific, iCAP RQ, nr kat. BRE731420 nie posiada w ofercie palników kwarcowych nierozbieralnych.
Wyjaśnienia przedłożone przez Spectro-Lab nie mogą stanowić podstawy do uznania, że zaoferowany spektrometr
spełnia wszystkie parametry techniczne wskazane w OPZ. Wyjaśnienia te stanowią jedynie próbę dopasowania
istniejącego już rozwiązania - palnika rozbieralnego, do wymagań zawartych w OPZ, a deklarowane w wyjaśnieniach
rozwiązanie nie jest dostarczane przez producenta urządzenia.
Odnosząc się szczegółowo do wyjaśnień, odwołujący podkreślił, że co do kwestii opisu rozwiązania na stronie
internetowej Spectro-Lab jako „semi-rozbierlanego” - wykonawca w wyjaśnieniach wskazuje: „Wyjaśniamy, że słowo
„semi-rozbieralny” odnośni się do elementów towarzyszących jak na przykład uchwyt palnika, ale sam palnik jest
nierozbieralny”. Wykonawca odnosi się do rozwiązania fabrycznego, które jak odwołujący wykazał powyżej, jest
rozbieralne i to w zakresie elementów kwarcowych palnika, a nie tylko w zakresie elementów towarzyszących. Semirozbieralny oznacza rozbieralność elementów kwarcowych, a nie tylko elementów towarzyszących jak uchwyt palnika.
Natomiast co do kwestii dostosowania istniejącego rozwiązania do wymogu zawartego w OPZ - Spectro-Lab w
wyjaśnieniach wskazuje: „gdyby użytkownik chciał, aby dodatkowe komponenty towarzyszące palnikowi były połączone
na stałe bez możliwości oddzielenia to także nie byłoby technicznych przeszkód by je trwale zmontować/mechanicznie
zablokować.” Po pierwsze: wyjaśnienie to nie jest jednoznaczne z potwierdzeniem w jaki sposób wykonawca zamierza
spełnić wymóg co do zapisu: „palnik kwarcowy nierozbieralny", a pisze jedynie o komponentach towarzyszących
palnikowi. Tymczasem to elementy kwarcowe palnika są rozbieralne i one przesądzają o niezgodności rozwiązania z
wymogiem zawartym w OPZ. Po drugie: przywołany fragment wyjaśnień jednoznacznie potwierdza, że oferowane
rozwiązanie nie spełnia wymogu nierozbieralności. Wykonawca Spectro-Lab wskazuje, że do spełnienia wymogu
konieczna jest ingerencja w zaoferowane rozwiązanie. Nie jest to rozwiązanie fabryczne, pochodzące z seryjnej
produkcji. W wymogu „nierozbieralnego palnika kwarcowego”, nie chodzi o to, aby taki palnik wykonawca zbudował lub
dostosował jednorazowo pod potrzeby zamówienia publicznego, ale z uwagi na fakt, iż palnik jest elementem
zużywalnym i będzie wymieniany w trakcie eksploatacji urządzenia, powinien on być zgodnie z zapisem zamawiającego
dostarczany w takiej postaci w normalnym trybie eksploatacji, a nie jednorazowo dostarczony pod realizację zamówienia
publicznego, tylko i wyłącznie celem jednorazowego spełnienia wymagań technicznych. Chodzi o to, żeby zamawiający
w trakcie eksploatacji urządzenia mógł zamówić samodzielnie palnik nierozbieralny do urządzenia, a w przypadku
spektrometru oferowanego przez Spectro-Lab będzie to niemożliwe, gdyż producent nie oferuje do niego palnika
nierozbieralnego.
W zakresie „demontowalności” (ang. demountable) - w instrukcjach dotyczących zaoferowanego przez SpectroLab spektrometru sfromułowanie „demountable” w opisie zastosowanego palnika oznacza jego rozbieralność, a nie
możliwość jego wyciągnięcia z urządzenia. Każdy palnik w spektrometrze jest możliwy do wyciągnięcia, bo jest to
element zużywalny i dlatego sformułowanie „demountable” użyte w instrukcji nie oznacza możliwości jego wyciągnięcia,
bo jest to cecha immanentna każdego palnika. Odwołujący wyjaśnia: zgodnie z definicją palnika plazmowego zawartą w
publikacjach naukowych sformułowanie „demontowalny” (ang. demountable) zawsze oznacza rozbieralność palnika, a
nie możliwość jego wyciągnięcia z urządzenia: „The plasma torch consists of three concentric tubes, which are usually
made from quart. In Figure 4.2, these are shown as the outer tube, middle tube, and sample injector. The torch can either
be one piece with all three tubes connected, or it can be a demountable design in which the tubes and the sample injector
are separate.” Tłumaczenie: Palnik plazmowy składa się z trzech koncenfrycznych rurek, które są zwykle wykonane z
kwarcu. Na rysunku 4.2 są one pokazane jako rurka zewnętrzna, rurka środkowa i wtryskiwacz próbki. Palnik może być
jednoczęściowy z połączonymi wszystkimi trzema rurkami lub może to być konstrukcja demontowalna, w której rurki i
wtryskiwacz próbki są oddzielne. Demontowalny oznacza, że poszczególne elementy - rurki palnika - nie są ze sobą
połączone, czyli palnik jest rozbieralny. Dokładnie w ten sam sposób definiowany jest palnik w przywołanej już wcześniej
instrukcji obsługi użytkownika oferowanego przez wykonawcę Spectro-Lab spektrometru ICP-MS iCAP RQ (załącznik nr
3 do odwołania). Palnik składa się z dwóch koncentrycznych rur kwarcowych (…) 3 oraz rury wtryskiwacza (…).
Sformułowanie „oraz” świadczy o tym, że palnik traktowany jest jako dwie rury koncentryczne wraz z wtryskiwaczem.
Podobnie jak wcześniej przytoczone definicje. Producent również potwierdza to, nazywając element dwóch rur
koncentrycznych jako „korpus palnika", a procedura demontażu nie polega, jak pisze w wyjaśnieniach wykonawca - na
wyjmowaniu całego palnika z osprzętem, a składa się na nią rozebranie palnika, w tym elementów kwarcowych, które w
tym przypadku są jednoznacznie rozbieralne - tak instrukcja obsługi Thermo Scientific, iCAP RQ złożona przez SpectroLab jako przedmiotowy środek dowodowy w postepowaniu prowadzonym przez W OFiTM w Celestynowie (załącznik nr 2
do odwołania).
Odwołujący podkreślił, że w OPZ zamawiający wskazał wymaganie: „palnik kwarcowy nierozbieralny” - co
oznacza, że wszystkie trzy rury palnika mają być wykonane z kwarcu i mają być nierozbieralne. Zamawiający jest
użytkownikiem spektrometru ICP-MS, w którym wykorzystuje się palnik kwarcowy nierozbieralny i gdyby wymagał
inaczej, ten zapis mógłby brzmieć w sposób następujący: „palnik kwarcowy nierozbieralny lub rozbieralny z wymiennymi
rurkami centralnymi (wtryskiwaczem)". Jak również, co do kwestii sformułowania „single piece”, w ocenie odwołującego
„single piece” użyte w instrukcji nie oznacza, że palnik jest nierozbieralny, a jedynie, że wszystkie jego elementy są
składane i po złożeniu dosłownie „w jednym kawałku” są wkładane do urządzenia.
Dalej odwołujący wskazał, że - jak już zaznaczono w wymogu „nierozbieralnego palnika kwarcowego” - nie chodzi
o jednorazowe skonstruowanie palnika na potrzeby spełnienia wymogu zawartego w OPZ, ale o to, żeby zamawiający w
trakcie eksploatacji urządzenia mógł zamówić samodzielnie palnik nierozbieralny do urządzenia. Nie chodzi również o to,
żeby zamawiający samodzielnie modyfikował w jakikolwiek sposób palnik.
W innym postepowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wykonawca Spectro-Lab oferował ten sam,
identyczny spektrometr, potwierdzał, że jest on wyposażony w palnik rozbieralny (postępowanie nr W OFiTM/10/2022
prowadzone przez Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie). Również w innych
postępowaniach, inni wykonawcy, którzy oferowali ten sam model spektrometru co Spectro-Lab obecnie, powoływali się
na rozbieralność palnika, np. postępowanie nr DA.22.28.2021.ZA prowadzone przez Instytut Biotechnologii Przemysłu
Rolno-Spożywczego im. prof. Wacława Dąbrowskiego - Państwowy Instytut Badawczy. Poza instrukcją obsługi, której
fragmenty przywołano powyżej, w której znajduje się informacja, że spektrometr wyposażony jest w palnik składający się
z dwóch koncentrycznych rur kwarcowych (...) oraz rury wtryskiwacza, wykonawcy składali w innych postępowaniach
przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające rozbieralność palnika - tak fragment karty katalogowej spektometru
oferowanego przez Spectro-Lab złożona w postępowaniu WOFiTM w Celestynowie. Odwołujący załącza również wyciąg
z oferty i przedmiotowych środków dowodowych wykonawcy Anchem dla tego samego modelu spektrometru w
postępowaniu prowadzonym przez Instytut Biotechnologii Przemysłu Rolno-Spożywczego im. prof. Wacława
Dąbrowskiego - Państwowy Instytut Badawczy (załącznik nr 4 do odwołania).
W opinii odwołującego rozbieralność palnika w oferowanym przez wykonawcę Spectro-Lab urządzeniu
potwierdzają dowody złożone przez tego wykonawcę do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W potwierdzeniach zamówień
złożonych przez wykonawcę w oddzielnych pozycjach ujęte są kwarcowe rurki koncentryczne (tutaj nazwane
„palnikiem"), a w oddzielnych kwarcowy wtryskiwacz (należy przypomnieć, że wg producenta te dwa elementy łącznie
składają się na palnik, palnikiem nie są same rurki koncentryczne). Ponadto, rozbieralność palnika potwierdza film
udostępniony przez jego producenta, w którym przedstawiono sposób wymiany palnika i rurki wtryskiwacza. Na filmie
widać, że palnik jest rozbieralny na części - oddzielne i niepołączone są koncentryczne rury kwarcowe i rurka
wtryskiwacza. W odwołaniu wskazano fragmenty filmu - stopklatki ukazujące sposób rozebrania palnika, w jaki
wyposażany jest spektrometr oferowany przez wykonawcę Spectro-Lab.
Odwołujący podsumował, że zamawiający wymagał spektrometru wyposażonego w „palnik kwarcowy
nierozbieralny”. Przez wymóg „palnik kwarcowy" rozumie się elementy palnika wykonane ze szkła kwarcowego, a nie
dodatkowy „osprzęt” np. uchwyty, osłony, itp. Przez wymóg „palnik kwarcowy nierozbieralny” rozumie się palnik, w
którym wszystkie elementy ze szkła kwarcowego są nierozbieralne - trwale ze sobą połączone. Oferowany przez
wykonawcę Spectro-Lab spektrometr ICP-MS Icap RQ posiada w ofercie wyłącznie palniki kwarcowe rozbieralne tj. z
demontowalną rurką wtryskiwacza. Nie ma na rynku dostępnych zamienników palnika do zaoferowanego spektrometru
ze zintegrowaną rurką wtryskiwacza. „Demountable” nie oznacza demontowalny (z urządzenia), gdyż każdy dostępny na
rynku ICPMS musi mieć możliwość wymontowania palnika, bo jest to element zużywalny. Dodatkowo wykonawca
Spectro-Lab, w innych postępowaniach powołuje się na rozbieralność oferowanego palnika do tego modelu
spektrometru.
Mając na względzie powyższe okoliczności oferta wykonawcy Spectro-Lab jest niewątpliwie niezgodna z
warunkami zamówienia w zakresie wymogu „nierozbieralnego palnika kwarcowego". Z kolei wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę w żaden sposób nie potwierdziły, że zaoferowany przez niego spektrometr spełnia ww. wymóg, co więcej
potwierdziły one, że oferowane rozwiązanie nie posiada cechy nierozbieralności. Gdyby nawet producent spektrometru
przygotował wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania specjalną wersję palnika to znalazłoby to odzwierciedlenie
choćby w oznaczeniu urządzenia, które jednak nie zostało w żaden sposób zmienione. W każdym razie rozwiązanie
takie nie jest dostępne dla zaoferowane spektrometru. Oznacza to, że zamawiający w trakcie eksploatacji urządzenia nie
będzie mógł zamówić samodzielnie palnika nierozbieralny do tego urządzenia, gdyż producent nie oferuje do niego
palnika nierozbieralnego. Wyjaśnienia wykonawcy Spectro-Lab stanowią jedynie próbę dostosowania istniejącego już
rozwiązania, które nie spełnia wymogu „nierozbieralności” do wymogów zawartych w OPZ.
W zakresie uzasadnienia zarzutu nr 2 odwołujący podniósł, że zamawiający w rozdziale IV pkt 1 SW Z wskazał,
że w postępowaniu zastosowanie znajduje przesłanka wykluczenia z postepowania określona w art. 109 ust. 1 pkt 10
p.z.p., zgodnie którym wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawca Spectro-Lab, działając co najmniej w warunkach
lekkomyślności lub niedbalstwa, przestawił zamawiającemu informacje dotyczące spełnienia przez oferowany
spektrometr wymogu „nierozbieralnego palnika kwarcowego", podczas gdy oferowane przez niego urządzenie posiada
palnik rozbieralny. Wykonawca musiał mieć świadomość, że złożone przez niego informacje nie są zgodne z prawdą,
skoro w tym samym postępowaniu, w innej części zamówienia zaoferował rozwiązanie z analogiczną konstrukcją
palnika i jednocześnie wykazywał, że jest to palnik „rozbieralny”. Świadomość wykonawcy co do rozbieralności palnika w
oferowanym spektrometrze jest niewątpliwa również z tego powodu, że wykonawca oferował już ten sam spektrometr w
innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokładnie taki sam model spektrometru ICP-MS iCAP
RQ zaoferował wykonawca Anchem w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Biotechnologii Przemysłu RolnoSpożywczego. W obydwu postępowaniach wykonawcy wskazywali na rozbieralność palnika zastosowanego w
spektrometrze.
Wykonawca Spectro-Lab jako profesjonalista w branży dostaw specjalistycznych urządzeń badawczych i
pomiarowych ma świadomość, że na rynku funkcjonują dwa rodzaje spektrometrów - rozbieralne i nierozbieralne, a o
rozbieralności palnika przesądza możliwość oddzielenie rurki wtryskiwacza od rurek koncentrycznych. Taka klasyfikacja
palników wynika z przywołanej wcześniej w treści odwołania normy ISO. Zatem w ocenie odwołującego działanie
wykonawcy Spectro-Lab miało charakter zamierzonego wprowadzenia zamawiającego w błąd, co do okoliczności
związanych ze spełnieniem przez oferowane urządzenie wymogów zawartych w OPZ w sytuacji, gdy wykonawca był
świadomy, że oferowane rozwiązanie nie posiada cech wymaganych w OPZ. Wykonawca działał w zamiarze lub co
najmniej w warunkach rażącego niedbalstwa graniczącego z zamiarem. Jednocześnie działanie wykonawcy SpectroLab miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, bowiem umożliwiło ono wybór
oferty tego wykonawcy. Gdyby wykonawca nie przedstawił nieprawdziwych informacji, jakoby oferowany przez niego
spektrometr był wyposażony w nierozbieralny palnik, zamawiający odrzuciłby jego ofertę jako niezgodną z warunkami
zamówienia, więc wykonawca Spectro-Lab podlega wkluczeniu z postępowania na mocy art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.
W przedmiocie zarzutu nr 3 argumentowano, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę
Spectro-Lab należy oceniać przede wszystkim w kontekście treści wezwania do wyjaśnień wystosowanego przez
zamawiającego, w których wskazano elementy, do których wykonawca zobowiązany był odnieść się w wyjaśnieniach i
wskazać ich koszt, tj. w zakresie: 1) wartości dostarczanych produktów i ich opakowań, 2) kosztów transportu, 3)
kosztów ubezpieczenia, 4) wszystkich podatków i opłat, 5) zysku wykonawcy, 6) warunków dostawy, 7) zgodności z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r: o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 8) zgodności z przepisami z zakresu prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
W ocenie odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Spectro-Lab nie zawierają odniesienia się i
wskazania kosztów dla ww. elementów, których wymagał zamawiający, zatem nie odpowiadają wymogom wezwania i
nie powinny zostać uznane za wystarczające dla potwierdzenia braku wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie.
Wyjaśnienia są ogólnikowe, nie odnoszą się do elementów wymaganych przez zamawiającego albo zawierają jedynie
zapewnienia wykonawcy. Wykonawca Spectro-Lab w żaden sposób w wyjaśnieniach nie odniósł się do: 1) kosztów
transportu urządzenia, podczas gdy z dowodów złożonych do wyjaśnień wynika, że urządzenie kupowane jest od
dostawcy z Wiednia, 2) kosztów podatków i opłat, 3) warunków dostawy. Ponadto odnośnie zysku wykonawca nie
wskazał żadnej konkretnej wartości, zapewnił jedynie, że: „Pragniemy dodać, że marże handlowe dla tego rodzaju
asortymentu kształtują się w naszej firmie w przedziale 10-30%, co zostało zastosowane również dla zaoferowanego
aparatu.” Na potwierdzenie powyższego twierdzenia nie przedstawiono żadnej kalkulacji ani konkretnej kwoty zysku.
Podobnie w przypadku kosztów pracy - wykonawca zawarł w wyjaśnieniach jedynie zapewnienie, że wynagrodzenie
osób stale u niego zatrudnionych, odpowiedzialnych za dostawy, nie jest niższe od minimalnego wynagrodzenia za
pracę, w żaden sposób powyższego nie potwierdzając. Nie przedstawiono umów z pracownikami, ani stawek
wynagrodzenia. Poza tym wyjaśnienia zawierają szereg ogólników dotyczących doświadczenia wykonawcy, jego
profesjonalizmu itp., których nie można uznać za wystarczające do potwierdzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący dodał, że koszt zakupu spektrometru nie jest jedynym kosztem wykonania przedmiotowego
zamówienia, na co wskazuje już treść wezwania do wyjaśnień. Do obowiązków wykonawcy należy również dostarczenie
urządzenia do siedziby zamawiającego, jego zamontowanie, zaprogramowanie, udzielenie instruktażu pracownikom
zamawiającego. Wszystkie te elementy składające się na przedmiot zamówienia generują po stronie wykonawcy
dodatkowe koszty. Kosztem wykonawcy jest także ubezpieczenie sprzętu na czas dostawy, jego prawidłowe
zabezpieczenie, pokrycie kosztów dojazdu osób zajmujących się montażem urządzenia do siedziby zamawiającego
oraz pozostałe koszty organizacyjne i administracyjne wykonawcy. Zamawiający wymagał wyjaśnienia kosztu „produktów
i ich opakowań". Na przedmiot zamówienia składa się wiele elementów: generator RF, detektor, zestaw komputerowy i
oprogramowanie, podajnik automatyczny, obsługiwany przez oprogramowanie spektrometru, z osłoną probówek na min.
100 probówek, zestaw wzorców instalacyjnych oraz wężyki do pompy perystaltycznej, zestaw roztworów do kalibracji
aparatu i roztworów płuczących na 24 miesiące pracy, stolik na kółkach z możliwością blokady ruchu o parametrach do
wielkości spektrometru i wytrzymałości odpowiedniej do wagi spektrometru, zestaw do podłączenia co najmniej 4 butli
argonu wyposażony w: zawory, manometry ciśnienia gazu na butli i gazu roboczego, regulator ciśnienia gazu roboczego,
UPS do podtrzymania napięć przez 15-30 min. do bezpiecznego wyłączenia aparatu przy zaniku napięcia zasilania. W
szczególności koszt zakupu UPS jest znaczącym kosztem w cenie całkowitej - dla przykładu odwołujący wycenił koszt
zakupu UPS na ponad 66 000,00 zł. Informacje na temat wyceny tego elementu nie zostały zawarte w wyjaśnieniach, ani
dowodach złożonych przez wykonawcę Spectro-Lab.
Przedmiotowe wyjaśnienia, opierające się na deklaracjach i ogólnych zapewnieniach wykonawcy, nie zawierające
kalkulacji ceny, ani ukazania kosztów poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia są bezwartościowe.
Jednocześnie należy podkreślić, że braki w wyjaśnieniach stanowią przeszkodę do ich ewentualnego uzupełnienia. Jak
wskazuje się w orzecznictwie Izby uzupełnianie wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wyjątkiem od zasady i możliwe jest
wyłącznie w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia zawierają wszystkie elementy konieczne do wykazania realnego
charakteru ceny, ale do wyjaśnienia pozostają jeszcze wątpliwości powstałe na kanwie przedstawionych w
wyjaśnieniach informacji. Tymczasem wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Spectro-Lab są ogólnikowe i nie
przedstawiają wartości merytorycznej. Ponowne wezwanie do wyjaśnień wiązałoby się z koniecznością złożenia
zupełnie nowych wyjaśnień, niepowiązanych z już złożonymi. Opisane braki w wyjaśnieniach powinny skutkować
uznaniem, że wykonawca nie udźwignął ciężaru wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co w
konsekwencji powinno doprowadzić do odrzucenia tej oferty.
W uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołujący zaznaczył, że zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do
wcześniejszych zarzutów. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił ofertę wykonawcy Spectro-Lab odrzuciłby ją z
powodów wskazanych w odwołaniu. W takim przypadku zamówienie uzyskałby odwołujący, bowiem jego oferta nie
podlega odrzuceniu i powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, jako że zaoferował on najkorzystniejsze warunki
realizacji zamówienia, zatem zasadne jest sformułowanie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 p.z.p.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik
strony wskazując, że zamawiający uwzględnia odwołanie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się
ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem procesowym
przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu
zgodnie z art. 517 p.z.p., a odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia
zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art.
528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym
wykonawcę Spectro - Lab Sp. z o. o. ul. Warszawska 100/102, 05-092 Łomianki (dalej zwanego „przystępującym”), który
zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględniania odwołania
i przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1
pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Postawione przez odwołującego
zarzuty sprowadzały spór do weryfikacji:
-czy zamawiający w sposób prawidłowy ocenił, że oferta przystępującego jest zgodna z treścią dokumentacji
postępowania w zakresie wymagania spektrometru posiadającego palnik kwarcowy nierozbieralny, w tym czy
przystępujący nie wprowadził zamawiającego w błąd wskazując, że jego rozwiązanie posiada wymagany w SW Z
palnik,
-czy zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oferty złożone przez przystępującego,
-w konsekwencji – czy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu został dokonany przez zamawiającego w sposób
prawidłowy.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu, SW Z, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie
zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, więc rozpoznawane
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu wadliwej oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny
przystępującego (zarzut nr 3), co spowodowało także częściowe uwzględnienie zarzut dotyczącego dokonania
nieprawidłowego rozstrzygnięcia postępowania (zarzut nr 4). Niemniej, skład orzekający nie uwzględnił wniosku
odwołującego o odrzucenie oferty przystępującego, ponieważ na obecnym etapie takie żądanie jest przedwczesne.
Oddalone zostały zaś zarzuty nr 1 – zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu zaoferowania
spektrometru, który nie spełnia wymogu dokumentacji postępowania dotyczącego palinka kwarcowego nierozbieralnego i
nr 2 – wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie informacji, że zaoferowane przez przystępującego rozwiązanie
posiada palnik kwarcowy nierozbieralny.
W zakresie zarzutu nr 1 – naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego, mimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ przystępujący
zaoferował spektrometr, który nie spełnia wymogu „palnika kwarcowego nierozbieralnego” określonego w OPZ tj.
załącznik nr 1 do SWZ dla pakietu nr 17 dotyczącego wymogów generatora RF – Izba wskazuje jak niżej.
Zgodnie z dokumentacją postępowania, pkt 1 załącznika nr 1 do SW Z - OPZ w zakresie pakietu nr 17,
zamawiający wymagał dostawy aparatury z generatorem RF z palnikiem kwarcowym nierozbieralnym oraz
automatyczną regulacją położenia palnika w płaszczyznach z poziomu oprogramowania sterującego. Zamawiający
wymagał również przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych, zaś w formularzu ofertowym wykonawcy
zobowiązani byli podać nazwę producenta i numer katalogowy oferowanego sprzętu/aparatury. W zakresie pakietu nr 17
przystępujący w ofercie wskazał, że oferuje urządzenie Thermo Scientific, iCAP RQ, nr kat. BRE731420, co jest
tożsame z informacjami zawartymi w przedłożonej przez niego w postępowaniu karcie katalogowej. W rzeczonej karcie
wskazano także „Palnik kwarcowy - nierozbieralny, łatwy do zdejmowania, wymiany i czyszczenia, z możliwością
3 - kierunkowej, automatycznej regulacji z poziomu oprogramowania (x, y, z).” Ponadto, w dniu 26 maja 2023 r.
zamawiający, działając na podstawie art. 107 ust. 4 p.z.p., wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień treści
przedmiotowych środków dowodowych dotyczących parametrów generatora RF, na co wykonawca odpowiedział
składając wyjaśnienia z dnia 30 maja 2023 r.
Zamawiający nie uszczegółowił w SW Z co rozumie przez wymóg urządzenia z palnikiem nierozbieralnym.
Odwołujący podnosił, że mając na uwadze normę PN-EN ISO 17294-1:2007 (w wyciągu załączonym do odwołania)
występują dwa rodzaje palników – jednoczęściowy (nierozbieralny) i jako układ zbudowany z niezależnych części
(rozbieralny), tj. „(…) Palnik składa się z trzech koncentrycznych rurek i może być zaprojektowany jako układ
jednoczęściowy lub układ zbudowany z niezależnych części. Jako materiał stosuje się kwarc. (…)”. Czyli przez wymóg
palnika kwarcowego nierozbieralnego należy rozumieć palnik, w którym wszystkie elementy ze szkła kwarcowego są
nierozbieralne – trwale ze sobą połączone (str. 19 i rysunek ze str. 12 odwołania). Podobne stanowisko zajął
przystępujący, który wskazywał, iż palnik nierozbieralny to taki, w którym wszystkie rurki stanowią integralną część
palnika i nie może być on rozłożony na części (str. 2 i rysunek ze str. 3 pisemnego stanowiska procesowego
przystępującego).
Różnice pomiędzy palnikiem rozbieralnym, a palnikiem nierozbieralnym pokazują także rysunki ze stanowiska
procesowego przystępującego i palniki okazane na rozprawie. Przeprowadzony na rozprawie dowód z oględzin dwóch
palników przystępującego pozwolił na stwierdzenie jak wyglądają palniki prezentowane przez stronę i jest spójny z
rysunkami z pisemnego stanowiska procesowego przystępującego (rysunki ze str. 2 - 5) oraz ze złożonym materiałem
zdjęciowym z prezentacji palnika rozbieralnego i palnika nierozbieralnego. Dowód ten był nieprzydatny dla stwierdzenia
czy elementy urządzeń są ze sobą na stałe połączone, natomiast na jego podstawie można było zobaczyć
wygląd/budowę obu palników.
Dalej skład orzekający stwierdził, że oferowanie przez przystępującego w innych przetargach (postępowanie
prowadzone przez W OFiTM w Celestynowie,vide załącznik nr 2 do odwołania) czy przez innych wykonawców (Anchem
Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez IBPRS-PIB,vide załącznik nr 3 do odwołania)
urządzenia Thermo Scientific, iCAP RQ z palnikiem rozbieralnym, nie spowoduje, że nie można zaoferować takiego
urządzenia z palnikiem nierozbieralnym. Producent oferuje urządzenia z palnikiem rozbieralnym (co nie było sporne) i z
palnikiem nierozbieralnym – zgodnie z przedłożonym przez przystępującego oświadczeniem producenta z dnia
27 czerwca 2023 r. „(…) dla spektrometrów Thermo Scientific iCAP RQ i iCAP RQplus ICP-MS nierozbieralny palnik - nr
części BRE0033806 - jednoczęściowy palnik kwarcowy ze zintegrowanym indżektorem kwarcowym 2,0 mm jest
dostępny jako produkt standardowy wymieniony w konfiguratorze/cenniku”. Oznacza to, że nie tylko nie potwierdziło się
stanowisko odwołującego, że producent oferowanego przez przystępującego spektrometru Thermo Scientific, iCAP RQ
nie posiada w ofercie tego urządzenia z palnikiem kwarcowym nierozbieralnych, ale również oznacza, że urządzenie
może zostać skonfigurowane w wybranej opcji, zgodnie z wyborem odpowiedniej pozycji z cennika producenta.
Powyższe jest spójne z wyciągiem z cennika, gdzie pod pozycją BRE0033806 producent wskazał jednoczęściowy palnik
kwarcowy ze zintegrowanym wtryskiwaczem (rurką środkową) kwarcowym 2,0 mm (tak wyciąg z cennika producenta i
str. 6 pisemnego stanowiska procesowego przystępującego).
Odnosząc się zaś do przedstawionych przez odwołującego dokumentów w postaci specyfikacji technicznej i
wyciągu z katalogu części zamiennych Izba stwierdziła, że przystępujący wykazał dokumentem pochodzącym od
producenta, że urządzenie może zostać zaoferowane z palnikiem nierozbieralnym, tym samym wykazując rzeczywistą
cechę spektrometru. Skład orzekający nie znalazł podstaw, aby nie dać wiary oświadczeniu producenta. W istocie
informacja od producenta, złożona bezpośrednio kontrahentowi i mogąca stanowić ewentualną podstawę do przyszłych
roszczeń, jest dowodem znacznie bardziej wiarygodnym niż informacje pochodzące z internetu. Nadto, jak trafnie
podnosił przystępujący, dokumenty takie nie są dedykowane dla konkretnych wymagań zamawiającego w danym
postępowaniu, w przeciwieństwie do przedmiotowych środków dowodowych i nie muszą być aktualne (katalog części
zamiennych złożony przez odwołującego dotyczy urządzenia z oznaczeniem Q, kiedy aktualnym oznaczeniem jest RQ).
Producent nie prowadzi także bezpośredniej sprzedaży internetowej urządzeń, co powoduje, że nie ma podstawy do
zakładania, że spektrometr z każdym dostępnym w cenniku producenta elementem, będzie dostępny na stronach
internetowych. Podobnie, co do dostępności w sieci każdej pozycji z cennika producenta.
Skład orzekający nie podzielił również argumentacji odwołującego dotyczącej wyjaśnień treści przedmiotowego
środka dowodowego, które przystępujący złożył w postępowaniu na wezwanie zamawiającego. W rzeczonych
wyjaśnieniach odpowiadano na konkretne pytania jednostki zamawiającej, co determinuje ich treść. Zamawiający nie
żądał też przedstawiania jakichkolwiek dodatkowych dokumentów, pomijając już rozważania dotyczące ewentualnej
podstawy do stawiania takich wymagań. Stanowisko odwołującego oparto na wadliwym założeniu, że producent
fabrycznie nie oferuje urządzenia z palnikiem nierozbieralnym i stanowi ono raczej dowolną polemikę z treścią wyjaśnień
niż faktycznie wykazanie, że zaoferowano rozwiązanie niezgodne z SW Z. W szczególności, że przystępujący nie
kwestionował, że wyrażenie „demountable” tłumaczy się jako „rozbieralny”, wyjaśniono, iż określenie „demontowalny”
czyli „dający się zdemontować” oznacza element, który można wymontować. Palnik – rozumiany jako część urządzenia
– jest zużywającym się elementem eksploatacyjnym i w tym ujęciu musi mieć możliwość demontażu w celu wymiany.
Jeżeli taka cecha by nie istniała, to tak drogie urządzenie jakim jest spektrometr byłby „jednorazówką” skazaną na
utylizację po tym jak palnik ulegnie uszkodzeniu lub zużyciu. Wymóg SW Z jest inny. Zamawiający wymagał, aby
zaoferowano mu palnik kwarcowy nierozbieralny i takie urządzenie wskazano w ofercie, zaś odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej.
Izba wskazuje także, że nie podziela stanowiska odwołującego, że przystępujący w pakiecie nr 16 postępowania
zaoferował urządzenie z palnikiem rozbieralnym, o analogicznej konstrukcji, co miało świadczyć o zaoferowaniu palnika
rozbieralnego także w pakiecie nr 17, ponieważ nie zostało ono wykazane. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił,
aby było to te same urządzenie, o tym samym palniku. W ocenie Izby cechy aparatury z palnikiem rozbieralnym wykazuje
niepodważona przez odwołującego karta katalogowa złożona dla pakietu nr 16 postępowania, zaś cechy urządzenia dla
pakietu nr 17 zostały udowodnione kartą katalogową przystępującego dla tej części postępowania i poparte
oświadczeniem producenta wraz z wyciągiem z cennika.
Ponadto warto zaznaczyć, że podnoszone na rozprawie przez odwołującego nowe okoliczności dotyczące
niezgodności palnika ze względu na materiał (palnik teflonowo-kwarcowy) są poza zakresem rozpoznania, w odwołaniu
brak jest okoliczności faktycznych w tym przedmiocie. Jak również producent w swoim oświadczeniu jednoznacznie
potwierdził cechę oferowanych urządzeń, tj. że jest to jednoczęściowy palnik kwarcowy, tożsamo wskazuje złożony
przez przystępującego cennik producenta.
Rekapitulując, postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym. Skutkiem skargowego charakteru postępowania jest obowiązek przedstawiania przez strony
dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne (art. 534 ust. 1 p.z.p.,
por. także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10.08.22 r. sygn. akt: XXIII Zs 86/22, gdzie wskazano, że „Otóż po
pierwsze, co wyżej zasygnalizowano, ciężar dowodu w zakresie okoliczności będących podstawą odwołania spoczywa
na odwołującym, a po drugie, gdyby okoliczności te nie znalazły potwierdzenia w przeprowadzonym przed Krajową Izbą
Odwoławczą postępowaniu dowodowym, skutkować to powinno oddaleniem odwołania.”). W ocenie składu orzekającego
brak udowodnienia przez odwołującego, iż przystępujący zaoferował rozwiązanie niezgodne z dokumentacją
postępowania powoduje oddalenie niewykazanych zarzutów odwołania. Odwołujący nie sprostał nałożonym na niego
przez ustawodawcę obowiązkom pozostawiając swoje twierdzenia jako niepotwierdzone. Odwołujący usiłował raczej
wywodzić stawiane hipotezy z całokształtu własnych założeń, a nie ustalonej, konkretnej treści złożonych dowodów,
budując narrację opartą na własnej, nieprawidłowej ocenie sytuacji. Natomiast przystępujący przedstawił materiał
dowodowy, z którego wynika, że nie było podstaw do zastosowania przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. i
wyeliminowania jego oferty z postępowania, zatem zarzut nr 1 został przez Izbę oddalony.
Skład orzekający wskazuje dalej, że skoro nie potwierdziło się, że oferowany przez przystępującego spektrometr
posiada nieprawidłowy palnik (palnik kwarcowy rozbieralny przy wymaganym przez SW Z palniku kwarcowym
nierozbieralnym), to nie doszło do przedstawiania nieprawidłowych informacji, zatem a priori nie mogło dojść do próby
wprowadzenia zamawiającego w błąd. Uniwersalną obroną eliminującą możliwość kwalifikacji postępowania
przystępującego jako spełniającego przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p. jest stwierdzenie, że podane przez
wykonawcę informacje są prawdziwe, więc stan błędu po stronie zamawiającego nie powstał i nie mógł powstać. Ergo,
zamawiający prawidłowo zbadał i ocenił ofertę przystępującego, jako ofertę spełniającą wymagania dokumentacji
postępowania w zakresie zaoferowania spektrometru z właściwym, nierozbieralnym palnikiem, zaś odwołujący nie
wykazał okoliczności przeciwnej, co spowodowało oddalenie zarzutu nr 2 – naruszenia przez zamawiającego art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.
W przedmiocie zarzut nr 3 dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 8 p.z.p. skład orzekający zaznacza, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana podstawą prawną podaną przez
odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich
orzeczeniach wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie –
jest zobowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny
znaleźć zastosowanie w rozważanym przypadku (np. wyroki SN: z 30.11.2016 r. sygn. akt: III CSK 351/15, z 28.03.2014
r. sygn. akt: III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn. akt: II PK 175/11, z 12.12.2008 r. sygn. akt: II CSK 367/08, z 29.10.2008
r. sygn. akt: IV CSK 260/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II: CSK 524/07, z 02.12.2005 r. sygn. akt: II CK 277/05, z 13.07.2005
r. sygn. akt: I CK 132/05).
Przenosząc powyższy pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą – w myśl
zasady da mihi factum, dabo tibi ius – Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest uprawniona do oceny odwołania w
aspekcie tych norm prawnych, które powinny zostać zastosowane w danej sprawie. Izba nie jest natomiast związana
podstawą prawną wskazaną przez odwołującego. Stanowisko to potwierdzają sądy powszechne, gdzie trafnie stwierdza
się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami
ustawy (tak wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt: XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego
w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt: I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt: X
Ga 110/09).
Izba jest związana zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 555 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez
odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie. Ustawodawca wymaga wskazania
przez odwołującego czynności lub zaniechania zamawiającego, które doprowadziły do naruszania ustawy, zwięzłego
przedstawienia zarzutów, a także określenia żądania oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie środka zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 p.z.p.). Natomiast art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. stanowi, że Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez
odwołującego. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i ustalone
okoliczności faktyczne – które mogą być kwalifikowana według różnych norm prawnych, uzasadniają rozważenie ich
przez Izbę, nawet jeżeli są to odmienne normy niż te, które zostały wskazane w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdzając naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego naruszenia, jak i skutków, jakie to
stwierdzenie ze sobą niesie, co znajdzie odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu zawartym w sentencji orzeczenia.
Skład orzekający zweryfikował prawidłowość przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego cenę
przystępującego w ramach okoliczności wskazanych w odwołaniu, mając na uwadze warunki realizacji przedmiotu
zamówienia, w wyniku czego stwierdzono, że zamawiający w sposób niepełny przeprowadził postępowanie wyjaśniające
sposób skalkulowania ceny oferty. W ustalonym stanie rzeczy znalazło potwierdzenie, że zamawiający naruszył art. 224
ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. i przedwcześnie zakończył postępowanie weryfikujące cenę. Wyjaśnienia sposobu
kalkulacji ceny należało kontynuować, celem jednoznacznego wykazania realności spornej kwoty albo stwierdzenia, że
jest ona rażąco niska. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego o naruszeniu przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
8 p.z.p., nie potwierdziło się bowiem w materiale procesowym, aby na obecnym etapie istniały jednoznaczne podstawy
do uznania, że zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co jest konieczne do
zastosowania sankcji odrzucenia oferty na kanwie tej normy. Nie potwierdziło się również, żeby złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami wypełniały hipotezę art. 224 ust. 6 p.z.p., co byłoby równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera
rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu. Zamawiający powinien dopytać przystępującego o okoliczności wskazane w
dalszej części uzasadnienia i w sposób klarowny ustalić czy jego cena jest realna, czy powoduje konieczność
odrzucenia oferty.
Krótko zaznaczyć należy, że ocena wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 8
p.z.p., wymaga ustalenia – w sposób niebudzący wątpliwości – że oferta zawiera cenę rażąco niską, ponieważ
odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w tej normie.
Odrzuceniu podlega oferta, gdy można jednoznacznie ustalić, że zaoferowana przez wykonawcę cena nie pozwala na
należytą realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, jest nierealna, nieekwiwalentna.
Mając zaś na uwadze brzmienie art. 224 ust. 6 p.z.p. ofertę odrzuca się także, gdy złożone wyjaśnienia sposobu
kalkulacji nie uzasadniają podanej ceny – w sytuacji, w której udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia są niekompletne,
ogólnikowe, lakoniczne, czy nie dołączono do nich adekwatnych dowodów. Innymi słowy, gdy złożono wyjaśnienia
o charakterze nieprzydatnym dla określenia kosztów przyjętych w cenie oferty, bez poparcia ich wiarygodnym materiałem
dowodowym. Ustawodawca zrównał taką sytuację z potwierdzeniem, że oferta zawiera cenę rażąco niską i podlega
odrzuceniu. Wówczas zamawiający nie ma podstaw do powtórnego wzywania wykonawcy do doprecyzowania
wyjaśnień i powinien wyeliminować taką ofertę.
Natomiast kiedy złożono wyjaśnienia, które odpowiadały wezwaniu zamawiającego, ale zrodziły dalsze
wątpliwości wymagające dodatkowego wyjaśnienia, uszczegółowienia czy przedstawienia dodatkowych dowodów,
takiego wykonawcę należy dopytać, wystosowując kolejne wezwanie – w zakresie okoliczności zawartych w pierwszych
wyjaśnieniach, które wymagają skonkretyzowania. Przepisy p.z.p. nie regulują, ile razy zamawiający może zwracać się
do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. Co do zasady brak jest wyraźnego zakazu
kilkukrotnego wezwania, stąd też zamawiający powinien każdorazowo kwestię tę rozstrzygnąć w odniesieniu do
konkretnego stanu faktycznego. Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania, do którego Izba w toku orzekania
porówna podważane czynności zamawiającego celem oceny ich prawidłowości, należy włączyć we wzorzec
konieczność ustalenia – czy w danym stanie rzeczy należycie działający zamawiający prawidłowo i wyczerpująco
przeprowadził postępowanie weryfikujące cenę, i dopiero po ustaleniu, że postępowanie wyjaśniające było pełne, można
oceniać czy analizowana cena jest rażąco niska.
Izba stwierdziła, że w ustalonym stanie faktycznym doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 i 2
w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p., ponieważ wyjaśnienia przystępującego wraz z dowodami odpowiadają ogólnemu żądaniu
zamawiającego z wezwania z dnia 28 marca 2023 r., jednakże jedynie zapoczątkowały proces mogący doprowadzić do
pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny i dokonania jej kwalifikacji jako ceny rażąco niskiej lub jako ceny realnej. Na
chwilę wyrokowania nie ma podstaw do przyjęcia, że omawiane wyjaśnienia są na tyle lakoniczne i gołosłowne, aby
przyjąć, że nie zostały złożone. Wyjaśnienia generalnie odpowiadają wezwaniu, wymieniono w nich także składniki
cenotwórcze składające się na cenę oferty – wskazano na uwzględnienie w cenie kosztów zakupu, transportu, cła i
marży handlowej (str. 1 wyjaśnień kalkulacji ceny z dnia 29.03.2023 r.) podkreślając, że zawarto w cenie wszystkie
koszty, jakie składają się na zrealizowanie zamówienia, w tym koszty realizacji dostawy przez osoby na stałe zatrudnione
przez wykonawcę, których wynagrodzenie jest niższe od minimalnego wynagrodzenia (str. 2 ww. wyjaśnień). Wskazano
również, że na tym rynku dystrybutorzy posiadają korzystne warunki rabatowe, co udowodniono cenami dostępnymi dla
przystępującego za wcześniejsze zamówienia dla urządzenia w podobnej konfiguracji (załączniki nr 1 i nr 2 do
wyjaśnień). Podkreślano znaczne doświadczenie wykonawcy w realizacji zamówień porównywalnych z przedmiotem
postępowania oraz odniesiono cenę do wartości zamówień w analogicznych postępowaniach (załączniki nr 3 - 6 do ww.
wyjaśnień).
Co istotne, ocena danych wyjaśnień nie może następować w oderwaniu od przedmiotu zamówienia, który tu
obejmuje głównie dostawę urządzenia, co stanowi kluczowy koszt oferty. Pozostałe koszty stanowią koszty
towarzyszące, znacząco mniejsze niż cena samego spektrometru. Mamy więc do czynienia z bardzo prostym
przedmiotem zamówienia i ceną oferty składającą się z kilku elementów. Jednakże, nawet przy tak skonstruowanym
przedmiocie zamówienia, po otrzymaniu przedmiotowych wyjaśnień, zamawiający powinien zażądać dalszego
doprecyzowania przedstawionych przez przystępującego elementów kalkulacji ceny, aby jednoznacznie zweryfikować
koszty. Na korzyść zamawiającego przemawiają dowody złożone wraz z wyjaśnieniami, dotyczące cen w podobnych
postępowaniach, co jednak nie zwalnia jednostki zamawiającego z obowiązku skrupulatnego przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego cenę.
Izba uwzględniła także, iż odwołujący w żaden sposób nie podważył spornych wyjaśnień, nie zawarto w
odwołaniu szczegółowych danych pozwalających na uznanie ceny przystępującego za cenę nierealną. Przy
formułowaniu elementów, których w ocenie odwołującego przystępujący nie uwzględnił w cenie czy je zaniżył,
odwołujący pozostawił je w sferze ogólnych rozważań, bez próby konkretyzacji możliwych kosztów czy wykazania, ile
takie koszty mogłyby potencjalnie wynosić, chociażby w dalekim przybliżeniu. Pomimo, że na wykonawcy wezwanym do
złożenia wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny spoczywa ciężar wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska, to
jednocześnie nie zwalnia to odwołującego z wykazania zasadności stawianych przez niego zarzutów. Odwołujący
powinien chociaż ogólnie wskazać czy podsumować, ile wynoszą koszty realizacji zamówienia, inne niż koszty
urządzenia, tj. koszty wskazane na str. 22 - 23 odwołania, tak aby skład orzekający mógł zweryfikować czy cena
przystępującego została zaniżona i o jaką wartość. W odwołaniu mamy jedynie sprecyzowanie koszt zakupu UPS
(66.000,00 zł), co mając na uwadze wskazany w załączniku nr 1 i nr 2 do wyjaśnień koszt zakupu urządzenia (84.000,00
– 86.000,00 euro), przy cenie oferty przystępującego (694.950,00 zł) nie może świadczyć o jej zaniżeniu. Nadal jest to,
przyjmując niekorzystny kurs walutowy, około 450.000,00 zł za zakup urządzenia, co powoduje, że pozostaje około
240.000,00 zł na koszty towarzyszące dostawie i marżę.
Ponadto, skład orzekający zaliczył na poczet materiału dowodowego złożoną przez przystępującego tabelę z
zestawieniem postępowań, gdzie oferowane były spektrometry o parametrach zbliżonych do spektrometrów będących
przedmiotem zamówienia, która niewiele wnosi do sprawy i jest wtórna wobec dowodów złożonych wraz z
wyjaśnieniami, z których wynika, że zaoferowana przez przystępującego cena jest ceną, która nie odbiega od cen
oferowanych w innych postępowaniach.
Konkludując, zdaniem Izby zamawiający naruszył przepisy ustawy, bowiem jedynie zapoczątkował proces
wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez przystępującego, jednakże z niezrozumiałych przyczyn przerwał go i dokonał
przedwczesnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Naturalną konsekwencją analizy wyjaśnień przystępującego
powinno być zmierzanie do usunięcia pojawiających się w wyniku pierwszych wyjaśnień wątpliwości – nie zaś wybór
oferty najkorzystniejszej. Kontynuacja postępowania wyjaśniającego uczyniłaby zadość celowi regulacji wynikającej z art.
224 p.z.p., sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony zamawiającego umożliwiłoby przystępującemu odniesienie
się do nich na odpowiednim poziomie szczegółowości, a zatem dostarczenia na tyle precyzyjnego materiału, aby
uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej, bądź rażąco niskiej, procesem realnym i zgodnym z wymogami ustawy
p.z.p., czego w postępowaniu zabrakło. Natomiast sankcja odrzucenia oferty przystępującego byłaby w ustalonym stanie
sprawy nieadekwatna, tym bardziej, że odwołujący nie wykazał, aby z treści wyjaśnień wynikało, że na obecnym etapie
stwierdzić można z przekonaniem, że zaoferowano cenę rażąco niską. Wyjaśnienia wymagają doprecyzowania, a
odrzucenie oferty byłoby działaniem nieproporcjonalnym.
W zakresie zarzutu nr 4 Izba stwierdziła, że zarzut częściowo się potwierdził, ponieważ w postępowaniu doszło
do naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 p.z.p. Jak podnosił odwołujący jest to zarzut o charakterze
wynikowym w stosunku do wcześniejszych zarzutów i o ile nie potwierdziło się, że oferta przystępującego powinna
zostać odrzucona, to w postępowaniu doszło do wadliwego rozstrzygnięcia przetargu. Zamawiający przedwcześnie
zakończył badanie i ocenę oferty przystępującego i w miejsce kontynuacji jej weryfikacji dokonał nieprawidłowego wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż w przedmiotowym stanie
faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenia
przepisów ustawy miały istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. przedwczesny wybór
oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami
zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, z uwzględnieniem brzmienia § 7 ust. 2 pkt 2
w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437). Izba oddaliła zarzuty nr 1 - 2 i częściowo uwzględniła zarzuty nr 3 - 4, co spowodowało, że strony
odpowiadają za koszty postępowania odwoławczego po połowie.
Na koszty postępowania złożył się uiszczony przez odwołującego wpis (15 000,00 zł), koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego i koszty wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego, ponieważ wykonawca wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, w kwocie po 3 600,00 zł – zgodnie z przedłożonymi
fakturami VAT, w wysokości zmniejszonej do limitu wynikającego z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Wobec
uwzględnienia odwołania w części przystępujący zobowiązany jest zwrócić odwołującemu połowę kosztów wpisu
(7 500,00 zł) i połowę kosztów zastępstwa procesowego (1 800,00 zł), a wobec oddalenia odwołania w części
odwołujący zobowiązany jest zwrócić przystępującemu połowę kosztów zastępstwa procesowego (1 800,00 zł).
Natomiast tam, gdzie strony przegrały ponoszą koszty we własnym zakresie. Izba zasądziła zatem na rzecz
odwołującego kwotę 7 500,00 zł stanowiącą należny zwrot części kosztów postępowania odwoławczego i zniosła koszty
stron w postaci wynagrodzenia pełnomocników, ponieważ strony zwracałyby je sobie w tej samej kwocie, w sposób
krzyżowy.
Przewodniczący:
…………………………