Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 czerwca 2024 r., sygn. KIO 1725/24

sygn. akt KIO 1725/24

sygn. akt KIO 1747/24

sygn. akt KIO 1773/24

WYROK

Warszawa, dnia 17 czerwca 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:Beata Konik

Danuta Dziubińska

Emilia Garbala

Protokolant:

Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

1)17 maja 2024 r. przez wykonawcę CENZIN spółkę z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie,

sygn. akt KIO 1725/24,

2)20 maja 2024 r. przez wykonawcę Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 spółkę akcyjną z siedzibą w Bydgoszczy, sygn.

akt KIO 1747/24,

3)20 maja 2024 r. przez wykonawcę Megmar Logistics & Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Kutnie, sygn. akt KIO 1773/24,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa 32 Baza Lotnictwa Taktycznego w Łasku,

przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy MMC CONSULTING spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, sygn. akt KIO 1773/24,

orzeka:

sygn. akt KIO 1725/24

1.Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego CENZIN spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika.

2.2.Zasądza od Odwołującego CENZIN spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz

Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt

poniesiony przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika.

sygn. akt KIO 1747/24

1.Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 spółkę akcyjną z siedzibą w

Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika.

2.2.Zasądza od Odwołującego Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 spółki akcyjnej z siedzibą w Bydgoszczy na rzecz

Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt

poniesiony przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika.

sygn. akt KIO 1773/24

1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 10 maja 2024 r. tj. zakwalifikowania

wniosków do II etapu postępowania oraz czynności zaproszenia wykonawców do składania ofert, nakazuje

powtórzenie czynności badania i oceny wniosków w tym unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego

Megmar Logistics & Consulting spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutniena podstawie art.

109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i w konsekwencji unieważnienie czynności odrzucenia wniosku tego Wykonawcy na

podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp.

2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Megmar Logistics & Consulting spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego oraz poniesioną przez

Odwołującego Megmar Logistics & Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie

tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika.

2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Megmar Logistics & Consulting spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą sumę kosztów uiszczonych przez Odwołującego Megmar Logistics & Consulting

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie tytułem wpisu od odwołania i tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:…………………….

…………………….

…………………….

sygn. akt KIO 1725/24

sygn. akt KIO 1747/24

sygn. akt KIO 1773/24

Uzasadnienie

Skarb Państwa 32 Baza Lotnictwa Taktycznego w Łasku, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu

ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

dostawy pn.: „Dostawa części do statków powietrznych”, nr referencyjny 30/PO/2024/OiB. Postępowanie podzielone jest

na dwa etapy:

ETAP I − składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez wszystkich zainteresowanych

wykonawców (dalej: „Wniosek”) na zaproszenie do składania wniosków (dalej: „Zaproszenie”);

ETAP II − udostępnienie Wykonawcom Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z zaproszeniem do składania ofert,

składanie ofert wyłącznie przez Wykonawców zaproszonych do składania ofert, ich ocena i wybór najkorzystniejszej

oferty.

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.).

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na

podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18 marca 2024 r.,

Dz.Urz.UE S: 55/2024 nr 160158-2024.

Sygn. akt KIO 1725/24

W postępowaniu tym wykonawca CENZIN spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie

(dalej: „Odwołujący 1” lub „Cenzin”) 17 maja 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec

czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego 1 na

podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w konsekwencji uznania, że Wykonawca podlega wykluczeniu z

postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp — mimo, że okoliczności uzasadniające wykluczenie

Odwołującego 1 się w oparciu o wyżej wskazaną podstawę prawną nie zachodzą.

Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1)art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie, że w przedmiotowym postepowaniu zachodzi

przesłanka uzasadniająca wykluczenie Odwołującego 1 w oparciu o wskazany przepis, podczas gdy nie

wystąpiła żadna okoliczność mogąca uzasadniać przypuszczenie, że Odwołujący 1 zawarł z innymi

porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji;

2)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp przez odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w

konsekwencji błędnego uznania, że Odwołujący 1 podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie

zamówienia że przesłanka uzasadniająca odrzucenie wniosku w niniejszym postępowaniu nie zachodzi.

W związku z powyższym, Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienie czynności Zamawiającego, to jest odrzucenia wniosku o dopuszczenie Odwołującego 1 do udziału w

przedmiotowym postępowaniu oraz nakazanie dopuszczenia Odwołującego 1 do udziału w przedmiotowym

postępowaniu, ewentualnie o nakazanie powtórzenia przez Zamawiającego czynności rozpatrzenia wniosku o

dopuszczenie Odwołującego 1 do udziału w postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 wskazał, co następuje.

W pierwszej kolejności Odwołujący 1 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę.

Odwołujący 1 wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność obejmującą m.in. sprzedaż i obrót częściami

lotniczymi, a tym samym podmiotem zainteresowanym w uzyskaniu Zamówienia. Odwołujący 1 argumentował, że na

tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na odmowie dopuszczenia do udziału

Odwołującego 1 się w postępowaniu na podstawie wadliwie określonych przez Zamawiającego przesłanek. W

kontekście powyższego wskazania wymaga, że naruszenia ustawy Pzp, jakich dopuścił się Zamawiający, uniemożliwiają

Odwołującemu 1. ubieganie się o udzielenie zamówienia i wykluczają wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.

Następnie Odwołujący 1 przedstawił uzasadnienie zarzutów odwołania.

Sygn. akt KIO 1747/24

W postępowaniu tym wykonawca Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 spółkę akcyjną z siedzibą w Bydgoszczy

(dalej: „Odwołujący 2” lub „W ZL2”) 20 maja 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec

czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego 2, a także

wobec zaniechań Zamawiającego.

Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1)art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

przez bezzasadne uznanie, że sam fakt przynależności Odwołującego do jednej grupy kapitałowej z innym

przedsiębiorcą składającym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stanowi podstawę do przyjęcia

istnienia porozumienia zakłócającego konkurencję, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP (domniemanie

prawne), podczas gdy przyjęcie, że doszło do zawarcia takiego porozumienia wymaga istnienia i wskazania

przez Zamawiającego wiarygodnych przesłanek uzasadniających przyjęcie takiego domniemania;

2)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez wezwanie Odwołującego się do

wskazania różnic w zakresie przygotowania wniosku, potencjalnego grona dostawców, czy też realizacji

zamówienia z tożsamymi elementami złożonymi przez Spółkę CENZIN sp. z o.o., podczas gdy ustalenie tych

okoliczności, tj. ustalenie czy zachodzą wiarygodne przesłanki do wykluczenia Odwołującego na podstawie art.

108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp spoczywało na Zamawiającym;

3)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez brak

wskazania w uzasadnieniu odrzucenia wniosku Odwołującego wiarygodnych przesłanek uzasadniających w

ocenie Zamawiającego przyjęcie domniemania istnienia porozumienia zakłócającego konkurencję pomiędzy

Odwołującym i innym wykonawcą (CENZIN sp. z o.o.) oraz zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do

złożenia wyjaśnień w zakresie treści przedłożonego oświadczenia na podstawie art. 128 ust. 4 PZP w sytuacji,

gdy treść oświadczenia złożonego przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia

23.04.2024 r. wynikała z błędnej i nieprecyzyjnej treści samego wezwania, co spowodowało brak wyjaśnienia

okoliczności istotnych dla oceny wniosku Odwołującego, a w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady

przejrzystości postępowania wyrażonej w art. 16 pkt 2 ustawy Pzp;

4)art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w

zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez błędne uznanie, że Odwołujący w treści oświadczenia złożonego w

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23.04.2024 r. nie odniósł się do sporządzonego wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. nie wskazał na fakt jego samodzielnego sporządzenia), a jedynie do

oferty, podczas gdy Odwołujący wprost wskazał w treści oświadczenia, iż działa w przedmiotowym

postepowaniu autonomicznie, co jest równoznaczne z samodzielnym dokonywaniem wszystkich czynności w

toku całego postępowania, w tym z samodzielnym sporządzeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania przez Zamawiającego, że Odwołujący nie

wyjaśnił należycie okoliczności wskazanych w wezwaniu z dnia 23.04.2024 r. i tym samym błędne uznanie, że

wniosek Odwołującego podlega odrzuceniu;

5)art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

przez bezzasadne odrzucenie wniosku złożonego przez Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a)

ustawy Pzp z powołaniem się na zaistnienie przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania na

podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, pomimo tego, iż Zamawiający nie ustalił i nie wskazał skutecznie

istnienia wiarygodnych przesłanek, że Odwołujący dopuścił się zmowy przetargowej z innym wykonawcą 5

(CENZIN sp. z o.o.), a tym samym brak było podstaw do odrzucenia wniosku Odwołującego na tej podstawie;

6)art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie przez Zamawiającego i niezwrócenie się bezpośrednio

do Polskiej Grupy Zbrojeniowej S.A. – podmiotu dominującego wobec Odwołującego i CENZIN, jako będącego w

posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie ustalenia stanu faktycznego dla oceny spełniania

przez wykonawców przynależących do tej samej GK (Odwołującego i CENZIN) warunków udziału w

postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub

dokumentów, podczas gdy z Informacji Zamawiającego o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu z dnia 10.05.2024 r. wynika, że Zamawiający pozyskał informacje ze strony internetowej PGZ

S.A., jednakże jedynie w zakresie samej przynależności Odwołującego i CENZIN to Grupy Kapitałowej PGZ, co

nie może jednak stanowić samodzielnie wystarczającej przesłanki do zarzucenia czy stwierdzenia zawarcia

porozumienia w celu zakłócenia konkurencji;

Z daleko posuniętej ostrożności – na wypadek nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt od 1 do 6 powyżej –

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów PZP:

7)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez ich zastosowanie i błędne

uznanie, iż niedostateczne wyjaśnienie przez Odwołującego okoliczności wskazanych w wezwaniu

Zamawiającego z dnia 23.04.2024 r. jest jednoznaczne z potwierdzeniem domniemania zawarcia niezgodnego z

prawem porozumienia, co w konsekwencji stanowiło podstawę do przyjęcia zaistnienia przesłanki wykluczenia

Odwołującego z postępowania o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i odrzucenia wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a)

ustawy Pzp, podczas gdy ocena przez Zamawiającego wyjaśnień z dnia 26.04.2024 r. złożonych przez

Odwołującego jako niewystarczających, powinna skutkować ewentualnym odrzuceniem wniosku o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, tj. z powodu nieprzedłożenia w

terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia; 8) art. 146 ust. 1 pkt

2 lit. c) ustawy Pzp przez jego niezastosowanie w sytuacji gdy uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący

niedostatecznie wyjaśnił okoliczności wskazane w wezwaniu Zamawiającego z dnia 23.04.2024 r. (tj. nie

przedłożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia w treści

oczekiwanej przez Zamawiającego) powinno skutkować uznaniem, że nie uzupełnił on w terminie braków

formalnych wskazanych w wezwaniu i w konsekwencji odrzuceniem wniosku na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit.

c) ustawy Pzp.

W związku z powyższym, Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1)unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 10.05.2024 r. polegającej na odrzuceniu wniosku o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu, złożonego przez Odwołującego,

2)nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności ponownego badania i oceny złożonego przez Odwołującego

wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego jako ważnego, tj.

niepodlegającego odrzuceniu i w konsekwencji dopuszczenia Odwołującego do dalszego udziału w

postępowaniu, ewentualnie - w przypadku uznania wyjaśnień Odwołującego za niewystarczające – nakazanie

podjęcia czynności w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 2 wskazał, co następuje.

W pierwszej kolejności Odwołujący 2 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę.

Odwołujący 2 wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność obejmującą m.in. produkcję i sprzedaż części

zamiennych do statków powietrznych, a tym samym jest podmiotem zainteresowanym w uzyskaniu Zamówienia.

Odwołujący 2 wskazał, że naruszenia ustawy Pzp, jakich dopuścił się Zamawiający, polegające na odrzuceniu wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez Odwołującego 2 wykluczają jego dalszy udział w

przedmiotowym postępowaniu, a tym samym możliwość złożenia oferty i jej ewentualny wybór jego oferty jako

najkorzystniejszej. Wyeliminowanie w ten sposób Odwołującego 2 naraża go na szkodę wynikającą z braku uzyskania

tego zamówienia i braku osiągnięcia z tego tytułu określonego przychodu oraz zysku. Odwołujący 2 podkreślił, iż

funkcjonowanie przedsiębiorstwa Odwołującego 2 w dużej mierze opiera się na realizacji tego typu zamówień w ramach

przetargów prowadzonych na podstawie ustawy Pzp, jak jest to objęte przedmiotowym postępowaniem.

W dalszej części Odwołujący 2 wskazał uzasadnienie zarzutów odwołania.

Sygn. akt KIO 1773/24

W postępowaniu tym wykonawca Megmar Logistics & Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Kutnie (dalej: „Odwołujący 3”) 20 maja 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec

czynności i zaniechań Zamawiającego a polegających na odrzuceniu wniosku Odwołującego 3 złożonego w

postępowaniu i uznaniu, że wniosek został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu.

Odwołujący 3 zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez uznanie, że wniosek o dopuszczenie do

udziału w Postępowaniu Odwołującego 3 podlega odrzuceniu, ponieważ został złożony przez wykonawcę

podlegającego wykluczeniu, pomimo że nie ziściły się przesłanki do jego odrzucenia;

2)art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez uznanie, że Odwołujący 3 podlega wykluczeniu, pomimo że nie ziściły się

przesłanki określone w tym przepisie;

3)art. 411 ust. 10 ustawy Pzp przez zaniechanie zaproszenia Odwołującego 3 do składania ofert w Postepowaniu,

mimo że wniosek o dopuszczenie do udziału w Postepowaniu złożony przez Odwołującego 3 nie podlega

odrzuceniu;

4)art. 16 ustawy Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający podstawowe zasady udzielania

zamówień publicznych, w tym zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co

doprowadziło do odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego 3 i wykluczenia

go z postepowania, pomimo braku podstaw;

ewentualnie

5)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego 3 do złożenia wyjaśnień w zakresie

złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych i

innych dokumentów, pomimo wyraźnego oświadczenia przez Odwołującego 3 o braku postaw do wykluczenia z

postępowania;

6)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp przez wykluczenie

Odwołującego 3 z postępowania w sytuacji, gdy wykluczenie było w sposób oczywisty nieproporcjonalne do

zakresu przyczynienia się Odwołującego 3 do niewykonania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy

w sprawie zamówienia publicznego, a które to naruszenie spowodowało niesłuszne wykluczenie Odwołującego 3

i odrzucenie złożonego przez niego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W związku z powyższym, Odwołujący 3 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez

Odwołującego i wykluczenia Odwołującego z postępowania; ponowną ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego; uznanie, że wniosek Odwołującego nie podlega odrzuceniu;

zaproszenie Odwołującego do złożenia ofert.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 3 wskazał, co następuje.

W pierwszej kolejności Odwołujący 3 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę.

Odwołujący 3 wyjaśnił, że jako jeden z wykonawców biorących udział w Postępowaniu o udzielenie zamówienia i

zainteresowany jego uzyskaniem. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołującego 3

argumentował, że jego interes może doznać uszczerbku, w związku z czym Odwołujący 3 może ponieść szkodę

wyrażającą się w pozbawieniu Odwołującego 3 możliwości pozyskania zamówienia i otrzymania wynagrodzenia za jego

realizację, w tym osiągnięcia zakładanego w postępowaniu zysku. W przypadku uznania przez Krajową Izbę

Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, Odwołujący 3 wskazał, że Zamawiający będzie zobowiązany do

ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w podstępowaniu, a w konsekwencji Odwołujący 3

będzie miał możliwość złożenia oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Powyższe dowodzi, zdaniem

Odwołującego 3 posiadania przez niego interesu w uzyskaniu zamówienia kwalifikowanego możliwością poniesienia

szkody, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania.

W dalszej części odwołania, Odwołujący 3 przedstawił uzasadnienie zarzutów.

W złożonej pismem z 3 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołania, Zamawiający wniósł o ich oddalenie

przedstawiając uzasadnienie oraz załączając dowody.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i

podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.

Odwołującym zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ są

wykonawcą biorącymi udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne.

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1773/24 przystąpienie w charakterze uczestnika

postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca MMC CONSULTING

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”).

Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na

rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając

przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w

sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z

2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego

zaprezentowane zarówno w odwołaniach, w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody.

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.

W ogłoszeniu o zamówieniu, Zamawiający wskazał, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu

ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (OiB), zgodnie z regulacją DZIAŁU VI art. 395-430 ustawy Pzp.

Całość przedmiotu zamówienia została podzielona na 13 części.

Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu, Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał, aby wykonawca celem potwierdzenia

braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu złożył wraz z Wnioskiem następujące

podmiotowe środki dowodowe i inne dokumenty, aktualne na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu:

1. wykaz dostaw – wykonanych lub wykonywanych (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych) w okresie

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosku z załączeniem dowodów potwierdzających ich należyte

wykonanie (np. referencje itp.) – według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do Zaproszenia, – w odniesieniu do warunku

określonego w rozdziale 6 pkt 4 ppkt 4.2 (zdolność techniczna lub zawodowa).

2. aktualną koncesję uprawniającą do obrotu bronią wydaną na podstawie ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o

wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją

oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z 2023 r. poz. 1743) w zakresie W T V

sklasyfikowanym na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji

rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub

policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz.U. z 2019 r. poz.1888). Zamawiający

dopuszcza przedłożenie koncesji i wyłącznie tych decyzji wydanych do koncesji, które odzwierciedlają spełnienie

warunku udziału w postępowaniu, który postawił Zamawiający.

3. aktualny certyfikat zarządzania jakością, w odniesieniu do warunku określonego w rozdziale 6 pkt 4 ppkt 4.1 (zdolność

techniczna lub zawodowa).

4. oświadczenia Wykonawcy, stanowiące potwierdzenie, że Wykonawca: - nie podlega wykluczeniu (zgodnie z

podstawami wykluczenia wskazanymi przez Zamawiającego w rozdziale 5) oraz - spełnia warunki udziału w

postępowaniu (zgodnie z warunkami, o których mowa w rozdziale 6), składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wg wzoru załącznika nr 2 do Zaproszenia.

5. informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp,

sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku;

6. oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy

kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym wykonawcą,

który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia

o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie

oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy

należącego do tej samej grupy kapitałowej – sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do

Zaproszenia.

7. oświadczenia Wykonawcy o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra

Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) – Wykonawca może skorzystać ze

wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do Zaproszenia;

Ponadto, Zamawiający wskazał, że w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia oprócz podmiotowych środków

dowodowych i dokumentów wskazanych w rozdziale 9 Zaproszenia, Wykonawca w terminie wskazanym przez

Zamawiającego składa:

1. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, sporządzony według wzoru - załącznik nr 1 do niniejszego

Zaproszenia.

2. oświadczenie podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, wg wzoru, stanowiącego załącznik nr 3 do

Zaproszenia - jeśli dotyczy

3. oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby - według załącznika nr 4 do Zaproszenia - dotyczy Wykonawców

polegających na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w zakresie potwierdzenia spełniania warunków

udziału zgodnie z ustawą Pzp;

4. pełnomocnictwo dla osób podpisujących Wniosek, o ile nie wynika ono z przepisów prawa lub innych dokumentów,

złożone w oryginale albo w formie cyfrowego odwzorowania – treść pełnomocnictwa powinna dokładnie określać zakres

umocowania.

Zamawiający przewidział w postępowaniu następujące podstawy wykluczenia:

Bezpośrednie lub pośrednie zaangażowanie w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia:

Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605

z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia o

braku podstaw wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w

sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) – Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia,

który stanowi załącznik nr 7 do Zaproszenia;

Konflikt interesów spowodowany udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy

z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego

Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, o

których mowa w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej

Rozporządzeniem) – Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do

Zaproszenia;

Korupcja: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z

2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego

informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej

nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku;

Nadużycia: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z

2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego

informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej

nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku;

Naruszenie obowiązków w dziedzinie prawa pracy: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h i 2 ustawy z dnia 11 września 2019

r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest

przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108

ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku;

Opłacanie składek na ubezpieczenie społeczne: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest

przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7

Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych

dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) –

Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do Zaproszenia;

Płatność podatków: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie

Zamawiającego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra

Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) – Wykonawca może skorzystać ze

wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do Zaproszenia;

Podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy z dnia 11 września

2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca

obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie

określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania Wniosku; Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których

zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: 1.1. w art. 405 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 108 ust. 1 ustawy

Pzp; 1.2. w art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7; 1.3. w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13

kwietnia 2022 roku, o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz

służących ochronie bezpieczeństwa narodowego; 1.4. w art. 5 k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca

2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie w

brzmieniu nadanym rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014

dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie.

Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy, stanowiące

potwierdzenie, że Wykonawca: - nie podlega wykluczeniu (zgodnie z podstawami wykluczenia wskazanymi przez

Zamawiającego w rozdziale 5) oraz - spełnia warunki udziału w postępowaniu (zgodnie z warunkami, o których mowa w

rozdziale 6), składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp - wg wzoru załącznika nr 2 do Zaproszenia.

Porozumienia z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego

Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108

ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego

2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub

wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej

wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej –

sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do Zaproszenia.

Praca dzieci i inne formy handlu ludźmi: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest

przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108

ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku;

Pranie pieniędzy lub finansowanie terroryzmu: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest

przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108

ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku;

Przestępstwa terrorystyczne lub przestępstwa związane z działalnością terrorystyczną: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód

czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego

w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed

upływem terminu składania Wniosku;

Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje: Dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 7

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód

czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia o braku podstaw

wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) – Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi

załącznik nr 7 do Zaproszenia;

Udział w organizacji przestępczej: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na

wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4

ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku;

Winni wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji, niemożności dostarczenia wymaganych dokumentów i uzyskania

informacji poufnych w ramach tej procedury: Dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest

przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7

Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych

dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) –

Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do Zaproszenia;

Na podstawie treści Zaproszenia do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, rozdział 10

„Kryteria selekcji w postępowaniu”, Izba ustaliła, że Zamawiający nie przewidział ograniczenia liczby wniosków oraz

wskazał wprost, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli wnioski niepodlegające odrzuceniu, zostaną zaproszeni do

składania ofert.

Na podstawie Informacji o ocenie wniosków z 10 maja 2024 r., Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono 9 wniosków. Do

Etapu II, Zamawiający zakwalifikował 5 wniosków, które nie podlegały w jego ocenie odrzuceniu. Zamawiający odrzucił

wnioski następujących wykonawców:

2 Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o.

ASMG Sp. z o.o.

Wojskowe Zakłady Lotnicze Nr 2 S.A.

CENZIN Sp. z o.o.

Na podstawie wniosku wykonawcy CENZIN (Odwołujący 1), Izba ustaliła, że wykonawca ten złożył wraz z wnioskiem

wypełnione oświadczenie zgodnie z załącznikiem nr 6 do Zaproszenia o braku przynależności do grupy kapitałowej z

wykonawcami, którzy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu w rozumieniu ustawy z dnia

16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Ponadto wraz z wnioskiem Odwołujący 1 złożył też wypełniony

załącznik nr 7 do wniosku - podstawy wykluczenia wskazane w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i

Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub

oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 poz. 2415, zm. Dz. U. 2023 poz. 1824) w

zakresie: ▪ art. 108 ust 1 pkt 3, 4, 5, 6 ustawy Pzp ▪ art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Pismem z 23 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 1 w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia

wyjaśnień w zakresie przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył wniosek w

postępowaniu. Zamawiający wskazał: „Wykonawca w niniejszym postępowaniu wraz z wnioskiem o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu złożył oświadczenie, że nie należy do grupy kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli wniosek o

dopuszczenie do udziału w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W

niniejszym postępowaniu wniosek złożył także wykonawca Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 SA z siedzibą w Bydgoszczy.

Zamawiający ma podejrzenie, że Wykonawca Cenzin Sp. z o.o. oraz Wykonawca W ZL nr 2 SA wchodzą w skład grupy

kapitałowej, w skład której wchodzi także spółka Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. oraz inne spółki, wobec których PGZ

S.A. jest spółką dominującą bezpośrednio lub pośrednio – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 4 Kodeksu spółek handlowych, jak

również powiązaną – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 5 Kodeksu spółek handlowych. Wobec powyższego istnieje pewne

prawdopodobieństwo, że może dojść do zachwiania uczciwej konkurencji. Zamawiający wzywa więc Wykonawcę do

odpowiedzi na pytanie czy Wykonawca należy do grupy kapitałowej z Wykonawcą Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 SA z

siedzibą w Bydgoszczy. Jeżeli odpowiedź jest twierdząca Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowych

wyjaśnień z jednoczesnym wykazaniem, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został przez Wykonawcę

Cenzin Sp. z o.o. sporządzony samodzielnie i nie doszło przez udział Wykonawcy W ZL nr 2 SA w postępowaniu do

naruszenia przepisów prawa. Wykonawca obowiązany jest udowodnić, że udział w niniejszym postępowaniu o udzielenie

zamówienie jest wyłącznie jego inicjatywą, a nie częścią szerszej polityki zakupowej mającej na celu zakłócanie

konkurencji. Może to uczynić poprzez wykazanie np. stosowania indywidualnych, wewnętrznych procedur, przedstawienie

opisu prowadzenia własnej działalności w tym zakresie lub też poprzez wykazanie różnic w zakresie przygotowania

wniosku, potencjalnego grona dostawców czy realizacji zamówienia w stosunku do innego członka grupy kapitałowej.”

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący 1 pismem z 25 kwietnia 2024 r. wyjaśnił, że na etapie przygotowania

i składania Wniosku o dopuszczenie nie posiadał wiedzy o równoległych czynnościach związanych z ww.

postępowaniem podejmowanych przez Wykonawcę W ZL nr 2 z siedzibą w Bydgoszczy. Ponadto, Odwołujący 1

wyjaśnił, że „(…) między przedsiębiorcami prowadzącymi działalność gospodarczą w ramach Grupy Kapitałowej Polska

Grupa Zbrojeniowa S.A. nie istnieją powiązania o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, które wpływałyby lub

mogłyby wpłynąć na ich zachowania w przedmiotowym postępowaniu oraz które wyłączałyby lub mogłyby prowadzić do

wyłączenia przestrzegania przez powyższych przedsiębiorców zasad uczciwej konkurencji. Cenzin sp. z o.o. w żaden

sposób nie współpracował z Wykonawcą W ZL nr 2 S.A. z siedzibą w Bydgoszczy przy przygotowaniu oraz składaniu

wniosku w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Wniosek Cenzin sp. z o.o. powstał niezależnie od spółki W ZL nr

2 S.A., co wyklucza możliwość występowania pomiędzy Cenzin sp. z o.o. a ww. spółką powiązań o których mowa w art.

108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Należy zatem przyjąć w pełni uzasadnione domniemanie, iż w przypadku udziału w

przedmiotowym postępowaniu innego członka Grupy Kapitałowej PGZ S.A., oferty złożone przez Cenzin sp. z o.o. i

innego członka Grupy, będą w stosunku do siebie w pełni konkurencyjne Fakt przynależności spółki Cenzin sp. z o.o.

oraz spółki WZL nr 2 S.A. do jednej grupy kapitałowej nie powoduje ograniczenia dostępu do rynku innym podmiotom i nie

prowadzi do podziału rynku.”.

Na podstawie wniosku złożonego przez wykonawcę W ZL nr 2 (Odwołujący 2) Izba ustaliła, że złożył on załącznik nr 6 do

Zaproszenia, w treści którego oświadczył, że nie należy do grup kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli wniosek o

dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie

konkurencji i konsumentów. Ponadto, Odwołujący 2 wraz z wnioskiem złożył „oświadczenie”, w treści którego wyjaśnił, że

należy „do grupy kapitałowej PGZ, w skład której wchodzi spółka Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. oraz z spółki wobec

których PGZ S.A. jest spółką dominującą bezpośrednio lub pośrednio – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 4 Kodeksu spółek

handlowych, jak również powiązaną – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 5 Kodeksu spółek handlowych. Mając na względzie

powyższe, w związku z brakiem możliwości weryfikacji na etapie przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w

przedmiotowym postępowaniu, który z podmiotów należących do wskazanej grupy kapitałowej złoży wniosek o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczamy, że w przypadku złożenia wniosku o dopuszczenie przez inny

podmiot należący do grupy kapitałowej PGZ udział Wojskowych Zakładów Lotniczych Nr 2 S.A. w tym postępowaniu nie

prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji między wykonawcami, ponieważ W ZL Nr 2 S.A. działa w przedmiotowym

postępowaniu autonomicznie i w żaden sposób nie będzie współpracowała w celu przygotowania i złożenia oferty z innymi

podmiotami należącymi do grupy kapitałowej PGZ i nie będzie współpracować z innymi podmiotami należącymi do grupy

kapitałowej PGZ w celu wykonania zamówienia w przypadku wyboru oferty W ZL nr 2 S.A.W imieniu W ZL nr 2 S.A.

wskazujemy z daleko posuniętej ostrożności, z zachowaniem aktualności wyżej wskazanych twierdzeń, iż o ile okaże się,

że decyzję o złożeniu oferty w tym samym postępowaniu złożyła inna spółka zaliczana do tej samej grupy kapitałowej co

W ZL nr 2 S.A., to sama taka decyzja nie jest wystarczająca dla ustalenia, iż była podyktowana wspólnym celem

gospodarczym, tym bardziej, iż złożenie dwóch ofert na te same części zamówienia nie powoduje zwiększenia szansy

uzyskania zamówienia, a jedynie wskazuje na konkurowanie o to samo zamówienie (wyr. KIO z 4.6.2021 r., KIO 1083/21,

Legalis)”.

Ponadto, Odwołujący 2 złożył wraz z wnioskiem wypełniony załącznik nr 7 o treści: „(…) nie mają zastosowania wobec

Wykonawcy, w imieniu którego składam to oświadczenie podstawy wykluczenia wskazane w §2 ust. 1 pkt 7

Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 poz.

2415, zm. Dz. U. 2023 poz. 1824) w zakresie: art. 108 ust 1 pkt 3, 4, 5, 6 ustawy Pzp art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp”.

Zamawiający pismem z 23 kwietnia 2024 r. skierował do Odwołującego 2 analogiczne wezwanie w trybie art. 128 ust. 4

ustawy Pzp jak wezwanie do Odwołującego 1, w zakresie oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej,

co Odwołujący 1 w tym do: „(…) do złożenia szczegółowych wyjaśnień z jednoczesnym wykazaniem, że wniosek o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu został przez Wykonawcę sporządzony samodzielnie i nie doszło przez udział

Wykonawcy Cenzin Sp. z.o.o. w postępowaniu do naruszenia przepisów prawa. Wykonawca obowiązany jest udowodnić,

że udział w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienie jest wyłącznie jego inicjatywą, a nie częścią szerszej polityki

zakupowej mającej na celu zakłócanie konkurencji. Może to uczynić poprzez wykazanie np. stosowania indywidualnych,

wewnętrznych procedur, przedstawienie opisu prowadzenia własnej działalności w tym zakresie lub też poprzez wykazanie

różnic w zakresie przygotowania wniosku, potencjalnego grona dostawców czy realizacji zamówienia w stosunku do

innego członka grupy kapitałowej.”.

W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący 2 złożyć oświadczenie, w treści którego potwierdził przynależność do tej samej

grupy kapitałowej z Odwołującym 1 oraz że „(…) działa w przedmiotowym postępowaniu autonomicznie i w żaden sposób

nie będzie współpracowała w celu przygotowania i złożenia oferty z innymi podmiotami należącymi do grupy kapitałowej

PGZ i nie będzie współpracować z innymi podmiotami należącymi do grupy kapitałowej PGZ w celu wykonania

zamówienia w przypadku wyboru oferty W ZL nr 2 S.A., w tym również z CENZIN Sp. z o.o. W imieniu W ZL nr 2 S.A.

wskazujemy z daleko posuniętej ostrożności, z zachowaniem aktualności wyżej wskazanych twierdzeń, iż o ile okaże się,

że decyzję o złożeniu oferty w tym samym postępowaniu złoży CENZIN Sp. z o.o. zaliczana do tej samej grupy

kapitałowej co W ZL nr 2 S.A., to sama taka decyzja nie jest wystarczająca dla ustalenia, iż była podyktowana wspólnym

celem gospodarczym, tym bardziej, iż złożenie dwóch ofert na te same części zamówienia nie powoduje zwiększenia

szansy uzyskania zamówienia, a jedynie wskazuje na konkurowanie o to samo zamówienie (wyr. KIO z 4.6.2021 r., KIO

1083/21, Legalis).”.

Zamawiający pismem z 10 maja 2024 r. poinformował Odwołującego 1 i Odwołującego 2 o odrzuceniu ich wniosków, na

postawie art. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ponieważ wnioski zostały złożone przez Wykonawców podlegających wykluczeniu

na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający podał następujące, wspólne, uzasadnienie ww. czynności:

„(…) W niniejszym postępowaniu do terminu składania wniosków obaj Wykonawcy złożyli wniosek o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu. Wykonawca CENZIN Sp. z o.o. wraz z wnioskiem, zgodnie z treścią Zaproszenia do składania

wniosków złożył oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej z innymi Wykonawcami, którzy także w tym

postępowaniu złożyli wnioski. Oświadczył w nim, że nie należy do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego

2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Wykonawca W ZL nr 2 SA wraz z oświadczeniem, że nie należy do grupy

kapitałowej z wysoko idącej ostrożności oświadczył w piśmie, że należy do grupy kapitałowej PGZ, w skład której wchodzi

spółka Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. oraz z spółki wobec których PGZ S.A. jest spółką dominującą bezpośrednio lub

pośrednio – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 4 Kodeksu spółek handlowych, jak również powiązaną – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt

5 Kodeksu spółek handlowych. W toku badania wniosków Zamawiający powziął wiedzę wynikającą z Informacji

odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS w zakresie danych wspólników spółki Cenzin Sp. z

o.o.. Z odpisu wynika, że głównym udziałowcem Cenzin Sp. z o.o. jest Polska Grupa Zbrojeniowa SA. Ponadto ze strony

internetowej PGZ SA można zasięgnąć informacji jakie spółki są członkami grupy tego podmiotu kontrolującego. Są

wśród nich obaj Wykonawcy, o których mowa powyżej. W związku z taką informacją Zamawiający podjął decyzję o

wezwaniu Wykonawców do wyjaśnień w zakresie ich przynależności do grupy kapitałowej PGZ SA oraz do wykazania, że

udział w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienie jest wyłącznie ich indywidualną inicjatywą, a nie częścią

szerszej polityki zakupowej mającej na celu zakłócanie konkurencji. Zgodnie z treścią wezwania mogli to uczynić w

szczególności poprzez wykazanie np. stosowania indywidualnych, wewnętrznych procedur, przedstawienie opisu

prowadzenia własnej działalności w tym zakresie lub też poprzez wykazanie różnic w zakresie przygotowania wniosku,

potencjalnego grona dostawców czy odmiennej realizacji zamówienia w stosunku do innego członka grupy kapitałowej. W

odpowiedzi na wezwanie Wykonawca CENZIN Sp. z o.o. oświadczył, że wniosek w postępowaniu sporządził odrębnie i nie

współpracował przy jego tworzeniu z drugim wykonawcą. W piśmie Cenzin Sp. z o.o. wskazał także, że istnieje

uzasadnione domniemanie, że oferty członków grupy kapitałowej będą „w stosunku do siebie w pełni konkurencyjne”.

Zamawiający jednak nie widzi żadnych podjętych kroków w celu wykazania powyższej tezy. Nie wykazano minimalnych,

indywidualnych przesłanek wskazujących na obalenie domniemania, że wniosek złożono w warunkach nieuczciwej

konkurencji. W oświadczeniu Wykonawcy brak jest szczegółów wskazujących na podjęcie próby wykazania się

samodzielnością przy tworzeniu wniosku i przygotowania się do złożenia oferty. Nie wykazano także istnienia zasad czy

też polityki opartej na uczciwej konkurencji w przygotowywaniu dokumentów w postępowaniu Zamawiającego. W

odpowiedzi Wykonawca WZL nr 2 SA natomiast oświadczył Zamawiającemu, że nie będzie współpracować przy tworzeniu

oferty oraz wykonaniu zamówienia z innym wykonawcą. Dodatkowo wskazał wyrok KIO z 4 czerwca 2021 r. nr KIO

1083/21, w którym nakreślono, że sama decyzja złożenia ofert przez członków grupy kapitałowej nie jest wystarczająca

dla ustalenia, iż była podyktowana wspólnym celem gospodarczym, tym bardziej, iż złożenie dwóch ofert na te same

części zamówienia nie powoduje zwiększenia szansy uzyskania zamówienia, a jedynie wskazuje na konkurowanie o to

samo zamówienie. O ile Zamawiający może zgodzić się z tym, że samo złożenie wniosków przez członków jednej grupy

kapitałowej nie jest wystarczającą przesłanką wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp tak już brak

wykazania jakiejkolwiek samodzielności w celu udowodnienia Zamawiającemu, że nie doszło i nie dojdzie do zachwiania

zasad uczciwej konkurencji już taką przesłanką jest. Podkreślić także wymaga, że Wykonawca nie odniósł się w żadnym

zdaniu swojego oświadczenia do uprzednio sporządzonego wniosku, jedynie do oferty. Nie obalił tym samym wątpliwości

Zamawiającego, że mógł go nie przygotowywać samodzielnie i bez porozumienia z innym Wykonawcą, o którym mowa

powyżej. Wskazał jedynie, że w celu przygotowania oferty nie współpracował z Cenzin Sp. z o.o. Brak jest także informacji

o podjęciu środków jakie wdrożyć miał Wykonawca, by zapewnić Zamawiającego, że nie dojdzie do złamania przepisów

prawa w zakresie wystąpienia omawianej podstawy wykluczenia. Takie wyjaśnienia są z gruntu niewystarczające. Z

definicji grupy kapitałowej wprost wynika, że istotnym jest w tych relacjach podmiot – przedsiębiorca, który kontroluje w

sposób bezpośredni lub pośredni innych przedsiębiorców. Tacy zależni wykonawcy winni wraz z oświadczeniem o

przynależności do grupy kapitałowej przedłożyć dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia

konkurencji w tym postępowaniu. Brak takich dowodów lub ich niewystarczający zakres powoduje obligatoryjne

odrzucenie wniosków, złożonych przez Wykonawców podlegających wykluczeniu. Celem takich działań jest

przeciwdziałanie naruszaniu zasady uczciwej

konkurencji poprzez składanie kilku wniosków, a potem ofert przez

podmioty będące pod wpływem jednego ośrodka decyzyjnego. Zarówno gramatyczna jak i celowościowa interpretacja

przepisów (teraz art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp) wskazuje na istnienie prawnego domniemania, że złożenie w tym samym

postępowaniu odrębnych ofert przez przedsiębiorców należących do jednej grupy kapitałowej zakłóca konkurencję.

Świadczy o tym użycie przez ustawodawcę formuły „chyba, że wykażą” 2 . To na powiązanych wykonawcach spoczywa

ciężar dowodu, że powiązania, które ich łączą nie powodują zachwiania uczciwej konkurencji. W niniejszym postępowaniu

Wykonawcy nie sprostali obowiązkowi wykazania, że przygotowali wnioski niezależnie od siebie. Tym samym ziściły się

przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp skutkujące wykluczeniem obu Wykonawców.”

Na podstawie wniosku złożonego przez Odwołującego 3, Izba ustaliła, że wraz z wnioskiem, Odwołujący 3 złożył

oświadczenie – załącznik nr 7 do Zaproszenia o treści: „oświadczam, że nie mają zastosowania wobec Wykonawcy, w

imieniu którego składam to oświadczenie podstawy wykluczenia wskazane w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra

Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych

dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 poz. 2415, zm. Dz. U. 2023

poz. 1824) w zakresie:

§art. 108 ust 1 pkt 3, 4, 5, 6 ustawy Pzp

§art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp”.

Ponadto, wraz z wnioskiem, Odwołujący 3 załączył plik pt. „Self cleaning”, w treści którego oświadczył, że mogą

wobec niego zachodzić podstawy wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, w związku z realizacją

umowy wskazanej w treści dokumentu. Odwołujący 3 wskazał, że przedstawia okoliczności potwierdzające, że podjęte

przez niego środki są wystarczające do wykazania rzetelności firmy.

Zamawiający pismem z 10 maja 2024 r. poinformował Odwołującego 3 o odrzuceniu jego wniosku na podstawie art. 146

ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp ponieważ wniosek został złożony przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu na

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Zamawiający wskazał następujące uzasadnienie: „Wykonawca do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu złożył wniosek poprzez Platformę Smart Pzp. Razem z wnioskiem, zgodnie z treścią Zaproszenia

do składania wniosków złożył oświadczenie dotyczące niepodleganiu wykluczeniu z postępowania. Dodatkowo

Wykonawca złożył oświadczenie zatytułowane: „Self Cleaning”, w którym wskazał, że wobec niego mogą zachodzić

podstawy wykluczenia, o których mowa m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp szeroko opisując zaistniałą uprzednio

sytuację będąca podstawą do potencjalnego wykluczenia. Wykonawca poinformował w oświadczeniu, że niezrealizowaniu

podlegała umowa zawarta z 3 RBLog w Krakowie, a wartość części niezrealizowanej stanowiła 100 % wartości umowy. Na

wstępie Zamawiający podkreśla, że przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu przesłankę wykluczenia, o której mowa w art.

109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Jednocześnie podkreśla, że w postępowaniach w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na

podstawie zapisów art. 395 ustawy Pzp nie stosuje się procedury samooczyszczenia. Wobec powyższego nawet najdalej

idące środki powzięte przez Wykonawcę nie mogą stać się podstawą do odstąpienia od wykluczenia Wykonawcy.

Zamawiający nie może weryfikować zasadności złożonego oświadczenia w przypadku gdy Wykonawca sam wykazał, że

taka podstawa zaistniała. Z szeroko idącej ostrożności Zamawiający dodatkowo wskazuje, że choćby przyjąć, że jest

upoważniony do zbadania proporcjonalności zastosowania tej przesłanki wykluczenia to należy podkreślić, że

niezrealizowanie całej umowy przez Wykonawcę stanowi istotne naruszenie wykonania zamówienia. To na Wykonawcy, a

nie producencie spoczywała odpowiedzialność za zaciągnięte zobowiązania i to Wykonawca deklarował w ofercie chęć

przystąpienia do realizacji zadania na warunkach określonych przez innego Zamawiającego. Oceniając tutaj stopień winy

Wykonawcy Zamawiający podkreśla, że jako profesjonalista winien on przewidywać skutki swoich działań i im

zapobiegać. Pomimo, iż zadośćuczynił w postaci zapłaty kary umownej stopień niezrealizowania zamówienia jest

bezsprzecznie duży i zaważył na decyzji Zamawiającego. Wykonawca płacąc karę umowną nie potwierdził, że nie ponosi

winy za niezrealizowanie zobowiązania. Wykonawca winien dołożyć należytej staranności na wszystkich etapach

postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym winę wykonawcy należy rozumieć i ocenić analogicznie jak na

gruncie art. 472 Kodeksu Cywilnego, a zatem przez pryzmat należytej staranności. Dochodzenie kary umownej podlega

zasadom ciężaru dowodu właściwym dla kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej. Wobec powyższego w tym

przypadku Wykonawca mógł w celu uwolnienia się od obowiązku zapłaty kary umownej wykazać, że niewykonanie

zobowiązania było spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialności nie ponosi. Opierając się na oświadczeniu

Wykonawcy, w którym potwierdził, że nienależycie wykonał umowę i sam odstąpił od wykonania zamówienia w całości, co

w konsekwencji doprowadziło do zapłaty przez niego kary mającej charakter odszkodowawczy, Zamawiający stwierdza, że

Wykonawca podlega wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Brak możliwości analizy podjętych działań

naprawczych z powodu braku stosowania procedury samooczyszczenia w procedurze OiB skutecznie uniemożliwia

Zamawiającemu odstąpienie od tej decyzji. Powyższe potwierdza także treść ogłoszenia o wykonaniu umowy z dnia

28.12.2024 r. nr 2023/BZP 00575761, w którym Zamawiający – 3 Regionalna Baza Logistyczna W Krakowie potwierdziła

nienależyte wykonanie umowy przez Wykonawcę Megmar Logistic & Consulting Sp. z o.o. Z punktu widzenia interesów

Zamawiającego ryzyko niedotrzymania terminów realizacji zamówienia oraz możliwość odstąpienia Wykonawców w

trakcie realizacji jest ryzykiem zbyt daleko idącym i nieakceptowalnym z punku widzenia istotności zamawianego

asortymentu. Zamawiający wobec tego w niniejszym postępowaniu minimalizując to ryzyko zastosował przesłankę

wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp celowo w celu eliminacji Wykonawców potencjalnie niesolidnych. W wyniku takich

okoliczności Zamawiający odrzucił wniosek Wykonawcy w niniejszym postępowaniu.”.

Na podstawie pkt 12 protokołu postępowania sporządzonego na druku ZP-PO, Izba ustaliła, że Zamawiający przekazał 5

wykonawcom zaproszenie do składania ofert.

Izba zważyła co następuje.

Sygn. akt KIO 1725/24 i KIO 1747/24

Odwołania podlegały oddaleniu w całości, z następujących powodów.

Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z

innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej

grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne

oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te

oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

Z powyższego wynika po pierwsze, że ustawodawca nie zakazał udziału w postępowaniu o zamówienie wykonawcom,

którzy należą do tej samej grupy kapitałowej. Niemniej jednak, z powyższego przepisu ustawy wynika wprost, że w takiej

sytuacji ustawodawca zakłada, że udział takich wykonawców w postępowaniu może oznaczać, iż dojdzie do zakłócenia

konkurencji. Jednocześnie jednak wykonawcom takim ustawodawca stworzył warunki, aby wykazali, że mimo

przynależności do grupy kapitałowej ich udział w postępowaniu przez złożenie oddzielnych wniosków, ofert czy ofert

częściowych, nie utrudni uczciwej konkurencji, gdyż przygotowali oni te oferty, oferty częściowe czy wnioski niezależnie

od siebie.

Wskazać należy, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”), podkreśla się

konieczność umożliwienia powiązanym ze sobą wykonawcom wykazania, że w ich przypadku nie istnieje realne ryzyko

występowania praktyk mogących zagrażać przejrzystości lub zakłócać konkurencję między oferentami. TSUE stoi na

stanowisku, że „(…) samo stwierdzenie, że zainteresowane przedsiębiorstwa pozostają względem siebie w stosunku

dominacji z uwagi na stosunek własności lub ilość głosów na zwyczajnym zgromadzeniu wspólników, nie wystarczy do

tego, by instytucja zamawiająca mogła wykluczyć automatycznie te przedsiębiorstwa z procedury udzielenia zamówienia

publicznego bez dokonania weryfikacji, czy taki stosunek miał wpływ na zachowanie każdego z tych przedsiębiorstw w

ramach danego postępowania.” (vide wyrok TSUE z dnia teza nr 19 maja 2009, sygn. C-538/07Assitur Srl przeciwko

Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, teza nr 30 i 32). TSUE w powyższym wyroku

zwrócił również uwagę, że „(…) grupy kapitałowe spółek mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem

nie można całkowicie wykluczyć, że przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu

swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach. Zresztą, jak to wskazała

Komisja w swych uwagach pisemnych, stosunki między przedsiębiorstwami należącymi do tej samej grupy kapitałowej

mogą być określane na podstawie postanowień szczególnych, na przykład o charakterze umownym, które mogą

gwarantować zarówno niezależność, jak i poufność przy opracowywaniu ofert, które zostaną złożone przez dane

przedsiębiorstwa w ramach tego samego postępowania przetargowego.” (vide teza nr 30).

Z powyższego wyroku TSUE wynika więc jednoznaczny wniosek, że wykonawcom powiązanym w ramach tej

samej grupy kapitałowej, którzy biorą udział w danym postępowaniu, należy umożliwić wykazanie, że łączące ich

powiązanie nie miało wpływu na ich zachowanie w ramach tego postępowania. Podobne wnioski wynikają z

„Zawiadomienia w sprawie narzędzi służących zwalczaniu zmów przetargowych oraz w sprawie wytycznych dotyczących

stosowania podstawy wykluczenia związanej ze zmową” (2021/C 91/01) „(…) instytucja zamawiająca powinna zapewniać

odpowiednim wykonawcom możliwość wykazania – w oparciu o dowody, które uznają oni za stosowne – że ich oferty są

autentycznie niezależne, że nie zagrażają przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia ani że nie zakłócają

konkurencji w ramach tego postępowania (51). Takie dowody mogą obejmować np. okoliczności faktyczne

potwierdzające, że odpowiednie oferty sporządzono niezależnie od siebie, że w procesie ich sporządzania brały udział

różne osoby itp.

Instytucja zamawiająca jest uprawniona do ocenienia, czy tego rodzaju wyjaśnienia można uznać za wystarczający dowód

na potwierdzenie, że fakt, iż wykonawcy są ze sobą powiązani, nie wpłynął na ich zachowanie w toku postępowania o

udzielenie zamówienia ani na treść ich odpowiednich ofert w rozumieniu art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy, oraz do podjęcia

decyzji w kwestii tego, czy zainteresowanych wykonawców należy dopuścić do udziału w postępowaniu”.

Jak wskazuje się w doktrynie, „(…) ustawodawca połączył w art. ust. 1 pkt 5 Pzp dwie odrębne podstawy wykluczenia

z art. 24 ust. 1 pkt 20 i 23 Pzp2004 w jedną. Mechanizmy zmów przetargowych w ramach grupy kapitałowej są bowiem

identyczne ze strategiami stosowanymi w przypadku podobnych porozumień łączących niezależnych przedsiębiorców,

a większość ujawnionych w Polsce zmów przetargowych to właśnie porozumienia w ramach grupy kapitałowej. Połączenie

to nie jest, jak mogłoby się wydawać, jedynie zabiegiem redakcyjnym. Kryje się za tym zmiana podejścia polskiego

ustawodawcy do kwestii składania przez członków grupy kapitałowej odrębnych ofert w postępowaniu o udzielenie

zamówienia. (…) Ustawodawca nakazał przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji

pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych

lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co każdy z tych wykonawców może kontestować

przeciwdowodami. Aby wzruszyć to domniemanie, członkowie grupy muszą wykazać, że przygotowali oferty lub

wnioski niezależnie od siebie, co jest równoznaczne z tym, że nie łączyło ich porozumienie mające na celu zakłócenie

konkurencji. Domniemanie nie zwalnia zatem zamawiającego z konieczności indywidualnej oceny zaistnienia przesłanki

wykluczenia, a wykonawców nie pozbawia uprawnienia do wykazania swojej rzetelności pomimo stwierdzenia, że doszło

do złożenia przez nich odrębnych ofert lub wniosków.” (vide Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie II, pod

red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza).

W doktrynie podkreśla się, że grupy kapitałowe mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, stąd też

nie można zupełnie wykluczyć, że przedsiębiorstwa zależne będą samodzielne w pewnym zakresie w prowadzeniu

własnej polityki handlowej i działalności gospodarczej, w tym w zakresie udziału w przetargach. Wskazuje się również,

że relacje przedsiębiorstw należących do tej samej grupy kapitałowej mogą być określane na podstawie postanowień

szczególnych, na przykład o charakterze umownym, które mogą gwarantować zarówno niezależność, jak i poufność

przy opracowywaniu ofert, które zostaną złożone przez dane przedsiębiorstwa w ramach tego samego postępowania

przetargowego. Podnosi się też, że nawet podpisanie ofert członków grupy kapitałowej przez jednego pełnomocnika nie

powinno powodować automatycznego wykluczenia, jeżeli z wewnętrznych procedur wynika, że członkowie grupy mogą

wykonywać działalność jedynie za jego pośrednictwem, a pełnomocnik nie wpływa na treść oświadczeń woli zawartych

w ofertach (vide Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie II, pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza).

Reasumując, ustawa Pzp nie przesądza automatycznie, że powiązani w ramach grupy kapitałowej wykonawcy

podlegają wykluczeniu z postępowania z uwagi na takie powiązanie. Niemniej jednak przynależność do tej samej grupy

kapitałowej powoduje powstanie domniemania, że w ten sposób dochodzi do naruszenia konkurencji. Ustawodawca

jednak daje możliwość takim wykonawcom aby mogli wykazać, że mimo przynależności do tej samej grupy kapitałowej i

złożenia odrębnych ofert czy wniosków ich udział nie wpłynie negatywnie na konkurencję, ponieważ w ramach danego

postępowania działają oni niezależnie od siebie, a ich oferty czy wnioski zostały przez nich sporządzone samodzielnie.

W tym celu wykonawcy powinni udowodnić, że są samodzielni w prowadzeniu swojej polityki handlowej i działalności

gospodarczej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach. W doktrynie wskazuje się, że takimi dowodami mogą być

np. umowy, wewnętrzne procedury lub standardy, które gwarantują zarówno niezależność, jak poufność przy

opracowaniu ofert przez przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej. Zwraca się też uwagę, że

argumentacja wykonawców powinna być nakierowana na wykazanie różnic między ich ofertami lub wnioskami

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w szczególności odnośnie do sposobu wykonania zamówienia (oferowanie

różnych rozwiązań, w których każdy z członków grupy się specjalizuje), kalkulacji ceny, łańcuchów dostaw, planowanego

podwykonawstwa, wykazów zrealizowanych zamówień, osób skierowanych do realizacji zamówienia lub sprzętu.

Wykonawcy powinni skoncentrować się na wykazaniu indywidualnego i przemyślanego podejścia do sporządzenia ofert

czy wniosków, które wyklucza przyjęcie, że w danym przypadku członkowie grupy kapitałowej porozumieli się

co do stosowania nieuczciwych praktyk, takich jak rozstawianie i wycofywanie ofert lub złożenie oferty kurtuazyjnej (vide

Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie II, pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt tej sprawy, Izba doszła do przekonania, że czynność Zamawiającego z 10

maja 2024 r. w zakresie w jakim odnosiła się do wykluczenia Odwołującego 1 i Odwołującego 2 i w konsekwencji

odrzucenia ich wniosków, była prawidłowa.

Po pierwsze, zwrócić uwagę należy na okoliczność, że Zamawiający wezwał Odwołującego 1 i Odwołującego 2 do

złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym wykazania, że mimo ich przynależności do tej samej grupy kapitałowej,

sporządzili swoje wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu samodzielnie. W ocenie Izby wezwania były w

okolicznościach tej sprawy zasadne a ich treść, wbrew twierdzeniom Odwołujących, nie budziła wątpliwości ani nie

ograniczała Odwołujących w zakresie wyjaśnienia swojej sytuacji. Wezwania były konkretne i Zamawiający uwzględnił w

ich treści wytyczne wynikające z doktryny i orzecznictwa TSUE. Przypomnieć bowiem należy że przepis art. 108 ust. 1

pkt 5 ustawy Pzp w zakresie w jakim odnosi się do krupy kapitałowej, stanowi o domniemaniu działania w warunkach

zmowy przetargowej, innymi słowy to sam fakt przynależności przez wykonawców do tej samej grupy kapitałowej jest

ową wiarygodną przesłanką, o której mowa w pierwszej części przepisu, a który powoduje powstanie domniemania.

Ustawodawca daje szansę takim wykonawcom – mogą oni bowiem obalić to domniemanie przez wykazanie, że

przygotowali oni oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Podkreślić należy, że wzywając wykonawców pisami z 23

kwietnia 2024 r. Zamawiający uczynił zadość dyspozycji ww. przepisu i umożliwił Odwołującemu 1 i Odwołującemu 2

wykazanie, że sporządzili oni swoje wnioski samodzielnie, niezależenie od siebie. Zamawiający przy tym w treści

wezwania wskazał, jakimi środkami Odwołujący mogą tę okoliczność wykazać. W ocenie Izby taki zabieg jest zgodny z

treścią §2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23

grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), który stanowi, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia

wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający może żądać następujących

podmiotowych środków dowodowych: oświadczenia wykonawcy, w zakresie ustawy, o braku przynależności do tej

samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z

2020 r. i ), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami

potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Zatem Zamawiający był wprost uprawniony

do żądania od Odwołujących dokumentów lub informacji potwierdzających ich samodzielność w tym postępowaniu o

zamówienie.

Przechodząc do analizy złożonych przez Odwołujących odpowiedzi na powyższe wezwania, zdaniem Izby Zamawiający

prawidłowo ocenił, że nie obalili oni domniemania wynikającego z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Złożone przez

Odwołującego 1 wyjaśnienia z 25 kwietnia 2024 r. są lakoniczne i ogólnikowe. Ich treść sprowadza się w zasadzie

jedynie do gołosłownego zapewnienia (oświadczenia) o tym, że wniosek Odwołującego 1 powstał bez udziału

Odwołującego 2. Analogiczna sytuacja zachodzi z wyjaśnieniami Odwołującego 2, który złożył gołosłowne oświadczenie

o tym, że działa w postępowaniu autonomicznie. Trafnie też zauważył Zamawiający, że złożone w odpowiedzi na

wezwanie oświadczenie dotyczy etapu sporządzenia przyszłej oferty, a nie ocenianego wniosku.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny złożonych mu wyjaśnień, gdyż obaj

Odwołujący nie obalili domniemania, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Poza gołosłownymi

oświadczeniami Odwołujący nie podjęli żadnej próby wykazania, chociażby odwołując się do dokumentów regulujących

działanie grupy kapitałowej oraz jej członków, że w ramach udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne obowiązują

ich procedury gwarantujące ich samodzielność. Jest to szczególnie istotne w obliczu ustalenia, że w dokumentach

odnoszących się do grupy kapitałowej i jej członków wprost wskazano, że:

1)„Tworzymy warunki do współpracy wewnątrz Grupy PGZ: - dzięki otwartości i odpowiednim metodom zarządzania,

systemowo eliminujemy wszelkie formy konkurencji pomiędzy spółkami Grupy PGZ”(vide Kodeks Etyki Grupy

PGZ, data wydania 20 czerwca 2023 r., wydanie 4),

2)„Przedmiotem działalności Spółki jest działalność gospodarcza prowadzona na rachunek własny lub osób trzecich

obejmująca (…)” oraz „Celem Spółki jest prowadzenie działalności ukierunkowanej na realizację Interesu Grupy

PGZ, determinowanego przez rolę Grupy PGZ wskazaną w Kodeksie Grupy PGZ, jak również misją, wizją, celami

oraz innymi zasadami wynikającymi z obowiązującej Strategii Grupy PGZ.”, a także „Przez Interes Grupy PGZ

rozumie się wspólnotę interesów spółek wchodzących w skład Grupy PGZ”; „Spółka prowadzi działalność

gospodarczą o charakterze zarobkowym lub mającym inny cel gospodarczy zgodny ze Strategią Grupy PGZ oraz

Standardami Organizacyjnymi Grupy PGZ”i „Spółka zobowiązana jest do przestrzegania zasad wynikających z

Kodeksu Grupy PGZ, Strategii Grupy PGZ oraz Standardów Organizacyjnych Grupy PGZ.”

(vide UMOWA

SPÓŁKI CENZIN SP. Z O.O. tekst jednolity po zmianach na NZW CENZIN sp. z o.o. w dniu 22.12.2023 r.)

Analogiczne, jak opisane w pkt 2) wyżej postanowienia znajdują się w rozdziale II §6 ust. 5 – 6 statutu

Odwołującego 2, uchwalonego uchwałą Rady Nadzorczej nr 133/VI/2023 z dnia 26.05.2023 r., z tą różnicą, że głównym

celem działalności Odwołującego 2 jest zaspokajanie potrzeb bezpieczeństwa i obronności państwa w zakresie badań

naukowych, prac rozwojowych, produkcji, serwisowania, obsługiwania, modyfikacji, modernizacji i remontów oraz

napraw sprzętu wojskowego, a także jego promocja i obrót (vide §6 ust. 1 ww. statutu).

Odnosząc się do zaprezentowanego podczas rozprawy przez obu Odwołujących stanowiska, zgodnie z którym

wykazaniu w okolicznościach tej sprawy podlegała okoliczność negatywna, tj. że wykonawcy nie działali ze sobą w

porozumieniu, Izba wskazuje, że nie może być to usprawiedliwieniem dla przedstawienia ogólnikowych, lakonicznych i

gołosłownych wyjaśnień sprowadzających się w zasadzie jedynie do oświadczenia zawierającego zapewnienie o

samodzielnym sporządzeniu wniosków. Przede wszystkim, nawet jeśli rzeczywiście jest tak, że w ramach grupy

kapitałowej, czy też w ramach wewnętrznych procedur każdego z Odwołujących (o ile takowe w ogóle istnieją), nie

opracowano w sformalizowanej postaci żadnych mechanizmów zapewniających samodzielność i niezależność działania

członków grupy w ramach postępowań o zamówienie publiczne, to w ocenie Izby nic nie stało na przeszkodzie, aby

opisać sposób przygotowania wniosku przez każdego z Odwołujących, zwrócić uwagę na faktyczne uwarunkowania

gwarantujące niezależność i samodzielność, uzyskać od Zamawiającego wgląd do drugiego wniosku i opisać różnice w

treści tych wniosków, o co Odwołujący byli wprost wezwani, innymi słowy – wykorzystać wszelkie dostępne narzędzia i

okoliczności faktyczne w celu rzetelnego wykazania samodzielności i niezależności przy przygotowaniu wniosków i

udziale w tym postępowaniu. Obaj Odwołujący powyższego zaniechali. Podkreślić tymczasem należy, że przepis

obarcza wykonawców, w tym przypadku Odwołujących, ciężarem wykazania że wnioski sporządzili samodzielnie i nie

jest okolicznością łagodzącą brak spisanych procedur. W takiej sytuacji Odwołujący powinni sięgnąć po inne wiarygodne

narzędzia, opisać dokładnie stan faktyczny, w tym okoliczności towarzyszące sporządzeniu wniosków. Zaniechanie w

tym zakresie i ograniczenie jedynie do oświadczenia nie może być uznane za wystarczające wykazanie, w tym obalenie

domniemania, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i w konsekwencji odstąpienie przez Zamawiającego od

zastosowania tej podstawy wykluczenia.

Wskazać też należy, że choć na gruncie Pzp dokonała się znacząca zmiana podejścia w zakresie stricte

formalistycznego podejścia, to jednak jest to postępowanie nadal dość mocno sformalizowane, co jest szczególnie

widoczne w pewnych mechanizmach przewidzianych w ustawie Pzp. Przykładem takim, obok chociażby konsekwencji

zaniechania wyjaśnienia ceny, są właśnie podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, których ziszczenie się jest

niejednokrotnie uzależnione od wykazania, czy zachodzą one wobec danego wykonawcy albo od których odstąpienie jest

uzależnione od wykazania przez wykonawcę, że one wobec niego nie zachodzą. Są więc sytuacje na gruncie ustawy

Pzp i omawiany stan faktyczny się do nich zalicza, gdzie istotne jest czy dany podmiot (zamawiający bądź wykonawca)

sprostał wykazaniu danej okoliczności.

Ponadto podkreślenia wymaga, że powodem wykluczenia i w konsekwencji odrzucenia wniosków Odwołujących

była okoliczność niewykazania przez nich, że działali w tym postępowaniu samodzielnie, tj. że samodzielnie sporządzili

swoje wnioski. Innymi słowy, powodem wykluczenia Odwołujących i odrzucenia ich wniosków była okoliczność, że nie

obalili oni domniemania prawnego wynikającego z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Powyższe wprost wynika z

uzasadnienia czynności z 10 maja 2024 r. W tym miejscu Izba wskazuje, że przyjęta przez Zamawiającego interpretacja

powyższej normy prawnej jest prawidłowa.

Nie sposób również w ocenie Izby zgodzić się z zasadnością pozostałych zarzutów opisanych w treści odwołania

Odwołującego 2, w tym co do naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi

wprost, że to wykonawcy mają wykazać, że sporządzili swoje wnioski samodzielnie i że działają niezależnie od siebie. A

contrario zaniechanie takie wykazania skutkuje wykluczeniem wykonawców. Nie jest rolą zamawiającego w

okolicznościach art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poszukiwanie za wykonawców dowodów na to aby wykazać, że mimo

przynależności do tej samej grupy kapitałowej, są oni niezależni w ramach danego postępowania. Dodatkowo Izba

wskazuje, że zastosowana przez Zamawiającego podstawa odrzucenia wniosków obu Odwołujących była w

okolicznościach tej sprawy prawidłowa, tym samym również w tym zakresie odwołania nie były w ocenie Izby zasadne.

Art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a) stanowi, że odrzuceniu podlega wniosek który został złożony przez wykonawcę podlegającego

wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, natomiast zgodnie z lit. c) odrzuceniu z postępowania podlega

wniosek który został złożony przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa

w , lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków

udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. W okolicznościach tej sprawy obaj Odwołujący nie

wykazali, że sporządzili swoje wnioski samodzielnie, niezależnie od siebie, co skutkowało ich wykluczeniem. W

konsekwencji powyższego ich wnioski prawidłowo zostały odrzucone przez Zamawiającego na podstawie art. 146 ust. 1

pkt 2 lit a) ustawy Pzp.

W związku z powyższym, odwołania podlegały oddaleniu jako niezasadne.

Sygn. akt KIO 1773/24

Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów. W tym postępowaniu,

Zamawiający przewidział zastosowanie przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7

ustawy Pzp. Przepis ten stał się następnie podstawą wykluczenia Odwołującego 3 z postępowania, a w konsekwencji

jego wniosek został odrzucony. Zgodnie z regulacją zawartą w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z postępowania o

udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w

znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne

zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co

doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji

uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Analiza omawianej podstawy wykluczenia prowadzi do wniosku, że wykluczenie

wykonawcy jest dopuszczalne jedynie w przypadku wykazania kumulatywnego ziszczenia się wszystkich przesłanek w

nim wskazanych. Podkreślenia wymaga również, że przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Zatem, aby mogło

dojść do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o analizowany przepis musi dojść do wykazania: 1)

niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków wynikających z

wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 2) musi ono dotyczyć znacznego

zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego stopnia, 3) przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy, 4) musi to

doprowadzić do skutków w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego

lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Z całą stanowczością podkreślić przy tym należy, że to na zamawiającym, jako podmiocie, który podejmuje czynność,

ciąży obowiązek wykazania zaistnienia przesłanek zastosowania przepisu stanowiącego podstawę wykluczenia

wykonawcy z postępowania. Innymi słowy, w przypadku powołania się przez zamawiającego na przesłankę wykluczenia

z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania,

że zaszły wszystkie przesłanki wskazane w jego treści. Powyższe odnosi się również do wykazania przesłanki, że

niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jak wskazuje się

przy tym w doktrynie „Nie obejmuje to przyczyn, za które żadna ze stron umowy nie odpowiada, zwłaszcza noszących

znamiona siły wyższej lub związanych z zachowaniem osób trzecich.” (vide Prawo zamówień publicznych. Komentarz.

Wydanie II, pod red. Humerta Nowaka, Mateusza Winiarza).

W przedmiotowej sprawie sporne było między Stronami i Przystępującym, czy Zamawiający w treści uzasadnienia

czynności wykluczenia Odwołującego 3 i w konsekwencji odrzucenia jego wniosku, wykazał spełnienie przesłanki

odnoszącej się do przyczyny leżącej po stronie wykonawcy.

W uzasadnieniu zaskarżonej czynności, Zamawiający wskazał w odniesieniu do omawianej przesłanki: „(…) Wykonawca

płacąc karę umowną nie potwierdził, że nie ponosi winy za niezrealizowanie zobowiązania. Wykonawca winien dołożyć

należytej staranności na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym winę wykonawcy

należy rozumieć i ocenić analogicznie jak na gruncie art. 472 Kodeksu Cywilnego, a zatem przez pryzmat należytej

staranności. Dochodzenie kary umownej podlega zasadom ciężaru dowodu właściwym dla kontraktowej

odpowiedzialności odszkodowawczej. Wobec powyższego w tym przypadku Wykonawca mógł w celu uwolnienia się od

obowiązku zapłaty kary umownej wykazać, że niewykonanie zobowiązania było spowodowane okolicznościami, za które

odpowiedzialności nie ponosi. Opierając się na oświadczeniu Wykonawcy, w którym potwierdził, że nienależycie wykonał

umowę i sam odstąpił od wykonania zamówienia w całości, co w konsekwencji doprowadziło do zapłaty przez niego kary

mającej charakter odszkodowawczy, Zamawiający stwierdza, że Wykonawca podlega wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7

ustawy Pzp. (…)”.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający argumentował natomiast, że „(…) Najważniejszą okolicznością w niniejszej

sprawie jest fakt, iż odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Dla wyjaśnienia dodać

należy, że pojęcie „przyczyny leżące po stronie wykonawcy” nie muszą być zawsze przez niego zawinione, bowiem jest to

pojęcie szersze niż pojęcie „winy”, gdyż przyczyny te nie muszą wynikać z winy wykonawcy, ale mogą być również

wynikiem działania osób trzecich. Pogląd ten jest powszechnie akceptowany przez doktrynę oraz orzecznictwo Krajowej

Izby Odwoławczej (w tym wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2010 roku, sygn. akt KIO 2396/10).

Powtórzyć należy także za wyrokiem Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2020 roku, sygn. akt II Ca 286/20,

zgodnie z którym w zamówieniach publicznych mamy do czynienia z obrotem profesjonalnym, stąd też wymagana jest

staranność uwzględniająca zawodowy charakter działania wykonawcy (art. 355 § 2 KC). Przy ocenie, czy wykonawca

dopuścił się niedbalstwa rażącego, należy wziąć pod uwagę zarówno profesjonalny charakter wykonywanych przez niego

czynności, typ stosunków łączących strony, jak i konkretne okoliczności.(…)”.

Z powyższym stanowiskiem, w ocenie Izby, nie sposób się zgodzić. Po pierwsze, dostrzeżenia wymaga, że w

uzasadnieniu czynności wykluczenia Odwołującego 3, a w konsekwencji odrzucenia jego wniosku, Zamawiający uznał,

że odstąpienie od umowy nr 150/3RBLog/03/2023 zawartej w dniu 24 kwietnia 2023 r. w Krakowie, nastąpiło z winy

Odwołującego 3. W odpowiedzi na odwołanie natomiast Zamawiający odwoływał się do przyczyn leżących po stronie

wykonawcy. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że użyte w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stwierdzenie „z

przyczyn leżących po jego stronie” jest pojęciem szerszym od „winy”, niemniej jednak nie zmienia to faktu, że w treści

uzasadnienia czynności odrzucenia wniosku Odwołującego 3, zamawiający twierdził, że Odwołujący 3 ponosi winę.

Zamawiający utożsamił to z niedochowaniem przez Odwołującego 3 należytej staranności, którą jako profesjonalista,

Odwołujący 3 zobowiązany był dochować. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu czynności z 10 maja

2024 r. w zakresie w jakim odnosi się ona do Odwołującego 3, aby odstąpienie od ww. umowy zamówienie nastąpiło z

winy Odwołującego 3. W treści uzasadnienia brakuje jakiejkolwiek pogłębionej analizy w tym zakresie. Z okoliczności

sprawy wynika, że swoją decyzję Zamawiający oparł tylko na wyjaśnieniach Odwołującego 3 – piśmie pt. „SELF

CLEANING” oraz na ogłoszeniu o wykonaniu ww. umowy opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych.

W tym miejscu Izba wskazuje, że zamawiający celem ustalenia, czy wobec danego wykonawcy zachodzą

przewidziane w danym postępowaniu przesłanki wykluczenia, ma co do zasady (za wyjątkiem kiedy to ustawa przenosi

ciężar wykazania na wykonawcę pewnych okoliczności) do dyspozycji dość szeroki wachlarz narzędzi wskazanych w

art. 128 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp. Tymczasem, w okolicznościach tej sprawy, Zamawiający na którym niewątpliwie

spoczywał ciężar wykazania spornej przesłanki wykluczenia Odwołującego 3, zaniechał skorzystania z powyższych

narzędzi celem ustalenia w sposób niewątpliwy, czy odstąpienie od umowy z 3 Regionalną Bazą Logistyczną z siedzibą

w Krakowie, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego 3, czy też z jego winy jak wskazano w uzasadnieniu

wykluczenia, czym w ocenie Izby Zamawiający naruszył ustawę Pzp.

Powyższe, jest w ocenie Izby wystarczające dla oceny, że czynność wykluczenia Odwołującego 3 i w

konsekwencji odrzucenie jego wniosku było nieprawidłowe w okolicznościach tej sprawy. Zamawiający bowiem nie ustalił

w sposób należyty i nie wykazał, że Odwołujący 3 ponosi winę, jak też nie wykazał, że zaszły przyczyny leżące po

stronie Odwołującego 3, które były powodem odstąpienia przez Zamawiającego 3RBL w Krakowie od ww. umowy.

Przechodząc natomiast do stanowiska Odwołującego 3, Izba wskazuje, że oceniając złożony przez

Odwołującego 3 materiał dowodowy, przy jednoczesnym braku aktywności dowodowej w tym zakresie po stronie

Zamawiającego, Izba doszła do przekonania, że Odwołujący 3 wykazał, że odstąpienie od ww. umowy nastąpiło z

przyczyn inne, niż leżące po stronie Odwołującego 3.

Po pierwsze, za pomocą dowodów, Odwołujący 3 wykazał, że niedostarczenie przez niego części będącej

przedmiotem umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie producenta, który mimo prowadzonej z Odwołującym 3

korespondencji w sprawie zamówienia i potwierdzenia parametrów technicznych zamawianej części, postanowił zmienić

ustawienia w zakresie wymiarów. W tym miejscu Izba wskazuje, że stanowisko Odwołującego 3 wyrażone podczas

rozprawy, zgodnie z którym wykonawca nie może odpowiadać za działania producenta jak za działania chociażby

podwykonawcy, jest w ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy prawidłowe. Zdaniem składu orzekającego producenta,

którego produkty są jedynie przedmiotem oferty danego wykonawcy, nie można w okolicznościach tej sprawy

utożsamiać z podwykonawcą. Ponadto, zdaniem Izby zostało wykazane, że decyzje producenta kształtują następnie

rynek, który na nie odpowiednio reaguje. Nie sposób bowiem pominąć wykazanej dowodem 5 okoliczności, że w nowym

postępowaniu wymiary, których zmiana przez producenta nastąpiła na etapie po podpisaniu umowy o zamówienie,

zostały następnie przez zamawiającego 3RBL w Krakowie odpowiednio zmodyfikowane. Powyższą sytuację można w

ocenie Izby ocenić w okolicznościach tej sprawy jako wystąpienie przyczyn niezależnych od stron umowy o zamówienie

publiczne.

Po drugie, z dowodu 3 wynika, że 3RBL w Krakowie, powołując się na naruszenie ustawy Pzp, nie wyraziła zgody

na zmianę parametru (vide pismo z 7 listopada 2023 r.), natomiast jak wynika z pisma z 21 listopada 2023 r., odstąpienie

od umowy nastąpiło na podstawie §15 ust. 1 pkt 1 umowy a kara umowna została naliczona na podstawie §14 ust. 1 pkt

3 umowy, w wysokości 10% wartości przedmiotu umowy. Na podstawie treści umowy załączonej do odwołania, Izba

ustaliła, że §15 ust. 1 pkt 1 umowy stanowi, że: „Zamawiający może odstąpić od umowy bądź jej niezrealizowanej części

w terminie 30 dni od dowiedzenia się o następujących okolicznościach: 1) gdy wykonawca opóźnia się z wykonaniem

bądź z rozpoczęciem wykonywania umowy tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał wykonać przedmiot umowy

w terminie”. Zgodnie natomiast z §14 ust. 1 pkt 3 umowy: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: (…) 3) w

przypadku niezrealizowania części lub całości przedmiotu umowy – w wysokości 10% wartości brutto niezrealizowanej

umowy.” Z powyższego wynika więc, jak słusznie podniósł Odwołujący, że powodem odstąpienia od umowy z

Odwołującym 3 było opóźnienie. Opóźnienie utożsamiane jest natomiast z okolicznościami, za które dłużnik nie ponosi

odpowiedzialności, w przeciwieństwie do zwłoki, gdzie aby dłużnik uwolnił się od konieczności zapłaty kary umownej

musi wykazać, że nie ponosi winy za niewykonanie umowy w terminie. Tym samym, w okolicznościach tej sprawy, w

ocenie Izby, Zamawiający mając na uwadze, że powodem odstąpienia od umowy było opóźnienie, tym bardziej powinien

był zbadać, czy okoliczności które wywołały to opóźnienie były okolicznościami leżącymi po stronie Odwołującego 3 czy

też były to okoliczności, na które nie miał on wpływu. Powyższe w zestawieniu z dowodem 5 pozwala Izbie na wniosek,

że przyczyna, która spowodowała niewykonanie umowy a w konsekwencji odstąpienie od niej zamawiającego 3RBL w

Krakowie, była przyczyną niezależną od Odwołującego 3, na którą nie miał on wpływu, a do której zamawiający 3RBL w

Krakowie dostosował wymogi kolejnego zamówienia. Powodem niewykonania umowy z 24 kwietnia 2023 r. były zatem w

ocenie Izby okoliczności obiektywne.

Mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy, w tym dowód 3, w ocenie Izby Odwołujący 3 wykazał, że

dochował należytej staranności przy realizacji umowy z 24 kwietnia 2023 r., oraz wykazał, że niewykonanie tej umowy

nastąpiło z przyczyn, które nie leżały po stronie Odwołującego 3.

Reasumując, czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego 3 i odrzuceniu jego wniosku

była wadliwa, ponieważ Zamawiający w uzasadnieniu tej czynności nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek o

jakich mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. nie wykazał że niewykonanie umowy miało miejsce z przyczyn

leżących po stronie Odwołującego 3, do czego był zobowiązany stosując tą podstawę wykluczenia. Ponadto, przez

zaniechanie zastosowania narzędzi przewidzianych w art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, Zamawiający naruszył również te

przepisy ustawy. Czynność wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego wniosku jest czynnością zamawiającego, której

zasadność jest on zobowiązany zawsze wykazać. Następuje to przez wykazanie w sposób niewątpliwy, że ziściły się

wszystkie przesłanki konieczne do zastosowania danej podstawy wykluczenia lub odrzucenia. Istnienie tych przesłanek

zamawiający powinien ustalić w sposób niewątpliwy i obiektywny mając na uwadze stanowisko każdej strony umowy, a

następny tak zgromadzony materiał ocenić w sposób niezależny i obiektywny i dać tej ocenie wyraz w uzasadnieniu

podjętej czynności. W ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy powyższe nie miało miejsca po stronie Zamawiającego.

Jednocześnie, Odwołujący za pomocą złożonego materiału dowodowego wykazał, że powody, które legły u podstawy

niezrealizowania przez niego umowy były od niego niezależne, ponieważ były to powody leżące po stronie producenta, o

których Odwołujący 3 dowiedział się już po podpisaniu umowy z 3RBL w Krakowie. W tych okolicznościach nie sposób

w ocenie Izby było uznać aby Odwołujący 3 podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto

należy mieć na uwadze cel tej regulacji prawnej, jakim jest eliminacja z postępowania o zamówienie wykonawców

nierzetelnych, którzy swoją szeroko pojętą postawą na gruncie prowadzonej działalności nie dają rękojmi należytej

realizacji umowy o zamówienie. W okolicznościach tej sprawy, z uwagi na powody niezrealizowania umowy z 24

kwietnia 2023 r., nie sposób uznać aby Odwołujący 3 mógł być uznany za taki podmiot. Wniosek przeciwny, w ocenie

Izby prowadziłby do wypaczenia znaczenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Na koniec wskazać należy, że Zamawiający zupełnie pominął, że składając oświadczenie według wzoru

stanowiącego Załącznik nr 7 do Zaproszenia, Odwołujący 3 oświadczył, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art.

109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Złożenie pisma pt. „SELF CLEANING”

, wynikało w ocenie Izby z daleko posuniętej

ostrożności i było przejawem chęci pokazania wszelkich okoliczności odnoszących się do Odwołującego 3 w sposób

transparentny.

W związku z powyższym, Izba uznała, że zarzuty odwołania potwierdziły się, co skutkowało jego uwzględnieniem

w sposób pozwalający na osiągnięcie celu odwołania, tj. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego i

unieważnienia odrzucenia jego wniosku, a w konsekwencji powyższego – przywrócenie Odwołującego 3 do aktywnego

udziału w tym postępowaniu.

O kosztach postępowania w sprawach o sygn. akt KIO 1725/24 i KIO 1747/24 orzeczono stosownie do wyniku

sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz.

1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),

zgodnie z którym do uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego zalicza się wynagrodzenie i wydatki

jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.

O kosztach postępowania w sprawach o sygn. akt KIO 1773/24 orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie

art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 7

ust. 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i

sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym do

uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego zalicza się wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika,

jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Przewodnicząca:…………………….

…………………….

…………………….