Sygn. akt: KIO 1720/22
WYROK
z dnia 21 lipca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Rafał Malinowski
Przewodniczący
Członkowie:
Małgorzata Matecka
Agata Mikołajczyk
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 19 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 27 czerwca 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska S.A. oraz Saferoad Grawil
Sp. z o. o. z siedzibą lidera w Bielanach Wrocławskich, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie
przy udziale wykonawcy L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma
Usługowo - Handlowo - Produkcyjna, Zielonka 64, 36-130 Raniżów, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
3. Zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Eurovia Polska S.A. oraz Saferoad Grawil Sp. z o. o. na rzecz
zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .............................
Sygn. akt: KIO 1720/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, dalej
jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu
o art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129), dalej jako: „ustawa PZP”, na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg
krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie, Rejon w Krośnie, nr referencyjny postępowania: O.RZ.D-3.2421.2.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 4 marca 2022 r., pod numerem 2022/S 045-115953.
W dniu 27 czerwca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska S.A. oraz
Saferoad Grawil Sp. z o. o., dalej jako: „Odwołujący”, w którym zarzucił on Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP w zw. z art. 97 ust. 5 PZP i art. 98 ust. 6 PZP przez
zaniechanie odrzucenia oferty FUHP K., pomimo że złożone przez tego wykonawcę
wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy tj. (i) uniemożliwiający
Zamawiającemu zaspokojenie się z tego wadium z powodu zdarzeń mogących
zaistnieć w terminie związania ofertą, a dodatkowo (ii) w sposób sprzeczny z
punktem 18.3. Instrukcji dla Wykonawców stanowiącej tom I Specyfikacji Warunków
Zamówienia obowiązującej w Postępowaniu („IDW”), co powinno doprowadzić do
odrzucenia oferty tego wykonawcy;
2) art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez uznanie, że FUHP K. wykazał
spełnienie warunku udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 8.2.4 lit. b) IDW
dla Kierownika ds. Utrzymania Dróg, pomimo, że w rzeczywistości osoba wskazana
przez FUHP K. na stanowisko Kierownika ds. Utrzymania Dróg (Pan C. Ł.) nie
posiada doświadczenia w utrzymaniu obiektów mostowych, które stanowiły jeden z
elementów składowych „bieżącego utrzymania dróg” zgodnie z definicją zawartą w
IDW, a w konsekwencji doświadczenie Pana C. Ł. nie spełnia wymagań IDW, co
powinno doprowadzić do wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych w oparciu o art. 128 ust. 1 PZP;
ewentualnie, w razie uznania przez Izbę, że powyższy zarzut nie jest zasadny:
3) art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP
poprzez przyznanie FUHP K. w ramach pozacenowego podkryterium oceny ofert pn.
Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg maksymalnej liczby punktów
za doświadczenie wskazane przez wykonawcę dla Pana C. Ł. desygnowanego na
stanowisko Kierownika ds. Utrzymania Dróg, pomimo że FUHP K. przekazał
Zamawiającemu w powyższym zakresie informacje niezgodne z rzeczywistością w
zakresie długości utrzymywanych dróg, co w konsekwencji doprowadziło
Zamawiającego do przyznania temu wykonawcy maksymalnej liczby punktów za
doświadczenie Kierownika ds. Utrzymania Dróg, podczas gdy powyższe powinno
doprowadzić do wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10
PZP i odrzucenia złożonej przez niego oferty;
ewentualnie, w razie uznania przez Izbę, że powyższy zarzut nie jest zasadny:
4) art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez przyznanie FUHP K. w ramach
pozacenowego podkryterium oceny ofert pn. Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds.
Utrzymania Dróg maksymalnej liczby punktów za doświadczenie wskazane przez
wykonawcę dla Pana C. Ł. desygnowanego na stanowisko Kierownika ds.
Utrzymania Dróg, pomimo że FUHP K. w żaden sposób nie wykazał, aby
doświadczenie to spełniało kryteria IDW, w szczególności w zakresie długości
utrzymywanych dróg a w konsekwencji Zamawiający naruszył zasadę równego
traktowania wykonawców przy ocenie ich ofert, bo nie mając ku temu żadnej
podstawy w informacjach przekazanych przez wykonawcę przyznał FUHP K.
maksymalną liczbę punktów za doświadczenie Pana C. Ł., podczas gdy powyższe
powinno doprowadzić do nieprzyznania FUHP K. jakichkolwiek punktów w ramach
pozacenowego podkryterium oceny ofert pn. Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds.
Utrzymania Dróg.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz:
- w stosunku do zarzutu z punktu II lit. a) - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty
FUHP K. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP,
- w stosunku do zarzutu z punktu II lit. b) - nakazanie Zamawiającemu wezwanie FUHP K.
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie doświadczenia przy
utrzymaniu obiektów mostowych dla bieżącego utrzymania dróg wymaganego dla
Kierownika ds. Utrzymania Dróg,
- w stosunku do zarzutu z punktu II lit. c) - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty
Konsorcjum FUHP K. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10
PZP,
- w stosunku do zarzutu z punktu II lit. d) - nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej
oceny ofert złożonych w Postępowaniu i przyznanie FUHP K. 0 punktów w ramach
podkryterium oceny ofert pn. Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg.
Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, co następuje:
Zarzut nr 1:
Jak wskazywał Odwołujący, w art. 98 ustawy PZP opisany jest cel wadium tj. wskazana w
ust. 6 możliwość zamawiającego zaspokojenia się z tego wadium w przypadkach tam
wskazanych (zabezpieczenie interesów zamawiającego przed niesolidnym postępowaniem
wykonawcy). Stąd też wskazane zostało w art. 97 ust. 5 PZP wymaganie, zgodnie z którym
wadium utrzymuje się nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą.
Zamawiający zatem nie mogą wymagać, aby wadium utrzymywane było dłużej niż do upływu
terminu związania ofertą (zgodnie z art. 97 ust. 5 PZP), ale jednocześnie treść gwarancji
musi umożliwić zamawiającemu dochodzenie swoich praw na gruncie art. 98 ust. 6 PZP.
Odwołujący zwrócił także uwagę na treść postanowień SWZ, w których Zamawiający
wskazał, że „gwarancja (lub poręczenie) musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i
bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego
kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego” oraz, że „wadium wniesione w
formie gwarancji musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione”.
Zdaniem Odwołującego przez wprowadzenie pojęcia „płynności” ma na celu to aby
wykonawcy wnoszący wadium w formie gwarancji, nie byli uprzywilejowani w stosunku do
wykonawców powierzających zamawiającym wadium w formie pieniężnej (co jest zgodne z
zasadą równego traktowania wykonawców). Wprowadzając bowiem ograniczenia w treści
gwarancji co do możliwości żądania przez zamawiającego wydania kwoty wadium przez
gwaranta, zamawiający ma utrudnioną drogę dochodzenia tego wadium.
Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP wynika rozróżnienie
dwóch terminów tj.: terminu obowiązywania gwarancji (który ma być zrównany z terminem
związania ofertą oraz terminu w jakim zamawiający może zaspokoić się z wadium z powodu
zdarzeń, które zaistniały w terminie obowiązywania gwarancji (może to bowiem nastąpić
także po upływie terminu związania ofertą, jednak zamawiający musi tego dokonać bez
zbędnej zwłoki, nie dłużej niż w terminie 7 dni).
Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że w gwarancji
bankowej z 12 maja 2022 r. złożonej przez FUHP K. w Postępowaniu („Gwarancja
Wadialna”) zrównano dwa (a w zasadzie trzy) wyżej wskazane terminy sprawiając, że
gwarancja ta nie posiada tej samej płynności, co wadium złożone w formie pisemnej.
Treść Gwarancji Wadialnej zrównała bowiem termin obowiązywania gwarancji także z
trzecim z omawianych terminów - terminem, w jakim Zamawiający będzie mógł dochodzić
zaspokojenia się z wadium z powodu zdarzeń, które zaistniały w terminie obowiązywania
gwarancji, wskazując że: Żądanie wypłaty musi wpłynąć do Banku najpóźniej w Terminie
ważności gwarancji.
Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń przywołał orzecznictwo w postaci wyroku SO w
Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 r. V Ga 328/20 oraz wyroku KIO z 2 czerwca 2022 r. KIO
1292/22.
Zdaniem Odwołującego Gwarancja Wadialna złożona przez Przystępującego nie dawała
Zamawiającemu możliwości zrealizowania swoich uprawnień, o których mowa w art. 98 ust.
6 PZP, a nadto była sprzeczna z punktem 18.3 IDW, a zatem wadium zostało wniesione
przez FUHP K. w sposób nieprawidłowy. W konsekwencji oferta FUHP K. powinna podlegać
odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP.
Odwołujący zwrócił również uwagę na dwie możliwości dostarczenia żądania do gwaranta,
opisane w treści gwarancji, tj.: dostarczenie kluczowaną depeszą SWIFT lub dostarczenie
listem poleconym/ przesyłką kurierską na wskazany adres. Żadna z tych możliwości nie
przewiduje natychmiastowego dostarczenia żądania (jak np. przy wysyłce wiadomości
elektronicznej), tylko wymaga pośrednictwa podmiotu trzeciego, niezależnego od
Zamawiającego i posiadającego określone godziny prowadzenia działalności operacyjnej.
W konsekwencji, czas na reakcję Zamawiającego celem złożenia żądania jest dodatkowo
ograniczony czasem dostarczenia listu poleconego (przesyłki kurierskiej) do siedziby
gwaranta lub kluczowanej depeszy SWIFT na wskazany adres SWIFT. W rzeczywistości
zatem, zgodnie z Gwarancją Wadialną, czas na złożenie żądania wypłaty wadium przez
Zamawiającego jest krótszy niż termin związania ofertą (który upływa o godz. 00:00 w nocy z
dnia 9 na 10 września 2022 r.).
Zarzut nr 2:
Zdaniem Odwołującego Przystępujący opisał doświadczenie p. Ł. w sposób bardzo
lakoniczny, nie dokładając w tym zakresie należytej staranności a sposób przedstawienia
przez niego doświadczeń dla Pana C. Ł. nie pozwalał na zweryfikowanie ich pod kątem
znajdujących zastosowanie postanowień IDW. Sam fakt, że w obrębie jednego tylko zadania
(zarówno przy opisie warunków udziału w Postępowaniu jak i na potrzeby kryteriów oceny
ofert) realizowanego przez Pana C. Ł. FUHP K. „zamknął” ponad 20 lat doświadczenia tej
osoby bez jakiegokolwiek wyszczególnienia realizowanych w tym czasie umów, jest
jaskrawym przykładem niewłaściwego sposobu opisania wymaganych IDW elementów.
W rzeczywistości działanie FUHP K. (które zostało zaakceptowane przez Zamawiającego)
sprowadzało się w przypadku opisu doświadczeń Pana C. Ł. w pewnym sensie do
skopiowania treści IDW bez jakiegokolwiek uwzględnienia informacji pochodzących od
wykonawcy czyniąc je tym samym blankietowym w swoim wydźwięku.
Odwołujący zwrócił uwagę na treść warunku udziału w postępowaniu oraz definicję
bieżącego utrzymania dróg, z której wynika, iż elementem niezbędnym dla uznania danej
usługi za spełniającą definicję bieżącego utrzymania dróg było m. in. uwzględnienie w
ramach czynności utrzymaniowych także obiektów mostowych. Tymczasem, zakres
ewentualnego udziału Pana C. Ł. w umowach, które były realizowane w trakcie, gdy pełnił on
funkcję Kierownika Rejonu w Nisku GDDKiA Oddział w Rzeszowie, nie obejmował obiektów
mostowych. Powyższe wynika z Zarządzenia nr 6 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad z 23 lutego 2017 r. W paragrafie 19 tego zarządzenia określono zadania komórki
organizacyjnej do spraw mostów, które związane były m. in. z utrzymaniem tych obiektów. W
tym sensie, w ramach oddziałów GDDKiA (także u Zamawiającego) istnieją odrębne
jednostki organizacyjne odpowiedzialne wyłącznie za utrzymanie mostów. W przypadku
oddziału rzeszowskiego GDDKiA funkcję tę pełni Wydział Mostów. Zadania w zakresie
utrzymania mostów nie są delegowane do rejonów (w tym do Rejonu w Nisku). W świetle
powyższego, Rejon Nisko, w którym funkcję Kierownika pełnił Pan C. Ł. nie pełnił
jakichkolwiek czynności w ramach bieżącego utrzymania mostów, ponieważ zadania te
realizował Wydział Mostów Zamawiającego, co prowadzi do wniosku, że Przystępujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jak dalej wskazywał Odwołujący w konsekwencji zatem uwzględnienia niniejszego zarzutu,
nawet jeżeli FUHP K. uzupełni wymagane dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu, to i tak powinien otrzymać w ramach przywołanego powyżej
podkryterium 0 punktów. Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że informacje
przekazane przez FUHP K. w Formularzu „Kryteria Pozacenowe” składały się na
przedmiotowy środek dowodowy, którym pozostawał wskazany formularz. Stanowił on
oświadczenie złożone przez FHUP K. wraz z ofertą na potwierdzenie w istocie jakości
oferowanych usług i z tej racji ma charakter przedmiotowy w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia. W tym zakresie znajduje zastosowanie art. 107 PZP dotyczący przedmiotowych
środków dowodowych, które co do zasady składane są wraz z ofertą, a podlegają
ewentualnemu późniejszemu złożeniu lub uzupełnieniu na wezwanie zamawiającego.
Jednakże niedopuszczalne jest uzupełnianie przedmiotowych dokumentów, jeżeli mają one
potwierdzić zgodność oświadczenia z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert,
na co jednoznacznie wskazuje art. 107 ust. 3 PZP (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
21 stycznia 2022 r., sygn. KIO 6/22).
W ocenie Odwołującego w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym nie tylko nie można
wezwać FUHP K. do uzupełnienia informacji dotyczących kryteriów oceny ofert, ale nawet
brak jest podstawy dla wyjaśnienia tej kwestii w oparciu o art. 107 ust. 4 PZP.
Zarzut 3 i 4:
Jak wskazał Odwołujący, w przypadku podkryterium „Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds.
Utrzymania Dróg” (K1) ocenie podlegało doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia
funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg w koordynowaniu/nadzorowaniu/kierowaniu pracami
związanymi z utrzymaniem dróg, obejmujących co najmniej 90 km dróg klasy min G zdobyte
na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na
bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem
dróg.
W ocenie Odwołującego wskazane w ofercie FUHP K. doświadczenie Pana C. Ł. nie
pozwalało na uzyskanie przez tego wykonawcę maksymalnej liczby punktów z uwagi na brak
wykazania informacji podlegających ocenie, w szczególności w zakresie długości
utrzymywanych dróg. Odwołujący zwrócił uwagę, że osoba której doświadczenie było
wykazywane zajmowała stanowisko Kierownika Rejonu w Nisku GDDKiA Oddział Rzeszów.
Istotą wadliwości dokonanej przez Zamawiającego oceny doświadczeń Pana Ł. pozostaje
fakt, że cały Rejon w Nisku (w ramach, którego Pan C. Ł. nabywał doświadczenia jako
Kierownik w latach 1999 - 2020) w zakresie przewidzianym do realizacji w ramach
kontraktów utrzymywanych dla trzech wskazanych dróg krajowych nr 77, 19 oraz 77a
obejmuje jedynie 78,707 kilometrów (a minimum wymagane na kryterium wynosiło 90
kilometrów), na którą składają się łącznie odcinki wskazanych dróg krajowych (tj. nr 77, 19
oraz 77a).
Odwołujący dodał, że opisując doświadczenia dla drugiej z punktowanych osób FUHP K.
każdorazowo precyzyjnie (z dokładnością do 1 km) wskazywał całkowity kilometraż
utrzymywanych dróg (a nawet wskazywał konkretną umowę) dla każdego z opisanych
zadań.
W świetle powyższego można wnioskować, że gdyby FUHP K. opisał doświadczenia dla
Pana C. Ł. w taki sam sposób jak uczynił to w stosunku do innych osób to wówczas nie
uzyskałby maksymalnej liczby punktów dla doświadczeń Pana C. Ł. W konsekwencji należy
uznać, że FUHP K. przedstawił Zamawiającemu niezgodne z rzeczywistością informacje,
które pozwoliły mu uzyskać maksymalną liczbę punktów w omawianym kryterium oceny
ofert. Brak dostrzeżenia tej wadliwości przez Zamawiającego miał zatem istotny wpływ na
decyzję podjętą przez Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty - różnica
punktowa pomiędzy FUHP K. a Odwołującym wyniosła dokładnie 2,51 punktów a liczba
punktów przyznana temu wykonawcy za doświadczenie Pana C. Ł. wyniosła 6 punktów. W
świetle opisanych powyżej okoliczności faktycznych należy uznać, że w niniejszej sprawie
spełnione zostały przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, które obligują Zamawiającego do
wykluczenia z Postępowania FUHP K. i odrzucenia na tej podstawie złożonej przez tego
wykonawcę oferty.
Ewentualnie na wypadek uznania przez Izbę, że zaistniała sytuacja nie daje podstaw do
wykluczenia FUHP K. (z czym Odwołujący się nie zgadza) niezbędne jest w zaistniałym w
sprawie stanie faktycznym, co najmniej, unieważnienie badania oceny zwycięskiej i
nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny oferty zwycięskiego wykonawcy, co powinno
skutkować nieprzyznaniem mu jakichkolwiek punktów w omawianym podkryterium oceny
ofert (do czego sprowadza się ostatni z zarzutów niniejszego odwołania).
Powyższe okoliczności zdaniem Odwołującego powinny prowadzić zatem do uwzględnienia
odwołania.
Pismem z dnia 18 lipca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o jego oddalenie w całości.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 Zamawiający podkreślił, że Przystępujący wniósł wadium w
prawidłowej formie. Treść gwarancji zawiera obowiązek nieodwołalnej i bezwarunkowej
wypłaty na rzecz Zamawiającego określonej kwoty na pierwsze pisemne żądanie wypłaty.
Gwarancja bankowa została złożona wraz ofertą, tj. przed upływem terminu składania ofert,
a okres jej obowiązywania upływa w dniu 09 września 2022 r., który jest jednocześnie dniem
upływu terminu związania ofertą, wyznaczonym na skutek zmiany SWZ dokonanej przez
Zamawiającego w dniu 29 kwietnia 2022 r. Jednocześnie, złożona przez wykonawcę L. K.
gwarancja bankowa obejmuje obowiązek wypłaty we wszystkich przypadkach wskazanych w
art. 98 ust. 6 ustawy PZP. W związku z powyższym przedłożona gwarancja jest zgodna ze
wszystkimi wymogami jakie stawiane są przez przepisy prawa, a zatem brak jest możliwości
uznania, że została złożona w sposób nieprawidłowy.
Zamawiający podkreślił, że ustawodawca na gruncie art. 98 ust. 1 ustawy Pzp dokonał
jedynie uporządkowania w zakresie maksymalnego terminu na zwrot wadium, w stosunku do
regulacji przewidzianych na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych, a nie wydłużył możliwości wykonywania uprawnień przez Zamawiającego, o
których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy PZP po upływie terminu związania ofertą, jak zdaje się
forsować Odwołujący. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przywołał wyroki KIO:
wyrok z dnia 19 kwietnia 2022 r., KIO 892/22, wyrok z 16 grudnia 2021 r., KIO 3509/21.
Zdaniem Zamawiającego rozważania Odwołującego zdają się jawić jako jedynie
hipotetyczne i nieuwzględniające rzeczywistych warunków występujących w postępowaniu,
tj. odległego terminu związania ofertą, a także wyboru oferty najkorzystniejszej prawie trzy
miesiące przed ww. terminem.
Jak podkreślał Zamawiający, wadium zostało wniesione przez wykonawcę L. K. zgodnie z
przepisami prawa oraz postanowieniami SWZ, a także zabezpieczało w sposób prawidłowy
możliwość ewentualnego zaspokojenia roszczeń przez Zamawiającego w przypadku
ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Nie istnieją zatem
żadne podstawy uzasadniające odrzucenie oferty wykonawcy L. K. na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 14 ustawy PZP.
Odnośnie zarzutu nr 2 Zamawiający wskazał, że dokonał komisyjnej analizy i oceny
przedstawionego doświadczenia (Tabela z punktacją), potwierdzając tym samym
autentyczność informacji zawartych w oświadczeniu Wykonawcy L. K. dotyczących
spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz doświadczenia wymaganego do spełnienia
kryteriów pozacenowych. Ocena oferty wykonawcy L. K. w zakresie doświadczenia Pana C.
Ł. odbyła się w oparciu o informacje/dane/dokumenty Zamawiającego posiadane w jego
komórkach organizacyjnych tj. Rejonie w Nisku, Wydziale Dróg i Sieci Drogowej oraz w
Wydziale Spraw Pracowniczych i Organizacyjnych.
Z zakresu czynności wynika jednoznacznie, że w obowiązkach Kierownika ds. Utrzymania
Dróg mieści się również, celem zapewnienia funkcjonowania Rejonu, w szczególności
dokonywanie objazdów, kontroli dróg, przeglądów bieżących drogowych obiektów
inżynierskich oraz podejmowanie działań mających na celu usunięcie stwierdzonych
nieprawidłowości. Obiekty mostowe obok przepustów, wiaduktów, estakad itp. należą do
obiektów inżynierskich.
Nadto jak wskazywał Zamawiający, podkreślenia wymaga, że w powoływanym przez
Odwołującego § 19 Zarządzenia nr 6 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z
dnia 23 lutego 2017 r. (stanowiącego Załącznik nr 6 do Odwołania) określono zadania
komórki organizacyjnej do spraw mostów tj. Wydziału Mostów działającego w danym
Oddziale. Jak wskazano w pkt 12 ww. paragrafu, do zadań wydziału mostów należy „nadzór
merytoryczny nad działaniami prowadzonymi przez Rejony w zakresie bieżącego utrzymania
i remontów obiektów inżynierskich”. W związku z powyższym, jako oczywiste jawi się, że
wbrew twierdzeniom Odwołującego, zadania w zakresie utrzymywania obiektów
inżynierskich (a zatem również obiektów mostowych) są delegowane do poszczególnych
rejonów, a Kierownik danego rejonu posiada doświadczenie również w zakresie nadzoru nad
utrzymaniem tychże obiektów.
Odnośnie zarzutu nr 3 i 4, zdaniem Zamawiającego zgodnie z treścią zarządzeń Dyrektora
Oddziału GDDKiA w Rzeszowie w sprawie ustalenia obowiązków Kierowników Służby
Liniowej wydawanych na podstawie zarządzeń Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad w sprawie ustalenia ramowego regulaminu organizacyjnego Oddziałów GDDKiA,
obowiązujących w latach 2011-2020 (w szczególności zgodnie z załącznikami do tychże
zarządzeń, które stanowią Załącznik nr 7 do niniejszego pisma), którym kierował Pan C. Ł.,
utrzymaniu, na odcinkach dróg 77, 19 i 77a, klas G i wyższych, na terenie Rejonu w Nisku
podlegało w latach 1999-2020 ponad 100 km sieci drogowej.
Nie sposób zatem zidentyfikować prezentowanej przez Odwołującego okoliczności, jakoby
wykonawca L. K. przekazał Zamawiającemu informacje niezgodną z rzeczywistością, co
sprawia, iż rozważania przyjęte przez Odwołującego na str. 31 pozostają bezprzedmiotowe.
W związku z powyższą argumentacją Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości
jako niezasadnego.
Pismem procesowym z dnia 18 lipca 2022 r. swoje stanowisko przedstawił również
Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcę L. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo - Handlowo - Produkcyjna. Przystąpienie
zostało zgłoszone w terminie, a Przystępujący wskazał na interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, a także w
oparciu o przedłożone przez:
1) Odwołującego: (i) Zarządzenie nr 6 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad z 23 lutego 2017 r., (ii) zrzut ekranu ze strony internetowej Zamawiającego
ukazujący strukturę organizacyjną ze wskazaniem Wydziału Mostów, (iii) SIWZ dla
przetargu prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Rzeszowie z 2015 r. na
wykonanie kompleksowego utrzymania dróg krajowych administrowanych przez
Oddział w Rzeszowie, (iv) poświadczenie z 4 maja 2020 r. wydane przez GDDKiA
Oddział w Rzeszowie na rzecz Eurovia Polska S. A., (v) korespondencję
elektroniczną prowadzoną pomiędzy pracownikiem lidera konsorcjum Odwołującego
a przedstawicielem Zamawiającego w zakresie informacji dotyczącej doświadczenia
p. C. Ł. w okresie od 14 do 24 czerwca 2022, (vi) analizę przeprowadzoną przez
Odwołującego wykazującą w oparciu o dostępne informacje zakres realnego
doświadczenia p. C. Ł. odpowiadającego treści IDW, które gdyby zostało wykazane
przez Przystępującego nie mogłoby skutkować przyznaniem maksymalnej liczby
punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, (vii) treści trzech gwarancji
bankowych składanych przez Przystępującego w poprzednich postępowaniach
prowadzonych przez Zamawiającego oraz (viii) wzór zlecenia udzielenia gwarancji
bankowej oraz poręczenia na potrzeby udziały w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosowane w banku PKO BP S. A.
2) Zamawiającego: (i) tabela z przyznaną punktacją w postępowaniu, (ii) zakres
czynności pracownika z 16 marca 2015 r., 23 marca 2011 r., 6 lutego 2019 r., (iii) opis
stanowiskowy pracy Pana C. Ł., (iv) wykazy osób pełniących obowiązki Kierownika
OD na poszczególnych odcinkach dróg krajowych oraz podział sieci na odcinki, na
których Kierownicy Służby Liniowej wykonują swoje obowiązki - z podziałem sieci na
poszczególne odcinki w latach 2011, (v) pełnomocnictwo dla Pana C. Ł. wydane
przez Dyrektora Oddziału do czynności związanych z pełnieniem obowiązków
Kierownika Rejonu, (vi) fragment Zarządzenia nr 3 Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z 21 stycznia 2019 r., (vii) wniosek o udostępnienie informacji
publicznej, korespondencja e-mailowa z dnia 22 czerwca 2022, odpowiedź
Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2022 r. wraz z zakresem czynności pracownika z
dnia 6 lutego 2019 r.
3) Przystępującego: (i) odpowiedź GDDKiA Oddział w Rzeszowie z dnia 12 lipca 2022 r.
na pismo Przystępującego dotycząca długości dróg na terenie Rejonu w Nisku, (ii)
wykaz dróg krajowych będących w administracji GDDKiA Oddział w Rzeszowie, (iii)
załącznik nr 1 do Zarządzenia nr 4 z dnia 19 lutego 2020 r. Dyrektora Oddziału pn.
„Wykaz osób pełniących obowiązki kierownika OD na poszczególnych odcinkach
dróg krajowych”, (iv) zakres czynności pracownika Pana C. Ł. z dnia 16.03.2015 r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na całoroczne
(bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, Rejon w Krośnie, nr referencyjny
postępowania: O.RZ.D-3.2421.2.2022.
Termin składania ofert w postępowaniu upływał w dniu 13 maja 2022 r.
We wskazanym terminie złożone zostały dwie oferty: Odwołującego z ceną 211.716.715,05
PLN brutto oraz Przystępującego z ceną 202.873.164,29 PLN brutto. Zamawiający
przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 219.288.055,92 PLN brutto.
W dniu 15 czerwca 2022 r. Zamawiający uznał ofertę FUHP K. za najkorzystniejszą w
Postępowaniu. Oferta Odwołującego znalazła się na drugim miejscu w rankingu ofert.
Zgodnie z sekcją 18 SWZ Wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości
1 551 000,00 PLN (18.1).
Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku
następujących formach wymienionych w art. 97 ust. 7 ustawy PZP, w zależności od wyboru
Wykonawcy (18.2).
W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby
gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące
utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Gwarancja lub
poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie
wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze
pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy
ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione.
Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory
odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji
sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa (18.3).
Zgodnie z sekcją 20.1 SWZ Wykonawca jest związany ofertą od dnia terminu składania ofert
do dnia 08.08.2022 r. Następnie termin ten został wydłużony do dnia 9 września 2022 r.
Jednym z warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej był obowiązek dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, legitymującymi się doświadczeniem zawodowym, uprawnieniami i
wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie im powierzona. Wykonawca na
każdą funkcję wymienioną poniżej wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie
realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania (sekcja 8.2.4 lit. b I.1 SWZ)
1) Kierownik ds. utrzymania dróg
Doświadczenie zawodowe: Minimum 24 miesiące doświadczenia, w tym min 2
sezony zimowe, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym
utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 90 km dróg klasy min G na
stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na
bezpośredniej koordynacji /nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z
utrzymaniem dróg
lub
Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na
zimowym utrzymaniu dróg, obejmujących co najmniej 90 km dróg klasy min G na
stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na
bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z
utrzymaniem dróg oraz minimum 14 miesięcy doświadczenia przy realizacji: 1 lub 2
zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 90 km
dróg klasy min G na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności
polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami
związanymi z utrzymaniem dróg.
Przez bieżące utrzymanie dróg rozumie się koordynowanie / wykonywanie usług utrzymania
dróg w zakresie utrzymywania: nawierzchni, obiektów mostowych, odwodnienia, barier
drogowych, zieleni oraz czystości wykonywanych przez cały rok kalendarzowy.
Zgodnie z sekcją 21.1 SWZ przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający
stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena (60%, kwalifikacje zawodowe
personelu (10%), emisja spalin (30%).
W ramach kryteriów pozacenowych punkty zostaną przyznane na podstawie Oferty
Wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.3). Formularz „Kryteria
pozacenowe” stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez
Wykonawcę z tego formularza wymagane jest podpisanie dokumentu. Niezłożenie
Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w ramach
kryteriów pozacenowych (21.1.2).
Kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” (K) będzie rozpatrywane na podstawie
informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu „Kryteria pozacenowe” dotyczących
doświadczenia zawodowego:
- osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz
- osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg
(21.1.2.1).
Podkryterium „Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg” (K1). W tym
podkryterium ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji
Kierownika ds. Utrzymania Dróg w koordynowaniu/nadzorowaniu /kierowaniu pracami
związanymi z utrzymaniem dróg, obejmujących co najmniej 90 km dróg klasy min G zdobyte
na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na
bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu /kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem
dróg. Punkty zostaną przyznane za każdy pełny rok doświadczenia (12 miesięcy), ponad
wymaganie postawione w warunkach udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy wykazane
zadania były realizowane równolegle w tym samym czasie, dublujące się okresy
doświadczenia nie będą sumowane (21.1.2.1.1).
Wraz z ofertą Przystępujący złożył formularz „Kryteria pozacenowe”, w którym do pełnienia
funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg wskazał C. Ł. oraz opisał jego doświadczenie w
następujący sposób:
Nazwa zadania: utrzymanie (bieżące i zimowe) Dróg krajowych nr 77, 19, 77a
Zamawiający/Inwestor: GDDKIA O/Rzeszów (podać nazwę i adres),
Podmiot wykonujący zadanie/Wykonawca: do roku 2013 GDDKiA O/Rzeszów realizująca
usługę na podstawie umów na poszczególne asortymenty robót oraz siły własne GDDKiA,
później wykonawcy związani umowami (kompleksowymi) z GDDKiA (podać nazwę i adres),
Okres realizacji zadania: od 04.01.1999r. do 30.07.2020r. (podać dzień, miesiąc i rok)
Zakres zadania (utrzymanie zimowe dróg, utrzymanie bieżące dróg) letnie i zimowe
utrzymanie
Długość utrzymywanych dróg klasy min G ponad 90km
Stanowisko (Kierownik ds. Utrzymania Dróg lub Z-ca Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub
Koordynator Utrzymania Dróg, inne związane z realizacją czynności polegających na
bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem
dróg): inne, tj. Kierownik Rejonu w Nisku GDDKiA O/Rzeszów (do roku 2013 w zakresie
obowiązków koordynacja i nadzór nad pracownikami GDDKiA O/Rzeszów wykonujących to
zadanie oraz nad realizacją usług przez usługodawców, a później nadzór nad realizacją
usług utrzymania przez wykonawców zewnętrznych): od 04.01.1999r. do 30.07.2020r.”.
Wraz z ofertą Przystępujący przedłożył wadium w formie gwarancji bankowej ważnej do dnia
9 września 2022 r. opiewającą na kwotę 1.551.000,00 zł. W gwarancji znalazły się m. in.
takie postanowienia jak nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie do dokonania płatności
do łącznej kwoty jak wyżej, w przypadku zaistnienia wszystkich okoliczności, o których mowa
w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Zgodnie z gwarancją żądanie wypłaty musi być dostarczone do
banku kluczowaną depeszą SWIFT lub przesyłką kurierską oraz musi wpłynąć do banku
najpóźniej w terminie ważności gwarancji.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut nr 1:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca
nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium
nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w
przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
Stosownie do art. 97 ust. 5 ustawy PZP wadium wnosi się przed upływem terminu składania
ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem
przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.
Zgodnie z ust. 7 tego przepisu wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w
jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu, 2) gwarancjach bankowych, 3)
gwarancjach ubezpieczeniowych, 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których
mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji
Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2020 r. poz. 299).
Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt
2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci
elektronicznej (art. 97 ust. 10 ustawy PZP).
Z kolei zgodnie z art. 98 ust. 1 ustawy PZP zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie
później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu
terminu związania ofertą, 2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, 3)
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało
rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego
wniesienia.
Z przywołanych przepisów wywieść można warunki, uszczegółowione dodatkowo
pozostałymi jednostkami redakcyjnymi art. 97 i 98 ustawy PZP, jakie powinno spełniać
wadium składane na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
sposób postępowania ze złożonym wadium przez Zamawiającego. Warunki te dotyczą
przede wszystkim czasu złożenia i utrzymywania wadium, jego formy, sposobu przekazania
Zamawiającemu, a także - w odniesieniu do postępowania z wadium Zamawiającego sytuacji, w których podlega ono zwrotowi oraz zatrzymaniu.
Zarzut odwołującego sprowadza się do kwestii prawidłowości wniesienia wadium przez
Przystępującego, co jest jedną z czterech okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty na
gruncie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. Aby zatem zamawiający był uprawniony do
odrzucenia oferty zgodnie z ww. przepisem, musiałaby zajść sytuacja, w której wykonawca
wniósłby wadium w sposób nieprawidłowy. Natomiast celem zidentyfikowania owej
nieprawidłowości, należy wpierw ustalić, z czego owa nieprawidłowość wynika. Po pierwsze
może ona wynikać z uchybienia warunkom dotyczących wadium wynikających z ustawy. Po
drugie nieprawidłowość wniesionego wadium może mieć źródło w naruszeniu przez oferenta
norm ustalonych przez samego zamawiającego w dokumentacji postępowania.
Odnosząc się zatem do pierwszej z wymienionych kategorii i podnoszonych przez
Odwołującego wątpliwości, Izba pragnie podkreślić, że zrównanie terminu ważności wadium
w formie np. gwarancji bankowej z terminem związania ofertą nie może zostać uznane jako
czynność wadliwa i nie może prowadzić do uznania, że wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy, co skutkować by miało odrzuceniem oferty wykonawcy. Graniczną datą, jaką
ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego wadium, jest termin
związania ofertą, co wynika wprost z art. 97 ust. 5 ustawy PZP. Przepisy ustawy PZP nie
przewidują obowiązku zawierania w treści gwarancji postanowień, na mocy których ich
ważność miałaby być przedłużana ponad okres związania ofertą dla zapewnienia możliwości
realizacji uprawnień Zamawiającego związanych z zatrzymaniem wadium. Brak jest również
przepisów, które wymagałyby przewidzenia w treści gwarancji dodatkowych terminów na
zgłoszenie przez Zamawiającego żądań wynikających z okoliczności, które mogłyby
wystąpić w ostatnich dniach obowiązywania gwarancji.
Nie można również zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby postanowienia
gwarancji złożonej przez Przystępującego dotyczące sposobu zgłoszenia żądania wypłaty
gwarantowi, świadczyły o nieprawidłowości złożonego wadium w kontekście postanowień
SWZ, a zwłaszcza „płynności” wadium, która zgodnie z SWZ miała odpowiadać wadium
wnoszonemu w pieniądzu. Zdaniem Izby, pojęcie to zostało wyczerpująco wytłumaczone
przez Zamawiającego w dokumentacji. Otóż jak wskazał Zamawiający, przez tożsamą
płynność wadium wnoszonego w pieniądzu oraz wadium w formie gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej rozumie on to by dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w
tej formie nie było utrudnione. W kolejnym zdaniu sekcji 18.3 SWZ nastąpiło
doszczegółowienie tego, co zamawiający uzna za zapewnienie tożsamej płynności obu form
wadialnych. Wymagał on by w treści gwarancji wadialnej znalazła się klauzula stanowiąca, iż
wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane
jurysdykcji sądów polskich, chyba że wynika to z przepisów prawa.
Izba zgodziła się w tym zakresie ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Przystępującego
w piśmie procesowym, że z cytowanego fragmentu SWZ czytanego łącznie jednoznacznie
wynika, że Zamawiający stawia wymóg „płynności” wadium wnoszonego w formie gwarancji
bankowej jak wadium wniesionego w pieniądzu, przy czym ową „płynność” przeciwstawia
występowaniu utrudnień w dochodzeniu roszczeń, identyfikując jako takie utrudnienie
podleganie gwarancji bankowej prawu obcemu.
Gwarancja przedłożona przez Przystępującego zawiera zastrzeżenie, że „wszystkie spory
odnośnie niniejszej gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane
jurysdykcji sadów polskich”, a zatem uznać należy, iż wymóg płynności tożsamej jak w
przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu, został w tym przypadku zachowany i jest w
pełni zgodny z postanowieniami SWZ.
Następnie odnosząc się do przedstawionej przez Odwołującego interpretacji art. 98 ust. 1 pkt
1 ustawy PZP, Izba pragnie wskazać, że się z nią nie zgadza. Twierdzenie, że przepis ten
zawiera wskazanie terminu w jakim zamawiający może zaspokoić się z wadium z powodu
zdarzeń, które zaistniały w terminie obowiązywania gwarancji, jest chybiony. Po pierwsze
przepis ten odnosi się tylko i wyłącznie do okoliczności, które skutkują zwrotem wadium, a
nie jego zatrzymaniem. Po drugie, upływ terminu związania ofertą skutkuje bezwzględnym
obowiązkiem Zamawiającego zwrotu wniesionego wadium. Zatem jeżeli Zamawiający,
pomimo wystąpienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, nie podejmie
odpowiednich czynności skutkujących jego zatrzymaniem do upływu terminu związania
ofertą, bądź okoliczności te wystąpią już po upływie terminu związania ofertą, Zamawiający
ma bezwzględny obowiązek zwrotu wadium.
Na potwierdzenie powyższego można wskazać na niejednokrotnie występujące sytuacje, w
których wybór oferty najkorzystniejszej następuje już po upływie terminu związania ofertą. W
takiej sytuacji Zamawiający nie może być pewny czy wybrany wykonawca podpisze umowę i
nie będzie mógł w takiej sytuacji zaspokoić się z wadium, które zgodnie z art. 81 ust. 1 pkt 1
zostało już zwrócone. Przepis ten ma więc charakter dyscyplinujący wobec Zamawiającego,
wymuszając niejako ekonomikę prowadzonego postępowania i odpowiednie jego
planowanie. Służy także wykonawcom, którzy nie muszą ponosić ekonomicznych
konsekwencji utrzymywania wadium ponad okres związania ofertą.
Podkreślić należy, że w niniejszym postępowaniu termin upływu związania ofertą został
wyznaczony na dzień 09 września 2022 r. Natomiast wybór oferty najkorzystniejszej został
dokonany już w dniu 12 czerwca 2022 r. W związku z powyższym, nie istnieje rzeczywiście
podnoszone przez Odwołującego ryzyko braku możliwości skorzystania przez
Zamawiającego z uprawnień przysługujących mu na podstawie art. 98 ust. 6 ustawy PZP z
uwagi na upływ ważności gwarancji bankowej w dniu 09 września 2022 r. czy sformułowany
w treści gwarancji wadialnej obowiązek dostarczenia żądania wypłaty przez Zamawiającego
przed ww. terminem. Tym samym, rozważania Odwołującego zdają się jawić jako jedynie
hipotetyczne i nieuwzględniające rzeczywistych warunków występujących w postępowaniu,
tj. odległego terminu związania ofertą, a także wyboru oferty najkorzystniejszej prawie trzy
miesiące przed ww. terminem. Izba w pełni zaakceptowała argumentację przedstawioną w
tym zakresie przez Zamawiającego.
Ponadto, zdaniem Izby, jak wynika wprost z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy PZP, jak również z
postanowień SWZ, w szczególności z sekcji 18.3 SWZ, ani ustawodawca, ani Zamawiający
nie zawarli żadnych innych regulacji dotyczących terminu obowiązywania gwarancji
wadialnej niż jedynie wskazanie, że ma on obejmować cały okres związania ofertą. Nie
sprecyzowali też kwestii sposobu dostarczenia żądania wypłaty do gwaranta. W gwarancji
złożonej przez Przystępującego pierwszy z tych elementów jest spełniony, natomiast drugi
stanowi przejaw zwykłej praktyki rynkowej banków, co de facto potwierdził Odwołujący
złożonymi przez siebie dowodami w postaci gwarancji składanych w innych postępowaniach
prowadzonych przez Zamawiającego.
Zamawiający wskazał wykonawcom w specyfikacji warunków zamówienia jednoznacznie, że
wystarczający jest dla niego termin obowiązywania gwarancji równy terminowi związania
ofertą, natomiast warunków dotyczących sposobu dostarczenia gwarantowi żądania wypłaty
kwoty wadium nie sprecyzował. Zatem gwarancja określająca taki termin i sposób zgłaszania
roszczeń nie jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia czy
wymaganiami ustawowymi, a więc nie może zostać uznana za nieprawidłową.
To, że możliwym jest uzyskanie na rynku gwarancji, która w swojej treści będzie
przewidywać dłuższy termin jej ważności lub dodatkowe postanowienia dotyczące sposobu
czy też terminu dostarczenia żądania wypłaty do gwaranta nie jest kwestionowane przez
Izbę. Powyższe nie oznacza jednak, że przepisy prawa obligują Zamawiającego by
formułował takie wymagania wobec przedkładanych jako wadium gwarancji i egzekwował je
od wykonawców. Powstaje również wątpliwość co do tego czy postanowienia takie nie są
obarczone bezwzględną nieważnością na podstawie art. 58 Kodeksu cywilnego (tak: wyrok
KIO z 17 grudnia 2021 r., KIO 3482/21 w odniesieniu do postanowień SWZ zezwalających
na wystąpienie z żądaniem wypłaty wadium w formie gwarancji lub poręczenia po upływie
jego ważności), co nie stanowi jednak przedmiotu zarzutu w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający ma przede wszystkim obowiązek działać na podstawie i w granicach prawa, a
także ustalonych w SWZ wymagań. Skoro zatem dokumentacja postępowania, przepisy
ustawy PZP czy też innych ustaw odnoszących się do tej materii nie przewidują tak
szczegółowych wymagań dotyczących gwarancji wadialnej na jakie powołuje się
Odwołujący, to nie ma podstaw by z powodu ich niespełnienia uznawać, że wadium zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy.
Stwierdzić więc należy, że gwarancja wadialna przedłożona przez Przystępującego
odpowiadała wymogom ustawowym oraz określonym przez Zamawiającego w dokumentacji
postępowania. Nie ma zatem podstaw do tego by twierdzić, że oferta Przystępującego
powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. W związku z
powyższym zarzut ten podlegał oddaleniu.
Zarzuty dotyczące doświadczenia Kierownika ds. Utrzymania Dróg
Pierwszy z postawionych zarzutów sprowadza się do stwierdzenia, że Przystępujący
przedstawił Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością w zakresie długości
utrzymywanych dróg, co w konsekwencji doprowadziło Zamawiającego do przyznania temu
wykonawcy maksymalnej liczby punktów za doświadczenie Kierownika ds. Utrzymania Dróg,
podczas gdy powyższe powinno doprowadzić do wykluczenia tego wykonawcy na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP i odrzucenia złożonej przez niego oferty.
Zgodnie z treścią tego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wymieniona przesłanka wykluczenia ma charakter fakultatywny w tym znaczeniu, że istnieje
dobrowolność wprowadzenia jej do katalogu przesłanek wykluczenia w danym
postępowaniu. Natomiast w sytuacji jej przewidzenia przybiera ona charakter obligatoryjny w
tym sensie, że w razie zaistnienia okoliczności nią opisanych, Zamawiający ma obowiązek
zastosowania wykluczenia wykonawcy, którego zachowanie wypełniło dyspozycję tejże
przesłanki.
W sekcji 9.2 pkt 10 SWZ znajduje się zapis, zgodnie z którym Zamawiający wykluczy
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a zatem ma ona zastosowanie
także w tym postępowaniu.
Następnie wskazać należy, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne
(art. 534 ust. 1 ustawy PZP). Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń
strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy (art. 535 ustawy PZP). Wskazane przepisy nakładają na strony
postępowania obowiązek, który zarazem jest ich uprawnieniem, wykazywania dowodów na
stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Zdaniem Izby dowody przedstawione przez Zamawiającego jednoznacznie obalają
twierdzenia i dowody powoływane przez Odwołującego. Zamawiający przedłożył dokumenty,
z których wynika jednoznacznie, że utrzymaniu, na odcinkach dróg 77, 19 i 77a, klas G i
wyższych, na terenie Rejonu w Nisku podlegało w latach 1999-2020 ponad 100 km sieci
drogowej.
Wynika to przede wszystkim z dokumentów: wykazów osób pełniących obowiązki kierownika
OD na poszczególnych odcinkach dróg krajowych oraz podziału sieci na odcinki, na których
swoje obowiązki wykonują Kierownicy Służby Liniowej, stanowiących załączniki do
zarządzeń Dyrektora Oddziału w poszczególnych latach, gdzie dla rejonu Nisko wskazano
na łączną długość odcinków dróg ocenianych w ramach kryterium oceny ofert w wysokości
129,750 km za rok 2020 oraz przekraczającą 120 km aż do roku 2011 wstecz.
Także dowód w postaci SIWZ z postępowania o numerze referencyjnym
O/Rz.D3.2413.23.2015 został przez Zamawiającego skutecznie zakwestionowany. Z
przedstawionego wyciągu ze szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia dla ww.
postępowania wynika, że na całym terenie działania Rejonu w Nisku utrzymywanych jest
122,502 km dróg, co spójne jest z informacjami zawartymi w powołanych wyżej wykazach
osób pełniących obowiązki kierownika OD na poszczególnych odcinkach dróg krajowych,
gdzie dla roku 2015 wskazana jest łączna długość odcinków w wysokości 122,502 km.
Nie sposób zatem zidentyfikować prezentowanej przez Odwołującego okoliczności, jakoby
wykonawca L. K. przekazał Zamawiającemu informacje niezgodną z rzeczywistością, co
sprawia, iż rozważania przyjęte przez Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie.
Przechodząc do drugiej części przedmiotowego zarzutu wskazać należy, iż zgodnie z sekcją
21.1.2.1.1 SWZ w kryterium pozacenowym „Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds.
Utrzymania Dróg” punktacja przyznawana była za: „doświadczenie osoby wskazanej do
pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg w koordynowaniu/nadzorowaniu
/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg, obejmujących co najmniej 90 km dróg
klasy min G zdobyte na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności
polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu /kierowaniu pracami związanymi z
utrzymaniem dróg. Punkty zostaną przyznane za każdy pełny rok doświadczenia (12
miesięcy), ponad wymaganie postawione w warunkach udziału w postępowaniu. W
przypadku, gdy wykazane zadania były realizowane równolegle w tym samym czasie,
dublujące się okresy doświadczenia nie będą sumowane”.
Ponadto jak wskazane zostało w SWZ kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” będzie
rozpatrywane na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu „Kryteria
pozacenowe” dotyczących doświadczenia zawodowego.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż w opisie kryterium Zamawiający nie wymagał by
osoba wytypowana do pełnienia roli Kierownika ds. Utrzymania Dróg legitymowała się
doświadczeniem w zakresie koordynowania prac związanych z umowami o charakterze
kompleksowym. Wymóg postawiony przez Zamawiającego odnosił się do posiadania
doświadczenia „w koordynowaniu/nadzorowaniu /kierowaniu pracami związanymi z
utrzymaniem dróg” i nie wymagał wykazywania się doświadczeniem zdobytym przy
nadzorowaniu prac związanych z konkretną umową, a zwłaszcza o charakterze
kompleksowym, jak starał się forsować Odwołujący. Argumentacja przedstawiana przez
Odwołującego w tym zakresie nie ma oparcia w postanowieniach SWZ.
Izba przychyla się do wyjaśnień przedstawionych przez Przystępującego, że z punktu
widzenia doświadczenia zawodowego p. Ł. bez różnicy było to, ile w danym momencie
koordynował umów, zakres jego obowiązków był bowiem niezmienny. Zamawiający nie
przypisywał Pana Ł., jako Kierownika Rejonu, do realizacji konkretnej umowy, lecz powierzał
mu nadzór i koordynację nad wszystkim pracami związanymi z bieżącym i zimowym
utrzymaniem dróg zarządzanych przez Rejon. W związku z powyższym, mając na uwadze,
że p. Ł. prace wymagane do uzyskania punktów w ramach kryterium oceny ofert wykonywał
jako osoba zatrudniona u Zamawiającego, opis jego doświadczeń nie mógł być sporządzony,
jak zdaje się tego oczekiwać Odwołujący, poprzez wskazywanie konkretnych umów
realizowanych przez wykonawców usług utrzymania dróg. Zamawiający nie przypisywał
bowiem p. Ł., jako Kierownika Rejonu, do realizacji konkretnej umowy, lecz powierzał mu
nadzór i koordynację nad wszystkim pracami związanymi z bieżącym i zimowym
utrzymaniem dróg zarządzanych przez Rejon. Ponadto obowiązek taki nie wynikał z
postanowień SWZ odnoszących się do kryteriów oceny ofert.
Wskazać również należy, że w SWZ ani w treści formularza „Kryteria pozacenowe” nie było
szczegółowych postanowień jak należy wypełnić rubrykę dotyczącą długości utrzymywanych
dróg. Brak było również postanowień SWZ które wskazywałyby na inne wymagania w
zakresie szczegółowych zasad oceny przedstawianych informacji, niż obowiązek
wypełnienia stosownego formularza. W związku z powyższym należy uznać, że
Zamawiający związany jest zasadami oceny ofert opisanymi w dokumentach zamówienia i
nie można na obecnym etapie kreować innych, nie wynikających wprost z dokumentacji
zasad oceny. Skoro zatem formularz „Kryteria pozacenowe” został przez Przystępującego
wypełniony, a brak było szczegółowych zasad odnoszących się do wykazywania długości
utrzymywanych dróg, nie można z tego powodu czynić wykonawcy zarzutu.
W związku z powyższym należy dojść do wniosku, że dane podane w ofercie
Przystępującego co do doświadczenia Pana Ł. były wystarczające dla oceny, czy osoba ta
może uzyskać punkty w kryterium oceny ofert, a Zamawiający prawidłowo przyznał tej
ofercie maksymalną ilość punktów.
Odnośnie zarzutu nr 2, w trakcie posiedzenia Odwołujący złożył oświadczenie o jego
cofnięciu, a zatem nie był on rozpatrywany przez Izbę.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o §8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Z powyższych względów, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: .......................