Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 czerwca 2023 r., sygn. KIO 1717/23

Sygn. akt: KIO 1717/23

WYROK

z dnia 30 czerwca 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Adriana Urbanik

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 czerwca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2023 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawiew

postępowaniu prowadzonym przez Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut Badawczy z

siedzibą

w Warszawie

przy udziale wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 1717/23 po stronie odwołującego,

orzeka:

1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu cofniętego przez odwołującego: pkt III ppkt 1 lit. b

odwołania;

2.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego: pkt III ppkt 1

lit. c i d oraz ppkt 2 lit. c odwołania;

3.uwzględnia

odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu: zmianę projektowanego

postanowienia umowy § 4 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy w ten sposób, że ryzyko związane z koniecznością

dodatkowych instalacji nie może być przeniesione na wykonawcę, a strony umowy uzgodnią odrębnie

warunki realizacji każdej instalacji; usunięcie projektowanego postanowienia umowy § 9 ust. 1

​ pkt 3 wzoru umowy; uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o informacje (dane historyczne) dotyczące

tego, jakie modele telefonów i w jakich ilościach zostały przez zamawiającego zakupione na podstawie

dotychczas obowiązującej umowy (część V OPZ); zmianę § 7 ust. 7 wzoru umowy w taki sposób, że

wykonawca

​ nie ma obowiązku monitoringu wykorzystania maksymalnego łącznego wynagrodzenia wykonawcy;

usunięcie z projektowanego postanowienia umowy

​ § 7 ust. 14 wzoru umowy obowiązku przejęcia pełnej odpowiedzialności za działania podwykonawców także

w zakresie nieprzestrzegania przez te podmioty obowiązków związanych z rozliczeniami z tytułu podatku

od towarów i usług;

4.kosztami postępowania obciąża Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut Badawczy z

siedzibą w Warszawie i:

4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

​

T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

4.2.zasądza od zamawiającego Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowego Instytutu

Badawczego z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w

Warszawie kwotę

​

18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) obejmującą kwotę

uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania

​

i uzasadnione koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok

​- w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt: KIO 1717/23

Uzasadnie nie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w konkursie pn. „Dostawa telefonów komórkowych,

modemów, kart SIM i świadczenie usług telefonii komórkowej

​na potrzeby IMGW-PIB”, nr referencyjny: W ZP-262-22/2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanymw Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.06.2023 r. pod nr 2023/S 106-332302 przez: Instytut Meteorologii i Gospodarki

Wodnej Państwowy Instytut Badawczy, ul. Podleśna 61; 01-673 Warszawa, zwany dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej

wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy

​z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej:

„ustawą Pzp”.

Dnia 15.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za

pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożyła T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12,

02-674 Warszawa, zwana dalej także „Odwołującym” , wobec warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym

przez Zamawiającego na dostawę telefonów komórkowych, modemów, kart SIM i świadczenie usług telefonii komórkowej

na potrzeby IMGW-PIB. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1)art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1- 3 ustawy Pzp oraz art. 3531 w. zw. z art. 5

​oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia oraz sporządzenie postanowień wzoru umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań

mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, naruszający uczciwą

konkurencję oraz zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający:

a)przewidział, że w przypadku, gdy w którejkolwiek z lokalizacji poziom sygnału będzie za niski do realizacji połączeń

głosowych bądź transmisji danych, Wykonawca

​

na własny koszt dokona niezbędnych instalacji w celu poprawienia poziomu sygnału, a wszelkie prace z tym

związane zostaną wykonane w terminie 30 dni kalendarzowych od chwili pisemnego zgłoszenia problemów

przez Zamawiającego (§ 4 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy) i jednocześnie Zamawiający przewidział rażąco

wygórowaną karę umowną za każdy dzień zwłoki w stosunku do tego terminu (§ 9 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy),

b)w ramach prawa opcji wskazał, że numery telefoniczne nowych kart SIM będą stanowiły spójny zakres

numeracyjny (§ 6 ust. 4 wzoru umowy oraz część VII pkt 5 OPZ),

c)zarówno dla planu podstawowego jak i dla planu rozszerzonego Zamawiający wymaga, aby ryczałtowy miesięczny

abonament obejmował video połączenia (część III lit. A OPZ),

d)wymaga, żeby wykonawca dostarczył karty SIM najpóźniej na 10 dni roboczych

​

(od poniedziałku do piątku z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy) przed datą rozpoczęcia

świadczenia usług telekomunikacyjnych na adresy wskazane przez Zamawiającego, który to termin jest

terminem zbyt krótkim biorąc pod uwagę,

​

że Zamawiający przekaże wykonawcy wykaz numerów telefonicznych (usługa głosowa) podlegających

przeniesieniu do sieci Wykonawcy w terminie 14 dni przed uruchomieniem usługi (część VI lit. C OPZ oraz

część III lit. C pkt 4 OPZ),

e)nie podał w opisie przedmiotu zamówienia informacji (danych historycznych) dotyczących tego jakie modele

telefonów i w jakich ilościach zostały przez niego zakupione na podstawie dotychczas obowiązującej umowy

(część V OPZ);

2)art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz

nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie w jakim Zamawiający:

a)przerzucił na wykonawcę obowiązek monitorowania wykorzystania maksymalnego wynagrodzenia i

poinformowania Zamawiającego o wykorzystaniu odpowiednio 75% i 90% tej kwoty (§ 7 ust. 7 wzoru umowy);

b)wymaga przejęcia przez wykonawcę odpowiedzialności za działania podwykonawców w zakresie

nieprzestrzegania przez te podmioty obowiązków związanych z rozliczeniami z tytułu podatku od towarów i

usług (§ 7 ust. 14 wzoru umowy);

c)nie przewidział postanowień umożliwiających zmianę umowy w zakresie zmiany zaoferowanego modelu telefonu z

powodu okoliczności niezawinionych

​

i niezależnych od wykonawcy, w szczególności w przypadku wycofania danego modelu telefonu ze

sprzedaży przez producenta lub braku dostępności tego modelu na rynku.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków

zamówienia, w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą

​w uzasadnieniu, to jest:

1)zmianę § 4 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy poprzez wskazanie, że w przypadku,

​gdy w którejkolwiek z lokalizacji poziom sygnału będzie za niski do realizacji połączeń głosowych bądź transmisji

danych, wykonawca przedstawi rozwiązanie jakie należy zastosować w celu poprawienia poziomu sygnału,

oszacuje koszty jego instalacji

​oraz proponowany możliwy termin realizacji. Po akceptacji tego rozwiązania przez Zamawiającego, wykonawca na

koszt Zamawiającego dokona niezbędnych instalacji

​w terminie uzgodnionym przez strony,

oraz

wykreślenie kary umownej przewidzianej w § 9 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy ewentualnie jej obniżenie do 100 zł za

każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do terminu ustalonego przez strony, za każdy przypadek;

2)zmianę § 6 ust. 4 wzoru umowy oraz części VII pkt 5 OPZ poprzez dodanie do ich obecnego brzmienia sformułowania

„o ile wykonawca będzie dysponował takim zakresem numerów”;

3)usunięcie video połączeń z listy usług jakie wykonawca zobowiązany jest zapewnić

​w ryczałtowym abonamencie w ramach podstawowego i rozszerzonego planu taryfowego (część III lit. A OPZ);

4)zmianę część III lit. C pkt 4 i 5 OPZ poprzez wskazanie, że terminy przewidziane w tych postanowieniach OPZ na

przekazanie określonych informacji wykonawcy przez Zamawiającego stanowią terminy liczone w dniach

roboczych, a nie w dniach kalendarzowych;

5)uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o informacje (dane historyczne) dotyczące tego jakie modele telefonów i w

jakich ilościach zostały przez Zamawiającego zakupione na podstawie dotychczas obowiązującej umowy (część V

OPZ);

6)zmianę § 7 ust. 7 wzoru umowy poprzez wskazanie, że w toku realizacji przedmiotu zamówienia to Zamawiający, a nie

wykonawca będzie monitorował wykorzystanie maksymalnego łącznego wynagrodzenia Wykonawcy;

7)wykreślenie § 7 ust. 14 wzoru umowy

ewentualnie

wykreślenie z § 7 ust. 14 wzoru umowy obowiązku przejęcie przez wykonawcę pełnej odpowiedzialności za

działania podwykonawców także w zakresie nieprzestrzegania przez te podmioty obowiązków związanych

rozliczeniami z tytułu podatku od towarów

​i usług;

8)wprowadzenie do wzoru umowy postanowień umożlwiających zmianę umowy

​w zakresie zmiany zaoferowanego modelu telefonu z powodu okoliczności niezawinionych i niezależnych od

wykonawcy, w szczególności w przypadku wycofania go ze sprzedaży przez producenta lub braku dostępności

tego modelu na rynku.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: W związku z brzmieniem art. 99

​ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, aktualny pozostaje dorobek orzecznictwa i doktryny dotyczący

​art. 29 ust. 1 poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., zgodnie z którym przedmiot

zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ponadto, opis

ten powinien być proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia, nie nakładając ograniczeń, które mogłyby

prowadzić do nieporównywalności składanych ofert czy też naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, poprzez stawianie wymagań w nieuzasadniony sposób preferujących określone rozwiązania.

Powyższą argumentację dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

​11 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1786/14: „Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w

art. 29-31 ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla rzeczywiste potrzeby zamawiającego, umożliwia

wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy

wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo. Zgodnie z 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia

opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania

​i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tak wysokie wymagania

​w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia mają na celu zarówno wskazanie wykonawcom, czego dokładnie oczekuje

zamawiający, jak i umożliwienie zamawiającemu na etapie oceny ofert weryfikację, czy złożone oferty są zgodne z

przygotowanym opisem."; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 897/15: „Art. 29 ust. 1

Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny

​i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez

zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy

wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie

wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu

zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne

​i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu

zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić

bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu

​na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego

wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIW Z. ”.

Ponadto, również w myśl art. 16 ustawy Pzp, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej

konkurencji

​oraz równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zachowywać zasadę proporcjonalności. Przedmiotu

zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności, w sposób,

który preferowałby określonego wykonawcę i w nieuzasadniony sposób ograniczał udział innych wykonawców. Z treści

cytowanych przepisów wynika dla Zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający

dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie. Formułując wymogi w

zakresie opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający winien kierować się celem, jakiemu zamawiane produkty mają

służyć. Każde wymaganie ma znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. Zespół Arbitrów w

orzeczeniu z dnia 24 sierpnia 2007r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1040/07 oraz UZP/ZO/O-1045/07) stwierdził, iż „wymagania

muszą mieć walor istotnych, znaczących dla przedmiotu, nie mogą mieć charakteru subiektywnych, albo więcej

​- zmierzających do wyeliminowania niektórych podmiotów, bądź wyrażać preferencji

​dla konkretnego przedmiotu”. Stanowisko to pozostaje aktualne pomimo zmian ustawy Pzp

​i nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22

grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1734/09: „Szeroko pojęte wymagania zamawiającego (w tym również dotyczące

miejsca czy sposobu jego realizacji) składające się na opis przedmiotu zamówienia mogą naruszać konkurencję, o której

stanowi art. 29 ust. 2 p.z.p., nie tylko przez eliminację niektórych wykonawców z możliwości zaoferowania swoich usług

czy produktów, ale również w sposób nadmiernie utrudniający przygotowanie i złożenie korzystnej ekonomicznie i

racjonalnej oferty; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1240/08: „Należy przy

tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy rozumieć nie tylko opisywanie przedmiotu zamówienia

poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, ale także poprzez opisanie przedmiotu zamówienia

z wykorzystaniem oznaczeń

​lub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę), lub konkretny produkt.

​W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania

przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny,

​że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione

potrzebami Zamawiającego.”. Odwołujący przywołał orzeczenie z dnia 23 kwietnia 2009 r. Głównej Komisji Orzekającej

BDF1 /4900/22/21 /09/726: „Prawo zamówień publicznych, zawierając w art. 7 ust. 1 obowiązek przestrzegania zasad

uczciwej konkurencji do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

​w odniesieniu do przedmiotu zamówienia zakazuje dokonywania jego opisu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,

nie zaś naruszający zasady uczciwej konkurencji. ”.

Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił się naruszenia przepisów

​art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Zawarty w dokumentach zamówienia opis przedmiotu

zamówienia nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Brak

wyczerpującego i prawidłowego ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia powoduje, iż na jego podstawie nie jest

możliwe należyte przygotowanie oferty. Ponadto, tak wskazane postanowienia sprzyjają nieuczciwej konkurencji i braku

porównywalności składanych ofert, a ze względu na brak wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia i brak danych

koniecznych dla prawidłowej wyceny oferty, w sposób wyraźny preferują wykonawcę będącego aktualnym operatorem

świadczącym usługi telefonii komórkowej (wraz z dostawą urządzeń) na rzecz Zamawiającego.

W zakresie zarzutu z pkt III ppkt 1 lit. a) odwołania: Zgodnie z § 4 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy, wykonawca zobowiązany

jest do „zapewnienia dostępu do sieci GSM na obszarze min. 90 % terenu Polski, w tym w lokalizacjach Zamawiającego

określonych w Załączniku nr 1 do OPZ. W przypadku, gdy w którejkolwiek z lokalizacji poziom sygnału będzie za niski do

realizacji połączeń głosowych bądź transmisji danych, Wykonawca na własny koszt dokona niezbędnych instalacji w

celu poprawienia poziomu sygnału. Wszelkie prace związane

​z poprawą sygnału muszą zostać wykonane w terminie 30 dni kalendarzowych od chwili pisemnego zgłoszenia

problemów przez Zamawiającego.". Jednocześnie w § 9 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, Zamawiający przewidział rażąco

wygórowaną karę umowną za niedotrzymanie terminu określonego § 4 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy, w wysokości aż 600 zł

za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w umowie, za każdy przypadek. Przytoczone

powyżej postanowienie § 4 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy, posługuje się niejednoznacznym sformułowaniem „poziom

sygnału będzie za niski do realizacji połączeń głosowych bądź transmisji danych”. Zamawiający w żaden sposób nie

określił jaki sygnał będzie uznawany

​za „za niski” (jaka siła sygnału zostanie uznana za niewystarczającą), co może doprowadzić do wielu wątpliwości i

spornych sytuacji na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto, postanowienie to przerzuca na wykonawcę całe

ryzyko gospodarcze związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Problem sygnału zasięgu można podzielić na dwie

kategorie: problem z poziomem sygnału w budynku i na terenie otwartym. W przypadku problemów

​z poziomem sygnału w budynku sposób działania i tym samym czas realizacji prac jest uzależniony między innymi od

tego: w jakim miejscu występują problemy (np. kondygnacje podziemne, duże znacznie ma również materiał, z którego

został wykonany konkretny budynek, przykładowo w budynku o grubym stropie żelbetowym stropie i ścianach mogą

występować problemy z poziomem sygnału w pomieszczeniach położonych w centralnym punkcie budynku); czy w

budynku znajdują się już jakieś urządzenia wzmacniające zasięg,

​kto jest ich właścicielem i czy mogą być one wykorzystane przez wykonawcę; kto jest właścicielem budynku Zamawiający czy podmiot trzeci od którego Zamawiający jedynie wynajmuje powierzchnie. Wykonanie prac w budynku

wymaga opracowania projektu, który musi zostać następnie uzgodniony i zaakceptowany przez jego właściciela lub

zarządcę. Wykonawca nie ma wpływu na czas trwania tych ustaleń, który w znacznej mierze zależy kompetencji i chęci

współpracy drugiej strony; jaki to rodzaj obiektu - jak wynika z załącznika nr 1 do OPZ lokalizacje Zamawiającego to nie

są tylko biurowce położone w centrach miast, ale również takie lokalizacje jak lotniska - Warszawa Okęcie (PAŻP),

Lotnisko Ławica, Balice, Cywilny Port Lotniczy Pyrzowice, Jasionka czy miejsca, gdzie zlokalizowane są aparatury

pomiarowe i radary Zamawiającego (np. Góra Świętej Anny czy Kasprowy Wierch). Każda

​z takich lokalizacji ma swoją specyfiką, np. działania na terenie budynku lotniskowego szczególnie w dzisiejszych

warunkach, kiedy w obiektach o strategicznym znaczeniu obowiązują podwyższone standardy bezpieczeństwa wymaga

dodatkowych formalności

​i procedur (konieczność uzyskania dodatkowych zgód, pozwoleń i opinii), co znacznie wydłuża czas potrzeby na

wykonanie instalacji niezbędnych w celu poprawienia poziomu sygnału. Ponadto, ze względu na specyfikę części

lokalizacji wykonawca może być zmuszony

​do zastosowania niestandardowych rozwiązań, co również wydłuża czas realizacji prac.

​W przypadku problemów z poziomem sygnału na terenie otwartym, czas konieczny

​na instalację urządzeń wzmacniających sygnał może być jeszcze dłuższy. W skrajnych przypadkach, w sytuacji

konieczności wykonania pełnoskalowej inwestycji w postaci nadajnika BTS, która to inwestycja realizowana jest m.in. w

oparciu o przepisy prawa budowlanego czas jej realizacji może wynieść od 18 do nawet 36 miesięcy. Na etapie złożenia

oferty wykonawca nie ma możliwości ustalenia ilu lokalizacji może dotyczyć taki problem oraz oszacowania kosztów

jakie mogą być związane z koniecznością dokonania niezbędnych instalacji w celu poprawienia sygnału. Jak już wyżej

wskazywano, z załącznika nr 1 do OPZ wynika,

​że lokalizacje Zamawiającego to nie są tylko biurowce położone w centrach miast, ale również takie lokalizacje jak

lotniska - Warszawa Okęcie (PAŻP), Lotnisko Ławica, Balice, Cywilny Port Lotniczy Pyrzowice, Jasionka czy miejsca

gdzie zlokalizowane są aparatury pomiarowe

​i radary Zamawiającego (np. Góra Świętej Anny czy Kasprowy Wierch). Specyfika lokalizacji Zamawiającego powoduje,

że nie ma możliwości przyjęcia jakichś uniwersalnych założeń

​co do kosztów wykonania niezbędnych instalacji w celu poprawienia poziomu sygnału - inne koszty wykonawca będzie

zmuszony ponieść w przypadku instalacji urządzeń w budynku, inne w przypadku instalacji urządzeń na ternie otwartym

(działce położonej w górach). Specyfika lokalizacji Zamawiającego oraz fakt, że nie jest on właścicielem części obiektów

powodują,

​że przewidziany w omawianym postanowieniu wzoru umowy termin jedynie 30 dni kalendarzowych na zrealizowanie

przez wykonawcę wszelkich prac związanych z poprawą sygnału jest terminem zbyt krótkim, a kara ustalona przez

Zamawiającego w § 9 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy jest rażąco wygórowana. Zwłaszcza jeżeli wziąć również pod uwagę

czynności jakie wykonawca musi podjąć w tym zakresie. Oprócz konieczności dobrania i zakupu

urządzeń

wzmacniających sygnał, wykonawca będzie musiał również prowadzić prace techniczno - montażowe związane z ich

zamontowaniem w lokalizacji Zamawiającego,

​co może wiązać się z koniecznością pozyskania dodatkowych zgód, opinii lub dokonania ustaleń z odpowiednimi

urzędami (np. konieczność uzyskania opinii architektonicznej

​lub zgody odpowiednich organów na prowadzenie prac) czego wykonawca nie jest w stanie przewidzieć na obecnym

etapie postępowania. Wykonawca nie jest w stanie podjąć tych działań na etapie przygotowania do świadczenia usług,

gdyż o tym, że w danej lokalizacji występują problemy z zasięgiem dowie się w trakcie świadczenia usług, ponadto nie

ma on dostępu do poszczególnych lokalizacji Zamawiającego. Uwzględniając powyższe, żądanie przedstawione w pkt IV

ppkt 1 odwołania jest w pełni uzasadnione.

W zakresie zarzutu z pkt III ppkt 1 lit. b) odwołania: W § 6 ust. 4 wzoru umowy Zamawiający sformułował wymaganie

zgodnie z którym, numery telefoniczne nowych kart SIM zamówionych przez niego w ramach skorzystania z prawa opcji

będą stanowiły spójny zakres numeracyjny. W części VII pkt 5 OPZ Zamawiający dodał, że spójny zakres numeracyjny

​to ciągła pula następujących po sobie numerów. Odwołujący wnosi o zmodyfikowanie tych postanowień dokumentów

zamówienia poprzez dodanie zastrzeżenia „o ile wykonawca będzie dysponował takim zakresem numerów”.

Wykonawca nie ma żadnego wpływu na sposób skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, w tym na to czy

Zamawiający wykorzysta całą pulę usług objętą prawem opcji w ramach jednego zamówienia czy w ramach kilku

mniejszych zamówień w całym okresie obowiązywania umowy. Biorąc pod uwagę,

​że wykonawca jest operatorem telekomunikacyjnym świadczącym usługi na rzecz wielu podmiotów nie jest w stanie

zagwarantować, iż numery zamówione przez Zamawiającego

​w różnych okresach będą ze sobą spójne - będą stanowiły ciąg następujących po sobie numerów.

W zakresie zarzutu z pkt III ppkt 1 lit. c) odwołania: W części. III lit. A OPZ Zamawiający sformułował wymagania

dotyczące planów taryfowych w taryfie głosowej wskazując warunki

​i cechy jakim powinny one odpowiadać. Zarówno dla planu podstawowego jak i dla planu rozszerzonego Zamawiający

określił co powinien obejmować abonament: „ryczałtowy miesięczny abonament za nielimitowaną ilość połączeń

głosowych, video połączeń, wiadomości SMS / MMS zarówno wychodzących jak i przychodzących (nie dotyczy

wiadomości SMS/MMS Premium oraz połączeń na numery specjalne Premium Rate) oraz wszelkich usług dodatkowych

typu przekierowanie połączeń, połączenia konferencyjne, poczta głosowa, połączenia z BOK i na inne serwisy operatora,

SMS z pytaniem o bieżące zużycie usług, itp. zarówno w Polsce, jak i na terenie państw UE, Norwegii i Wielkiej Brytanii”.

Usługa video połączeń nie jest powszechna na rynku usług telekomunikacyjnych, gdyż została wyparta przez aplikacje

(np. Messenger, WhatsApp) realizujące tego typu połączenia

​w ramach transmisji danych. W związku z powyższym pozostawienie tej usługi w katalogu usług objętych abonamentem

może doprowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, a w konsekwencji negatywnie przełożyć się na liczbę

ofert i ceny zaoferowane Zamawiającemu za realizację przedmiotu zamówienia. Jednocześnie należy zauważyć,

​że usunięcie tej usługi z katalogu nie pozbawi Zamawiającego możliwości wykonania połączeń video, ich wykonywanie

będzie bowiem możliwe w ramach usługi transmisji danych.

W zakresie zarzutu z pkt III ppkt 1 lit. d) odwołania: W części III lit. C OPZ, Zamawiający określił wymagania dotyczące

kart SIM. Zgodnie z pkt 4, Zamawiający przekaże wykonawcy wykaz numerów telefonicznych (usługa głosowa)

podlegających przeniesieniu do sieci wykonawcy

​w terminie 14 dni przed uruchomieniem usług. W pkt 5 wskazał z kolei, że przekaże wykonawcy, w terminie 14 dni przed

uruchomieniem usług, pisemną informację o liczbie kart SIM DATA, które powinny być dostarczone Zamawiającemu.

Jednocześnie, w części VI lit. C) OPZ, Zamawiający wymaga „by Wykonawca dostarczył karty SIM najpóźniej na 10 dni

roboczych (od poniedziałku do piątku, z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy) przed datą rozpoczęcia

świadczenia usług telekomunikacyjnych na adresy wskazane przez Zamawiającego: ”. Świadczenie usług

telekomunikacyjnych będzie realizowane w okresie

​24 miesięcy licząc od dnia 1 września 2023 r. w przypadku zawarcia umowy przed 1 września 2023 r. lub od dnia

zawarcia umowy, w przypadku zawarcia umowy po 1 września 2023 r.

​do chwili wyczerpania maksymalnego łącznego wynagrodzenia Wykonawcy, w zależności

​od tego, co nastąpi wcześniej. Zakładając, że świadczenie usług rozpocznie się od dnia

​1 września 2023 r., zarówno termin 14 dni kalendarzowych, o którym mowa w części II lit. C OPZ jak i termin 10 dni

roboczych przed uruchomieniem usług przypadnie na ten sam dzień, tj. na dzień 18 sierpnia 2023 r. Żaden wykonawca,

poza wykonawcą obecnie świadczącym usługi na rzecz Zamawiającego, nie jest w stanie przenieść numerów i

dostarczyć kart SIM tego samego dnia. Biorąc powyższe pod uwagę, nie pozostawia wątpliwości, że przedmiot

zamówienia został opisany przez Zamawiającego w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności

mających wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż w nieuzasadniony

sposób preferuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego.

W zakresie zarzutu z pkt III ppkt 1 lit. e) odwołania: W ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca

zobowiązany będzie dostarczyć Zamawiającemu telefony komórkowe w określonych w OPZ kategoriach i ilościach.

Wykonawca zagwarantuje Zamawiającemu możliwość zakupu pięciu rodzajów telefonów komórkowych rozróżnionych

funkcjonalnie w kategoriach od I do V. Dla każdej z kategorii Zamawiający określił inną liczbę telefonów komórkowych

jakie będzie zobowiązany dostarczyć wykonawca 9 od 70 sztuk

​w kategorii I do 550 sztuk w kategorii III). Zgodnie z częścią V lit. A OPZ jednym z dodatkowych wymagań specyfikacji

telefonów komórkowych określonym na str. 11 OPZ jest, aby Wykonawca wskazał w ofercie do wyboru: dla kategorii I, III,

IV minimalnie trzy modele telefonów różnych producentów spełniające wymagania Zamawiającego; dla kategorii II, V dwa

modele telefonów spełniające wymagania Zamawiającego. Jak wynika z przygotowanego przez Zamawiającego wzoru

specyfikacji rzeczowo-cenowej (załącznik nr 11 do SW Z) w tabeli nr 2 - urządzenia, wykonawca zobowiązany będzie

podać jedną cenę jednostkową za jeden telefon komórkowy danej kategorii. Tym samym np. dla kategorii I dla której

wykonawca musi podać minimum trzy modele telefonów różnych producentów, cena podana przez wykonawcę w tabeli

za tą kategorię telefonu będzie de facto uśrednioną ceną zaoferowanych 3 modeli telefonów różnych producentów.

Jednocześnie, w żadnym miejscu SW Z Zamawiający nie podał informacji (danych historycznych) dotyczących tego jakie

modele telefonów i w jakich ilościach zostały przez niego zakupione na podstawie dotychczas obowiązującej umowy.

Brak tej informacji uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i powoduje, że warunki zamówienia zostały

ukształtowane w sposób prowadzący do nieporównywalności ofert

​i naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Tylko wykonawca obecnie

świadczący usługi na rzecz Zamawiającego będzie w stanie w sposób prawidłowy i nienarażający na straty, a

jednocześnie konkurencyjny oszacować cenę

​za realizację przedmiotu zamówienia, gdyż tylko on dysponuje danymi historycznymi dotyczącymi preferencji

użytkowników i wybieranych przez nich modeli telefonów (tendencją jest wybór urządzeń tej samej marki lecz nowszych,

oferujących takie same lub co najmniej zbliżone funkcjonalności i parametry oraz fakt wyboru określonych marek

telefonów w danej organizacji). Należy zauważyć, że różnica pomiędzy cenami telefonów różnych producentów o

zbliżonych parametrach (telefonów z tej samej kategorii) może wahać się od kilkuset

​do nawet kilku tysięcy złotych. W związku z tym szacując cenę dla danej kategorii telefonów, bez dostępu do danych

historycznych, wykonawca zmuszony będzie przyjąć określone założenia co do zachowań użytkowników i tego jakie

modele telefonów są przez nich częściej wybierane (np. że w kategorii I w danej organizacji proporcja telefonów Apple do

Huawei będzie wynosić 70 do 30%), które mogą okazać się błędne na etapie realizacji zamówienia. Oferty, przy których

wycenie i przygotowaniu wykonawcy nie dysponują wystarczającą ilością danych, są nieporównywalne a to prowadzi z

kolei do sytuacji, w której o wyborze oferty najkorzystniejszej nie będzie decydować to, że jest on najkorzystniejsza dla

Zamawiającego zgodnie z przyjętymi kryteriami, ale to, jak wykonawca podszedł do jej wyceny i jakie faktycznie

urządzenia będzie oferować. Dysponując danymi historycznymi pozostali wykonawcy mogliby z większym przybliżeniem

oszacować, na jakim poziomie kosztowym (z perspektywy operatora) kształtować będą się zakupy Zamawiającego w

ramach tego najistotniejszego elementu kosztów, jakim jest dostawa urządzeń i złożyć konkurencyjne oferty

umożliwiające uzyskanie zamówienia.

W zakresie zarzutu z pkt III ppkt 2 lit. a) odwołania: W § 7 ust. 7 wzoru umowy, Zamawiający wskazał, że wykonawca

będzie monitorował wykorzystanie maksymalnego łącznego wynagrodzenia wykonawcy, o którym mowa w ust. 6 i

powiadomi Zamawiającego

​o wykorzystaniu odpowiednio: 75% i 90% tej kwoty, przesyłając niezwłocznie informację pocztą elektroniczną do osób

wskazanych w § 15 ust. 1 pkt. 1 i 2 Umowy. W przypadku wyczerpania maksymalnej łącznej kwoty wynagrodzenia, o

której mowa w zdaniu pierwszym przed dniem 1 czerwca 2025 r., Umowa wygaśnie z dniem wystawienia faktury, której

kwota łącznie z kwotami wskazanymi w fakturach uprzednio wystawionymi osiągnie wartość maksymalnego łącznego

wynagrodzenia Wykonawcy wskazanego w ust. 6. Przekroczenie łącznej kwoty wynagrodzenia umownego nie narusza

praw Wykonawcy do wynagrodzenia

​z tytułu faktycznie wykonanego przedmiotu Umowy. Z tytułu wygaśnięcia Umowy Wykonawcy nie przysługują żadne

dalsze roszczenia prawne i finansowe w stosunku do Zamawiającego.

Zamawiający w nieuzasadniony sposób przerzucił na wykonawcę obowiązek monitorowania wykorzystania

maksymalnego łącznego wynagrodzenia. To na Zamawiającym, a nie

​na Wykonawcy ciąży obowiązek rozliczenia umowy i to Zamawiający powinien być zobowiązany do monitorowania jej

wartości. Zwłaszcza jeżeli wziąć pod uwagę fakt, że na poziom wykorzystania maksymalnego łącznego wynagrodzenia

wpływ będą miały nie tylko kwoty wystawionych faktur, ale również kwoty roszczeń jakie Zamawiający będzie mógł

ewentualnie potrącić z wynagrodzenia wykonawcy.

W zakresie zarzutu z pkt III ppkt 2 lit. b) odwołania: Zgodnie z § 7 ust. 14 wzoru umowy: „Zważywszy na ryzyka związane

z procederem wyłudzenia podatku od towarów i usług, Strony uzgodniły, iż Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność

za własne zobowiązania podatkowe oraz przejmuje pełną odpowiedzialność za działanie swoich podwykonawców, także

​w zakresie nieprzestrzegania przez te podmioty obowiązków związanych z rozliczeniami

​z tytułu podatku od towarowi usług: W przypadku wystąpienia do Zamawiającego przez organy skarbowe z jakimikolwiek

wezwaniami do wypełnienia obowiązków podatkowych wynikających z działania lub zaniechania Wykonawcy lub jego

podwykonawców, Wykonawca zobowiązuje się do całkowitego zaspokojenia ewentualnych zobowiązań Zamawiającego

wobec organów skarbowych z tego tytułu, w szczególności zobowiązany jest do zwrotu

​na rzecz Zamawiającego uiszczonych przez niego kwot odliczeń od podatku VAT, odsetek, kar.”. Brak jest uzasadnienia

dla wymogu przyjęcia przez wykonawcę odpowiedzialności

​za działania podwykonawców w zakresie nieprzestrzegania przez te podmioty obowiązków związanych z rozliczeniami z

tytułu podatku od towarów i usług. Jak wynika z orzecznictwa sądów administracyjnych zasada odpowiedzialności

wykonawcy za działania podwykonawców nie ulega rozszerzeniu na prawo podatkowe (takie wnioski wynikają m.in.

​z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, sygn. akt: I SA/Łd 336/22). Wykonawca nie ma żadnych

uprawnień do kontroli realizacji obowiązku podatkowego przez podwykonawcę ani żadnych narzędzi umożliwiających mu

wyegzekwowanie realizacji tego obowiązku przez podwykonawcę. Biorąc powyższe pod uwagę żądanie wykreślenia § 7

​ust. 14 wzoru umowy ewentualnie wykreślenia z § 7 ust. 14 wzoru umowy obowiązku przejęcie przez wykonawcę pełnej

odpowiedzialności za działania podwykonawców należy uznać

​za nieuzasadnione.

W zakresie zarzutu z pkt III ppkt 2 lit. c) odwołania: Jak już wyżej wskazywano, świadczenie usług telekomunikacyjnych

na podstawie umowy będzie realizowane przez 24 miesiące

​od dnia 1 września 2023 r. lub od dnia zawarcia umowy (w przypadku, gdy zostanie ona zawarta po 1 września 2023 r.).

Wykonawca nie jest w stanie zagwarantować, że przez tak długi okres dostępne będą wszystkie zaoferowane przez

niego modele telefonów w danych kategoriach. Wykonawca nie ma żadnego wpływu na decyzję producentów o

wycofaniu danego modelu ze sprzedaży jak również nie ma żadnego wpływu na faktyczną dostępność danych modeli na

rynku. Nie można wykluczyć, że pomimo dochowania obecnie przez wykonawcę należytej staranności przy doborze

oferowanych modeli telefonów, któryś z nich nie będzie dostępny w momencie złożenia przez Zamawiającego

oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji. Biorąc pod uwagę, że jest to okoliczność nieżelazna od wykonawcy, która

może w równym stopniu dotyczyć wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zasadnym jest

twierdzenie, iż umowa powinna zawierać postanowienia umożliwiające zmianę jej postanowień w zakresie oferowanych

modeli telefonów

​w szczególności w sytuacji wycofania danego modelu ze sprzedaży lub braku jego dostępności na rynku.

Zamawiający w dniu 16.06.2023 r. (na stronie internetowej prowadzonego postępowania, jak również przesłane

wykonawcom za pośrednictwem elektronicznej platformy zakupowej eB2B) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników

postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 19.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za

pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca: Polkomtel Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 4, 02673 Warszawa, zwany dalej również „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego

po stronie Odwołującego: wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

​W zgłoszeniu do przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wskazano: Jest to drugie w

tym roku postępowanie Zamawiającego na dostawę telefonów wraz ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych

(postępowanie nr W ZP-262-07/2023). Wskutek rozlicznych wad dokumentacji przetargowej poprzednie postępowanie

zakończyło się unieważnieniem ze względu na brak złożenia ofert (https://imgw.eb2b.com.pl/open-previewauction.html/386813/dostawa-telefonow-komorkowych-modemowkart-sim-i-swiadczenie-uslug-telefonii-komorkowej).

Taka sytuacja jest niezwykle rzadka dla rynku usług telefonii komórkowej, gdyż najczęściej mamy do czynienia ze

złożeniem trzech ofert przez największych ogólnopolskich operatorów, to jest przez Orange Polska S.A., T-Mobile Polska

S.A. oraz Polkomtel Sp. z o.o. (operator sieci Plus). W toku poprzedniego postępowania między innymi wskazywano w

ramach wniosków o wyjaśnienie SWZ m.in.

​na konieczność ograniczenia liczby lokalizacji w których Wykonawca bezpłatnie poprawi zasięg (pytanie nr 7 z dnia 23

marca br.). Zamawiający pozostawił jednak dokumentację

​bez zmian. Mamy do czynienia z postępowaniem, które w praktyce uniemożliwia złożenie oferty. Zamawiający zawarł w

dokumentacji przetargowej szereg postanowień istotnie odbiegających od standardowych rozwiązań dla rynku telefonii

komórkowej. Takie działanie świadczy co najmniej o braku uwzględnienia specyfiki tego rynku w trakcie przygotowywania

opisu przedmiotu zamówienia.

Zarzut z pkt III ppkt 1 lit. a) odwołania (temat zasięgu): Przedmiotem udzielanego zamówienia jest świadczenie usług

telekomunikacyjnych w zakresie telefonii komórkowej wraz z dostawą telefonów. W treści punktu D.1 Opisu przedmiotu

zamówienia (strona 13) zamieszczono wymaganie, którego koszt realizacji musi być wkalkulowany w cenę opłaty

abonamentowej dotyczące zapewnienia dostępu do sieci GSM na obszarze min. 90 % terenu Polski, w tym lokalizacjach

Zamawiającego określonych w Załączniku nr 1 do OPZ.

​W przypadku, gdy w jakiejś lokalizacji poziom sygnału będzie za niski do realizacji połączeń głosowych bądź transmisji

danych Wykonawca na własny koszt dokona niezbędnych instalacji w celu poprawienia poziomu sygnału. Wszelkie

prace związane z poprawą sygnału muszą zostać wykonane w terminie 30 dni kalendarzowych od chwili pisemnego

zgłoszenia problemów przez Zamawiającego. Zamawiający modyfikuje zatem rażąco zasady wykonywania typowej

umowy w zakresie świadczenia usług telefonii komórkowej. Mamy

​do czynienia z wymaganiem nieuwzględniającym specyfiki wykonywania usług telefonii komórkowej. Operatorzy telefonii

komórkowej gwarantują z powodów uwarunkowań technicznych zasięg na około 95%-98% powierzchni kraju (na

zewnątrz budynków), bez zapewnienia łączności w każdym miejscu. Publikowane mapy zasięgu mające jedynie

szacunkowy charakter (http://www.plus.pl/mapa-zasiegu): Mapa ma jedynie charakter poglądowy - przedstawia

orientacyjną dostępność usług na zewnątrz i wewnątrz budynków. Rzeczywista dostępność usług może różnić się od

prezentowanej, m.in. ze względu

​na specyfikę propagacji fal elektromagnetycznych, warunki terenowe w tym otoczenie i rodzaj zabudowy. Mapa nie

stanowi części umowy i nie może być podstawą do ewentualnych roszczeń reklamacyjnych. Operatorzy jednoznacznie

zastrzegają, iż ze względów takich jak m.in. ukształtowanie terenu, rodzaj zabudowy czy bezpośrednie otoczenie,

prezentowany zasięg lub moc sygnału mogą być inne niż na publicznie dostępnej mapie

(https://www.orange.pl/view/mapazasiegu ). Przedsiębiorstwa telekomunikacyjne zastrzegają także, iż mapy zasięgu nie

są częścią umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych i nie mogą być podstawą ewentualnych reklamacji

(http://www.t-mobile.pl/pl/dlaciebie/obsluga-klienta/informacje-i-pomoc/zasieg. Podobnie ). Należy przy tym podkreślić, że

pojęcie zasięgu odnosi się zarówno do sieci przewodowych, jak i sieci radiowych. Jednocześnie rozumienie tego pojęcia

może różnić się w zależności

​od kontekstu, w jakim zostało użyte. W literaturze wskazuje się, że w odniesieniu do sieci radiowych, względnie stacji

radiowych, można mówić o zasięgu w dwóch ujęciach (koniecznym jest zatem każdorazowo doprecyzowanie, o jakim

zasięgu jest mowa

​w warunkach przetargowych). Pierwsze ujęcie to zasięg chwilowy (zasięg w danej chwili) rozumiany jako istnienie

prawidłowej łączności pomiędzy danym punktem a stacją bazową.

​W drugim ujęciu można mówić o ogólnym pojęciu zasięgu rozumianym jako możliwość uzyskania łączności ze stacją w

danym punkcie z określonym prawdopodobieństwem

​w dowolnej chwili roku, przy uwzględnieniu statystyk zjawisk propagacyjnych

​i interferencyjnych (D. Więcek, Metody wyznaczania zasięgów w warunkach zakłóceń interferencyjnych, Przegląd

telekomunikacyjny nr 1/2008, s. 11). W oparciu o powyższe rozumienie zasięgu, dostawcy usług tacy jak Polkomtel, TMobile, czy Orange opracowują swoje mapy zasięgu. Tego rodzaju mapy ogólnego zasięgu są określane z

wykorzystaniem do tego celu narzędzi planowania pozwalających przewidywać siłę sygnału w różnych obszarach.

Podobnie jak w przypadku każdego narzędzia do planowania, prognozy te są obarczone marginesem błędu i

niekoniecznie muszą uwzględniać wszystkie czynniki, które mogą wpływać na jakość połączenia głosowego w telefonie

komórkowym lub sesję transmisji danych w danej chwili. Zasięg poszczególnych ruchomych publicznych sieci

telekomunikacyjnych na danym obszarze może się różnić w zależności od sieci, a w ramach poszczególnych sieci – w

zależności od lokalizacji i pory dnia. Na zasięg sieci ruchomej może wpływać wiele czynników. Przykładowo niska jakość

sygnału może być skutkiem warunków pogodowych (deszcz, opady śniegu), „zacienienie sygnału” przez budynki, liczbę

osób korzystających z sieci na określonym obszarze lub działanie określonego urządzenia końcowego (np. ograniczenie

zakresów częstotliwości, które odbiera dany modem). Wszystkie te elementy wpływają na warunki propagacji w danej

lokalizacji w danym momencie czasu,

​a tym samym wpływają na zdefiniowany powyżej zasięg chwilowy, którego wartość może różnić się od wartości zasięgu

ogólnego wyznaczonego w oparciu o narzędzia planowania sieci. Jednocześnie część tych czynników wpływających na

zasięg w danej chwili pozostaje poza kontrolą operatorów sieci (na przykład warunki pogodowe lub urządzenie

stosowane przez użytkownika końcowego). Istotne różnice dla jakości usług mogą występować także

​dla tej samej lokalizacji w zależności od tego, czy pomiar wykonywany jest w budynku,

​czy poza budynkiem (grubość ścian, a także materiał z którego zostały one wykonane ma istotny wpływ na propagację

fal radiowych, a czynnik ten jest w całości poza kontrolą dostawcy usług). Warto podkreślić, iż część lokalizacji to mogą

być starsze budynki lub też lokalizacje oddalone od skupisk ludności o znacząco utrudnionej (i kosztownej) możliwości

zapewnienia zasięgu. Na możliwość realizacji zasięgu w określonych lokalizacjach wpływ mają również uwarunkowania

prawne, które ograniczają możliwość budowy stacji bazowych. Nie oznacza to jednak, że parametry usługi realizowane

przez operatora telekomunikacyjnego nie spełniają wymogów określonych w prawie telekomunikacyjnym. Umowa o

świadczenie usług telefonii komórkowej nie jest umową o dostarczenie usług telekomunikacyjnych do danego punktu

odbioru – tak jak ma to miejsce w przypadku użytkowania telefonu stacjonarnego. Tym samym występowanie miejsc o

słabszym zasięgu lub miejsc, w których brak jest zasięgu nie świadczy o nieprawidłowym wykonaniu usługi telefonii

mobilnej. Mowa tu o telefonii, dla której sygnał jest emitowany za pomocą fal radiowych. Specyfiką tej techniki jest

mobilność – nie zaś stałe parametry sygnału. Trudności w nawiązywaniu połączeń w danym miejscu nie wykluczają

możliwości wykonywania połączeń z miejsc, których charakterystyka nie zakłóca propagacji fal radiowych. Zwracamy

uwagę na to, iż jakość odbieranego sygnału zależy nie tylko

​od obecności stacji bazowych i ich parametrów technicznych, lecz również od ukształtowania terenu na danym

obszarze, od ilości budynków, od materiału, z jakiego są zbudowane, gęstości sieci nadajników i ich technologii, jak i od

takich okoliczności, które są poza wpływem operatora np. gęstość zaludnienia czy nawet rodzaj smartfona, modemu, z

którego korzysta użytkownik. Czasami sieć może być też chwilowo przeciążona z powodu nadzwyczajnych,

niesprzedawalnych okoliczności. Karta SIM umożliwia mobilne korzystanie z usług świadczonych przez Polkomtel tj. bez

ograniczeń lokalizacyjnych (wszędzie tam, gdzie sieć Plus jest obecna w ramach pokrycia terenu swoim zasięgiem).

Urządzenie telekomunikacyjne, jakim jest telefon/modem/router może być wykorzystywane w wielu lokalizacjach, co

umożliwia wykorzystywanie wielu stacji bazowych. Należy zauważyć, iż różnice w zakresie dostępności i jakości usług

świadczonych w sieciach stacjonarnych i ruchomych są dostrzegane także przez prawodawcę, który zwalnia

operatorów sieci ruchomych od obowiązku podawania dokładnych danych jakościowych dla usług dostępu do Internetu,

nakładając wyłącznie obowiązek podania danych szacunkowych. Jak bowiem jasno wynika z art. 4 ust. 1 lit. d

Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2120 z dnia 25 listopada

​2015 r. ustanawiające środki dotyczące dostępu do otwartego internetu i dotyczące opłat detalicznych za regulowane

usługi łączności wewnątrzunijnej oraz zmieniające dyrektywę 2002/22/W E, a także rozporządzenie (UE) nr 531/2012

(Dz. U. UE. L. z 2015 r. Nr 310, str. 1 z późn. zm.) dostawcy usług dostępu do internetu zapewniają, aby każda umowa,

która obejmuje usługę dostępu do internetu, zawierała jasne i zrozumiałe wyjaśnienie dotyczące minimalnych, zwykle

dostępnych, maksymalnych i deklarowanych prędkości pobierania

​i wysyłania danych w ramach usług dostępu do internetu w przypadku sieci stacjonarnych lub dotyczące szacunkowych

maksymalnych i deklarowanych prędkości pobierania i wysyłania danych w ramach usług dostępu do internetu w

przypadku sieci ruchomych. Z przytoczonego postanowienia rozporządzenia PE i Rady jasno wynika więc, że dla sieci

radiowych informacje dotyczące prędkości pobierania i wysłania danych mogą mieć jedynie charakter szacunkowy

​i uzależnione są od szeregu czynników, z których istotna część, jak już była o tym mowa, pozostaje poza kontrolą

dostawcy usług. Wymaganie by zasięg był gwarantowany

​na określonym obszarze nie tylko byłoby sprzeczne z właściwością usług telefonii komórkowej, ale i oznaczałoby

konieczność przeprowadzenia inwestycji znacząco podnoszących wartość udzielanego zamówienia. Warto podkreślić,

iż koszt jednej inwestycji w poprawienie zasięgu (jednej lokalizacji) może wynosić od kilkudziesięciu do kilkuset tysięcy

złotych. Co istotne, nawet po takiej inwestycji, dane dotyczące zasięgu w danej chwili nie mogą mieć charakteru

gwarancyjnego w jakiejkolwiek sieci radiowej. Z oczywistych względów koszt poprawy zasięgu nie może być doliczany

do ceny oferty po zawarciu umowy, musi być uwzględniony przez wykonawcę na etapie składania oferty. Tym samym

ustalenie, iż w określonym budynku użytkowanym przez Zamawiającego poziom sygnału nie będzie umożliwiał stałego

​i nieprzerwanego dostępu – musi nastąpić na etapie składania ofert, a nie po zawarciu umowy. Przeprowadzenie

inwestycji wymaga uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia szeregu okoliczności: Wykonawcy w takim

przypadku powinni mieć zachowaną możliwość weryfikacji stanu infrastruktury poprzez dokonanie wizji lokalnych

(dokonanie pomiarów) (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1597/20, KIO 1607/20,

​KIO 1623/20). Przy czym należy przypomnieć, iż (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

​26 stycznia 2016 r. sygn. KIO 38/16): Przeprowadzenie wizji lokalnych to prawo wykonawcy, (…). To przede wszystkim

opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego

​w SIW Z stanowi podstawę do przygotowania oferty. Wizja lokalna nie może bowiem zastępować opisu przedmiotu

zamówienia dokonywanego przez Zamawiającego zgodnie

​z dyspozycją art. 29 ust. 1 ustawy Pzp; niezbędna jest szczegółowa informacja na temat lokalizacji w których będzie

wykonywana usługa telekomunikacyjna (specyfikacje techniczne budynków, informacja na temat uwarunkowań takich jak

przykładowo ochrona konserwatorska, warunki stawiane przez zarządcę nieruchomości, informacje

​na temat zasad rozliczania kosztów energii, kosztów udostępnienia pomieszczeń w których zostaną umieszczone

niezbędne urządzenia wzmacniające sygnał etc.); wykonawcy muszą mieć zapewniony także czas na wybudowanie

takiej infrastruktury przed terminem rozpoczęcia wykonywania świadczeń (po zawarciu umowy). W jednym z

postępowań na usługi telekomunikacyjne Izba zauważyła (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 sierpnia

​2020 r. sygn. akt: KIO 1597/20, KIO 1607/20, KIO 1623/20): Na zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego,

adekwatnego i przede wszystkim realnego ukształtowania warunków przetargu, aby nie ograniczać uczciwej konkurencji.

Zamawiający nie wykazał,

​że okoliczności wynikające z dokumentacji przetargu, na które wskazywali odwołujący, zostały przez niego właściwe

zbadane i dają podstawę do przyjęcia terminu ustalonego w SIW Z. Odwołujący, wskazując na konieczność

dostosowania, czy wybudowania infrastruktury telekomunikacyjnej spełniającej wymagania SIW Z, co wiąże się z

koniecznością spełnienia wymagań prawnych i wykonania prac budowlanych, w zależności od warunków technicznych

istniejącej infrastruktury (…). Zamawiający natomiast nie wykazał, że wziął te wszystkie okoliczności pod uwagę i

wyznaczony przez niego termin realizacji zamówienia jest terminem realnym w stosunku do postawionych warunków

przetargu. Należy dodać, iż Zamawiający nie przewidział nawet możliwości przeprowadzenia wizji lokalnej na terenie

siedzib Zamawiającego. Zamawiający nie przewidział możliwości dokonania pomiarów. Mamy

​do czynienia z rażącym uprzywilejowaniem obecnego usługodawcy Zamawiającego, który posiada wiedzę na temat

warunków technicznych wykonywania zamówienia. Reasumując, Zamawiający prowadzi pozornie konkurencyjny

przetarg, gdy z góry wiadomo który wykonawca może złożyć zwycięską ofertę. Warto także podkreślić, że

przeprowadzenie wizji lokalnej w ponad 80 lokalizacjach wraz z dokonaniem pomiarów oraz zleceniem przygotowania

dokumentacji technicznej poprawiającej zasięg (pozwalającej na oszacowanie kosztów wykonania zamówienia) wymaga

zapewnienia co najmniej kilku miesięcy. Obecne brzmienie OPZ nie uwzględnia zatem podstawowych zasad

wykonywania usług telekomunikacyjnych. Problematyka ustanowienia wymagań dotyczących zasięgu wykraczającego

poza warunki określone w publicznie dostępnych mapach była przedmiotem wielu uwzględnianych zarzutów

podnoszonych w postępowaniach toczonych przed Krajową Izbą Odwoławczą. Przykładowo zarzut taki został

uwzględniony

w

postępowaniu

prowadzonym

przez

Kancelarię

Sejmu

(https://orka.sejm.gov.pl/profil_nab_2021.nsf/Ogloszenie.xsp?id=42D469DD5DD92DDCC12586E2002A1C56),

w

postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji

​w Krakowie (sprawa o sygnaturze akt KIO 2354/21), a także przez Miasto Poznań (sprawa

​o sygnaturze akt KIO 1706/22). Zwrócił także uwagę na postępowanie o sygn. akt KIO 1276/23 w którym od powyższego

wymagania odstąpiła Grupa Kapitałowa PGE. Zamawiający

​ze względu na przywołane powyżej okoliczności rezygnowali – na etapie postępowania przetargowego – z domagania

się oferowania zasięgu na innych zasadach niż zasady właściwe dla rynku telefonii komórkowej. Przystępujący zwrócił

także uwagę na praktykę rynku zamówień publicznych. W prowadzonym w 2023 roku dwóch największych

postępowaniach

​o udzielenie zamówienia na usługi telefonii komórkowej (tzw. zamawiający centralni),

​nie ustanowiono wymagań wykraczających poza wskazane zasady wykonywania usług: postępowanie prowadzone

przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej – Centralny Zamawiający (KPRM) na świadczenie usług telefonii

ruchomej wraz

​z dostawą telefonów komórkowych, modemów i kart SIM (nr 2023/02) (). Zamówienie jest udzielane na rzecz 135

centralnych i terenowych jednostek administracji państwowej. Zgodnie z treścią dokumentacji przetargowej (§ 2 ust. 6 i 7

wzorca umowy) Wykonawca zagwarantuje obejmowanie zasięgiem oferowanej sieci telefonii ruchomej GSM lub LTE

minimum 95% terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wykonawca zapewni dostępność sieci użytkownikom Jednostek,

będących abonentami sieci Wykonawcy, zgodnie z aktualnie publikowanymi mapami zasięgu na stronach internetowych

Wykonawcy, na poziomie umożliwiającym realizację transmisji głosowej i danych; postępowanie prowadzone przez

Centrum Zakupów dla Sądownictwa (Centralny Zamawiający) na świadczenie usług telefonii komórkowej

​na rzecz sądów powszechnych (nr W ZP-421-3/2023) (). Zamówienie jest udzielane na rzecz ponad 370 sądów

powszechnych. Zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia wykonawca gwarantuje obejmowanie zasięgiem

oferowanej sieci telefonii komórkowej GSM minimum 95% terytorium RP (2.4 OPZ). W treści § 2 ust. 7 pkt 1 wzorca

umowy dodano: przypadku braku pokrycia zasięgu sieci komórkowej Wykonawcy

​w pomieszczeniach biurowych wszystkich lokalizacji jednostek sądownictwa wskazanych

​w Załączniku nr 6 do Umowy, przejawiającego się brakiem możliwości nawiązania połączeń lub zrywaniem już

nawiązanych, Wykonawca zobowiązany jest w ciągu 40 dni kalendarzowych od daty zgłoszenia przez jednostki

sądownictwa, drogą elektroniczną tego faktu Wykonawcy, dokonać pomiarów i przedstawić jednostce sądownictwa

propozycję działań zaradczych oraz wycenę rozwiązania poprawiającego zasięg wraz z uzasadnieniem albo obiektywną

analizę uzasadniającą brak przedstawienia propozycji działań zaradczych. Niedopełnienie powyższego obowiązku

skutkować będzie naliczeniem kary umownej, określonej w § 6 ust. 9 Umowy. Skorzystanie przez jednostkę

sądownictwa z zaproponowanego przez Wykonawcę działania zaradczego, realizowane będzie przez jednostkę poza

Umową co oznacza,

​że poniesione przez jednostkę sądownictwa koszty nie wliczają się w realizację Umowy. Biorąc pod uwagę powyższe, w

naszej ocenie opis przedmiotu zamówienia narusza art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Brak jest możliwości oszacowania

kosztów wykonywania zamówienia. Tym samym zarówno zarzut, jak i żądanie Odwołującego zasługują na

uwzględnienie. Opisane przez Odwołującego rozwiązanie polegające na odrębnym zleceniu wykonania poprawienia

zasięgu zostało – jak wskazywaliśmy powyżej – zawarte przykładowo w dokumentacji przetargu prowadzonego przez

Centrum Zakupów dla Sądownictwa. Ewentualne pozostawienie kwestionowanego postanowienia w OPZ wymagałoby w

ocenie Przystępującego wydłużenia terminu składania ofert wraz z uzupełnieniem dokumentacji przetargowej o

następujące informacje: przekazanie kopii dokumentacji technicznej budynków; wyznaczenie terminów wizji lokalnej w

lokalizacjach wskazanych w OPZ; przekazanie informacji na temat zasad posadowienia dodatkowej infrastruktury na

terenie budynków (ograniczenia związane z ochroną konserwatorską, dane administratorów budynków); przekazanie

informacji na temat zasad rozliczania kosztów energii w przypadku instalacji urządzeń; przekazanie informacji na temat

powierzchni jaka zostanie udostępniona na instalację dodatkowych urządzeń, w tym zasad rozliczania dostępu (czy

najem pomieszczeń ma charakter odpłatny); przekazanie informacji na temat problemów z zasięgiem występujących we

wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach.

​Zarzut z pkt III ppkt 1 lit. d) odwołania (temat terminu dostaw kart SIM): W treści punktu VI. C (strona 13 OZP)

Zamawiający wymaga by Wykonawca dostarczył karty SIM najpóźniej

​na 10 dni roboczych (od poniedziałku do piątku, z wyłączeniem dni ustawowo wolnych

​od pracy) przed datą rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych na adresy wskazane przez Zamawiającego.

Świadczenie usług telekomunikacyjnych realizowane będzie w okresie 24 miesięcy, licząc: a) od dnia 1 września 2023 r.,

w przypadku zawarcia umowy przed 1 września 2023 r.; b) od dnia zawarcia umowy, w przypadku zawarcia umowy po

​1 września 2023 r. do chwili wyczerpania maksymalnego łącznego wynagrodzenia Wykonawcy, w zależności od tego,

co nastąpi wcześniej. Przy czym w punkcie V.C ppkt 4 i 5 OPZ dodano, iż Zamawiający przekaże Wykonawcy wykaz

numerów telefonicznych (usługa głosowa) podlegających przeniesieniu do sieci Wykonawcy w terminie 14 dni przed

uruchomieniem usług oraz że Zamawiający przekaże wykonawcy, w terminie 14 dni przed uruchomieniem usług,

pisemną informację o liczbie kart SIM DATA, które powinny być dostarczone Zamawiającemu. Jak słusznie zauważył

Odwołujący, w przypadku rozpoczęcia świadczenia od dnia 1 września 2023 roku, wskazane powyżej terminy 14 dni

kalendarzowych oraz 10 dni roboczych wypadają 28 sierpnia br. Zatem tylko obecny usługodawca Zamawiającego może

złożyć ofertę (żaden inny wykonawca nie ma możliwości przeniesienia numerów oraz dostaw kart SIM w tym samym

dniu). Bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na konieczność określenia przez Zamawiającego

liczonego w dniach, czy tygodniach (w zależności od przedmiotu zamówienia) terminu na wykonanie świadczenia po

zawarciu umowy. Przykładowo Izba w wyroku z dnia 1 sierpnia 2013 roku, sygn. akt KIO 1869/13, zauważyła:

świadczenie usługi rozpoczyna się z dniem 1 marca 2014 r. Pomimo szeregu działań, które wykonawca zmuszony jest

podjąć przed rozpoczęciem świadczenia właściwej usługi Zamawiający w żaden sposób nie określił minimalnego nawet

czasu,

​w którym wykonawca będzie w stanie w sposób należyty przygotować się do świadczenia tej usługi (…) wykonawcy

ubiegający się o zamówienie publiczne nie mają pewności, kiedy będą mogli rozpocząć przygotowania do świadczenia

usługi, a co najistotniejsze, nie mają pewności, ile będą mieli czasu na podjęcie tych przygotowawczych czynności. Nie

mogą zatem wycenić tych prac i związanego z nimi ryzyka, w szczególności także uzależnienia

​od powyższego kar umownych przewidzianych przez Zamawiającego. Podobnie Izba

​w kolejnym wyroku dotyczącym usług telekomunikacyjnych (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2008 r.

sygn. akt 707/08): „Izba podzieliła stanowisko Odwołującego,

​że wskazanie na etapie postępowania przetargowego, konkretnej daty rozpoczęcia usługi nie daje pewności, że przed

tym terminem zostanie dokonany wybór oferty i zawarta umowa

​z wykonawcą, umożliwiająca rozpoczęcie usługi w wymienionej dacie. W szczególności wymienione postanowienie

wymaga zmian, gdy Zamawiający wyłącznie od swojej arbitralnej decyzji uzależnił przedłużenie terminu na rozpoczęcie

świadczenia usługi, a zwłoka zgodnie

​z postanowieniami wzoru umowy powoduje obowiązek zapłaty kar umownych. Z tych względów skład orzekający Izby

nakazał dokonanie modyfikacji”. Warto podkreślić, iż zgodnie z treścią art. 436 pkt 1 ustawy Pzp termin wykonania

świadczeń powinien być liczony w dniach lub tygodniach od podpisania umowy. Zamawiający nie może przenosić

skutków przedłużającego się postępowania na wykonawców. Obowiązkiem zamawiającego jest działanie z należytą

starannością, która w odniesieniu do zabezpieczenia zaspokajania potrzeb zamawiającego od oznaczonego terminu

powinna się przejawiać w odpowiednio wczesnym wszczęciu postępowania z uwzględnieniem wszystkich okoliczności

mogących

​w tym postępowaniu wystąpić (Opinia Prezesa UZP przywołana w wyroku WSZ z dnia

​17 grudnia 2013 r., sygn. akt V SA/Wa 2406/13). Biorąc pod uwagę powyższe, wszelkie terminy wykonania świadczeń

powinny odnosić się do daty zawarcia umowy, nie zaś do wskazywanej przez Zamawiającego daty kalendarzowej.

Reasumując, w ocenie Przystępującego, uzasadnione jest żądanie zawarte w odwołaniu zmiany części III lit. C pkt 4 i 5

OPZ poprzez wskazanie, że terminy przewidziane w tych postanowieniach na przekazanie określonych informacji

wykonawcy przez Zamawiającego stanowią terminy liczone w dniach roboczych, a nie w dniach kalendarzowych.

W dniu 23.06.2023 r. (wpływ na adres skrzynki poczty elektronicznej UZP) Zamawiający złożył odpowiedź na

odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości

#x200ei zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, o ile takie

powstaną, według norm przepisanych. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał: Instytut

Meteorologii i Gospodarki Wodnej - Państwowy Instytut Badawczy, zwany dalej „Zamawiającym” lub „IMGW-PIB”, w

ramach swojej działalności realizuje zadania i cele publiczne o strategicznym znaczeniu dla bezpieczeństwa

#x200ei funkcjonowania Państwa. Zadania te dotyczą m.in. monitoringu i zapobiegania skutkom zjawisk i wydarzeń

mogących stwarzać zagrożenie publiczne, w tym zapobiegania skutkom katastrof naturalnych lub technicznych,

noszących znamiona klęski żywiołowej. Sfery zadań publicznych określa ustawa z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach

badawczych (Dz. U.

#x200ez 2022 r. poz. 498, z późn. zm.) oraz ustawa z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo Wodne (Dz.U.

#x200ez 2022 r. poz. 2625, z późn. zm.), wyznaczając zakres działania, obowiązki, zadania oraz rolę w systemie

realizacji i zaspokajania potrzeb publicznych. Są to zarówno konkretne potrzeby publiczne, jak też działania w celu

zaspokojenia codziennej działalności i bieżącego funkcjonowania Zamawiającego. W szczególności należy wskazać, iż

zgodnie z art. 370 ustawy Prawo wodne IMGW-PIB pełni państwową służbę hydrologiczno-meteorologiczną, która

wykonuje zadania państwa w zakresie osłony hydrologicznej i meteorologicznej społeczeństwa, środowiska, dziedzictwa

kulturowego, gospodarki i rozpoznawania zagrożeń niebezpiecznymi zjawiskami zachodzącymi w atmosferze lub

hydrosferze, a także na potrzeby rozpoznania i kształtowania oraz ochrony zasobów wodnych kraju, a także państwową

służbę do spraw bezpieczeństwa budowli piętrzących, która wykonuje zadania państwa w zakresie nadzoru nad stanem

technicznym i stanem bezpieczeństwa budowli piętrzących. Celem statutowym działania Instytutu jest zaspokajanie

potrzeb poprzez opracowywanie prognoz

#x200ei ekspertyz dla społeczeństwa, gospodarki i obronności Państwa w zakresie jego działania. Cel ten Instytut

realizuje przez prowadzenie prac badawczych, rozwojowych, wdrożeniowych oraz przez utrzymanie sieci

obserwacyjno-pomiarowej, a także prowadzenie obserwacji

#x200ei pomiarów. Do głównych zadań IMGW-PIB należą w szczególności: wykonywanie systematycznych pomiarów i

obserwacji hydrologicznych oraz meteorologicznych pomocy podstawowych sieci stacji i posterunków oraz specjalnych

sieci pomiarowo-obserwacyjnych; gromadzenie,przetwarzanie, archiwizowanie i udostępnianie informacji

hydrologicznych

​

oraz meteorologicznych, a także wykonywanie bieżących analiz i ocen sytuacji hydrologicznej oraz

meteorologicznej, opracowywanie ocen stanu technicznego i bezpieczeństwa budowli piętrzących dla potrzeb ochrony

ludności i mienia przed klęskami żywiołowymi i katastrofami budowlanymi, opracowywanie i przekazywanie prognoz

meteorologicznych

​

oraz hydrologicznych dla osłony ludności oraz gospodarki narodowej (w szczególności

​

dla potrzeb lotnictwa cywilnego) i obronności Państwa - wraz z prognozowaniem jakości zasobów wodnych i

zanieczyszczeń atmosfery, opracowywanie i przekazywanie organom administracji publicznej ostrzeżeń przed

niebezpiecznymi zjawiskami zachodzącymi

​

w atmosferze i hydrosferze. Zadania te IMGW-PIB realizuje za pomocą nowoczesnych narzędzi i metod, między

innymi za pomocą systemów komunikacyjnych, w tym usług telefonii komórkowej, która pozwala połączyć wszystkie

obiekty i placówki Instytutu, umożliwiając komunikację zarządczą i wymianę niezbędnych danych dla systemów

biznesowych. Powyższe zadania Zamawiającego, wynikające wprost z ustawy, determinują zakres i sposób

sformułowania opisu przedmiotu zamówienia oraz postanowień wzoru umowy, tak by Zamawiający miał możliwość

sprawnej realizacji tych zadań. Usługi objęte zamówieniem nie służą bynajmniej komunikacji w celach towarzyskich czy

przeglądaniu wiadomości bądź mediów społecznościowych. Sprawna komunikacja pracowników Zamawiającego,

​

w szczególności w zakresie codziennego przekazywania danych obserwacyjno-pomiarowych jest niezbędna w

celu zapewnienia bezpieczeństwa Państwa i jego obywateli, funkcjonowania lotnictwa cywilnego i wojskowego,

przeciwdziałania klęskom żywiołowym czy planowego prowadzenia działalności rolniczej. Wszystkie systemy

komunikacji użytkowane w IMGW-PIB, a głównie usługi telefonii komórkowej służą do uzupełniania i wspierania

kluczowego

​

dla działalności IMGW-PIB systemu wymiany i przesyłania danych niezbędnych

​

do wykonywania prognozowania hydrologicznego i meteorologicznego. Jedynie należy zasygnalizować, że np.

mobilna transmisja danych umożliwia zarządzanie i przesyłanie danych z wyspecjalizowanych systemów pomiarowych,

a funkcja mobilnej usług telefonii komórkowej wykorzystywana jest w wykonywaniu zadań służbowych w terenie przez

ekipy serwisowe i techniczne. Przesyłane dane w tym systemie są również podstawą do wydawania ostrzeżeń i

powiadamiania z wyprzedzeniem o występujących zagrożeniach pogodowych kierowanych do służb kryzysowych i ogółu

społeczeństwa - telefonia komórkowa niezbędna jest w szczególności w realizacji zadań związanych z przekazywaniem

organom administracji publicznej (w tym Rządowemu Centrum Bezpieczeństwa) ostrzeżeń przed niebezpiecznymi

zjawiskami zachodzącymi w atmosferze i hydrosferze. W dobie występowania niebezpiecznych zjawisk pogodowych,

występujących na skutek dramatycznego ocieplenia klimatu, wydawane przez IMGW-PIB ostrzeżenia umożliwiają

przeciwdziałanie negatywnym skutkom przewidywanych zjawisk, tj. burz, nawałnic, gradobicia, powodzi - co pozwala

​

na działania profilaktyczne służb państwowych, samorządowych i ograniczenie strat materialnych w gospodarce,

oraz ratowanie zdrowia i życia ludzkiego. Na tym tle za całkowicie nieuzasadnione należy uznać zarzuty zmierzające do

wykazania jakoby wymagania Zamawiającego odnośnie poziomu sygnału oraz wykonania prac związanych z jego

poprawą były nadmierne. Zauważyć należy, że każdy z Odwołujących na swych stronach deklaruje pokrycie zasięgiem

100% powierzchni kraju: https://www.t-mobile.pl/c/mapa-zasiegu https://www.play.pl/nowy/pomoc/zasieg/mapa-zasiegu

https://www.plus.pl/mapa-zasiegu.

Deklaracje te stoją w jawnej sprzeczności ze stanowiskami przytoczonymi w złożonych odwołaniach, co dziwi tym

bardziej, że informacje zawarte na stronach Odwołujących stanowią podstawę do wyborów dokonywanych przez

szerokie grono odbiorców usług telekomunikacyjnych, w tym konsumentów. Dalej Zamawiający wskazał, że dwóch

spośród trzech odwołujących świadczyło w przeszłości usługi telekomunikacyjne na rzecz Zamawiającego, a tym

samym ma doskonale rozpoznane jego potrzeby zarówno w zakresie jakości sygnału jak i lokalizacji świadczenia usług.

Co więcej - jeden z odwołujących świadczy na rzecz Zamawiającego te usługi w dalszym ciągu w zakresie komunikacji

za pośrednictwem sieci WAN (utrzymuje w pracy operacyjnej sieć WAN dla IMGW-PIB), która w wielu przypadkach jest

realizowana na tej samej infrastrukturze sieci komórkowej i w tych samych lokalizacjach. Przede wszystkim wskazał, że

w razie wystąpienia problemów z sygnałem

​w którejkolwiek z lokalizacji Zamawiającego, Odwołujący na czas wykonania prac niezbędnych do jego przywrócenia

bądź wzmocnienia, mają możliwość łatwego poprawienia jakości sygnału przy pomocy mobilnych stacji bazowych bądź

po prostu wzmacniaczy/repeaterów sygnału, których koszt jest na tyle niewielki, że rozwiązanie to jest wykorzystywane

nawet

​w gospodarstwach domowych. Wzmacniacz sygnału nie jest urządzeniem skomplikowanym technicznie, składającym

się z 2 anten i wzmacniacza, a każdy z operatorów komórkowych posiada takie urządzenia do zastosowania lokalnie w

swojej sieci. Każde rozwiązanie operatorskie dotyczące poprawy sygnału będzie rozwiązaniem ogólnodostępnym,

​dla wszystkich użytkowników telefonów komórkowych w danej lokalizacji. Tym samym zastosowane rozwiązanie

techniczne nie tylko umożliwi wykonywanie zadań pracownikom IMGW-PIB, ale dodatkowo umożliwi wszystkim

pozostałym użytkownikom sieci komórkowych tego operatora na komfortowe korzystanie z jego usług - co bez użycia

wzmacniacza

​nie byłoby możliwe. W następstwie tych działań operator uzyskuje dodatkowo podniesienie jakości i dostępności swojej

sieci dla wszystkich użytkowników w danej lokalizacji. Zdziwienie Zamawiającego budzą również wywody Odwołujących

zmierzające do wykazania jakoby Zamawiający wymagał zapewnienia sygnału w każdych warunkach, w tym budynkach

zbrojonych, w podziemiach etc. Stanowi to rozszerzającą wykładnię warunków zamówienia jak i wzorca umowy bowiem

warunek tego rodzaju nie został w tych dokumentach zawarty. Oczywistym jest że jeżeli ktoś będzie chciał korzystać z

telefonii komórkowej w skrajnych warunkach np. w trakcie 45 stopniowych upałów, podczas burzy z piorunami bądź np.

w klatce Faradaya, może to okazać się niemożliwe nawet w bezpośrednim sąsiedztwie stacji bazowej. Jednak takie

szczególne warunki świadczenia usługi objętej zamówieniem stanowić muszą zawsze twardy warunek umowny i o ile

nie zostały dodane w opisie zamówienia bądź

​we wzorcu umownym, Zamawiający nie może ich egzekwować od Wykonawcy.

​W przedmiotowym zamówieniu Wykonawca ma obowiązek zapewnić jakość sygnału niezbędną do wykonywania

połączeń telefonicznych i transmisji danych w normalnych warunkach, na zewnątrz oraz w budynkach o standardowych

parametrach (a nie takich które mają ponadstandardową zdolność tłumienia sygnału komórkowego). W tym zakresie

należy odesłać wprost do art. 471 k.c., które wprost wskazują że strona umowy nie odpowiada

​za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jeżeli jest ono następstwem okoliczności, za które strona

odpowiedzialności nie ponosi. Z kolei zgodnie z art. 355 k.c. strona umowy obowiązana jest do zachowania staranności

ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Tym samym oczywistym jest że zarzuty Odwołujących w powyższym

zakresie zostały sformułowane w całkowitym oderwaniu od faktycznych zapisów opisu przedmiotu zamówienia jak i

wzorca umowy jak i bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. W

świetle przytoczonych okoliczności za całkowicie niedorzeczne należy uznać również stwierdzenie jakoby kara umowna

przewidziana za nie zapewnienie właściwego poziomu sygnału była nadmierna. Jak wskazano powyżej, odwołujący

(deklarujący na swych stronach W W W pełne pokrycie zasięgiem powierzchni kraju) mają możliwość łatwego i taniego

poprawienia jakości sygnału na czas prowadzenia prac związanych z jego trwałą poprawą. Zamawiający zaś z uwagi na

zadania ustawowe, które realizuje w oparciu o przepisy rangi ustawowej nie może sobie pozwolić na żadne kompromisy

w zakresie jakości sygnału. Wskazać wreszcie należy, że kara jest naliczana za zwłokę,

​a zatem potencjalny Wykonawca nie będzie odpowiadał za opóźnienie wykonania prac

​z przyczyn go nie dotyczących a wyłącznie własne zaniechanie bądź niedbalstwo. Jednocześnie wysokość kary

umownej należy uznać za niewygórowaną w zestawieniu

​z wartością zamówienia oraz istotnością celów i zadań Zamawiającego, których realizację kara ma zabezpieczać. Z

przytoczonych względów Zamawiający pozostaje na stanowisku,

​że wykreślenie bądź obniżenie kary umownej nie znajduje uzasadnienia. Dla uniknięcia wątpliwości Zamawiający już w

ramach niniejszego pisma wskazuje lokalizacje w których konieczne będzie zapewnienie odpowiedniej jakości sygnału

na potrzeby realizacji umowy objętej zamówieniem:

Lp.Miejscowość:

Typ lokalizacji: Ulica:

1Warszawa

Warszawa

Podleśna 61

2Kraków

Kraków

Piotra Borowego 14

3Gdynia

Gdynia Waszyngtona 42

4Wrocław

Wrocław

Parkowa 28

5Poznań

Poznań

Dąbrowskiego 174/176

6Katowice

Katowice

Bratków 10

7Białystok

Białystok

Ciołkowskiego 2/3

8Legionowo

Legionowo

Zegrzyńska 38

9Warszawa

Warszawa Okęcie (PAŻP)

Wieżowa 8

10Zakopane

Zakopane (Ośr. Szkol. PSHM)

Sienkiewicza 26C

11Katowice

OTZK

Kossutha 6

12Szczecin

BPM

Przestrzenna 10

13Słupsk

DSPO

Młyńska 1A

14Hel

SHM

Leśna 13

15Balice

LSM

Balice k. Krakowa

16Goleniów

LSM

Goleniów - Lotnisko

17Poznań

LSM

Bukowska 285 (Lotnisko Ławica)

18Łódź

LSM

Gen. Maczka 35 (Lotnisko Lublinek)

19Ożarowice

LSM

Cywilny Port Lotniczy Pyrzowice

20Gdańsk

LSM

Szybowcowa 31B (Lotnisko Rębiechowo)

21Trzebownisko

LSM

Jasionka - Lotnisko

22Wrocław

LSM

Skarżyńskiego 36 (lotnisko Starachowice)

23Babimost

LSM

Zielona Góra- Babimost(lotnisko cywilne)

24Świdnik

LSM

Jana III Sobieskiego 1

25Nowy Dwór Mazowiecki

LSM

Gen. W. Thommee 1a

26Pastewnik

RAD

góra Poręba - radar meteorologiczny 50°52'58'', 16°02'22,9''

27Brzuchania

RAD

działka nr 63 - radar meteorologiczny 50°23'38,13'', 20°04'04,74''

28Gdańsk

RAD

Część działki numer 2/1 obręb Bysewo - radar meteorologiczny 54°23'03,17'',

18°27'23,00''

29Poznań

RAD

działka nr ewid. 6 AL../9 w Wysogotowie - radar meteorologiczny 52°24'47,94'',

16°47'49,34''

30Ramża

RAD

Wzgórze Ramża - radar meteorologiczny 50°09'04,59'', 18°43'29,86''

31Rzeszów

RAD

Część działki numer 1867/52, miejscowość Jasionka - radar meteorologiczny

50°06'49,79'', 22°02'12,09''

32Świdwin

RAD

część działki nr 3/145 obręb 001 - radar meteorologiczny 53°47'40,25'',

15°50'16,97''

33Góra Św. Anny

(w budowie)RAD

na działce nr 45/1 (wydzielona z działki 45), obręb Żyrowa

34Użranki (w budowie)

RAD

53°51'20,49''N, 21°24'43,86''E, działka nr 330/1, obręb 26

35Nowy Gdańsk (przeniesienie radaru Gdańsk)

RAD

54° 30' 03,31", 18°16'18,58, Nadleśnictwo

Gdańsk - Kamień koło Szemudu - Trójmiejski Park Krajobrazowy, Woj. Pomorskie, pow. Wejherowski,

gm. Szemud, Obr. Kamień, Dz. 439 (oddział leśny 253) leśnictwo: Kamień

36Wrocław

SPA (Stacja Pomiarów Aeorologicznych)

Graniczna 201

37Bielsko-Biała

SHM

Cieszyńska 321

38Częstochowa

SHM

Oleńki 32

39Gorzów Wielkopolski

RSHM

Sybiraków 10

40Jelenia Góra

SHM

Lotnictwa 3

41Kalisz

SHM

Róży Wiatrów 16

42Kielce

RSHM

Suków 19b, Daleszyce

43Kłodzko

SHM

Dusznicka 9

44Krosno

RSHM

Okrzei 99

45Legnica

SHM

Bartoszowska 2

46Lesko

SHM

Widokowa 36

47Leszno

SHM

Kosmonautów 8

48Motycz

RSHM

Radawiec Duży 272

49Nowy Sącz

SHM

Pijarska 30

50Olsztyn

RSHM

Sielska 34

51Opole

RSHM

Przeskok 4

52Racibórz

SHM

Broniewskiego 2

53Sandomierz

SHM

Ożarowska 65

54Toruń

RSHM

Storczykowa 124

55Wieluń

RSHM

Graniczna 45

56Włodawa

SHM

Korolowska 77

57Zielona Góra

SHM

Struga 1a

58Chojnice

SHM

Meteorologiczna 1

59Świnoujście

SHM

Żeromskiego 27

60Śnieżka

WOM

Śnieżki 20, Karpacz

61Katowice

SHM

Lotniskowa 1 (budynek Aeroklubu)

62Milejewo

SHM

Szkolna działka 54/9

63Kętrzyn

SHM

Bydgoska 31

64Dźwirzyno

SHM

Wyzwolenia, działka 2/13

65Koszalin

SHM

Morska 101

66Kozienice

SHM

Nowiny 66a

67Łeba

SHM

Rąbka 1a

68Mikołajki

SHM

Kajki 128

69Mława

SHM

Szreńska 14

70Kasprowy Wierch

WOM

WOA Kasprowy Wierch skr.poczt.222

71Piła

SHM

Miedziana 24

72Płock

SHM

Nowe Trzepowo 56, k. Płocka

73Siedlce

SHM

Piaskowa 284

74Słubice

SHM

Północna 46

75Sulejów

SHM

Polna 10

76Suwałki

SHM

Pułaskiego 125

77Tarnów

SHM

Piaskowa 56

78Tarnów (nowy)

ASS+SPA

Czysta 14

79Terespol

SHM

Polna 42

80Ustka

SHM

Marynarki Polskiej 1

81Zamość

SHM

Mokre 115

82Radzyń

SH

Słoneczna 43 gm. Sława

83Gdańsk

SH

Świbnieńska 40

84Zakopane - Hala Gąsienicowa

Stacja Badań Niwialnych

IMGW

​

na Hali Gąsienicowej

SBN na Hali Gąsienicowej (szer. geogr. 49°14'38",

​

dł. geogr. 20°00'21").

Jak wskazano powyżej, Zamawiający wymaga świadczenia usług komórkowych

​z odpowiednim poziomem sygnału sieci umożliwiającym wykonywanie połączeń głosowych

​i transmisji danych w lokalizacjach, które są stałymi miejscami pracy służb dyżurnych

​i serwisowych - kluczowych dla pracy operacyjnej Zamawiającego. Wysoka jakość usług jest konieczna dla zapewnienia

nieprzerwanej pracy Zamawiającego i realizacji jego zadań ustawowych. W celu poprawienia poziomu sygnału sieci

mobilnej, ze względu na specyfikę techniczną sieci komórkowych dopuszczalne są tylko rozwiązania techniczne

operatorskie

​- realizowane przez operatora świadczącego usługi komórkowe. Z dotychczasowych doświadczeń IMGW-PIB wynika, że

przy aktualnym rozwoju sieci komórkowych zagadnienie związane z poprawą sygnału dotyczą małej skali - pojedynczych

lokalizacji Zamawiającego. Aktualnie zastosowany jest repeater sygnału GSM w jednej lokalizacji - SHM Lublin,

​na lotnisku Lublin-Radawiec. Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem Odwołujących jakoby nadmiernym było

wymaganie by w ramach prawa opcji Wykonawca miał zapewnić,

​że numery telefoniczne nowych kart SIM będą stanowiły spójny zakres numeracyjny - zawierający ciągłą pulę

następujących po sobie numerów. W opinii Zamawiającego nie jest

​to wymaganie nadmiarowe i pozwala na uporządkowanie posiadanych numerów telefonicznych użytkowanych przez

IMGW-PIB pod kątem racjonalności i elastyczności wykorzystania do różnych zasobów komórkowych jak i zarządzanie

nimi. Pula dostępnych zakresów numeracyjnych w Polsce obejmuje setki milionów numerów, które są wykorzystywane

jedynie w niewielkim ułamku. Z wcześniejszych doświadczeń Zamawiającego wynika, że ten warunek ciągłego zakresu

numeracyjnego nie był kwestionowany przez dotychczasowych operatorów usług komórkowych wybieranych

​w postępowaniach publicznych. Zapis „Numery telefoniczne nowych kart SIM będą stanowiły spójny zakres numeracyjny"

jest stosowany w dokumentacji przetargowej Zamawiającego

​od 2010 r. i wszyscy dotychczasowi operatorzy komórkowi spełniali ten warunek przez czasową rezerwację

wymaganego zakresu dla potrzeb IMGW-PIB. W zakresie wymagania by zarówno dla planu podstawowego jak i

rozszerzonego ryczałtowy miesięczny abonament obejmował video połączenia, w celu uniknięcia niepotrzebnej polemiki

Zamawiający zobowiązał się zmodyfikować treść OPZ: w ust III.A, pkt a i w ust III.A, pkt 2.a usuwając zapis „połączeń

video". Zmiana ta będzie rezultatem pytań zadanych przez jednego z potencjalnych oferentów. Kolejny zarzut odnosi się

do terminu dostarczenia przez Wykonawcę kart SIM, który przypada najpóźniej na 10 dni roboczych (od poniedziałku do

piątku, z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy) przed datą rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych

na adresy wskazane przez Zamawiającego, który to termin jest w ocenie Odwołujących terminem zbyt krótkim biorąc

pod uwagę, że Zamawiający przekaże Wykonawcy wykaz numerów telefonicznych (usługa głosowa) podlegających

przeniesieniu do sieci Wykonawcy w terminie 14 dni przed uruchomieniem usług. Zamawiający zwrócił uwagę, że termin

ten choć bardzo krótki, to ma służyć sprawnej realizacji zadań Zamawiającego i celów umowy jest możliwy do

dotrzymania. Nadto zauważył, że nieznaczne przekroczenie terminu nie jest obarczone żadnymi sankcjami umownymi.

Niezależnie od powyższego Zamawiający zobowiązał się zmodyfikować treść OPZ: ust. III. C pkt 4-5 poprzez wskazanie,

​że Zamawiający przekaże Wykonawcy wykaz numerów telefonicznych (usługa głosowa) podlegających przeniesieniu do

sieci Wykonawcy w terminie 14 dni roboczych przed uruchomieniem usług. Zmiana ta nastąpi w reakcji na pytanie

zadane przez jednego

​z potencjalnych oferentów. Odnosząc się do zarzutu, że Zamawiający nieprawidłowo sformułował warunki zamówienia

odnoszące się do doboru telefonów możliwych do zakupu

​w ramach zamówienia oraz nie podał w opisie przedmiotu zamówienia informacji (danych historycznych) dotyczących

tego jakie modele telefonów i w jakich ilościach zostały przez niego zakupione na podstawie dotychczas obowiązującej

umowy, należy wskazać że jest on całkowicie niezrozumiały w okolicznościach niniejszej sprawy. Zamawiający wskazał

parametry jakie mają spełniać telefony przewidziane dla poszczególnych kategorii. Rolą Wykonawcy jest dobór

odpowiednich modeli telefonów posiadających wymagane cechy.

​C o oczywiste, szeroka oferta rynkowa nie narzuca tu Wykonawcy obowiązku wybierania modeli najdroższych, bowiem

również szereg urządzeń ze średniej czy niższej półki cenowej może spełniać warunki ustalone przez Zamawiającego.

Jednocześnie w opinii Zamawiającego nie można na podstawie danych historycznych określić trafnie preferencji

użytkowników telefonów komórkowych. Co istotne - w aktualnie obowiązującej umowie oraz poprzedniej umowie na

usługi telekomunikacyjne nie była przewidziana dostawa telefonów dla IMGW-PIB. Ostatnia dostawa telefonów

komórkowych była wykonana w 2019 r. i w innej strukturze zamówienia (jeden rodzaj telefonu dla wszystkich

użytkowników) niż postępowanie prowadzone obecnie, toteż dane historyczne nie byłyby miarodajne do oceny obecnych

potrzeb Zamawiającego. Jeżeli chodzi o zarzut, że Zamawiający nie przewidział postanowień umożliwiających zmianę

zaoferowanego modelu telefonu z powodu okoliczności niezawinionych i niezależnych od Wykonawcy, w szczególności

w przypadku wycofania danego modelu telefonu ze sprzedaży przez producenta lub braku dostępności tego modelu na

rynku, Zamawiający zobowiązał się dodać do wzorca umowy (w par. 16 ust. 2 Wzoru umowy zostanie dodany pkt 5)

następujący zapis: „W wypadku wycofania ze sprzedaży

​lub braku dostępności zaoferowanego przez Wykonawcę w ofercie modelu telefonu, Wykonawca powinien

zaproponować Zamawiającemu w ramach ustalonej ceny co najmniej

​2 inne modele telefonów posiadające parametry techniczne przewidziane dla danej kategorii telefonu określone w OPZ

bądź parametry lepsze". Powyższa zmiana umowy zostanie wprowadzona w odpowiedzi na pytanie zadane przez

jednego z potencjalnych oferentów.

​W ocenie Zamawiającego z gruntu chybiony jest zarzut jakoby Zamawiający w sposób nieuzasadniony przerzucił na

wykonawcę obowiązek monitorowania wykorzystania maksymalnego wynagrodzenia i poinformowania Zamawiającego o

wykorzystaniu odpowiednio 75% i 90% tej kwoty. W żaden sposób nie można uznać by było to wymaganie nadmierne.

Każdy z wykonawców ma możliwość weryfikacji zaawansowania kwotowego wykonania umowy z poziomu konta klienta

i nie są tu wymagane po stronie Wykonawcy żadne dodatkowe zabiegi. Ponadto Wykonawca będzie dysponował wiedzą

o zaawansowaniu wykonania umowy znacznie wcześniej niż Zamawiający, który wszak otrzymywać będzie rachunki po

zakończeniu danego okresu rozliczeniowego. Co więcej - Zamawiający w celu weryfikacji kwoty wydatkowanej w celu

realizacji umowy będzie musiał dokonywać agregacji dokumentów księgowych co stanowi czynność dalece bardziej

pracochłonną i skomplikowaną niż weryfikacja tych danych przez wykonawcę. Wskazać wreszcie należy, że

Zamawiający jest usługobiorcą, który płacić będzie znaczne kwoty za wykonanie usługi i który ma prawo stawiać

rozsądne wymagania usprawniające pracę Zamawiającego i kontrolę wykonania umowy. Pamiętać należy że po

przekroczeniu kwoty przewidzianej na realizację umowy zaistniałoby bezumowne korzystanie z usług Wykonawcy co w

rygorze Prawa Zamówień Publicznych nie może mieć miejsca. Zamawiający pozostaje na stanowisku, że Wykonawca

powinien ponosić odpowiedzialność za działania podwykonawców w zakresie nieprzestrzegania przez

​te podmioty obowiązków związanych z rozliczeniami z tytułu podatku od towarów i usług.

​Z uwagi na wagę potencjalnych naruszeń Zamawiający ma prawo wymagać najwyższej staranności we wskazanym

zakresie. Cel wprowadzenia tych postanowień nie powinien budzić wątpliwości i jest zrozumiały - Zamawiający nie mam

wpływu na to, jakich podwykonawców zaangażuje wykonawca. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za osoby, którymi

posługuje się przy wykonywaniu umowy. Jeżeli więc osoby te działają nierzetelnie, także na gruncie podatkowym,

wykonawca powinien wziąć odpowiedzialność za ich działania. Mając powyższe na uwadze należy bezsprzecznie

wskazać, iż opis przedmiotu zamówienia oraz postanowienia wzoru umowy zostały sporządzone zgodnie z zasadami

określonymi przepisami ustawy z dnia

​11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) w sposób: zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny, a fakt zobowiązania

się do dokonania wyżej wskazanych modyfikacji OPZ potwierdza jedynie, iż działanie Zamawiającego jest bezstronne i

obiektywne.

W dniu 28.06.2023 r. podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron:

1)Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie zarzutu określonego w pkt III ppkt 1 lit. b odwołania i złożył dowody na

potwierdzenie zarzutów odwołania:

a)wydruk ze strony Odwołującego na który powołał się Zamawiający Mapa zasięgu sieci – T-Mobile.pl, z

którego wynika, że Odwołujący nie deklaruje 100% pokrycia kraju sygnałem,

b)artykuł ze strony UKE pod nazwą „Wzmacniacze GSM – co z nimi nie tak?”

​

z oznaczeniem odpowiedniej treści na stronie 2 i wskazaniem schematu działania

wzmacniacza GSM na stronie nr 3,

c)formularz oferty z zaznaczeniem odpowiedniej treści na stronie nr 11 i nr 14;

2)Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów określonych w pkt III ppkt 1 lit. c i d oraz ppkt 2 lit. c

odwołania.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po

wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył,

co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na

podstawie art. 528 ustawy Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy

Pzp, uprawniający do jego złożenia.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił

​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, złożonej przez Zamawiającego, a

także pozostałe dokumenty złożone w dniu 28.06.2023 r.

​na rozprawie przez Odwołującego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające

ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego uczestnika postępowania

odwoławczego oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu.

Izba biorąc pod uwagę oświadczenia stron, złożone na posiedzeniu niejawnym

​z udziałem stron w dniu 28.06.2023 r.: cofnięcie przez Odwołującego odwołania w zakresie zarzutu określonego w pkt III

ppkt 1 lit. b odwołania, a także uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutów określonych w pkt III

ppkt 1 lit. c i d oraz ppkt 2 lit. c odwołania, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu

cofniętego przez odwołującego: pkt III ppkt 1 lit. b odwołania i w zakresie zarzutów uwzględnionych przez

zamawiającego: pkt III ppkt 1 lit. c i d oraz ppkt 2 lit. c odwołania, biorąc za podstawę art. 568 pkt 1 i 3 w zw. z art. 522

ust. 4 ustawy Pzp. W zakresie części umorzonego postępowania Izba nie rozpatruje merytorycznie zarzutów cofniętych

​i uwzględnionych.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, które nie zostały cofnięte i uwzględnione jak wyżej,

stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:

1)art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1- 3 ustawy Pzp oraz art. 3531 w. zw. z art. 5

​oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia oraz sporządzenie postanowień wzoru umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań

mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, naruszający uczciwą

konkurencję oraz zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający:

a)przewidział, że w przypadku, gdy w którejkolwiek z lokalizacji poziom sygnału będzie za niski do realizacji połączeń

głosowych bądź transmisji danych, Wykonawca

​

na własny koszt dokona niezbędnych instalacji w celu poprawienia poziomu sygnału, a wszelkie prace z tym

związane zostaną wykonane w terminie 30 dni kalendarzowych od chwili pisemnego zgłoszenia problemów

przez Zamawiającego (§ 4 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy) i jednocześnie Zamawiający przewidział rażąco

wygórowaną karę umowną za każdy dzień zwłoki w stosunku do tego terminu (§ 9 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy),

e)nie podał w opisie przedmiotu zamówienia informacji (danych historycznych) dotyczących tego jakie modele

telefonów i w jakich ilościach zostały przez niego zakupione na podstawie dotychczas obowiązującej umowy

(część V OPZ);

2)art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz

nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie w jakim Zamawiający:

a)przerzucił na wykonawcę obowiązek monitorowania wykorzystania maksymalnego wynagrodzenia i

poinformowania Zamawiającego o wykorzystaniu odpowiednio 75% i 90% tej kwoty (§ 7 ust. 7 wzoru umowy);

b)wymaga przejęcia przez wykonawcę odpowiedzialności za działania podwykonawców w zakresie

nieprzestrzegania przez te podmioty obowiązków związanych z rozliczeniami z tytułu podatku od towarów i

usług (§ 7 ust. 14 wzoru umowy).

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:

We wzorze umowy, stanowiącym załącznik do SW Z, co Izba ustaliła na podstawie dokumentacji zamówienia,

przekazanej przez Zamawiającego, Zamawiający sformułował postanowienie w:

1)§ 4 ust. 3 pkt 2: „Wykonawca zobowiązany jest w szczególności do zapewnienia dostępu do sieci GSM na

obszarze min. 90 % terenu Polski, w tym w lokalizacjach Zamawiającego określonych w Załączniku nr 1 do OPZ.

W przypadku, gdy

​ w którejkolwiek z lokalizacji poziom sygnału będzie za niski do realizacji połączeń głosowych bądź transmisji

danych, Wykonawca na własny koszt dokona niezbędnych instalacji w celu poprawienia poziomu sygnału.

Wszelkie prace związane z poprawą sygnału muszą zostać wykonane w terminie 30 dni kalendarzowych od

chwili pisemnego zgłoszenia problemów przez Zamawiającego.";

2)§ 9 ust. 1 pkt 3: „Zamawiającemu przysługuje prawo do naliczenia kar umownych

​ w przypadku niedotrzymania terminu określonego § 4 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy,

​ w wysokości 600 zł (słownie: sześćset złotych) za każdy rozpoczęty dzień zwłoki

​ w stosunku do terminu określonego w Umowie, za każdy przypadek.”;

3)§ 7 ust. 7: „Wykonawca będzie monitorował wykorzystanie maksymalnego łącznego wynagrodzenia Wykonawcy, o

którym mowa w ust. 6 i powiadomi Zamawiającego

​ o wykorzystaniu odpowiednio: 75% i 90% tej kwoty, przesyłając niezwłocznie informację pocztą elektroniczną

do osób wskazanych w § 15 ust. 1 pkt. 1 i 2 Umowy. W przypadku wyczerpania maksymalnej łącznej kwoty

wynagrodzenia, o której mowa w zdaniu pierwszym przed dniem 1 czerwca 2025 r., Umowa wygaśnie z dniem

wystawienia faktury, której kwota łącznie z kwotami wskazanymi w fakturach uprzednio wystawionymi osiągnie

wartość maksymalnego łącznego wynagrodzenia Wykonawcy wskazanego w ust. 6. Przekroczenie łącznej kwoty

wynagrodzenia umownego

​

nie narusza praw Wykonawcy do wynagrodzenia z tytułu faktycznie wykonanego przedmiotu Umowy. Z tytułu

wygaśnięcia Umowy Wykonawcy nie przysługują żadne dalsze roszczenia prawne i finansowe w stosunku do

Zamawiającego.”;

4)§ 7 ust. 14: „Zważywszy na ryzyka związane z procederem wyłudzenia podatku

​ od towarów i usług, Strony uzgodniły, iż Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za własne zobowiązania

podatkowe oraz przejmuje pełną odpowiedzialność

​ za działanie swoich podwykonawców, także w zakresie nieprzestrzegania przez

​ te podmioty obowiązków związanych z rozliczeniami z tytułu podatku od towarów

​ i usług. W przypadku wystąpienia do Zamawiającego przez organy skarbowe

​ z jakimikolwiek wezwaniami do wypełnienia obowiązków podatkowych wynikających

​ z działania lub zaniechania Wykonawcy lub jego podwykonawców, Wykonawca zobowiązuje się do

całkowitego zaspokojenia ewentualnych zobowiązań Zamawiającego wobec organów skarbowych z tego tytułu, w

szczególności zobowiązany jest do zwrotu na rzecz Zamawiającego uiszczonych przez niego kwot odliczeń od

podatku VAT, odsetek, kar.”.

Zgodnie z pkt V lit. A OPZ str. 11 OPZ „Dodatkowe wymagania specyfikacji telefonów komórkowych”: „Zamawiający

wymaga, aby Wykonawca wskazał w ofercie do wyboru:

​- dla kategorii I, III, IVminimalnie trzy modele telefonów różnych producentów spełniające wymagania określone powyżej

przez Zamawiającego, - dla kategorii II, V dwa modele telefonów spełniające wymagania określone powyżej przez

Zamawiającego,”.

W załączniku nr 11 do SW Z w tabeli nr 2 – Urządzenia w kolumnie 4 wykonawca zobowiązany będzie podać jedną cenę

jednostkową netto za jedną sztukę telefonu komórkowego danej kategorii.

Spór pomiędzy stronami postępowania odwoławczego dotyczył założenia wynikającego z SW Z – wzoru umowy,

że wykonawcy mogą uwzględnić w cenie oferty koszty ewentualnych instalacji usprawniających zasięg sieci opetatora,

który to zasięg

​na odpowiednim poziomie miałby gwarantować należyte wykonanie zamówienia, a także,

​że te instalacje mogą być wykonane w terminie 30 dni. Sporne były także: zobowiązanie wykonawcy do monitoringu

wykonania umowy i możliwość prawna umownego zobowiązania wykonawcy do odpowiedzialności za zobowiązania

podatkowe podwykonawcy.

Odnośnie zarzutów w pkt III ppkt 1 lit. a, e i ppkt 2 lit. a i b odwołania Izba uznała

​te zarzuty za zasadne.

Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16

​pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego

​w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jak w zarzutach odwołania w pkt III ppkt 1

​lit. a i e oraz art. 3531 w zw. z art. 5 i art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jak w

zarzutach odwołania w pkt III ppkt 2 lit. a i b.

Izba szczegółowo zanalizowała okoliczności faktyczne i prawne sprawy,

​w szczególności podnosi jak niżej.

Na podstawie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp:

1.Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania

​i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

2.Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy

te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw,

usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są

ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do

jego wartości i celów.

4.Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności

przez wskazanie znaków towarowych, patentów

​lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez

konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić

​do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

W art. 16 pkt 1-3 ustawa Pzp nakazuje: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób:

1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2)przejrzysty;

3)proporcjonalny.

Zgodnie z art. 3531 ustawy – Kodeks cywilny: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego

uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia

społecznego.

Ponadto z art. 5 ustawy – Kodeks cywilny wynika zakaz nadużycia prawa podmiotowego:

​Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego

prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie

​lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta

​z ochrony.

W myśl art. 487 § 2 ustawy - Kodeks cywilny: Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że

świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.

Na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz

uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień

publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia

​23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Na rozprawie w dniu 28.06.2023 r. strony zgodnie przyznały, że Zamawiający nie przewidział w SW Z przeprowadzenia

wizji lokalnej, pomocnej także do przeprowadzenia pomiarów zasięgu sygnału do realizacji połączeń głosowych bądź

transmisji danych. Powyższe wynika również z treści SW Z, w której wizji lokalnej nie uwzględniono. Co więcej,

Zamawiający wskazując, że wykonawcy mogli w swoim zakresie dokonać odpowiednich pomiarów zasięgu sygnału,

niezbędnych w ocenie Odwołującego i Przystępującego do skalkulowania ceny ofertowej (uwzględnienia w niej kosztów

niezbędnych instalacji), przyznał jednocześnie, że nie mogliby tego dokonać w każdym przypadku wskazanych przez

Zamawiającego lokalizacji, bowiem w niektórych z nich wymagana jest zgoda dostępowa. Obecnie podobne usługi jak

​w prowadzonym przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wykonuje wykonawca Orange,

który przez to w ocenie Odwołującego najlepiej orientuje się

​w wymogach niezbędnej do wykonania zamówienia infrastruktury, a także preferencjach sprzętowych na skutek

dotychczasowej współpracy z Zamawiającym i dostawy dotychczas użytkowanych aparatów telefonicznych. Z uwagi na

wymóg SW Z co do zaproponowania kilku modeli w danej kategorii telefonów komórkowych, Odwołujący nie mając

wiedzy na temat modeli telefonów dotychczas użytkowanych przez Zamawiającego, nie zna jego preferencji

​z racji dotychczasowego użytkowania, a te zna dotychczasowy operator, z którym Zamawiający współpracuje. W

związku z powyższym pozostali wykonawcy (z wyłączeniem dotychczas współpracującego operatora) mogą

nieadekwatnie oszacować cenę ofertową, przy czym nie wiadomo na jakich zasadach spośród zaproponowanych modeli

telefonów komórkowych wyboru danego modelu telefonu dokona Zamawiający. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie w

dniu 28.06.2023 r., że wymaganie trzech modeli telefonów w SW Z w danej kategorii telefonów komórkowych wynika z

tego, że niektóre modele telefonów komórkowych mogą w międzyczasie zostać wycofane z rynku. Zamawiający także

wskazał, że spośród niewycofanych z rynku modeli telefonów zaoferowanych przez wykonawcę będą wybierane te, które

będą miały dodatkowe parametry ponad wymagane minimalne.

Odwołujący wyjaśnił na rozprawie w dniu 28.06.2023 r., iż nie dysponuje narzędziami, które mógłby wykorzystać w

wykonaniu monitoringu realizacji umowy jak chciałby Zamawiający, oraz, że jak wynika z orzecznictwa nie może ponosić

odpowiedzialności podatkowej

​za zobowiązania innych podatników (podwykonawców), czego także chciałby Zamawiający.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc

dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła, co

następuje.

Odnosząc się do zarzutu w pkt III ppkt 1 lit. a odwołania: Z uwagi na to, że jedynie wykonawca obecnie realizujący

podobne zamówienie ma pełną wiedzę na temat wymaganej infrastruktury

​do wykonania zamówienia i jest w stanie precyzyjniej niż pozostali wykonawcy wkalkulować ryzyka ewentualnych

instalacji w cenę ofertową, a Zamawiający nie przewidział wizji lokalnej w lokalizacjach, niezbędnej do wykonania

odpowiednich pomiarów przez wykonawców, które wyrównałyby stan wiedzy co do zasięgu częstotliwości i

uwzględnienia w cenie ofert przyszłych koniecznych instalacji, to w ocenie Izby prowadzi do wniosku, że Zamawiający

przygotował i przeprowadza postępowanie nie zapewniając zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Izba zgodziła się z Odwołującym, iż na etapie złożenia oferty wykonawca nie ma możliwości ustalenia ilu

lokalizacji może dotyczyć konieczność instalacji oraz oszacowania kosztów jakie mogą być związane z koniecznością

dokonania niezbędnych instalacji w celu poprawienia zasięgu sygnału. Podobnie należało się zgodzić

​z Odwołującym co do tego, iż nie wiadomo czy termin 30 dni na wykonanie danej instalacji będzie terminem realnym do

dotrzymania ze względu na formalności i procedury (SW Z nie wskazuje szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w

zakresie opisu technicznego lokalizacji, konieczności pozyskania dodatkowych zgód, opinii lub dokonania ustaleń

​z odpowiednimi urzędami, np. konieczność uzyskania opinii architektonicznej lub zgody odpowiednich organów na

prowadzenie prac). Izba zgodziła się z argumentacją Odwołującego w odwołaniu, iż postanowieniem § 4 ust. 3 pkt 2

wzoru umowy Zamawiający przerzuca

​na wykonawcę całe ryzyko gospodarcze związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Zamawiający zdaniem Izby nie

opisał szczegółowo przedmiotu zamówienia w zakresie swoich lokalizacji (w tym wskazania własności bądź

konieczności uzgodnień z innym podmiotem niż Zamawiający) i wymaganego sygnału zasięgu (w budynku i na terenie

otwartym). Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że jak wynika z załącznika nr 1 do OPZ lokalizacje Zamawiającego

to nie są tylko biurowce położone w centrach miast, ale również takie lokalizacje jak lotniska (np. Warszawa Okęcie) czy

miejsca, gdzie zlokalizowane są aparatury pomiarowe i radary Zamawiającego (np. Góra Świętej Anny), czemu

Zamawiający nie przeczył. Każda z takich lokalizacji ma swoją specyfikę, np. działania na terenie budynku lotniskowego

szczególnie w dzisiejszych warunkach, kiedy w obiektach o strategicznym znaczeniu obowiązują podwyższone

standardy bezpieczeństwa wymaga dodatkowych formalności i procedur (konieczność uzyskania dodatkowych zgód,

pozwoleń i opinii), co znacznie wydłuża czas potrzeby na wykonanie instalacji niezbędnych w celu poprawienia poziomu

sygnału. Ponadto, ze względu na specyfikę części lokalizacji wykonawca może być zmuszony do zastosowania

niestandardowych rozwiązań, co również może wydłużyć czas realizacji prac. W przypadku problemów z poziomem

sygnału na terenie otwartym, czas konieczny na instalację urządzeń wzmacniających sygnał może być jeszcze dłuższy.

Oprócz konieczności dobrania i zakupu urządzeń wzmacniających sygnał, wykonawca będzie musiał również

prowadzić prace techniczno - montażowe związane z ich zamontowaniem

​w lokalizacji Zamawiającego, co może wiązać się z koniecznością pozyskania dodatkowych zgód, opinii lub dokonania

ustaleń z odpowiednimi urzędami (np. konieczność uzyskania opinii architektonicznej lub zgody odpowiednich organów

na prowadzenie prac) czego wykonawca nie jest w stanie przewidzieć na obecnym etapie postępowania. Uwzględniając

zarzut w pkt III ppkt 1 lit. a Izba orzekła w konsekwencji o usunięciu § 9 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy.

Odnosząc się do zarzutu w pkt III ppkt 1 lit. e odwołania: Zamawiający wymagając w SW Z podanie przez wykonawców

jednej ceny za jeden telefon komórkowy w ramach danej kategorii

​telefonów komórkowych przy jednoczesnym wymogu zaoferowania kilku modeli, w praktyce zażądał ceny uśrednionej.

Jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie w dniu 28.06.2023 r. SW Z nie wskazuje jakimi kryteriami będzie się kierował

Zamawiający przy wyborze danego modelu telefonu komórkowego spośród kilku zaproponowanych modeli w ramach

danej kategorii.

​W ocenie Izby, uśrednienie ceny w ramach kategorii może powodować w szczególności taki skutek, że przy wyborze

modelu droższego oferta będzie niedoszacowana, a przy wyborze tańszego – przeszacowana. Również w przypadku

zaproponowania ceny z pułapu droższego modelu dla ograniczenia strat wykonawcy, efektem może być zarówno

niekorzystne z uwagi tak na gospodarność wydatkowanie środków publicznych, jak i zawyżenie ceny oferty przetargowej

i jej niekonkurencyjność. Jak wskazał Odwołujący, chcący zracjonalizować ofertę cenową, Zamawiający powinien podać

w SW Z informacje (dane historyczne) dotyczące tego jakie modele telefonów i w jakich ilościach zostały przez

Zamawiającego zakupione

​na podstawie dotychczas obowiązującej umowy (część V OPZ). Izba wskazuje, że choć kwestia zasadności podania

danych historycznych w SW Z jest ocenna, to zracjonalizowanie ceny ofertowej w danym zakresie przy pomocy tego

narzędzia przy braku wskazania preferencji Zamawiającego w SW Z (sposobu wyboru spośród oferowanych modeli

danego modelu w ramach kategorii telefonów komórkowych) jest zasadna. Brak tej informacji może uniemożliwić

prawidłowe i konkurencyjne oszacowanie kosztów realizacji zamówienia

​i spowoduje, że warunki zamówienia zostały ukształtowane w sposób prowadzący

​do nieporównywalności ofert i naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Izba

zgadza się z Odwołującym, że wykonawca obecnie świadczący usługi na rzecz Zamawiającego może być w stanie

bardziej w sposób prawidłowy i nienarażający na straty, a jednocześnie konkurencyjny oszacować cenę za realizację

przedmiotu zamówienia, gdyż dysponuje danymi historycznymi dotyczącymi preferencji użytkowników i wybieranych

przez nich modeli telefonów (może być tak, że tendencją jest wybór urządzeń tej samej marki lecz nowszych,

oferujących takie same lub co najmniej zbliżone funkcjonalności i parametry oraz fakt wyboru określonych marek

telefonów w danej organizacji) - to w ocenie Izby prowadzi do wniosku, że Zamawiający przygotował

​i przeprowadza postępowanie nie zapewniając zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Izba wzięła pod uwagę twierdzenia Odwołującego, czemu nie zaprzeczył Zamawiający, że różnica pomiędzy cenami

telefonów różnych producentów

​o zbliżonych parametrach (telefonów z tej samej kategorii) może wahać się od kilkuset

​do nawet kilku tysięcy złotych. W związku z tym szacując cenę dla danej kategorii telefonów, bez dostępu do danych

historycznych, wykonawca zmuszony będzie przyjąć określone założenia co do zachowań użytkowników i tego, jakie

modele telefonów są przez nich częściej wybierane (np. że w kategorii I w danej organizacji proporcja telefonów Apple do

Huawei będzie wynosić 70 do 30%), które mogą okazać się błędne na etapie realizacji zamówienia. Oferty, przy których

wycenie i przygotowaniu wykonawcy nie dysponują wystarczającą ilością danych, są nieporównywalne, a to może

prowadzić z kolei do sytuacji, w której o wyborze oferty najkorzystniejszej nie będzie decydować to, że jest on

najkorzystniejsza

​dla Zamawiającego zgodnie z przyjętymi kryteriami, ale to, jak wykonawca podszedł do jej wyceny i jakie faktycznie

urządzenia będzie oferować. Dysponując danymi historycznymi pozostali wykonawcy będą mogli z większym

przybliżeniem oszacować, na jakim poziomie kosztowym (z perspektywy operatora) kształtować będą się zakupy

Zamawiającego w ramach tego najistotniejszego elementu kosztów, jakim jest dostawa urządzeń i złożyć konkurencyjne

oferty umożliwiające uzyskanie zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu w pkt III ppkt 2 lit. a odwołania: Wykonawca na rozprawie w dniu 28.06.2023 r. wskazał, iż nie

dysponuje oprogramowaniem, które umożliwiłoby monitorowanie wykonania umowy, czemu nie zaprzeczył Zamawiający.

Izba podziela zdanie Odwołującego, iż to na Zamawiającym, a nie na Wykonawcy ciąży obowiązek rozliczenia umowy,

​i to Zamawiający powinien być zobowiązany do monitorowania jej wartości, zwłaszcza jeżeli wziąć pod uwagę fakt, że na

poziom wykorzystania maksymalnego łącznego wynagrodzenia wpływ będą miały nie tylko kwoty wystawionych faktur,

ale również kwoty roszczeń jakie Zamawiający będzie mógł ewentualnie potrącić z wynagrodzenia wykonawcy.

Zamawiający monitoruje wykonanie umowy w ramach wydatkowania środków finansowych, z tego względu nałożenie

dodatkowego obowiązku na wykonawcę przy wykonywaniu go przez Zamawiającego, w ocenie Izby nie jest uzasadnione,

proporcjonalne, i nie jest niezbędne

​do realizacji zamówienia publicznego zgodnie z ustawą Pzp.

Odnosząc się do zarzutu w pkt III ppkt 2 lit. b odwołania: Izba zgadza się z Odwołującym,

​że brak jest uzasadnienia dla wymogu przyjęcia przez wykonawcę odpowiedzialności

​za działania podwykonawców w zakresie nieprzestrzegania przez te podmioty obowiązków związanych z rozliczeniami z

tytułu podatku od towarów i usług. Odwołujący wskazał, że jak wynika z orzecznictwa sądów administracyjnych zasada

odpowiedzialności wykonawcy

​za działania podwykonawców nie ulega rozszerzeniu na prawo podatkowe (takie wnioski wynikają m.in. z wyroku

Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, sygn. akt I SA/Łd 336/22), a skoro wykonawca nie ma żadnych

uprawnień do kontroli realizacji obowiązku podatkowego przez podwykonawcę ani żadnych narzędzi umożliwiających mu

wyegzekwowanie realizacji tego obowiązku przez podwykonawcę, to Zamawiający nie może nakładać na wykonawcę

obowiązku przejęcia przez wykonawcę pełnej odpowiedzialności

​za działania podwykonawców. W wyroku z dnia 11 października 2022 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w

sprawie o sygn. akt I SA/Łd 336/22, wskazał w szczególności,

​iż: „Rozliczenie podatku od towarów i usług jest wysoce sformalizowane. Ważną rolę w pełnią

​w nim dokumenty księgowe wystawiane przez podmiot dokonujący czynności opodatkowanej, a mianowicie faktury. Na

podstawie treści faktur otrzymanych i wystawionych przez podatnika w danym okresie rozliczeniowym są sporządzane

ewidencje sprzedaży i zakupu, a dane wynikające z ewidencji są podstawą do obliczenia podatku i wypełnienia deklaracji

podatkowej. Oczywistym jest, że treść faktury powinna odpowiadać rzeczywistości. Faktury są istotnym elementem w

procesie obliczenia podatku VAT, ale ich celem jest jedynie dokumentowanie zdarzeń podlegających opodatkowaniu.

Innymi słowy, obowiązek podatkowy zasadniczo nie powstaje dlatego, że wystawiona zostaje faktura (z wyłączeniem art.

108 ust. 1 u.p.t.u.), ale dlatego, że dokonano czynności, która według ustawodawcy podlega opodatkowaniu podatkiem

od towarów i usług. Analogicznie, prawo do odliczenia podatku naliczonego materialnie nie istnieje dlatego, że dany

podmiot posiada fakturę zakupu towaru lub usługi, ale dlatego, że rzeczywiście kupił towar lub usługę. Faktura jest

natomiast dowodem zaistnienia zdarzenia podlegającego opodatkowaniu, a jej treść umożliwia obliczenie podatku.

Faktury muszą odzwierciedlać zatem stan rzeczywisty. Dotyczy to m.in. określenia stron transakcji podlegającej

podatkowi. Faktura nie zawierająca danych rzeczywistego sprzedawcy towaru, a zamiast tego zawierająca dane innego

podmiotu, nie będącego rzeczywistym sprzedawcą jest fakturą, która stwierdza czynności, które nie zostały dokonane w

rozumieniu art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. a ustawy o p.t.u. Jeżeli nawet towary określone w treści takiej faktury zostały

dostarczone, ale nie przez podmiot wskazany na fakturze jako sprzedawca, to zgodnie z powyższym przepisem,

zasadniczo, podatnik traci możliwość odliczenia podatku naliczonego z takiej faktury. Jednakże Sąd ma w

rozpoznawanej sprawie na uwadze m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 czerwca 2012 r. w

sprawach połączonych C 80/11 i C 142/11. W wyroku tym Trybunał stwierdził m.in., że artykuł 167,

​art. 168 lit. a, art. 178 lit. a, art. 220 ust. 1 i art. 226 dyrektywy 2006/112 stoją na przeszkodzie praktyce krajowej, w

ramach której organ podatkowy odmawia podatnikowi prawa

​do odliczenia od kwoty należnego VAT kwoty tego podatku należnego lub zapłaconego z tytułu świadczonych mu usług z

tego powodu, iż wystawca faktur dotyczących owych usług lub jeden z jego usługodawców dopuścił się

nieprawidłowości, bez udowodnienia przez organ podatkowy na podstawie obiektywnych przesłanek, iż podatnik wiedział

lub powinien był wiedzieć, że transakcja mająca stanowić podstawę prawa do odliczenia wiązała

​z przestępstwem popełnionym przez wystawcę faktury lub inny podmiot działający

​na wcześniejszym etapie obrotu. Z powyższego wyroku wynika, że nie powinno się odmawiać podatnikowi prawa do

odliczenia podatku naliczonego nie tylko wtedy, gdy nieprawidłowości dotyczą wcześniejszej lub późniejszej transakcji,

ale nawet wtedy, gdy dotyczą one bezpośrednio transakcji zakupu zawartej przez tego podatnika, czyli tej transakcji,

której dotyczy podatek naliczony do odliczenia, pod warunkiem jednak, że na podstawie obiektywnych przesłanek nie da

się stwierdzić, że podatnik wiedział lub powinien był wiedzieć, że zawierana przez niego transakcja zakupu wiązała się z

przestępstwem popełnionym przez wystawcę faktury. Zajęcie takiego stanowiska przez Trybunał wynika z dążenia

​do zapewnienia neutralności podatku od towarów i usług dla podatnika przedsiębiorcy

​i to nawet w sytuacji, gdy nieprawidłowość związana jest z transakcją zakupu zawartą przez tego podatnika. Uczciwy i

starannie postępujący podatnik powinien mieć możliwość odliczenia podatku naliczonego, przy czym chodzi o

zachowanie takiej staranności w zakresie sprawdzenia wiarygodności kontrahenta, jaka jest wymagana w stosunkach

danego rodzaju. Oczywistym jest jednak, że podatnik musi dysponować prawidłową pod względem formalnym fakturą

zakupu oraz nie może budzić wątpliwości, że doszło do dostawy towaru lub wykonania usługi.”. A zatem jak wynika z

powyższego orzeczenia, dobra wiara wykonawcy przy doborze podwykonawcy jest kluczowa dla uznania prawidłowości

odliczeń podatku VAT przez wykonawcę, a więc wykonawca nie ponosi odpowiedzialności na tle podatkowym

​za niezgodne z prawem podatkowym czynności podwykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie analizowała zagadnienie rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy na gruncie

art. 473 ustawy – Kodeks cywilny, w szczególności w wyroku z dnia 12.11.2019 r., sygn. akt KIO 2129/19, wskazując:

„Zgodnie z art. 473 § 1 k.c. dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte

wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy

​nie ponosi odpowiedzialności. W doktrynie tematu komentatorzy wskazują, że "rozszerzenie natomiast zakresu

odpowiedzialności dłużnika praktycznie jest nieograniczone. Dłużnik zatem może w umowie zgodzić się na

odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, chociaż w danym wypadku wedle ustawy powinien odpowiadać za okoliczności

przez niego zawinione".

​W w. przepis wymaga jedynie od stron umowy określenia w ramach umowy okoliczności zaostrzających

odpowiedzialność dłużnika/wykonawcy, który może być przykładowo określony "przez wskazanie - szerszego lub

węższego - zamkniętego kręgu okoliczności zwalniających, których zakres nie będzie wyczerpywał zakresu

niezawinienia. W takim wypadku najczęściej wyjaśnienie winy dłużnika będzie zbędne.".

W ocenie Izby Zamawiający sformułował w sposób ogólny postanowienie § 7 ust. 14 wzoru umowy, nie wiadomo

szczegółowo w jakich okolicznościach wykonawca ma przejąć i jakie zobowiązania podatkowe podwykonawcy. Jest

jedynie wskazanie, że w pełnym zakresie,

​a bez określenia czy chodzi o również o te przypadki, które byłyby niezawinione przez wykonawcę (w szczególności, gdy

odpowiedzialność podlega wyłączeniu na tle przepisów prawa podatkowego). W ocenie Izby tak sformułowane ogólnie

postanowienie nie spełnia wymogów, wynikających z art. 437 ustawy – Kodeks cywilny, i chociażby już z tego powodu

podlega usunięciu z wzoru umowy. Izba ponadto w związku z wyżej przywołanym orzeczeniem Wojewódzkiego Sądu

Administracyjnego w Łodzi, sygn. akt I SA/Łd 336/22, stoi

​na stanowisku, że rozszerzenie odpowiedzialności kontraktowej na podstawie art. 473 ustawy – Kodeks cywilny doznaje

ograniczenia w rozszerzeniu odpowiedzialności wykonawcy

​za zobowiązania podatkowe podwykonawcy, co skutkowało nakazaniem Zamawiającemu usunięcia odpowiedniej treści

postanowienia § 7 ust. 14 wzoru umowy, jak w sentencji orzeczenia.

Izba przy tym wskazuje, że Zamawiający za to może wymagać od wykonawcy należytego wykonania zobowiązań

podatkowych wykonawcy i w tym zakresie Izba nie widzi powodów usunięcia takiego postanowienia z wzoru umowy,

choć w ocenie Izby takie postanowienie jest oczywiste w przedmiocie zobowiązań podatkowych stron.

Uwzględniając odwołanie w powyżej wskazanym zakresie, Izba zauważa, że choć jest związana zarzutami na

gruncie art. 555 ustawy Pzp, to nie jest związana żądaniem odwołania. Ugruntowane w orzecznictwie jest stanowisko, iż

Izba nie może nakazać wprowadzenia

​do umowy postanowienia o określonej treści, a w niniejszej sprawie może jedynie orzekać

​w zakresie wskazanym w art. 554 ust. 3 pkt 1 lit c ustawy Pzp (nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy

albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy). Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

18.10.2021 r., sygn. akt KIO 2809/21: „(...) istotnym elementem przy odwołaniach na element SW Z w postaci wzoru

umowy, mającym wpływ na sformułowanie treści sentencji orzeczenia, jest przepis art. 554 ust. 6 p.z.p., zgodnie z

którym Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia

​do umowy postanowienia o określonej treści.”. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uwzględniając odpowiednio odwołanie

nakazuje zamawiającemu zmianę projektowanego postanowienia umowy § 4 ust. 3 pkt 2 i § 7 ust. 7 wzoru umowy w

określony w sentencji orzeczenia sposób. Ponadto Izba nakazuje Zamawiającemu usunięcie projektowanego

postanowienia umowy § 9 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy i z projektowanego postanowienia umowy § 7 ust. 14 wzoru umowy

wskazanego w sentencji orzeczenia obowiązku. Izba także na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy Pzp nakazuje

Zamawiającemu uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o informacje wskazane w sentencji orzeczenia.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu cofniętego i zarzutów

uwzględnionych, a także uwzględniła odwołanie w pozostałym zakresie na podstawie art. 553 ustawy Pzp oraz orzekła

jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy

ust. 1 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Wobec uwzględnienia odwołania w całości koszty ponosi

Zamawiający. Izba zasądza

od Zamawiającego na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania, to jest koszty wynagrodzenia pełnomocnika nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 zł.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:………………………….…