Sygn. akt: KIO 1711/24
WYROK
Warszawa, dnia 7 czerwca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2024 r.
przez wykonawcę Agrobex sp. z o.o w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Rakoniewice
przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego Constructo Sp. z o.o. w Lubiczu
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
1.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa i udostępnienie wykonawcy Agrobex Sp. z o.o. – wszystkich informacji, które nie zostały
udostępnione Odwołującemu, zawartych w wyjaśnieniach Constructo Sp. z o.o. z dnia 19 kwietnia 2024 r.
wraz z załącznikami oraz w załącznikach do wyjaśnień z dnia 7 maja 2024 r.;
2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 828 zł 00 gr (słownie:
osiemset dwadzieścia osiem złotych zero groszy) tytułem dojazdu Zamawiającego na rozprawę;
2.2.zasądza od Zamawiającego, Gminy Rakoniewice na rzecz Odwołującego, Agrobex Sp. z o.o. w Poznaniu,
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:…………..
Sygn. akt: KIO 1711/24
Uzasadnienie
Zamawiający, Gmina Rakoniewice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę
kompleksu edukacyjno-sportowego w Rakoniewicach o basen przyszkolny wraz z kręgielnią oraz infrastrukturą
techniczną i ekonomiczną, nr ref. GG.271.20.2023.TS. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 28 grudnia 2023 r., pod nr: 2023/BZP 00574983. Wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza progów unijnych.
W dniu 15 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Agrobex Sp. z o.o. w
Poznaniu od czynności Zamawiającego polegających na zaniechaniu ujawnienia dokumentów Constructo Sp. z o.o. w
Lubiczu, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Constructo Sp. z
o.o. w Lubiczu i zaniechania jej odrzucenia, a także zaniechania wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”), do której zdaniem Odwołującego, Zamawiający był
zobowiązany, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2024 r. sygn. akt KIO 988/24.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2022 r., poz. 1233 ze zm., dalej: „uznk”) w zw. z art. 74 ust. 2 PZP poprzez
zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez wykonawcę Constructo sp. z o.o. z
siedzibą w Lubiczu, jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj.:
a.w odniesieniu do wyjaśnień z dnia 19 kwietnia 2024 r.: listy podwykonawców na str. 5 wyjaśnień, zestawienia
wartości serwisów materiałowych ujętych w ofertach podwykonawców na str. 7 wyjaśnień i nazw
podwykonawców wymienionych w załącznikach na str. 8 wyjaśnień, zawartych w załącznikach do tych
wyjaśnień informacji identyfikujących osoby fizyczne, podwykonawców lub dostawców wykonawcy (nazw i
danych kontaktowych oraz danych osobowych osób kontaktowych), a także załączników nr: 5, 6, 7, 8, 9, 10,
14, 16, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36 i 37;
b.w odniesieniu do wyjaśnień z dnia 7 maja 2024 r.: załączników do wyjaśnień z dnia 7 maja 2024 r., czyli umowy
o pracę z dnia 2 stycznia 2024 r., oświadczenia podwykonawcy, listy płac I – III 2024 (poz. 8); mimo, że
zastrzeżone przez Constructo sp. z o.o. informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa, a także wykonawca ten nie przedstawił wyjaśnienia ani dowodów, które uzasadniałyby takie
zastrzeżenie;
2)ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu, naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w
zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Constructo sp. z o.o., pomimo iż zawiera ona
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż Constructo sp. z o.o. nie uwzględniło w niej
kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych w ramach prowadzonych serwisów oraz jej
istotna część składowa – stawka roboczogodziny kalkulacyjnej są rażąco niskie oraz poprzez nieprawidłową
ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez Constructo sp. z o.o. za wykonanie
zamówienia, a w szczególności jej istotne części składowe nie jest rażąco niska.
3)ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu, naruszenie art. 224 ust. 1 PZP w
zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Constructo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny w trybie art. 224 ust. 1 PZP, do której to czynności Zamawiający zobowiązany był
zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2024 r. sygn. akt KIO 988/24.
Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3)odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów objętych przez Constructo sp. z o.o. ochroną jako
tajemnica przedsiębiorstwa, tj.:
a.w odniesieniu do wyjaśnień z dnia 19 kwietnia 2024 r.: listy podwykonawców na str. 5 wyjaśnień, zestawienia
wartości serwisów materiałowych ujętych w ofertach podwykonawców na str. 7 wyjaśnień i nazw
podwykonawców wymienionych w załącznikach na str. 8 wyjaśnień, zawartych w załącznikach do tych
wyjaśnień informacji identyfikujących osoby fizyczne, podwykonawców lub dostawców wykonawcy (nazw i
danych kontaktowych oraz danych osobowych osób kontaktowych), a także załączników nr: 5, 6, 7, 8, 9, 10,
14, 16, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36 i 37,
b.w odniesieniu do wyjaśnień z dnia 7 maja 2024 r.: załączników do wyjaśnień z dnia 7 maja 2024 r., czyli umowy
o pracę z dnia 2 stycznia 2024 r., oświadczenia podwykonawcy, listy płac I – III 2024 (poz. 8),
4)ewentualnie w razie oddalenia odwołania w zakresie zarzutu dot. tajemnicy przedsiębiorstwa – odrzucenia oferty
Constructo Sp. z o.o.,
5)ewentualnie w razie oddalenia odwołania w zakresie zarzutu dot. odrzucenia oferty Constructo – wezwanie
Constructo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień ceny ofertowej na podstawie art. 224 ust. 1 PZP.
Jak uzasadnił w odwołaniu, Zamawiający, przekazując Odwołującemu w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie ofert,
załączniki do protokołu w zakresie wyjaśnień Constructo, Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu, złożonych wraz z
wyjaśnieniami z dnia: 1) 19 kwietnia 2024 r. - dokumentów i informacji, które zgodnie z pismem z dnia 26 kwietnia 2024 r.
uznał za skutecznie objęte przez Constructo ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa; 2) 7 maja 2024 r. - załączników
do wyjaśnień z dnia 7 maja 2024 r., czyli umowy o pracę z dnia 2 stycznia 2024 r., oświadczenia podwykonawcy, listy
płac I – III 2024 (poz. 8). Zastrzeżenie przez Constructo wyjaśnień i dokumentów załączonych do ww. wyjaśnień jest w
ocenie Odwołującego bezpodstawne. Z faktu odtajnienia przez Zamawiającego części wyjaśnień z dnia 19 kwietnia 2024
r. wraz z załącznikami, Odwołujący wywodzi zobowiązanie Zamawiającego do odtajnienia całości zastrzeżonych
dokumentów i informacji, skoro zdaniem Agrobex Sp. z o.o. (dalej jako: „Agrobex” lub „Odwołujący’) Zamawiający uznał
dokonane zastrzeżenie za nieskuteczne m.in. z uwagi na fakt, że Constructo nie wykazało w wystarczający sposób
wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Agrobex powołał się w tym kontekście na orzecznictwo Izby, w świetle
którego Zamawiający nie ma obowiązku oceniać która z informacji i który z dokumentów stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, a który nie, gdyż jest to zadanie wykonawcy. Nadto, zdaniem Odwołującego, żaden z ogólnych
argumentów przywoływanych przez Constructo w uzasadnieniu utajnienia nie daje podstaw do stwierdzenia, iż ziściły się
przesłanki określone w przepisie art. 11 ust. 2 uznk, umożliwiające zachowanie tych informacji w poufności, przede
wszystkim dlatego, że wyjaśnienia mają charakter ogólny, sztampowy, mający użytek na gruncie każdego postępowania,
Constructo nie wykazał również, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą (dla żadnej z zastrzeganych
informacji/dokumentów nie podał wartości gospodarczej). Co więcej, według Odwołującego Constructo przedstawiło co
prawda na str. 6-8 wyjaśnień jakie działania podejmuje w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności, to
jednak twierdzenia o ich podjęciu i stosowaniu nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami lub przedstawione dowody w
żaden sposób nie potwierdzają że mają one zastosowanie do zastrzeżonych przez Constructo kategorii informacji. To
samo tyczy się również objęcia ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień z dnia 7 maja 2024 r.
Z kolei, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Constructo z uwagi na rażąco niską cenę
(zarzut ewentualny), Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień prowadzącej do
uznania, że oferta złożona przez Constructo nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust.
6 PZP. Zaznaczył przy tym, iż nie została mu udostępniona całość wyjaśnień ani całość załączników do wyjaśnień
złożonych przez Constructo w dniu 19 kwietnia i 7 maja 2024 r., co uniemożliwia mu szczegółowe odniesienie się do
wyjaśnień i załączników przedstawionych przez Constructo. Odwołujący powołał się na wydany w niniejszej sprawie
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2024 r., sygn. akt 988/24, w świetle którego Izba nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym wezwanie wykonawcy Constructo sp. z o.o. z siedzibą w Lubiczu do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia
ceny w trybie art. 224 ust. 1 PZP, uznając, że: „Podana przez Wykonawcę Constructo stawka roboczogodziny
kalkulacyjnej (25,00 zł) rodzi podejrzenie dotyczące nieuwzględnienia wszystkich kosztów zatrudnienia pracowników
oraz niezgodności z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (…). Przyjmując liczbę godzin pracy w I i II
półroczu 2024 r. podaną przez Wykonawcę Constructo w ww. piśmie minimalna stawka godzinowa uwzględniająca
wynagrodzenie brutto pracownika i składki finansowane przez pracodawcę powinna wynieść 30,91 zł w I półroczu 2024 r.
(…) oraz 30,59 zł w II półroczu 2024 r. (…).” W wyjaśnieniach z dnia 19 kwietnia 2024 r. Constructo – zdaniem
Odwołującego – nie wskazał, które składniki składające się na koszty pracy zostały ujęte w kosztorysie jako koszty
bezpośrednie i w jaki sposób została obliczona ich wartość, ani które z kosztów pośrednich nieujęte w kosztach
bezpośrednich, a mogące być zaliczone na podstawie odrębnych przepisów do kosztów uzyskania przychodu zostały
ujęte w kosztach pośrednich i w jaki sposób poszczególne pozycje zaliczone do tych kosztów zostały wyliczone.
Ponadto, błędnie zdaniem Odwołującego Constructo, utożsamia przedmiar z kosztorysem ślepym. „Przedmiar nie
zawiera nakładów RMS natomiast kosztorys ślepy zawiera już takie nakłady RMS. Zamawiający nie nakazując zmieniać
przedmiarów nie mógł nakazać zmieniać nakładów RMS, gdyż przedmiar takich elementów nie zawiera. Ponadto należy
wskazać, iż Zamawiający w przypadku przedmiarów na: Instalację wentylacji i klimatyzacji, Technologię wody
basenowej, Instalacje niskoprądowe nigdy nie zamieścił przedmiarów z nakładami (kosztorysów ślepych). W przypadku
niektórych przedmiarów Zamawiający oprócz przedmiarów (np. Roboty budowlane) udostępnił kosztorys inwestorski z
cenami. W takim przypadku w myśl twierdzenia Constructo wszyscy wykonawcy nie powili nic zmieniać więc kosztorysy
ofertowe wszystkich wykonawców powinny opiewać na tą samą kwotę. Powyższe twierdzenia Constructo nie znajdując
uzasadnienia w dokumentach postępowania oraz w obowiązującym prawie, a są jedynie formułowane na potrzeby
wyjaśnienia RNC w stosunku do roboczogodziny przyjętej przez Constructo w ofercie.” Jak wskazał Odwołujący,
udzielając wyjaśnień w dniu 19 kwietnia 2024 r. Constructo, oświadczyło, że „wykonuje kalkulację w oparciu o stawkę
roboczogodzinową 30 zł”, co pozostaje w sprzeczności z informacją podaną w złożonych wraz z ofertą kosztorysach
ofertowych oraz z oświadczeniami składanymi przez tego wykonawcę w toku postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 988/24, z których jednoznacznie wynikało, że przyjęta do kalkulacji stawka wynosi 25 zł za roboczogodzinę. Nadto,
wykonawca ten utożsamia koszty zatrudnienia z kwotą wynagrodzenia brutto pracownika pomijając dodatkowe koszty
pracodawcy (koszt składek finansowanych przez pracodawcę tzw. brutto pracodawcy, a także koszty: absencji
chorobowej pracownika za pierwsze 33 dni nieobecności, nieobecności pracownika w pracy na urlopie wypoczynkowym,
ekwiwalentu za odzież roboczą, ekwiwalentu za pranie odzieży roboczej, kosztów badań pracowników związanych ze
zdolnością pracownika do wykonywania pracy, czy kosztów związanych z dostarczeniem pracownikom napojów i
posiłków regeneracyjnych, wyposażenie pracownika w indywidualne środki ochrony osobistej, min. okulary ochronne,
szelki ochronne, narzędzia). Odwołujący powołał się w tym zakresie na brzmienie § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. z 2021 r. poz. 2458). Zdaniem Agrobex. wyliczenia i wzory oraz
argumentacja przedstawiona przez Constructo zostały stworzone na potrzeby złożonych wyjaśnień oraz stanowią
nieuprawnioną próbę zrekompensowania zaniżonej wartości kosztów pracy innymi elementami cenotwórczymi. Agrobex
zauważył również, że w załącznikach nr 1 i 2 do wyjaśnień Constructo zestawił koszty bezpośrednie poszczególnych
branż, koszty budowy i zysku oraz koszty dodatkowe, które nie były uwzględnione w pozycjach kosztorysowych, a
wliczono je do ceny złożonej oferty. Z „Załącznika nr 1 wynika, że Constructo kalkulowało zysk na poziomie 8,7%.
Podczas gdy z prezentowanego wzoru kalkulacji stawki roboczogodziny kosztorysowej wynika, że przyjęto zysk na
poziomie 10% (vide: wzór przytoczony w lit. d pkt 8 powyżej. W załączniku nr 1 nie zostały uwzględnione m.in. koszty
zarządu. Przyjęte w załącznik nr 2 koszty prowadzenia budowy są nierealne, istotnie zaniżone zostały m.in. koszt
dojazdu, koszty opłat za media, przyłączy do placu budowy. Znaczne wątpliwości budzą również przyjęte przez
Constructo do kalkulacji koszty związane ze skierowaniem do realizacji zamówienia osób wskazanych do pełnienia
funkcji kierownika budowy i kierowników robót branżowych. (…)Rynkowa stawka dla osoby pełniącej funkcję kierownika
budowy znacznie przekracza podaną przez Constructo kwotę 8 000 zł – kształtuje się na poziomie średnio ponad 10.000
zł. Analogicznie w przypadku kierownika robót sanitarnych i kierownika robót elektrycznych, których rynkowe
wynagrodzenie znacznie przekracza podaną przez Constructo kwotę 2000 zł miesięcznie. W załączniku nr 2 do
wyjaśnień nie uwzględniono również kosztów mediów, zasilania budowy na czas budowy oraz kosztów wydziałowych
np. zakładu budowlanego, kosztów zabezpieczenia BHP budowy, wynajmu czy zakupu narzędzi do wykonywania robót
budowlanych). (..) wykonawca ten oprócz części zamówienia wskazanych w formularzu ofertowym zamierza również
powierzyć podwykonawcom prace związane z zagospodarowaniem terenu, drogami i robotami elektrycznymi – niskie
prądy. Wskazane powyżej rozbieżności i brak uwzględnienia w kosztach budowy wszystkich kosztów związanych z jej
prowadzeniem budzi uzasadnione wątpliwości co do rzetelności skalkulowania przez Constructo kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia i uwzględnienia ich w cenie oferty. Odwołujący zakwestionował również wyjaśnienia
przedstawione przez Constructo w dniu 7 maja 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 maja 2024
r., skoro jego zdaniem, mało prawdopodobnym jest aby podwykonawca dysponował dwoma egzemplarzami umowy o
pracę datowanymi na ten sam dzień, w których wskazano dwie różne wysokości wynagrodzenia tego samego
pracownika. Jeżeli zaś chodzi o koszty związane z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych to, wg Odwołującego,
złożone przez Constructo wyjaśnienia nie odpowiadają na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie, w tym brakuje
podstawowej informacji, tj. informacji w jakich konkretnie pozycjach złożonych wraz z ofertą kosztorysów zostały
uwzględnione koszty związane z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych. Ponadto, zdaniem Agrobex, wbrew
nakazom wyroku Izby wydanego w niniejszej sprawie, Zamawiający błędnie nie wezwał Constructo do złożenia wyjaśnień
ceny oferty, a jedynie do złożenia wyjaśnień w zakresie stawki roboczogodziny kalkulacyjnej oraz w zakresie
uwzględnienia w cenie kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych w ramach prowadzonych
serwisów. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, wezwanie Constructo przez Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień jedynie w ograniczonym zakresie daje podstawy do przypisania Zamawiającemu zaniechania wykonania
wyroku Izby i do stwierdzenia, że do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej doszło z naruszeniem przepisów PZP
mających wpływ na wynik postępowania.
Na rozprawie w dniu 4 czerwca 2024 r. Odwołujący wyjaśnił, iż wykazał wpływ na wynik postępowania naruszeń w
zakresie zaniechania ujawnienia przez Zamawiającego wyjaśnień Constructo w zakresie rażąco niskiej ceny – wskazał,
że brak dostępu do tych informacji uniemożliwia mu sformułowanie zarzutu, na co wskazano w odwołaniu. Co do
zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty, powołał się na odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 5 z 24
stycznia 2024 r., w której Zamawiający wskazał na żądanie kosztorysu szczegółowego i jego uzasadnienie, zgodnie z
którym Zamawiający chce w ten sposób zweryfikować czy stawka nie odbiega od stawek rynkowych. Podkreślił, że
przedstawienie w wyjaśnieniach umów o pracę przez Przystępującego, nie wykazuje realności ceny ofertowej, bo nie
udowadnia, że stawki minimalne zostały ujęte w kosztorysie dot. przedmiotowego zamówienia. Zwrócił uwagę, że
wyjaśnienia Przystępującego są zawarte w kosztorysach uproszczonych – poukrywanych. Co więcej, według pisma
procesowego Przystępującego (str. 5) jest to wstępna wycena. Tym samym, w ocenie Odwołującego Zamawiający nie
powinien uznać wyjaśnień Przystępującego. Zdaniem Agrobex Sp. z o.o., w ramach wyjaśnień Przystępujący przedstawił
tylko deklaracje a nie dowody. Wyjaśnił również, że kosztorys ślepy, jako pojęcie którym posługuje się Przystępujący, nie
istnieje w obiegu prawnym. W postępowaniu Zamawiający posługuje się przedmiarami. Z kolei, plik ATH to tylko format,
który może sczytać program kosztorysowy, tak samo jak format PDF. Każdy program kosztorysowy ma wersje edycji –
można zmieniać narzuty i nazwy. Nadto, w opinii Agrobex Sp. z o.o. niezrozumiale jest wyliczenie Przystępującego
dotyczące stawek roboczogodziny w kwotach podanych jako 25 zł netto i 44 zł brutto. Zdaniem odwołującej Spółki,
Przystępujący w ramach stawki brutto powiększa stawkę roboczogodziny o wskaźnik kosztów pośrednich, co tworzy
wyimaginowana kwotę brutto. Według zaś Odwołującego kwota brutto powinna stanowić koszt pracownika, który ponosi
pracodawca. Odwołujący zwrócił również uwagę na odpowiedz do pytania nr 30 z 26 stycznia 2024 r., która świadczy o
błędnej interpretacji SW Z przez Przystępującego. Według Odwołującego serwis i konserwacja to wymiana materiałów
eksploatacyjnych, które normalnie się zużywają, a nie usterka podlegająca naprawie w ramach gwarancji.
W odpowiedzi z dnia 29 maja 2024 r. na odwołanie, Zamawiający Gmina Rakoniewice wniosła o oddalenie odwołania
oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika - według norm prawem przepisanych. Wg Zamawiającego częściowe odtajnienie
informacji ofertowych Costructo odpowiada praktyce stosowanej przez Krajową Izbę Odwoławczą. Jego zdaniem,
Zamawiający odtajniając wyjaśnienia ceny zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę, jest
uprawniony do zachowania tajemnicy w odniesieniu do części informacji lub dokumentów składających się na te
wyjaśnienia. Takie działanie Zamawiającego było uzasadnione pismem Constructo z dnia 19 kwietnia 2024 r. pt.
„Uzasadnienie objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa” oraz przedłożonymi przez tego wykonawcę dowodami
m.in.: umowami o zachowaniu poufności zawartymi z podwykonawcami i regulaminem zachowania poufności przyjętym
przez wykonawcę, które zawierały klauzule zobowiązujące do poufności. Niezasadny, zdaniem Zamawiającego, jest
również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 PZP, bowiem w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła
obligatoryjna przesłanka zbadania przez Zamawiającego rażąco niskiej ceny – przyczyną wezwania wykonawcy
Constructo do wyjaśnienia ceny był wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2024 r., sygn. KIO 988/24.
Constructo, w odpowiedzi na to wezwanie, pismem z dnia 19 kwietnia 2024 r. „złożył wyjaśnienia ceny, w których
przedstawił wyliczenie stawki roboczogodziny kalkulacyjnej oraz przedłożył kopie umów o pracę oraz listy płac
potwierdzające, że wynagrodzenie pracowników mających wykonywać prace składające się na przedmiot zamówienia
jest nie niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Odnośnie cen kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych
w ramach prowadzonych serwisów wykonawca Constructo sp. z o.o. wskazał, że koszty tych materiałów przedstawiają
kosztorysy podwykonawców dla branż instalacyjnych oraz technologii wykonania, które załączył do wyjaśnień (oddzielnie
dla poszczególnych branż). Do wyjaśnień ceny wykonawca załączył również zbiorcze zestawienie kosztów, dokument
zat. koszty ogólne budowy oraz kosztorys bezpośredni Constructo.” Zamawiający po przeanalizowaniu udzielonych
przez Constructo sp. z o.o. wyjaśnień nie dopatrzył się, aby zaoferowana przez tego wykonawcę cena była rażąco niska
w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, w szczególności wynika z nich, że wynagrodzenie zatrudnianych pracowników
nie narusza przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. „Z kolei w zakresie kosztów związanych z zapewnieniem
materiałów eksploatacyjnych w ramach prowadzonych serwisów spółka Constructo sp. z o.o. przedłożyła wraz z
wyjaśnieniami oferty podwykonawców, w których ujęto wartość materiałów eksploatacyjnych wykorzystywanych w
przeglądach serwisowych, wymieniając dodatkowo ich wartość na str. 7 wyjaśnień. Wyjaśniła również, że nie zamieściła
ceny kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych potrzebnych do przeglądów serwisowych w
kosztorysie ofertowym ze względu na treść odpowiedzi zamawiającego na pytania wykonawców odnośnie postanowień
SW Z.” Ponadto, zdaniem Zamawiającego, uzasadnienia nie znajduje również ww. zarzut w kontekście niewielkich różnic
w cenie ofert – różnica między ofertą Constructo sp. z o.o., a drugą ofertą o najniższej cenie złożoną przez Exalo Drilling
S.A. wyniosła zaledwie 106 244,46 zł, tj. 0,64 %, natomiast w porównaniu do oferty odwołującego wyniosła 1 272 297,59
zł, tj. 7,76%. Ponadto, jak wskazał Zamawiający Odwołujący i Constructo wycenili materiały eksploatacyjne potrzebne do
przeprowadzenia serwisów na zbliżonym poziomie. W opinii Zamawiającego, na uwzględnienie nie zasługuje wreszcie
zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w związku z art. 16 Prawa zamówień publicznych, skoro wezwanie odzwierciedlało
treść wyroku KIO z 1 kwietnia 2024 r., uwzględniając, że formułując ten zarzut Odwołujący wytknął Zamawiającemu
„zaniechanie wezwania Wykonawcy Constructo do złożenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów w sytuacji, gdy
zaoferowana przez tego wykonawcę cena w zakresie w jakim wykonawca ten nie uwzględnił w niej kosztów związanych
z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych w ramach prowadzonych serwisów oraz jej istotna część składowa –
stawka roboczogodziny kalkulacyjnej wydają się rażąco niskie, a zatem, jak podkreśliła Gmina Rakoniewice, Odwołujący
w pierwszym odwołaniu nie kwestionował ceny całkowitej oferty, a jedynie ograniczył zarzut do dwóch składających się
na nią elementów, tj. kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych w ramach prowadzonych
serwisów oraz stawki roboczogodziny kalkulacyjnej. „Podjęta w drugim odwołaniu próba rozszerzającej interpretacji
rozstrzygnięcia zawartego w pkt 2 wyżej wymienionego wyroku zmierza do obejścia normy zawartej w art. 555 Prawa
zamówień publicznych, zgodnie z którym „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.”
Dodatkowo, na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Zamawiający wyjaśnił, iż w jego ocenie nie musiał
wskazywać konkretnego miejsca kosztorysów Przystępującego, gdzie wyceniono materiały eksploatacyjne. Dodał, że w
kosztorysach dołączonych do wyjaśnień Constructo, tj. załączniki nr 25, 28, 29, 30, 31, 35 i 36 na ich ostatnich stronach
są pozycje, w których wyceniono materiały eksploatacyjne do serwisu w poszczególnych branżach, zatem wartości
zostały wyodrębnione.
Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia przez Constructo Sp. z o.o. w Lubiczu po stronie
Zamawiającego. W piśmie z dnia 3 czerwca 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego. W
zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień Przystępującego podniósł, iż Odwołujący formułując ten
zarzut nie wykazuje jednocześnie, a jest do tego zobowiązany, że uwzględnienie tego zarzutu może mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania. Wskazał, że skoro Zamawiający częściowo odtajnił te dokumenty, to w sposób
rzetelny dokonał badania zasadności zastrzeżenia. Jego zdaniem, skoro to Zamawiający ocenia skuteczność
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa to może on bądź potwierdzić skuteczność w całości, w części bądź uznać, że
Przystępujący nie sprostował zastrzeżeniu. Wyjaśnił również, że na możliwość częściowego odtajniania informacji
zawartych w ofertach wskazuje też orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zdaniem Przystępującego, dokonał
wyszczególnienia grup informacji o istotnym dla niego znaczeniu gospodarczym i przedstawił skutki, jakie może nieść za
sobą ich ujawnienie (vide strona od 7 do 9 pisma Przystępującego z dnia 19 kwietnia 2024 r.). oraz opisał mechanizm
wykorzystywany w ramach struktury spółki do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Stąd, w jego ocenie, wyjaśnień
nie można uznać jako nazbyt ogólnych czy tym bardziej niepopartych żadnymi dowodami. Powołał się na orzecznictwo
Izby, w świetle którego – jego zdaniem – skoro dokumenty (co także wprost wynika z treści pisma Przystępującego z
dnia 19 kwietnia 2024 r.) przedłożone zawierają m.in. informację dotyczące osób skierowanych do realizacji zamówienia,
zasady współpracy pomiędzy Przystępującym a jego kontrahentami oraz dane dotyczące kalkulacji cenowej uznać je
należy z całą pewnością za informację objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Jego zdaniem, wszystkie określone w uznk
przesłanki zachowania informacji w poufności zostały przez Przystępującego wypełnione. Wskazał również na
niezasadność stanowiska Odwołującego w zakresie zarzutów ewentualnych.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w
wymaganej wysokości. Odwołanie nie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP.
Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów PZP. Odwołujący, w niniejszym postępowaniu złożył ofertę. Jak podniósł, nieprawidłowości Zamawiającego, tj.
zaniechanie wezwania wykonawcy Constructo sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oraz
zaniechanie zweryfikowania tych wyjaśnień, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy miały
wpływ na wynik postępowania i pozbawiły Odwołującego szans na uzyskanie zamówienia. W postępowaniu wpłynęło 8
ofert, w tym: w tym oferta Constructo Sp. z o.o. z ceną brutto 16.376.000,00 zł, oferta Exalo Drilling S.A. z ceną brutto
16.482.244,46 zł, oferta Agrobex Sp .z o.o. z ceną brutto 17.648.297,69 zł oraz oferta Projprzem Budownictwo Sp. z o.o.
z ceną brutto 18.953.498,11 zł. M.in. oferty Exalo Drilling S.A. oraz Projprzem Budownictwo sp. z o.o. zostały odrzucone.
Kryterium oceny ofert stanowiła cena (60 pkt) oraz okres gwarancji jakości, przy czym przy ocenie gwarancji jakości
punktowany jest okres gwarancji nie krótszy niż 36 miesięcy i nie dłuższy niż 60 miesięcy – oferta proponująca okres
gwarancji krótszy niż 36 miesięcy otrzyma 0 pkt, zaś oferta proponująca okres gwarancji 60 m-cy lub dłuższy okres
gwarancji otrzyma maksymalnie 40 punktów. W każdej z ofert zaoferowano 60 miesięcy okresu gwarancji. Zgodnie z
zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10 maja 2024 r., oferta złożona przez Odwołującego znajduje
się na drugim miejscu rankingu ofert pod kątem ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert – z punktacją 95,68 zł, za
najkorzystniejszą została zaś uznana oferta Constructo sp. z o.o. – z punktacją 100 pkt. Jak wskazał Odwołujący, w
wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę – polegającą na uniemożliwieniu mu
uzyskania zamówienia. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony
prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP.
Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił Constructo Sp. z o.o. z
siedzibą w Lubiczu (dalej jako: „Constructo” lub „Przystępujący”).
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem V Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) jest rozbudowa
kompleksu edukacyjno-sportowego w Rakoniewicach o basen przyszkolny wraz z kręgielnią oraz infrastrukturą
techniczną i komunikacyjną, w szczególności: a) Drogi, Parking b) Zagospodarowanie terenu c) Branża budowlana d)
TUW e) Przyłącza Wod Kan f) Instalacje Wod Kan i CO g) Kotłownia h) Instalacja Wentylacji i Klimatyzacji i) Instalacje
Elektryczne j) Instalacje Niskoprądowe. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera dokumentacja projektowa
oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót (dokumentacja techniczna) – stanowiące Załącznik nr 6 do SWZ.
Jak stanowi Rozdział XX ust. 1 i ust. 3, cena oferty (brutto) jest ceną kosztorysową i obejmuje wszelkie koszty, jakie
poniesie Wykonawca z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia – ostateczne rozliczenie poszczególnych robót nastąpi w
oparciu o ich ceny jednostkowe wynikające z kosztorysu ofertowego i rozliczenie faktycznie wykonanych robót. Od
wykonawcy wymagane jest szczegółowe zapoznanie się z przedmiotem zamówienia i skalkulowanie ceny oferty z
należytą starannością (ust. 2). Zamawiający zobowiązał wykonawców do uwzględnić w swojej ofercie przewidywalny
wzrost cen materiałów, paliw, energii itp. oraz innych kosztów mogących mieć miejsce w czasie realizacji umowy (ust.
5). Dodatkowo, Zamawiający w SW Z zastrzegł, iż: „W cenie oferty należy ująć wszystkie roboty i usługi niezbędne do
wykonania i przekazania do eksploatacji przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące
wykonaniu, a których nie ujęto w odrębnych pozycjach przedmiaru robót. Wykonawca winien ująć ww. koszty w cenach
jednostkowych pozycji opisanych w przedmiarach robót. W cenie oferty powinny znaleźć się m.in. koszty sporządzenia
dokumentacji powykonawczej wykonanych robót (projekt budowlany powykonawczy oraz inwentaryzacja geodezyjna
przedsięwzięcia), sporządzenia planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, urządzenia i zagospodarowania placu budowy
oraz jego zabezpieczenia, odtworzenia i przywrócenia do stanu pierwotnego terenów, na których prowadzone będą
prace budowlane, pokrycia szkód powstałych na skutek realizacji inwestycji, a wynikających z winy Wykonawcy, inne
koszty, które zdaniem Wykonawcy trzeba ponieść w związku z realizacją zamówienia).” (ust. 11). „Wykonawca
sporządza kosztorys ofertowy na podstawie przedmiaru robót stanowiącego integralną część niniejszej specyfikacji,
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, a także innych danych
zgromadzonych m.in. podczas wizji lokalnej terenu budowy. Kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą uproszczoną
tzn. musi zawierać w każdej pozycji zgodną z przedmiarami robót: liczbę porządkową, opis pozycji i ilość jednostek oraz
cenę jednostkową netto pozycji i wartość netto pozycji.” (ust. 10).
Termin realizacji zamówienia: 11 miesięcy od dnia podpisania umowy (Rozdział VI ust. 1 SWZ).
Zamawiający, działając na podstawie art. 95 PZP, określił w Rozdziale XXIV SW Z, wymagania związane z realizacja
zamówienia w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, na podstawie stosunku pracy osób
wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, wskazując, że wymogiem
jest zatrudnienie przy realizacji zamówienia, na podstawie umowy o pracę osoby, które będą wykonywać czynności w
zakresie prac fizycznych ogólnobudowlanych objętych przedmiotowym zamówieniem, tj.: roboty rozbiórkowe i
odtworzeniowe, roboty ziemne, roboty montażowe.
Zgodnie z postanowieniem § 1 ust. 2 wzoru umowy, wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy
zgodnie z dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, zasadami wiedzy technicznej i
sztuki budowlanej, obowiązującymi normami oraz oddania przedmiotu umowy Zamawiającemu w terminie w niej
uzgodnionym. W § 2 wzoru umowy zostały powtórzone przywołane wyżej postanowienia Rozdziału XX SW Z co do
wynagrodzenia kosztorysowego i konieczności uwzględnienia w jego wysokości wszelkich kosztów wykonawcy.
Dnia 22 stycznia 2024 r., Zamawiający dokonał zmiany ww. ust. 10 Rozdziału XX SW Z poprzez nadanie mu brzmienia:
„Wykonawca sporządza kosztorys ofertowy na podstawie przedmiaru robót stanowiącego integralną część niniejszej
specyfikacji, dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, a także innych danych
zgromadzonych m.in. podczas wizji lokalnej terenu budowy. Należy sporządzić szczegółowy Kosztorys ofertowy.”
W odpowiedzi na pytanie 5, dnia 24 stycznia 2024 r., Zamawiający wskazał: „Kosztorys wykonać jako szczegółowy
zgodnie z załączonym przez Zamawiającego przedmiarem. Kosztorys uproszczony uniemożliwia prawidłowe rozliczenie
zadania oraz wycenę w przypadku wystąpienia robót zamiennych i dodatkowych. Zamawiający ma prawo wymagać od
oferenta przedstawienia kosztorysu szczegółowego. Przedstawiony przedmiar robót jest wystarczający do wykonania
takiego kosztorysu. Wykonując na jego podstawie kosztorys szczegółowy automatycznie pojawi się wykonywanym
kosztorysie wartość robocizny, materiału i sprzętu. Nie jest to żadna niedogodność ponieważ z kosztorysu
szczegółowego można wykonać również kosztorys oparty na cenach jednostkowych. Zawarte w żądaniu wykonanie
kosztorysu szczegółowego ma na celu możliwość weryfikacji przez zamawiającego czy przyjęte przez oferenta stawki
RMS w sposób rażący nie odbiegają od średniej krajowej ogłaszanej w sekocenbudzie.”, zaś w odpowiedzi na pytanie
24, że: „Przedstawiony przedmiar robót obejmuje wszystkie prace które należy wykonać dla prawidłowego wykonania
zamówienia objętego zamówieniem publicznym. Przedmiar nie podlega weryfikacji ponieważ został wykonany na
podstawie projektu technicznego dla zadania objętego zamówieniem publicznym. Mając na względzie powyższe
wszyscy oferenci posługiwać się będą tym samym przedmiarem robót co skutkować będzie, że w przedstawionej
ofercie figurować będzie taki sam zakres robót. Jeżeli oferent po zapoznaniu się z projektem stwierdził, że w kosztorysie
nie uwzględniono niektórych robót informuje o tym fakcie Zamawiającego, który kosztorysuje te pozycje i przekazuje do
wiadomości wszystkim potencjalnym oferentom. Nie ma więc mowy żeby oferenci przedstawili jakąkolwiek inną wersję
kosztorysu ofertowego, skoro każdy z nich posługiwać się będzie tym samym przedmiarem. Po wykonaniu zadania
wykonawca przedstawi kosztorys powykonawczy w którym zostaną ujęte ewentualne prace dodatkowe (zweryfikowane
na etapie wykonawstwa przez inspektora nadzoru). Prace te później będą wykazane w kosztorysie różnicowym
przedstawionym wraz z kosztorysem powykonawczym.”
Z kolei, w odpowiedzi do pytania nr 30 z 26 stycznia 2024 r. Zamawiający wskazał, że ze względu na brak KNR do prac
serwisowych (koszty gwarancji dla poszczególnych instalacji) należy pozycje dodać jako kalkulacja własna.
Constructo w ofercie złożonej w postępowaniu wskazał na cenę brutto 16.376.000,00 zł, w tym netto 13.313.821,14 zł +
23% VAT. Oświadczył, że zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcom następujące części zamówienia: Roboty
budowlane, Technologia basenu, Instalacje sanitarne, Instalacje elektryczne. Wskazał, że nazwy podwykonawców nie są
znane na tym etapie. Oświadczył, że oferta nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które nie mogą być udostępniane. Do oferty dołączył
kosztorysy ofertowe (dalej jako: „KO”) dotyczące poszczególnych elementów zamówienia, tj. KO dotyczący robot
budowlanych, KO dot. zagospodarowania terenu, KO dot. dróg, KO dot. instalacji sanitarnych wewnętrznych wod-kan.,
c.o., KO dot. kotłowni gazowej, KO dot. przyłączy, KO dot. klimatyzacji i wentylacji, KO dot. technologii basenu, KO dot.
instalacji elektrycznej i KO dot. instalacji niskoprądowych.
Pismem z dnia 14 marca 2024 r. Zamawiający zawiadomił Przystępującego o poprawieniu omyłek polegających na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, przy czym poprawienie nie
powoduje istotnych zmian w treści oferty. Poprawienie dotyczyło kalkulacji zawartych w kosztorysach w zakresie
przyjętej ilości robót i ich wartości z uwzględnieniem zaoferowanej przez Constructo ceny.
Dnia 15 marca 2024 r. Przystępujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia w terminie 5 dni aktualnych na
dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych.
Zgodnie z informacją z dnia 19 marca 2024 r., znak GG.271.20.6.2023.TS, jako najkorzystniejszą Zamawiający wybrał
ofertę Constructo.
Wyrokiem z dnia 11 kwietnia 2024 r., sygn. akt KIO 988/24, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie złożone
przez Agrobex Sp. z o.o. w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, uznając je za
zasadne w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 16 pkt
1-3 PZP i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Constructo sp. z o.o. z siedzibą w Lubiczu do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny w trybie art. 224 ust. 1 PZP, w tym do złożenia wyjaśnień w zakresie stawki roboczogodziny
kalkulacyjnej oraz w zakresie uwzględnienia w cenie kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych
w ramach prowadzonych serwisów. W związku z powyższym, dnia 12 kwietnia 2024 r. Zamawiający unieważnił
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej Costructo i przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Pismem z dnia 12 kwietnia 2024 r., znak GG.271.20.6.2023.TS Zamawiający wezwał Constructo, na podstawie art. 224
ust. 1 PZP, „do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów odnośnie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części
składowych: 1) w zakresie stawki roboczogodziny kalkulacyjnej podanej w ofercie wraz z dokumentami w postaci umów
o pracę lub list płac potwierdzającymi wysokość wynagrodzenia pracowników przyjętą na potrzeby kalkulacji ceny oferty,
oraz 2) w zakresie uwzględnienia w cenie kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych w ramach
prowadzonych serwisów.”
Dnia 19 kwietnia 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia informując m.in., że: „1. Zastosowane stawki roboczogodziny
na potrzeby kalkulacji są zgodne ze minimalnym wynagrodzeniem za pracę w myśl „Rozporządzenia w sprawie
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024r.”, jak również zgodne ze
stawką roboczogodzinową kosztorysową w myśl „Rozporządzeniem Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z
dnia 13 lipca 2001 r. w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych”. 2. W cenie oferty uwzględniono w
cenie kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjne w ramach serwisów.”
Do wyjaśnień dołączono załączniki, których nazwy zostały w części od pkt 5 i nast. utajnione przez Zamawiającego: tj,
zestawienie zbiorcze kosztów, koszty ogólne budowy, kosztorys - koszt bezpośredni Constructo, regulamin zachowania
poufności, oferty i kosztorysy podwykonawców, umowy o zachowaniu poufności, oświadczenia podwykonawców,
umowy o zatrudnienie pracowników itp.
Jednocześnie, Przystępujący zastrzegł, że wyjaśnienia oraz dowody powołane w treści wyjaśnień, jak również załączone
do wyjaśnień, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W treści uzasadnienia zastrzeżenia przywołał treść ww. regulacji oraz orzecznictwo sądowe i orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej, a także zawarł ogólne rozważania na temat przesłanek uznania danych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa, wskazując że w owym przypadku spełnione zostały wszystkie przesłanki, uzasadniające objęcie
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W ramach szczegółowego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wskazał, iż m.in.:
1.„Wartość gospodarczą posiadają dla przedsiębiorcy te dane, które dotyczą m.in. polityki finansowej, obrazują jej
zobowiązania względem kontrahentów (podwykonawców), dotyczą wierzytelności, odnoszą się do inwestycji czy
oszczędności. Wartość gospodarczą mają więc wszelkie informacje, jakie dotyczą szeroko rozumianego
gospodarowania przez firmę jej mieniem, w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. (…) nie powinny być
udostępniane podmiotom konkurencyjnym, ponieważ mogą stanowić dla nich źródło informacji o charakterze
biznesowym, a ich ujawnienie mogłoby narazić spółki na straty. (…) Wykonawca zastrzega wyjaśnienia, w których
wskazany został szczegółowy sposób kalkulacji zaoferowanej ceny oraz dowody na potwierdzenie, że zaoferowana
cena nie stanowi rażąco niskiej ceny. Wskazać należy, że wyjaśnienia przedstawiają konieczne elementy
prawidłowej realizacji zamówienia i zawierają informacje w szczególności w zakresie sposobu zarządzania, kosztów
ogólnozakładowych. Informacje te bezsprzecznie posiadają wartość gospodarczą, ponieważ dają potencjalnym
konkurentom wiedzę na temat funkcjonowania przedsiębiorstwa Constructo. Wykonawca Constructo podczas
wieloletniej współpracy wypracowało sobie mechanizmy w zakresie sposobu wyceny zamówień, obejmujących nie
tylko strice roboty budowlane, ale również dostawy materiałów eksploatacyjnych i koszty serwisów. (…) Zatem
informacje te stanowią niezaprzeczalnie informację o charakterze organizacyjnym i sposobów zarządzania.
Zastrzeżone informacje mają dla Constructo istotną wartość zarówno w wymiarze majątkowym, a nawet czysto
finansowym, jak również gospodarcze znaczenie informacji i wpływ na interes gospodarczy Wykonawcy. (…)
Informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierają informacje mające istotny wpływ na proces
związany z realizacją zamówienia, a w tym na wdrożone usprawnienia w zakupie materiałów budowlanych, realizacji
zamówienia przy udziale podwykonawców. (…) zawierają one w sobie dane, które mogą służyć konkurencji do
kształtowania własnej strategii działania ze szkodą dla Constructo. Będąc w posiadaniu informacji na temat
czynników wpływających na obniżenie kosztów, czy inne elementy cenotwórcze, a tym samym ich wpływu na
ustalane przez Constructo ceny oferty, konkurenci mogliby je wykorzystać celem osłabienia pozycji rynkowej
Constructo, co miałoby negatywny wpływ na możliwość realnego i uczciwego konkurowania, także w toku ubiegania
się o udzielenie innych zamówień obejmujących taki sam lub zbliżony przedmiot. (…) Wobec powyższego,
ujawnienie danych zawartych w zastrzeganym przez Constructo dokumencie, mogłoby w istotny sposób wpłynąć na
możliwość uzyskania kolejnych zamówień, a w dalszej perspektywie na rentowność jego działalności. Nie powinno
być więc wątpliwości, że ujawnienie tego rodzaju informacji mogłoby wyrządzić Constructo, nieodwracalną szkodę, a
przede wszystkim wpłynąć negatywnie na jej pozycję na rynku. (…) Zastrzeżone informacje mają rzeczywistą i
wymierną wartość gospodarczą w zakresie wykraczającym poza ramy niniejszego postępowania. Każda z
zastrzeżonych informacji w zaprezentowanej konfiguracji, połączeniu, zestawieniu, posiada dla Wykonawcy wartość
gospodarczą - pozwala mu skutecznie konkurować na rynku z innymi podmiotami.”
2.„Wykonawca wskazuje i podnosi, że podjął działania w celu zachowania poufnego charakteru zastrzeżonych
informacji poprzez zawarcie z osobami zaangażowani w przygotowanie oferty i kontakty z oferentami oraz ze
swoimi partnerami biznesowymi porozumień, zobowiązań i klauzul o zachowaniu poufności. Krąg podmiotów i osób,
które mają dostęp do informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, jest w organizacji wykonawcy
ograniczony i kontrolowany.”
3.„Zastrzeżone informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób, bo nie zostały one ujawnione do wiadomości publicznej, w szczególności nie są
informacjami ogólnodostępnymi na stronach internetowych, nie znajdują się w katalogach podmiotów
uczestniczących w procesie przygotowania oferty.”
Do pisma uzasadniającego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dołączono: Załącznik nr 2 - Regulamin zachowania
poufności z dnia 5 lipca 2023 r. oraz Załącznik nr 3 – zobowiązanie do zachowania poufności pracowników – wzór.
W piśmie z dnia 26 kwietnia 2024 r. Zamawiający stwierdził, że nie wszystkie dokumenty bądź nie całość dokumentów,
co do których wykonawca zgłosił zastrzeżenie ich utajnienia zawiera rzeczywiście informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk lub wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, że dokumenty
objęte zastrzeżeniem faktycznie posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym poinformował
Przystępującego, że uznaje za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w
wyjaśnieniach ceny z dnia 19 kwietnia 2024 r. (za wyjątkiem listy podwykonawców na str. 5 wyjaśnień, zestawienia
wartości serwisów materiałowych ujętych w ofertach podwykonawców na str. 7 wyjaśnień i nazw podwykonawców
wymienionych w załącznikach na str. 8 wyjaśnień) oraz załącznikach do tych wyjaśnień - z wyłączeniem informacji
identyfikujących osoby fizyczne, podwykonawców lub dostawców wykonawcy (nazw i danych kontaktowych oraz danych
osobowych osób kontaktowych), a także załączników obejmujących oferty, kosztorysy i oświadczenia dołączone do ofert
bądź kosztorysów podwykonawców lub dostawców, tj. za wyjątkiem załącznika nr: 5, 6, 7, 8, 9, 10, 14, 16, 18, 21, 22, 23,
24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36 i 37. Zamawiający zaznaczył przy tym, iż ww. dokumenty w większości zawierają
informacje i kalkulacje przedstawione wcześniej przez samego Przystępującego w piśmie z dnia 5 kwietnia 2024 r. pt.
„Sprzeciw Przystępującego wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu”, co do którego
wykonawca nie zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu odwoławczym prowadzonym w sprawie sygn. KIO
988/24. Zatem, wobec ich ujawnienia nie mają one już charakteru poufnego. „Ponadto, wykonawca w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał jaką wartość gospodarczą posiadają informacje zawarte w
wyjaśnieniach ceny, a jedynie ograniczył się do ogólnych wywodów, o tym czym jest wartość gospodarcza tajemnicy
przedsiębiorstwa, nie wskazując jednak jaka jest to konkretnie wartość w odniesieniu do zastrzeżonych informacji ani z
czego ona wynika. Z kolei uznanie nieskuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników do
wyjaśnienia ceny z 19.04.2024 r. podyktowane jest tym, że za tajemnicę przedsiębiorstwa mogłyby zostać uznane
jedynie poszczególne informacje zawarte w dokumentach będących załącznikami, a nie całe dokumenty.”
Pismem z dnia 2 maja 2024 r., Constructo został wezwany na podstawie art. 224 ust. 1 PZP do: „wyjaśnienia
rozbieżności między wynagrodzeniem pracownika (3 600 zł brutto) podanym w umowie o pracę z dnia 02.01.2024 r.
stanowiącej drugi dokument załącznika nr 38 (str. 67) do Wyjaśnień ceny z dnia 19 kwietnia 2024 r., a wysokością
minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w 2024 r.”
W ramach odpowiedzi pismem z dnia 7 maja 2024 r., Przystępujący wskazał na dodatkowe wyjaśnienia oraz zastrzegł
tajemnicę przedsiębiorstwa dotyczącą dowodów powołanych w treści wyjaśnień, jak również załączonych do wyjaśnień.
Do wyjaśnień dołączył 3 załączniki w postaci umowy o pracę, listy płac i oświadczenia podwykonawcy. W tym wypadku,
na uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał jedynie na treść art. 11 ust. 2 uznk oraz jego
interpretację.
W świetle informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10 maja 2024 r., znak GG.271.20.7.2023.TS, w wyniku
ponownego badania i oceny ofert – w związku z unieważnieniem pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z
wyrokiem KIO z 11 kwietnia 2024 r., sygn. KIO 988/24, Zamawiający, jako najkorzystniejszą, wybrał ofertę Constructo.
Pismem z dnia 10 maja 2024 r. Odwołujący zawnioskował do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów, w tym
protokołu postępowania ze wszystkimi załącznikami. Dokumenty te zostały udostępnione Odwołującemu dnia 13 maja
2024 r., z wyłączeniem tych, które Zamawiający uznał za skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W
szczególności, Odwołującemu udostępnione zostały – pismo pt. Uzasadnienie objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa w całości, wyjaśnienia ceny z dnia 19 kwietnia 2024 r. z utajnionymi fragmentami dot. listy
podwykonawców na str. 5 wyjaśnień, zestawień wartości serwisów materiałowych ujętych w ofertach podwykonawców
na str. 7 wyjaśnień i nazw podwykonawców wymienionych w załącznikach na str. 8 wyjaśnień (utajnione zostały nazwy
załączników począwszy od zał. nr 5), załączniki nr 1, 2, 3, 4, 11, 12, 15, 19, 27, 33 (z wyłączeniem informacji
identyfikujących osoby fizyczne, podwykonawców lub dostawców wykonawcy, a także załączników obejmujących oferty,
kosztorysy i oświadczenia dołączone do ofert bądź kosztorysów podwykonawców lub dostawców, tj. za wyjątkiem
załącznika nr: 5, 6, 7, 8, 9, 10, 14, 16, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36 i 37) oraz odpowiedź
Constructo z dnia 7 maja 2024 r. na dodatkowe wezwanie Zamawiającego (bez załączników).
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty tam powołane:
1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego zarówno w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, która
wpłynęła do akt sprawy w dniu 31 maja 2024 r., w szczególności:
-Ogłoszenie o zamówieniu,
-SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami,
-Oferty wykonawców,
-Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz z odpowiedzią,
-Informacja z otwarcia ofert,
-Zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 19 marca 2024 r.
-Zawiadomienie z dnia 12 kwietnia 2024 r. o unieważnieniu wyboru oferty,
-Wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
-Wyjaśnienia Constructo w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa,
-Wezwanie z dnia 2 maja 2024 r. do udzielenia dodatkowych wyjaśnień wraz z odpowiedzią,
-Zawiadomienie o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty,
-Wniosek Agrobex o udostępnienie dokumentów,
-Protokół postępowania.
2)Dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie:
-Wyciąg z dokumentacji postępowania,
-Wydruk ze strony internetowej związku zawodowego Budowlani.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że zaniechanie przez Zamawiającego ujawnienia na wniosek Agrobex Sp. z o.o., wskazanych w
odwołaniu, dokumentów i informacji zastrzeżonych przez Constructo sp. z o.o. jest nieuprawnione i jako takie narusza
art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 2 PZP. Izba przyjęła jako zasadną
ocenę Odwołującego, iż w istocie uzasadnienie objęcia wyjaśnień Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa ma
charakter „ogólny, sztampowy, mający użytek na gruncie każdego postępowania”.
Przesłanki objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, nie zostały spełnione w
przypadku informacji podanych przez Constructo, a bynajmniej nie zostały przez niego wykazane. Dla porządku jedynie
wypada przypomnieć, iż zgodnie z przywołaną regulacją uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w
poufności.
Constructo nie wskazał, które informacje zostały zastrzeżone jako informacje techniczne, które są informacjami
technologicznymi, czy też organizacyjnymi przedsiębiorstwa, ani które należy odczytywać w kategoriach innych,
posiadających wartość gospodarczą.
Przede wszystkim jednak, w ocenie Izby, Przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji –
nie przedstawił Zamawiającemu w tym zakresie jakiegokolwiek dowodu, zaś w wyjaśnieniach wskazał jedynie na ogólne
rozważania dotyczące wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji bez ich odniesienia do stanu faktycznego
sprawy. Innymi słowy, nie skonkretyzował na czym polega wartość gospodarcza tych informacji w przedmiotowym stanie
faktycznym. Podkreślić należy, iż Izba nie może orzekać w oparciu o deklaracje strony lub uczestnika postępowania. Tak
samo, Zamawiający nie powinien opierać się na deklaracjach, w sytuacji gdy przepis prawa wyraźnie wymaga wykazania
(udowodnienia) danej kwestii przez wykonawcę w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy
podkreślić, że tajemnica przedsiębiorstwa ma charakter obiektywny, toteż nie można przy jej zastrzeganiu brać pod
uwagę wyłącznie subiektywnych odczuć przedsiębiorcy, zainteresowanego nieujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery
prowadzonej działalności gospodarczej. Dlatego też, przepis art. 18 ust. 3 PZP wymaga od wykonawcy wykazania, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a nie zadeklarowania czy też tylko uprawdopodobnienia.
Przystępujący zastrzegł całość wyjaśnień wraz z załącznikami – nie odnosząc się do konkretnych informacji, danych w
nich zawartych. Podkreślić należy, iż jednolite jest stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej co do tego, że wadliwym jest
zastrzeganie przez wykonawców dokumentów w całości – regulacja w tym zakresie pozwala wszak na zastrzeżenie
jedynie konkretnych informacji (zob. wyr. z 15 maja 2023 r., sygn. KIO 1210/23). Już choćby z tego względu zastrzeżenie
uczynione przez Constructo należało uznać za bezskuteczne – co do całości dokumentacji. Izba przyjmuje jako własne
stanowisko wyrażone w wyroku Izby z 4 kwietnia 2023 r. (sygn. KIO 783/23), zgodnie z którym: „Problem
nieuprawnionego i niezasadnego zastrzegania przez wykonawców dokumentów ofertowych poprzez powołanie się na
tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi istotny element systemu zamówień publicznych. Narzędzie to bowiem wielokrotnie
jest wykorzystywane przez wykonawców jako sposób do uniemożliwienia innym uczestnikom postępowania
zweryfikowania prawidłowości złożonych dokumentów. Takie działanie nie może być aprobowane. Realizacja zadań
publicznych przejawiająca się m.in. w dysponowaniu środkami publicznymi, wymaga faktycznej jawności wyboru
wykonawcy i umożliwienia jak najpełniejszej weryfikacji składanych przez wykonawców oświadczeń i dokumentów.”
Uzasadnienie objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień z dnia 19 kwietnia 2024 r. wraz z załącznikami nie
jest przekonujące. Constructo, w szczególności:
1.wskazał, że ujawnienie tych informacji mogłoby narazić spółkę na straty – lecz nie wyjaśnił i nie wykazał, w jaki
sposób i na jakiego rodzaju straty;
2.nie wyjaśnił Zamawiającemu, które informacje dotyczą sposobu zarządzania przedsiębiorstwem i jaką wartość
gospodarczą przedstawiają;
3.wskazał, że wypracował mechanizmy wyceny, ale nie uprawdopodobnił nawet ze zastosował je na gruncie
przedmiotowego zamówienia ergo że wyjaśnienia mogłyby je ujawnić, ani nie skonkretyzował, w którym miejscu
wyjaśnień zostały te mechanizmy wykorzystane;
4.wskazał, że zastrzeżone informacje mają istotną wartość zarówno w wymiarze majątkowym, a nawet czysto
finansowym, jak również gospodarcze znaczenie informacji i wpływ na interes gospodarczy Wykonawcy – lecz
nie skonkretyzował tego oświadczenia;
5.wskazał, że informacje zawierają w sobie dane, które mogą służyć konkurencji do kształtowania własnej strategii
działania ze szkodą dla Constructo – lecz nie wskazał, które to dane i w jaki sposób może to zaszkodzić
Przystępującemu oraz jak dane dot. Przystępującego mogą ukształtować strategie biznesowe konkurentów;
6.wskazał, że będąc w posiadaniu informacji na temat czynników wpływających na obniżenie kosztów, czy inne
elementy cenotwórcze, a tym samym ich wpływu na ustalane przez Constructo ceny oferty, konkurenci mogliby je
wykorzystać celem osłabienia pozycji rynkowej Constructo, co miałoby negatywny wpływ na możliwość realnego i
uczciwego konkurowania, także w toku ubiegania się o udzielenie innych zamówień obejmujących taki sam lub
zbliżony przedmiot – lecz nie skonkretyzował tego ryzyka, w szczególności nie wskazał jak konkurencji mogliby
wykorzystać te dane, w jaki sposób mogłoby to osłabić pozycję rynkową Constructo, wpłynąć na możliwość
pozyskiwania zamówień i rentowność przedsiębiorstwa, czy tez poniesienie nieodwracalnej szkody oraz których
konkretnie informacji to dotyczy;
7.nie przedstawił żadnych dowodów na posiadanie wartości gospodarczej ww. informacji, ani na choćby potencjalną
możliwość czy zamiar wykorzystania tych informacji przez konkurentów.
Izba poddała analizie treść zastrzeżonych dokumentów (informacji) i nie znalazła w nich danych pozwalających na
zbudowanie przewagi rynkowej konkurentom, czy też narażenie Przystępującego na straty, czy wręcz nieodwracalną
szkodę. W szczególności, wskazać należy, że w wyjaśnieniach wymienia się firmy podwykonawców, które i tak zostaną
ujawnione w związku z ew. wyborem oferty najkorzystniejszej. Nawet zaś, gdy Zamawiający nie dokona wyboru oferty
Constructo jako najkorzystniejszej, to wskazana lista – w zakresie doboru podwykonawców oraz ich kalkulacji – jest
użyteczna tylko na gruncie przedmiotowego postępowania, zatem brak jest możliwości wykorzystania tych danych do
osłabienia pozycji rynkowej Constructo, a bynajmniej wykonawca takiej okoliczności nie wykazał. Izba uznała, że wiedza
na temat firm podwykonawców i ich kalkulacji pomoże zweryfikować innym wykonawcom, w tym Agrobex Sp. z o.o.
wiarygodność wyjaśnień, toteż może mieć wpływ na wynik postępowania. Nie jest zatem tak, jak podnosi Przystępujący,
że firmy podwykonawców nie mają żadnego znaczenia w kwestii badania rażąco niskiej ceny. Podobnie jest co do
zestawienia wartości serwisów materiałów eksploatacyjnych ujętych w ofertach podwykonawczych – które mają
znaczenie tylko na gruncie realizacji niniejszego zamówienia o ściśle określonych parametrach. Założenia co do kosztów
roboczogodziny oraz całość kalkulacji zostały przyjęte na potrzeby przedmiotowego postępowania, z uwzględnieniem
jego zakresu, charakteru i specyfiki. Z treści oświadczeń podwykonawców wynikają jedynie ogólne ustalenia lub
zobowiązania podwykonawców związane z realizacją przedmiotowego zadania. Umowy o zachowanie poufności – mają
standardową treść i w zasadzie „ujawniają” wyłącznie prawa i obowiązki stron w zakresie ochrony pewnych danych, nie
wiadomo zatem, w jaki sposób ich udostępnienie mogłoby narazić Constructo na straty. Warto również zwrócić uwagę,
iż w świetle treści tych umów, określone w nich zobowiązanie stron do zachowania tajemnicy, nie ma zastosowania do
informacji, których obowiązek ujawnienia uprawnionym do tego organom wymiaru sprawiedliwości lub organom
administracji publicznej wynika z powszechnie obowiązujących przepisów prawa – tym samym wyłączenie z obowiązku
poufności dotyczy konieczności ujawnienia tych informacji przez Zamawiającego zgodnie z przepisami art. 18 PZP (zob.
pkt 3.1. lit. c umowy stanowiącej załącznik nr 11 do wyjaśnień z dnia 19 kwietnia 2024 r.). Z kolei, w umowach o pracę
pracowników zatrudnionych przez podwykonawców – podwykonawcy sami zadbali o utajnienie wrażliwych danych, np.
miejsc zamieszkania, PESELi poprzez ich zaczernienie lub zakrycie. W pozostałym zakresie, informacje te obejmują w
zasadzie wyłącznie dane na temat długości trwania umowy, stanowiska i wynagrodzenia pracowników podwykonawcy –
których ujawnienie, trudno sobie wyobrazić – by mogło zaszkodzić Przystępującemu.
Z kolei, w piśmie Przystępującego z dnia 7 maja 2024 r., na próżno szukać uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, chyba że takim uzasadnieniem wg Przystępującego miało być wskazanie na treść art. 11 ust. 2 uznk
oraz jego niezwykle krótką interpretację.
W piśmie złożonym w postępowaniu przed Izbą z dnia 3 czerwca 2024r. Przystępujący wskazał, iż: „obowiązek
„wykazania”, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa polega przede wszystkim na przedstawieniu
przez wykonawcę konkretnych okoliczności potwierdzających spełnienie wszystkich przesłanek wymaganych do uznania
danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazywane przez wykonawcę okoliczności muszą być rzeczowe,
wiarygodne, spójne i konkretne na tyle, aby umożliwiały dokonanie oceny zastrzeganych informacji w kontekście art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Obowiązek „wykazania” obejmuje przedstawienie, stwierdzenie,
pokazanie, dowiedzenie okoliczności, na potwierdzenie zaistnienia (spełniania) przesłanek, określonych w art. 11 ust. 2
ww. ustawy.”. Zaskakujące jest, iż sam Przystępujący rozumie te obowiązki – a ich nie wypełnił.
Izba pragnie podkreślić, iż obowiązek wykazania przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk ciąży na wykonawcy
zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa i jego spełnienie powinni być zawsze gruntownie analizowane z pkt widzenia
zasadności utajnienia tych informacji wbrew zasadzie jawności postępowania. W szczególności, w orzecznictwie Izby
podnosi się, że okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki dany wykonawca skalkulował
cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia jego
interesów i zmniejszenia przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, wobec tego
wykonawca musiałby wykazać, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień
rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego konkretnego postępowania i pod jego wymagania określone przez
Zamawiającego miałoby spowodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego
powyższe miałoby wynikać (wyr. z 4 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 619/23).
Wprawdzie, Constructo udowodnił przy pomocy załączonego do Uzasadnienia regulaminu i zobowiązania do
zachowania poufności, że podjął działania w celu zachowania poufnego charakteru zastrzeżonych informacji, lecz to nie
wystarczy do objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa.
Tym samym, Izba uznała, że Constructo bezskutecznie zastrzegł jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa informacje
zawarte w: wyjaśnieniach z dnia 19 kwietnia 2024 r. wraz z załącznikami oraz załączniki do wyjaśnień z dnia 7 maja
2024 r. W efekcie, zaniechanie ujawnienia informacji zawartych w tych dokumentach przez Zamawiającego było
nieuprawnione.
Nie ma jednak racji Odwołujący twierdząc, iż tylko dlatego, że Zamawiający uznał dokonane zastrzeżenie za
nieskuteczne wobec niewykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji – to informacje zawarte w
wyjaśnieniach wraz z załącznikami powinny podlegać udostępnieniu Odwołującemu w całości. Niewątpliwie, z treści
pisma Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2024 r. wynika, że uznał on, iż wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał jaką wartość gospodarczą posiadają informacje zawarte w wyjaśnieniach – lecz
tylko w zakresie, w jakim Zamawiający postanowił te dokumenty ujawnić, a nie w całości. W innym wypadku, należałoby
stwierdzić, że Zamawiający sam sobie zaprzeczył – taki wniosek byłby nielogiczny.
Inną sprawą jest, że w istocie – powyższe stwierdzenie Zamawiającego powinno, w stanie faktycznym niniejszej sprawy,
odnosić się do wszystkich informacji zawartych w wyjaśnieniach, zastrzeżonych przez Constructo jako tajemnica
przedsiębiorstwa – skoro w rzeczywistości wykonawca ten nie wykazał, jaką mają wartość gospodarczą.
Podsumowując, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż Zamawiający jest uprawniony do uznania skuteczności
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa jedynie w części, a tym samym uznania, że część informacji nie
została skutecznie zastrzeżona i tę część ujawnić. Jednocześnie, Zamawiający nie jest zobowiązany by tę część
samodzielnie odszukać pośród treści wszystkich zastrzeżonych w całości dokumentów, jeśli nie została ona wyraźnie
wskazana przez wykonawcę.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego oraz Przystępującego, iż Odwołujący pominął konieczność wskazania
wpływu naruszeń w zakresie zaniechania udostępnienia informacji bezskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa Odwołującemu, co świadczyłoby o konieczności oddalenia odwołania. Odwołujący wskazał w
odwołaniu – iż bezzasadne utajnienie tych informacji nie pozwala mu na wyczerpujące odniesienie się do wyjaśnień i
załączników przedstawionych przez Constructo, a tym samym sformułowanie skutecznego zarzutu. Stąd, Izba uznała,
iż w świetle art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, stwierdzone naruszenia przepisów mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, bowiem ujawnienie Odwołującemu informacji bezskutecznie utajnionych da mu możliwość pełniejszej
weryfikacji wyjaśnień Constructo i ewentualne sformułowanie zarzutów co do niezgodnego z przepisami PZP wyboru
oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Jest to jednym z celów regulacji art. 18 PZP konstytuującej jawność
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako zasadę, od której wyjątki dopuszcza się tylko w sytuacjach
określonych w ustawie – by publikacja lub udostępnianie wszystkich dokumentów postępowania pozwalała na
zachowanie przejrzystości działań podejmowanych przez Zamawiającego, a także umożliwiała ich weryfikację pod
kątem legalności (zasadniczo pod kątem zgodności z przepisami PZP) i jako taka miała legitymację w przepisach prawa.
Na koniec warto wskazać, iż w orzecznictwie Izby wypracowuje się pogląd, iż rezygnacja przez zastrzegającego
informację wykonawcę, z wypełnienia obowiązku wykazania wymaganych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa
powoduje, że zamawiający nie powinien takich informacji utajniać. Jeżeli bowiem wykonawca sam nie chroni swoich
danych, pozbawia zamawiającego możliwości uznania, że tajemnica została prawidłowo i skutecznie zastrzeżona, co
powoduje, że informacje te należy odtajnić (zob. wyr. z 2 maja 2023 r., sygn. KIO 1072/23).
Niewątpliwie, zaniechanie Zamawiającego naruszyło również wynikające z art. 16 PZP zasady: zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, skoro bezprawnie uniemożliwiło wykonawcom weryfikację oferty
Constructo, zasady przejrzystości, skoro doszło do nieuprawnionego zatajenia pewnych informacji w postępowaniu, a
także zasady proporcjonalności, skoro zaniechanie Zamawiającego nie było środkiem koniecznym, tj. uwzględniającym
regulację art. 18 ust. 3 PZP.
Doszło również w efekcie do naruszenia art. 74 ust. 2 PZP, skoro załączniki do protokołu postępowania nie zostały
udostępnione Odwołującemu.
Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza, w obecnym składzie, zobowiązana była uwzględnić odwołanie i
nakazać Zamawiającemu po pierwsze unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej a potem powtórzenie czynności
oceny i badania ofert, w tym udostępnienie bezskutecznie utajnionych informacji Constructo na rzecz Odwołującego, tak
by umożliwić mu ich weryfikację i ew. sformułowanie zarzutów, w razie gdyby okazało się, że Constructo zaoferowało
rażąco niską cenę lub proces wyjaśniania ceny ofertowej przez Zamawiającego nie był wyczerpujący.
W związku z uwzględnieniem odwołania w zakresie zarzutu dot. zaniechania ujawnienia dokumentów Constructo – Izba
nie była zobowiązana do rozpoznania zarzutów dalszych, powołanych w odwołaniu jako ewentualne, na wypadek
nieuwzględnienia ww. zarzutu.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b)
PZP, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o
przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Izba rozdzieliła stosunkowo koszty postępowania i
obciążyła nimi zarówno Odwołującego, jak też Zamawiającego, biorąc pod uwagę, że uwzględniono 6 z 8 zarzutów
odwołania.
Przewodnicząca: …………..