Sygn. akt: KIO 1692/22
WYROK
z dnia 19 lipca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Katarzyna Odrzywolska
PrzewodniczącyEmilia Garbala
Ernest Klauziński
Członkowie:
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2022 r. przez wykonawcę: Ayesa
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Operator Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B. wykonawcy: ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Miliarium Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp
poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Miliarium Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pomimo tego, że wykonawca ten nie złożył
w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego w postaci zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie czynności wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
finansowej i ekonomicznej oraz dotyczącego dysponowania osobą na stanowisko
Kierownika Kontraktu Wykonawcy Nadzoru i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Miliarium
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo
2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego w części 1/4,
zamawiającego w części 3/4, i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego i odwołującego
z tytułu wynagrodzenia pełnomocników;
3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 050 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ....................................
Członkowie: ....................................
Sygn. akt: KIO 1692/22
UZASADNIENIE
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.
- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa
Pzp", postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługi budowlanego nadzoru
inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją Inwestycji pn.: „Budowa gazociągu
Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną dla jego obsługi
na terenie województwa małopolskiego i śląskiego. Etap II gazociąg wysokiego ciśnienia DN
700 MOP 8,4 MPa relacji Oświęcim-Tworzeń (m. Sławków) wraz z Systemową Stacją
Redukcyjno - Pomiarową Oświęcim”; znak sprawy: ZP/2022/01/0002/SWI (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 stycznia 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 018-044951.
W dniu 24 czerwca 2022 r. przez wykonawcę: Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Rudzie Śląskiej, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie
wobec zaniechań i czynności zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Miliarium Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej „Konsorcjum Eksametr”) z postępowania pomimo tego, że oferta
Konsorcjum Eksametr zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a wykonawca ten złożył niepełne oraz sprzeczne ze sobą wyjaśnienia
w zakresie sposobu kalkulacji ceny, które to wyjaśnienia nie uzasadniają ceny podanej
w ofercie;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
Konsorcjum Eksametr z postępowania pomimo tego, że Konsorcjum Eksametr
nie złożyło w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego
tj. poprawionego zobowiązania INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL „INWEST
-COMPLEX” Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów w postaci zdolności technicznych
i zawodowych, na potrzeby potwierdzenia spełniania przez Konsorcjum Eksametr
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 3 specyfikacji
warunków zamówienia (dalej „SWZ”);
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
Konsorcjum Eksametr z postępowania pomimo tego, że została ona złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa
w Rozdziale X ust. 3 SWZ;
4. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum
Eksametr do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej i ekonomicznej, o którym mowa
Rozdziale X ust. 2 SWZ;
5. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum
Eksametr do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą na stanowisko Kierownika Kontraktu
Wykonawcy Nadzoru, o którym mowa w Rozdziale X ust. 4 pkt 1 lit. b SWZ.
Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Eksametr jako oferty
najkorzystniejszej; przystąpienia do ponownego badania oraz oceny ofert; odrzucenia oferty
Konsorcjum Eksametr na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. b i c ustawy Pzp oraz art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; ewentualnie także wezwanie
Konsorcjum Eksametr w trybie art. 228 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale
X ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 lit. b SWZ.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Miliarium
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „przystępujący”); po stronie odwołującego
przystąpienie zgłosili: wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie oraz wykonawca
ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości, jako niezasadnego.
Konsorcjum Eksametr w piśmie procesowym z 13 lipca 2022 r., złożonym do akt
sprawy, zaprezentował swoje stanowisko odnośnie zarzutów podnoszonych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną
przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzią na nie, pismem procesowym Konsorcjum Eksametr a także po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postepowania
odwoławczego, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji
do wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania
przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się
o udzielenie zamówienia. Wskutek czynności i zaniechań zamawiającego, w szczególności
w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr odwołujący utracił
szansę na uzyskanie zamówienia. Spowoduje to poniesienie przez odwołującego szkody
w postaci utraty możliwości wykonania zamówienia i osiągnięcia przychodu i zysku z jego
realizacji. Z kolei w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę oferta odwołującego,
która aktualnie uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert, zostanie uznana za ofertę
najkorzystniejszą a odwołujący będzie mógł uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem III SWZ są usługi
budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją Inwestycji
pn. „Budowa gazociągu Skoczów- Komorowice- Oświęcim- Tworzeń wraz z infrastrukturą
niezbędną dla jego obsługi na terenie województwa małopolskiego i śląskiego. Etap II
gazociąg wysokiego ciśnienia DN 700 MOP 8,4 MPa relacji Oświęcim- Tworzeń
(m. Sławków) wraz z Systemową Stacją Redukcyjno - Pomiarową Oświęcim”. Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia zawarto w Załączniku nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu
zamówienia (dalej „OPZ”) oraz Załączniku nr 2 do SWZ - wzór umowy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało
w części na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr z postępowania pomimo tego, że oferta
ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten
złożył niepełne oraz sprzeczne ze sobą wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny,
które to wyjaśnienia nie uzasadniają ceny podanej w ofercie uznając, że odwołanie w tym
zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak ustalił skład orzekający, oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło 13
wykonawców, w tym Konsorcjum Eksametr, które zaproponowało za realizację zamówienia
kwotę 4 227 829,80 zł. Zaoferowana cena wynosiła 71% średniej złożonych ofert i odbiegała
o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia (stanowiła 46% tej wartości), w związku
z czym zamawiający 12 kwietnia 2022 r. wezwał przystępującego w trybie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny. Wezwanie w swoim
brzmieniu zobowiązywało przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny
ofertowej, w tym m.in. do udzielenia odpowiedzi czy wykonawca uwzględnił w swojej ofercie:
zapewnienie biura, koszty transportu, telefonów i ubezpieczenia, ryzyka, rezerwę na
nieprzewidziane koszty, oraz zysk z realizacji zamówienia. Zamawiający zapytał również
z jakich powodów skalkulowane przez niego w formularzu ofertowym koszty personelu
stałego i czasowego - są identyczne. Konsorcjum Eksametr udzieliło wyjaśnień w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego w piśmie z 19 kwietnia 2022 r.
Z uwagi na to, że przedstawione przez przystępującego wyjaśnienia budziły
wątpliwości zamawiającego, ponownie skierował do Konsorcjum Eksametr wezwanie,
prosząc o doszczegółowienie przedstawionej argumentacji. Wykonawca ten 12 maja 2022 r.
przedstawił zamawiającemu żądane, dodatkowe wyjaśnienia.
W ocenie Izby, analiza przedstawionych przez Konsorcjum Eksametr wyjaśnień
pozwala na uznanie, że wykonawca ten w sposób dostateczny wykazał, że oferowana przez
niego za wykonanie zamówienia cena nie jest rażąco niska.
Na wstępie należy przypomnieć, że każdorazowo o tym czy mamy do czynienia
z ceną rażąco niską, decyduje przeprowadzone badanie, które pozwala udzielić odpowiedzi
na pytanie czy zaproponowana cena jest realna. Tą z kolei należy odnieść do danego opisu
przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju. W jednym bowiem
przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu
ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś, wprost przeciwnie, różnice
w cenie oferty nawet przekraczające 30 % w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert, czy też odbiegające znacznie od szacunkowej wartości zamówienia - mogą
być w danych okolicznościach uzasadnione.
Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224
ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
lub kosztu. W ust. 2 tego przepisu zobligowano zamawiającego do skierowania
do wykonawcy takiego wezwania, jeśli stwierdzi, że cena całkowita oferty złożonej przez
wykonawcę jest niższa o 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu.
Ponadto zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Tym samym to rolą zamawiającego jest ocena, czy w danym przypadku zachodzi
podejrzenie, że zaproponowana cena nosi znamiona rażąco niskiej, a następnie skierowanie
do wykonawcy wezwania i ocena złożonych wyjaśnień. Zamawiający odrzuca ofertę
wówczas, gdy stwierdzi, że wyjaśnienia nie zostały złożone, są niepełne czy też, że ocena
tych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Tym samym
zamawiający wyjaśnienia te musi przeanalizować w sposób pełny, z uwzględnieniem
wszystkich okoliczności, biorąc przede wszystkim pod uwagę treść wezwania skierowanego
do wykonawcy i oczekiwania w tym zakresie sformułowane, a następnie ocenić czy te
zawierają wszystkie niezbędne elementy, których podania zamawiający oczekiwał.
Wezwany wykonawca, wszelkimi niezbędnymi środkami, dostępnymi w danej sprawie
i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu,
że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Jak zwrócił bowiem uwagę Sąd Okręgowy
w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie
o sygnaturze akt I Ca 117/12: „istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej
w ofercie wykonawcy, jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru ceny rażąco
niskiej. Z chwilą wezwania przez zamawiającego (skarżącego) wykonawcy (...) w trybie art.
90 ust. 1 p.z.p. w dniu 1.12.2011 r. powyższe domniemanie zostało obalone”. Orzeczenie to
co prawda wydane zostało na gruncie przepisów poprzednio obowiązujących, niemniej
jednak pogląd w nim wyrażony zachowuje swoją aktualność.
Zamawiający miał zatem obowiązek ocenić złożone przez przystępującego
wyjaśnienia, kierując się w tym zakresie swoją wiedzą i odnosząc je do opisanego przez
siebie przedmiotu zamówienia. Nie istnieją przy tym żadne sztywne kryteria, jakie winny
zostać spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na zapytanie
zamawiającego uznane zostały za wystarczające. Ocena w każdym konkretnym przypadku
dokonywana jest przez zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi być postrzegana przez
pryzmat zapytania.
Nie ulega jednak wątpliwości, że wykorzystanie instytucji wyjaśnień podlega kontroli
Izby w toku postępowania odwoławczego. W toku takiej kontroli Izba uznała, że nie sposób
podzielić zastrzeżeń odwołującego, który stwierdził, że złożone wyjaśnienia były niepełne,
niekompletne czy nie rozwiewały tych wątpliwości, które zamawiający wyartykułował w treści
wezwania. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał bowiem na wszystkie istotne okoliczności
mające wpływ na wysokość ceny, a także udzielił konkretnych odpowiedzi na pytania
zamawiającego, które zostały sformułowane w wezwaniu.
Nie dyskwalifikuje tych wyjaśnień okoliczność, którą podnosił odwołujący, że część
z nich, datowana na dzień 19 kwietnia 2022 r. stanowi powielenie (przeklejenie) do treści
wyjaśnień fragmentów OPZ oraz wzoru umowy, które określają poszczególne obowiązki
wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Powyższe, w tym przypadku miało na celu
jedynie potwierdzenie, że wykonawca wszystkie wymagane elementy uwzględnił
w kalkulacji, oraz że wykona zamówienie zgodnie z opisem zamawiającego zamieszczonym
w SWZ. Trudno jest też w tym przypadku mówić o jakiejś konkretnej metodzie czy sposobie
wykonania zamówienia, która powinna być przez Konsorcjum Eksametr dodatkowo
zaprezentowana. Niniejsze zamówienie polega bowiem na świadczeniu usług nadzoru
inwestorskiego, w których kluczowym czynnikiem składającym się na koszty realizacji jest
wynagrodzenie osób, które tą usługę świadczą. Te z kolei zostały przez Konsorcjum
Eksametr podane i zaprezentowane w jednej z tabel, którą zamieścił w tej części wyjaśnień,
w której udzielał odpowiedzi na pytania zamawiającego.
Zamawiający w treści pisma z 12 kwietnia 2022 r. wezwał przystępującego w trybie
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny,
zobowiązując go do udzielenia odpowiedzi wskazując na konkretne wątpliwości i oczekując
wyjaśnień w tym zakresie. Konsorcjum Eksametr odniosło się w sposób szczegółowy do
zagadnień, które budziły wątpliwości zamawiającego, i w tej części przedłożone przez niego
wyjaśnienia należy uznać za szczegółowe.
Izba nie dopatrzyła się także w treści poszczególnych oświadczeń, składanych przez
Konsorcjum Eksametr w toku postępowania przetargowego sprzeczności, które
dyskwalifikowałyby składane w toku postępowania wyjaśnienia, a w konsekwencji prowadziły
do wniosku, że cena jego oferty jest rażąco niska. Owe zmiany, o których mówi odwołujący,
które dotyczyły kilku wybranych przez niego elementów zamówienia, a które stanowiły
przedmiot kalkulacji na etapie przygotowywania oferty, należało traktować jako uzupełnienie
wcześniej składanych wyjaśnień, nie zaś jako zmianę stanowiska i to taką, która miała wpływ
na sposób kalkulacji ceny oferty.
Poniżej Izba odniesie się kolejno do kwestionowanych przez odwołującego
elementów zamówienia.
Analiza wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji kosztów utrzymania biura, wbrew
temu co twierdzi odwołujący, nie dają podstaw do uznania, że przyjęta przez Konsorcjum
Eksametr wycena jest nieprawidłowa. Z treści pisma z 19 kwietnia 2022 r. wynika, że koszty
utrzymania biura wykonawca skalkulował przyjmując założenie, że miesięczny koszt
zapewnienia pomieszczeń biurowych będzie wynosił ok. 2 600,00 zł. Wskazał przy tym, jakie
elementy uwzględnił w tych kosztach oraz wyjaśnił okoliczności, dzięki którym może uzyskać
oszczędności związane z wynajmem biura (zapewnienie biura zamawiającego w tym samym
miejscu co konsultantom; urządzenia oraz wyposażenie pochodzące z jego zasobów).
Niezrozumiałe jest oczekiwanie odwołującego, który domaga się podania konkretnych
sprzętów, w które zostanie takie biuro wyposażone, skoro z treści wyjaśnień wynika, że takie
zostanie zapewnione, zaś sprzęty niezbędne wykonawca już posiada, nie będzie zatem
musiał tego wyposażenia nabywać i ponosić wydatków z tym związanych. Stąd twierdzenie,
iż Konsorcjum Eksametr nie wkalkulowało kosztów wyposażenia biura do ceny oferty,
należało uznać za gołosłowne.
Nie sposób też kwestionować sposobu i podstaw, przyjętych przez przystępującego
do oszacowania kosztów wynajmu. Konsorcjum Eksametr oparło się o średnie ceny najmu
za metr kwadratowy, przedstawiając jako dowód stosowne oferty z portalu gratka.pl.
Odwołujący twierdzi, że żaden z przedstawionych lokali nie spełnia konkretnie wymagań
OPZ, składa też na powyższą okoliczność dowody, z których wynika dodatkowo,
że oferowane za najem lokali kwoty są wyższe od tych, które przedstawił odwołujący. Izba
uznała, że przedstawione oferty najmu lokali, i załączone do wyjaśnień składanych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób dostateczny potwierdzały okoliczność,
że lokale o zbliżonym standardzie możliwe są do wynajęcia w przewidzianej przez
Konsorcjum Eksametr cenie, zwłaszcza że część wskazanych w odwołaniu wymagań
dotyczących lokalu była przez zamawiającego jedynie zalecana, zatem wykonawca nie był
bezwzględnie zobowiązany do ich zapewnienia. Na tym etapie nie było wymagane, aby
wykonawca takim biurem dysponował, czy też miał zawartą umowę z wynajmującym,
gwarantującą mu, że danym lokalem dysponuje na dzień składania ofert. Z kolei różnice w
cenach najmu, wynikające z treści dowodów prezentowanych przez przystępującego i
odwołującego prawdopodobnie wynikają z tego, że od czasu kiedy wyjaśnienia te były
składane minęło kilka miesięcy, w czasie których, co jest faktem notoryjnym i nie
wymagającym dowodu, ceny najmu lokali znacznie wzrosły. W konsekwencji Izba
stwierdziła, że wyjaśnienia przedstawione przez Konsorcjum odnośnie wynajmu biura są
wiarygodne i poparte dowodami.
Odnosząc się z kolei do wyjaśnień, składanych przez Konsorcjum Eksametr
w zakresie sposobu kalkulacji kosztów samochodów, nie sposób stwierdzić,
że przystępujący w toku badania i oceny jego oferty pod kątem znamion istnienia ceny
rażąco niskiej, zmienił treść swoich wyjaśnień, która to zmiana mogła w konsekwencji
prowadzić do uznania, że koszty zadeklarowane co do tej pozycji nie zostały oszacowane
w sposób należyty. Konsorcjum Eksametr w wyjaśnieniach z 19 kwietnia 2022 r.
rzeczywiście początkowo wskazało na okoliczność dysponowania pojazdem (Dacia Duster,
napęd 4x4) i oświadczyło, że pojazd ten jest wyposażony w instalację LGP, co pozwoli
uniknąć konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów eksploatacyjnych, w tym kosztów
paliwa. Załączono jednocześnie dowód rejestracyjny pojazdu, który w taką instalację nie był
wyposażony. Poproszony przez zamawiającego o wyjaśnienia, przystępujący doprecyzował,
że planował sprzedaż posiadanego samochodu i zakup w to miejsce kolejnego,
wyposażonego w taką instalację lub zakup pojazdu na benzynę i wyposażenie
go w instalację LPG. Konsorcjum Eksametr określiło także, w jaki sposób skalkulowało koszt
wyposażenia pojazdu w instalację, podając cenę rynkową za montaż takiej instalacji.
Wyjaśnienia w tym zakresie należy uznać za spójne i przekonujące i nie sposób dopatrzeć
się istniejących pomiędzy nimi sprzeczności. Z kolei twierdzenia odwołującego, który
wskazywał na rozprawie, że podany przez Konsorcjum Eksametr w wyjaśnieniach rynkowy
koszt montażu instalacji LPG jest zaniżony - należy traktować wyłącznie jako polegające
na mnożeniu dodatkowych wątpliwości i nie poparte żadnymi dowodami.
Kolejny element wyjaśnień, które kwestionował odwołujący, dotyczył sposobu
kalkulacji kosztów pozyskania ubezpieczenia OC. Twierdził, że stanowisko przystępującego
nie jest jednolite oraz pokazuje, że nie zostały przewidziane wszystkie koszty wykonania
zamówienia. W wyjaśnieniach z 19 kwietnia 2022 r. Konsorcjum Eksametr zadeklarowało
bowiem, że koszt pozyskania polisy ubezpieczeniowej zgodnej z warunkami umowy będzie
wynosić 1 000,00 zł./ mc (12 000,00 zł./ rok). Jako ogólny koszt dla całego zamówienia
przyjęto 31 000,00 zł. (okres świadczenia usługi wynosi 31 miesięcy). Jednocześnie, jako
potwierdzenie wysokości ponoszonych kosztów w tym zakresie, Konsorcjum Eksametr
dołączyło polisę OC (gdzie składka ubezpieczeniowa wynosiła 10 000,00 zł./rok), ale jak
zauważył odwołujący polisa ta opiewała na kwotę 1 mln. zł., natomiast w umowie
zamawiający wymagał polisy OC na poziomie 10 mln. zł. Zapytany o rzeczoną rozbieżność
przystępujący, w wyjaśnieniach z 12 maja 2022 r. zadeklarował, że uwzględnił w kalkulacji
koszt dostosowania polisy do wymagań zamawiającego, w tym w szczególności konieczność
jej zwiększenia do wymaganej w SWZ kwoty. Co jednak istotne odwołujący kwestionował
przyjęte przez przystępującego założenia, opierając się na kosztach utrzymywanej przez
siebie polisy ubezpieczeniowej. Stanowisko takie jest o tyle błędne, że zarówno oferty
różnych firm ubezpieczeniowych, jak też warunki ubezpieczenia przedstawiane konkretnym
przedsiębiorcom, istotnie się między sobą różnią. Rozstrzygający jednak w tym zakresie był
dowód, załączony przez przystępującego do złożonego pisma procesowego w postaci oferty
Ergo Hestia, który potwierdzał, że założone przez niego w kalkulacji koszty pozyskania polisy
OC są na poziomie przyjętym w składanych wyjaśnieniach. Dowód powyższy, przedstawiony
na tym etapie, Izba przyjęła, jako złożony na odparcie zarzutów zawartych w odwołaniu.
Izba nie zgadza się także z tym, że brak było w wyjaśnieniach, złożonych przez
Konsorcjum Eksametr, informacji na temat kosztów podwykonawstwa oraz wynagrodzenia
Inspektora Nadzoru Robót Drogowych. W wyjaśnieniach z 2 czerwca 2022 r. przystępujący
wskazał, że podmiot trzeci, jako podwykonawca, będzie pełnił funkcję Inspektora Nadzoru
Robót Drogowych. Koszty te zostały wprost wykazane w zestawieniu poszczególnych pozycji
elementów kosztotwórczych. Ponieważ przystępujący nie przewidział podwykonawstwa
w jakimkolwiek innym zakresie, to nie ulega wątpliwości, iż wyszczególniona z tego tytułu
kwota dotyczy tego właśnie zakresu prac.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących kosztu zatrudnienia Kierownika Projektu
odwołujący twierdził z kolei, że zamawiający pominął występujące rozbieżności pomiędzy
podstawą zatrudnienia Kierownika Projektu wskazaną w wykazie osób oraz w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamawiający nie zawarł
w SWZ żadnych wymagań odnośnie zatrudnienia określonych osób na umowę o pracę, stąd
wykonawcy mogli przyjąć w kalkulacji dowolne założenia. Ponadto za nietrafione należy
uznać wywody odwołującego w zakresie przyjętych, średnich kosztów zatrudnienia
Kierownika Projektu na rynku. Trafnie zauważył zamawiający, że przedstawiony w odwołaniu
diagram, który ma wskazywać średni koszt na poziomie 11 tys. zł. netto, dotyczy de facto
kosztu brutto (słowo brutto podświetlone na pomarańczowo), zatem wskazany tam koszt
netto oscyluje na poziomie 7 tys zł. Ponadto, pokazano na nim medianę zarobków, zaś co
wynika z zaprezentowanych danych 50% kierowników projektów zarabia mniej niż wskazana
kwota, a 25% mniej niż 9.500 zł brutto. Tym samym odwołujący, prezentując przedmiotowy
diagram, potwierdził raczej prawidłowość założeń wykonawcy co do wysokości kosztów
zatrudnienia kierownika projektu, niż w sposób skuteczny z nimi polemizuje.
W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty w tym zakresie nie zasługiwały na
uwzględnienie. Wyjaśnienia Konsorcjum Eksametr w zakresie sposobu kalkulacji ceny
należało uznać za spójne, wyczerpujące, odpowiadające na te zagadnienia i pytania, które
były w treści wezwań wskazywane. Sprzeczności, które identyfikuje odwołujący, da się
w sposób logiczny wytłumaczyć, i nie wpływają one na przyjęte w kalkulacji ceny ofertowej
założenia, a już z pewnością nie sposób uznać, że wyliczenia ceny oferty nie zostały
przygotowane z należytą starannością.
Uwzględnieniu podlegał zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp
poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr z postępowania
pomimo tego, że wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka
dowodowego, tj. poprawionego zobowiązania INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL
„INWEST-COMPLEX” Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów w postaci zdolności
technicznych i zawodowych na potrzeby potwierdzenia spełniania przez Konsorcjum
Eksametr warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 3 SWZ,
w związku z czym zamawiający zaniechał czynności, do której był zobowiązany tj. czynności
odrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr z postępowania.
Na podstawie akt sprawy skład orzekający ustalił, że zamawiający w Rozdziale X ust.
3 SWZ określił warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej wykonawców
- posiadanej wiedzy i doświadczenia wskazując, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej
jedno zamówienie polegające na wykonaniu nadzoru inwestorskiego w ramach jednego
zamówienia obejmującego co najmniej branżę technologiczną, nad budową lub przebudową
co najmniej 10 km odcinka stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych,
o ciśnieniu powyżej MOP 1,6 MPa. Przy czym za branżę technologiczną zamawiający uznaje
branżę, która obejmuje swoim zakresem, co najmniej spawanie i ułożenie w wykopie
stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych, lub wykonaniu nadzoru
inwestorskiego nad robotami budowlanymi w ramach jednego zamówienia obejmującego
budowę lub przebudowę linii kolejowej lub drogi krajowej klasy A (autostrada) lub klasy S
(droga ekspresowa) lub klasy GP (główna przyspieszona), o wartości robót budowlanych nie
mniejszej niż 100.000.000,00 zł. brutto (słownie: sto milionów złotych brutto) (w ramach
jednego zamówienia).
Celem potwierdzenia spełnienia powyższego warunku Konsorcjum Eksametr
dołączyło do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego - INWESTYCJE, BUDOWNICTWO,
HANDEL „INWEST-COMPLEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, z treści którego wynikało,
że podmiot trzeci zobowiązuje się do oddania wykonawcy tj. Konsorcjum Eksametr
niezbędne zasoby na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie zdolności
technicznej. Jako zakres udostępnionych zasobów wpisano: wiedza i doświadczenie nabyte
w związku z realizacją usług w zakresie projektów powołanych w załączonych referencjach,
który to zasób zostanie wykorzystany poprzez podwykonawstwo w zakresie udostępnionej
wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie w zobowiązaniu znalazło się oświadczenie dotyczące
zakresu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia. Podmiot trzeci
oświadczył, iż w odniesieniu do zdolności, na których polega wykonawca, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu (dotyczy wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia), zrealizujemy usługi w następującym zakresie: nadzoru
i pełnienia funkcji eksperta ds. rozliczeń których wskazane zdolności dotyczą.
Zamawiający 14 lutego 2022 r. wezwał Konsorcjum Ekstrametr do przedstawienia
w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Konsorcjum Eksametr uzupełniło dokumenty w przewidzianym przez
zamawiającego terminie, składając m.in. Wykaz zrealizowanych usług, w którym powołało
usługę zrealizowaną przez podmiot trzeci, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 3 pkt 2 SWZ.
Zamawiający 13 maja 2022 r. skierował do przystępującego wezwanie w trybie art.
128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, jaki będzie faktyczny udział podmiotu trzeciego
w realizacji zamówienia. W wezwaniu przywołał zapisy Rozdziału X SWZ, zgodnie z którym
wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w ust. 2 - 4 może polegać
na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp.
Wykonawca w Formularzu oferty oświadczył w ust. 3, iż będzie polegać na zasobach
podmiotu: INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST-COMPLEX Sp. z o.o.
w zakresie zdolności zawodowych. Wykonawca dołączył do oferty zobowiązanie
do udostępnienia zasobów wystawione przez Podmiot nr 1: INWESTYCJE,
BUDOWNICTWO, HANDEL „INWEST-COMPLEX” Sp. z o.o. W zobowiązaniu wpisano,
że Podmiot nr 1 udostępni zdolność techniczną w zakresie: wiedza i doświadczenie nabyte
w związku z realizacją usług w zakresie projektów powołanych w załączonych referencjach;
opisując sposób i okres udostępnienia wskazano: podwykonawstwo w zakresie
udostępnionej wiedzy i doświadczenia. Ponadto Podmiot nr 1 oświadczył nieprecyzyjnie,
że zrealizuje usługi w zakresie: nadzoru i pełnienia funkcji eksperta ds. rozliczeń, których
wskazane zdolności dotyczą. Jednocześnie wykonawca, składając dokumenty w odpowiedzi
na wezwanie z art. 126 ust. 2 ustawy Pzp wskazał, że nie posiada własnego doświadczenia.
Wykonawca dostarczył dokumenty na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia,
z których wynika, że w tym zakresie będzie polegał na podmiocie nr 1, doświadczenie
Podmiotu nr 1: INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL „INWESTCOMPLEX” Sp. z o.o.
w zakresie Budowy drogi ekspresowej S1 Pyrzowice - Podwarpie od km 2+158 do km
11+880 (etap III z wyłączeniem odcinka I w. „Pyrzowice” - w. „Lotnisko”). W tym miejscu
należy podnieść, że zamawiający nie postawił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
eksperta ds. rozliczeń. Mając na uwadze powyższe, zamawiający powziął wątpliwość jaki
zakres zamówienia zrealizuje Podmiot nr 1. W konsekwencji zobowiązał wykonawcę do
udzielenia jednoznacznej odpowiedzi na następujące pytanie: Jaki zakres zamówienia
zrealizuje Podmiot nr 1 ?
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum Eksametr 19 maja 2022 r. złożyło
wyjaśnienia o poniższej treści. Wskazało, że w dokumencie „Zobowiązanie” umieszczono
dwa zakresy usługi, które zrealizuje podmiot udostępniający zasoby tj. „Nadzoru i pełnienia
funkcji eksperta ds. rozliczeń których wskazane zdolności dotyczą. Firma Inwestycje,
Budownictwo, Handel Strona 2 z 2 „Inwest-Complex” Sp. z o.o. będzie uczestniczyć
w realizacji zamówienia poprzez pełnienie nadzoru w tym min. w branży drogowej.
Dodatkowo, niezależnie od warunków udziału w postępowaniu, planujemy część usługi
w zakresie rozliczenia, przekazać firmie Inwest-Complex, która zapewnieni eksperta
ds. rozliczeń, w ramach zapisów OPZ poz. 14 „ekspert z innej branży”, jako wsparcie dla
Kosztorysanta.
Następnie zamawiający 30 maja 2022 r. wezwał w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
przystępującego do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów z powodu
rozbieżności pomiędzy treścią zobowiązania, a składanymi przez Konsorcjum wyjaśnieniami.
W piśmie zwrócił uwagę, że wyjaśnienia z 19 maja 2022 r. również precyzyjnie nie wskazują
jaki zakres prac wykona Podmiot nr 1. Wskazano jedynie ogólnie, że będzie to nadzór w tym
min. w branży drogowej Nie jest to zatem zakres, którego zamawiający wymagał
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie zamawiającego,
tak określony zakres realizacji zamówienia przez podmiot trzeci udostepniający zasoby,
nie jest wystarczający w świetle art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w odniesieniu
do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli
podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane. Następnie wskazał, że ze zobowiązania nie wynika, czy nadzór który wykonywał
będzie Podmiot nr 1 jest nadzorem inwestorskim w rozumieniu zał. nr 1 do SWZ - Opis
Przedmiotu Zamówienia. Wyjaśnienia wymaga, że podmiot udostępniający takie zasoby
powinien wykonywać usługi, do realizacji których takie doświadczenie jest wymagane przez
zamawiającego, a nie jedynie nadzorować ich wykonywanie. Tym samym, mając powyższe
na uwadze zamawiający wezwał do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów,
z treści którego precyzyjnie i jednoznacznie będzie wynikał zakres prac, jakie wykona
Podmiot 1 w kontekście zakresu prac jaki jest wymagany dla skutecznego udostępnienia
potencjału doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na skierowane do Konsorcjum Eksametr wezwanie, ten złożył pismo
(nie uzupełniając oświadczenia, do czego został wezwany) w którym stwierdził,
iż w przedłożonym na etapie oferty zobowiązaniu podmiot udostępniający zasoby wskazał,
że będzie uczestniczył w realizacji zadania w zakresie: nadzoru i pełnienia funkcji eksperta
ds. rozliczeń, których wskazane zdolności dotyczą. Tłumaczył, że w przesłanych
zamawiającemu 19 maja 2022 r. wyjaśnieniach wykonawca doprecyzował, że w zakresie
nadzoru „INWEST-COMPLEX” Sp. z o.o. będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia
poprzez pełnienie nadzoru w tym m.in. w branży drogowej. Wyjaśnił, że podmiot
udostępniający zasoby będzie bezpośrednio na budowie wykonywał usługę Inspektora
Nadzoru Robót Drogowych co stanowi zakres, którego zamawiający wymagał
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zatem, przedstawiciel
podmiotu udostępniającego zasoby, będzie bezpośrednio wykonywał usługę stanowiącą
przedmiot niniejszego zamówienia.
Zamawiający, co wynika ze stanowiska zaprezentowanego w odpowiedzi
na odwołanie jak też na rozprawie, przyjął złożone wyjaśnienia, dokonał ich oceny i uznał,
że chociaż sama treść złożonego dokumentu (Zobowiązania) budziła jego wątpliwości, stąd
wezwał przystępującego do jego uzupełnienia, to jednak całościowa ocena złożonych przez
Konsorcjum Eksametr wyjaśnień oraz podmiotowych środków dowodowych, pozwoliła
na pozytywne zweryfikowanie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Stanowisko zamawiającego jest nietrafione, zamawiający całkowicie bowiem pomija
treść wskazywanych przez odwołującego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę:
(b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub (c) który nie złożył
w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego
środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń.
Przepis ten stanowi, że w każdym przypadku zamawiający odrzuca ofertę (nakaz
skierowany do zamawiającego) tego wykonawcy, który pomimo ciążącego na nim obowiązku
nie przedstawił zamawiającemu wymaganych dokumentów w zakreślonym w ustawie Pzp
lub wezwaniu terminie. Decyzja w tym przedmiocie nie należy zatem do zamawiającego,
ale jest konsekwencją wcześniejszego jego działania (skierowania wezwania do wykonawcy)
i zaniechania wykonawcy, który na takie wezwanie nie odpowiedział.
Przypomnieć należy również, że na czynność wezwania, które co nie ulega
wątpliwości jest czynnością podejmowaną przez zamawiającego w toku postepowania,
wykonawcy przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku, gdy nie
zgadza się z jego treścią. Jeśli jednak w przewidzianym ustawą Pzp terminie, jak to miało
miejsce w tym przypadku, nie zaskarży samej czynności, jak i treści wezwania, a nie
uzupełni żądanego dokumentu, konsekwencją jest wyeliminowanie tego wykonawcy
z przetargu.
Trafnie dostrzegł odwołujący, że ustanowiona przez ustawodawcę cytowana
przesłanka odrzucenia oferty jest związana z charakterem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, które jest prowadzone w formie pisemnej i które cechuje daleko
idący formalizm. Zamawiający, który zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr
z postępowania pomimo, że sam wcześniej uznał, że treść dokumentu nie wskazuje
precyzyjnie i jednoznacznie zakresu prac, jakie wykona Podmiot 1 w kontekście zakresu
prac jaki jest wymagany dla skutecznego udostępnienia potencjału doświadczenia na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i wezwał do złożenia nowego,
poprawionego dokumentu, a następnie akceptuje sytuację, w której Konsorcjum Eksametr
tego dokumentu nie uzupełnia, naruszył dyspozycję przywołanego wyżej przepisu.
Nie można też zaakceptować stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym złożone
przez przystępującego wyjaśnienia zastępują i doprecyzują treść zobowiązania do użyczenia
zasobów przez podmiot trzeci, i mogą zostać ocenione jako całość tj. wraz z treścią
dokumentu. Wskazać bowiem należy, że zobowiązanie stanowi oświadczenie podmiotu,
który jest całkowicie odrębnym od wykonawcy i niezależnym podmiotem praw i obowiązków,
który zobowiązuje się w określonym czasie i zakresie udostępnić zasoby wykonawcy
biorącemu udział w postępowaniu. To podmiot trzeci, a nie sam wykonawca, składa
oświadczenie o określonej treści i to on decyduje w jakim zakresie, i na jaki czas swoje
zasoby wykonawcy udostępnia. Tym samym wyłącznie treść zobowiązania jest decydująca
i to ona może być brana pod uwagę.
Nie sposób także podzielić twierdzeń zamawiającego, że w świetle złożonego
wyjaśnienia, odpadły podstawy do uzupełnienia tego dokumentu, a wobec pozytywnej oceny
udostępnienia potencjału, odrzucenie oferty Konsorcjum Eksametr z uwagi na zaniechanie
zadośćuczynienia wezwaniu z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, świadczyłoby jedynie o skrajnym
formalizmie zamawiającego. Ponownie należy podkreślić, że skierowanie takiego wezwania
obliguje wykonawcę, który takie otrzymał, do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego.
Zamawiający z kolei, nie otrzymując żądanego dokumentu, winien wyciągnąć wobec
przystępującego konsekwencje wynikające z obowiązujących przepisów ustawy Pzp.
Izba nie zgadza się również z poglądem, który został przez zamawiającego
zaprezentowany w odpowiedzi na odwołanie, że w zaistniałej sytuacji tj. gdy zamawiający
wystosował wezwanie do uzupełnienia, jednak złożone wyjaśnienia pozwoliły na dokonanie
pozytywnej oceny złożonego zobowiązania, brak jest podstaw prawnych do cofnięcia
czynności wezwania do uzupełnienia. Zresztą stanowisko w tym przedmiocie jest o tyle
niezrozumiałe, że to dopiero kolejne wyjaśnienia przystępującego, składane w odpowiedzi
na wezwanie do uzupełnienia dokumentu, pozwoliły w sposób pozytywny ocenić treść
samego zobowiązania, a tym samym na etapie wezwania kierowanego w trybie art. 128
ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wiedzy w tym zakresie nie posiadał.
Nie sposób też stwierdzić, że sama czynność zamawiającego, polegająca
na wezwaniu Konsorcjum Eksametr do uzupełnienia zobowiązania, w świetle dostrzeganych
przez zamawiającego i wyartykułowanych w treści pisma niezgodności, była nieprawidłowa.
Tym samym brak jego uzupełnienia wpisuje się w sposób literalny w dyspozycję art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp.
Izba podzieliła także stanowisko odwołującego w zakresie, w jakim podnosił zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności
wezwania Konsorcjum Eksametr do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej i ekonomicznej,
o którym mowa w Rozdziale X ust. 2 SWZ.
Jak ustalił skład orzekający w Rozdziale X ust. 2 SWZ zamawiający ustanowił
warunek udziału w postępowaniu, dotyczący znajdowania się przez wykonawcę w określonej
sytuacji finansowej i ekonomicznej, oczekując aby ten potwierdził posiadanie środków
finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż: 400 000,00 złotych
(słownie: czterysta tysięcy złotych 00/100). Ponadto zamawiający wskazał, iż nie dopuszcza
sumowania zdolności kredytowej (jednego) wykonawcy potwierdzonej przez różne instytucje
(banki), a w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
(konsorcjum) zamawiający wskazał, że możliwe jest sumowanie zdolności kredytowej
poszczególnych członków konsorcjum. Z kolei dokumentem potwierdzającym spełnianie
warunku udziału w postępowaniu miała być, zgodnie z Rozdziałem XII ust. 2 pkt 11 SWZ,
informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, potwierdzająca
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy na kwotę
nie mniejszą niż 400 000,00 złotych, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej
złożeniem.
Konsorcjum Eksametr, wezwane do złożenia dokumentów w trybie art. 126 ust. 1
ustawy Pzp, przedstawiło dokument elektroniczny z banku z 19 kwietnia 2022 r.
zatytułowany: „Zaświadczenie o wysokości salda na wskazany dzień z przeszłości”, zgodnie
z którym Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna zaświadcza,
że EKSAMETR SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ (...) posiada w PKO
Banku Polskim SA Rachunek: KREDYT W RACH. BIZNES PARTNER (...) który na dzień
18.04.2022 r. wykazywał saldo w wysokości: 644 065,16 PLN.
Izba uznała, że zarzuty odwołującego są zasadne z tego powodu, że z treści
przedłożonego przez Konsorcjum Eksametr zaświadczenia nie wynika, że wykonawca
posiada środki pieniężne lub też zdolność kredytową na określonym przez zamawiającego
poziomie. Analiza jego treści pozwala jedynie na stwierdzenie, że na rachunku KREDYT
W RACH. BIZNES PARTNER widnieje saldo w wysokości 644 065,16 PLN.
Nie można przy tym jednoznacznie stwierdzić czy jest tak, jak twierdzi odwołujący,
że bank oświadcza, iż firma Eksametr Sp. z o.o. w 2017 r. zaciągnęła kredyt i jest
zobowiązana, na wskazany w nim dzień tj. 18 kwietnia 2022 r., do spłaty 644.065,16 zł.
kredytu czy też, jak wywiódł z jego treści zamawiający, że na rachunku o nazwie „Kredyt
w rachunku biznes partner” na dzień 18 kwietnia 2022 r. odnotowano saldo dodatnie
w wysokości 644 065,16 PLN.
Nie ulega wątpliwości Izby, że aby stwierdzić jaka jest w istocie sytuacja finansowa
wykonawcy konieczna jest dodatkowa interpretacja treści tego dokumentu. Zresztą sam
zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie odwołuje się do pojęcia „saldo”
stwierdzając, że w tym przypadku należy je odnosić nie do salda kredytowego, jak wskazuje
odwołujący, ale do salda rachunku kredytowego. W konsekwencji uznaje, że wskazana tam
kwota to kwota kredytu do wykorzystania. Sięga przy tym dodatkowo do informacji
zamieszczonych na stronie banku PKO BP, wystawiającego zaświadczenie i wywodzi,
że „Kredyt w rachunku powiększa limit dostępnych pieniędzy na Twoim koncie”, a skoro tak
to Konsorcjum Eksametr potwierdziło posiadanie zdolności kredytowej na poziomie
wymaganym w Rozdziale X ust. 2 SWZ.
Kluczowe w niniejszej sprawie jest, iż stanowisko zamawiającego i jego ocena treści
zaświadczenia nie wynika wprost z treści samego dokumentu. Nie sposób zaakceptować
sytuacji, w której złożona informacja banku, która ma potwierdzać wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy jest niejednoznaczna i budząca
wątpliwości. To czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym w zakresie
zdolności ekonomicznej i finansowej nie może pozostawać w sferze domniemań, ale musi
wprost wynikać z treści przedłożonych dokumentów.
Nie ma wprawdzie jednego, ustalonego wzorca jaka powinna być treść informacji
z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada
swój rachunek, ale zawsze jej niezbędną cechą jest potwierdzenie wysokości posiadanych
środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy. To on zatem powinien domagać
się od banku, aby potwierdził jednoznacznie w jakiej wysokości środki posiada na swoim
rachunku, lub też jaka jest jego zdolność kredytowa.
Konsorcjum Eksametr przedstawiło taką, jednoznaczną w swojej treści, informację
z banku prowadzącego jego rachunki, jednakże uczyniło to dopiero na etapie postępowania
przed Izbą. To z kolei jest działaniem spóźnionym o tyle, że właściwy dokument winien być
przedłożony zamawiającemu w postępowaniu. Co jednak kluczowe, skoro zaświadczenie
o wskazanej treści wykonawca mógł pozyskać na potrzeby postępowania odwoławczego,
to analogiczne miał możliwość i powinien był przedstawić na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzuty odwołującego w tym zakresie
są zasadne, a zamawiający powinien wezwać w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa powyżej.
Jednocześnie, mając na uwadze że uwzględnieniu podlegał zarzut naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, a w konsekwencji oferta złożona przez Konsorcjum
Eksametr podlega odrzuceniu, Izba orzekając w pkt 1 sentencji nie nakazała wezwania tego
wykonawcy do uzupełnienia zaświadczenia z banku, gdyż byłoby to w tym przypadku
zbędne.
Potwierdził się także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum Eksametr do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania osobą na stanowisko Kierownika Kontraktu Wykonawcy Nadzoru, o którym
mowa w Rozdziale X ust. 4 pkt 1 lit. b SWZ.
Jak ustalił skład orzekający, zamawiający w Rozdziale X ust. 4 pkt 1 lit. b SWZ
wymagał od wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, aby Ci wykazali,
że dysponują osobą na stanowisko Kierownika Kontraktu Wykonawcy Nadzoru, który
powinien legitymować się doświadczeniem "zdobytym w ciągu ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert, (...) w zarządzaniu nieprzerwanie przez okres co najmniej
6 m-cy (na stanowisku Kierownika Kontraktu lub Zastępcy Kierownika Kontraktu lub
Kierownika Projektu lub Zastępcy Kierownika Projektu lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera
Projektu lub Dyrektora Kontraktu) przy realizacji zamówienia polegającego na: budowie lub
przebudowie lub remoncie obiektu liniowego o długości co najmniej 10 km lub wykonywaniu
nadzoru inwestorskiego budowy lub przebudowy lub remontu obiektu liniowego o długości co
najmniej 10 km".
Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, przedstawiło Wykaz osób, w którym na stanowisko Kierownika Kontraktu
Wykonawcy Nadzoru wskazało Pana W. H.. Z literalnego brzmienia tego dokumentu wynika
jednoznacznie, że osoba ta nie posiada doświadczenia w pełnieniu wymaganej funkcji na
"budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu liniowego", gdyż Konsorcjum Eksametr na
pytanie dotyczące tego, czy zrealizowany projekt polegał
na budowie, przebudowie czy też remoncie, w każdym przypadku udzieliło odpowiedzi
przeczącej (skreślając słowo „tak”).
W świetle powyższego Izba podziela stanowisko odwołującego, że Konsorcjum
Eksametr składając oświadczenie w treści Wykazu osób, formalnie nie potwierdziło
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa wyżej.
Nie sposób zgodzić się za stanowiskiem zamawiającego, który twierdzi, że skoro
nazwa zamówienia, wymienionego w treści Wykazu osób brzmi: „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 764 Kielce - Staszów wraz z budową obwodnic miejscowości Suków,
Daleszyce”, to już sama nazwa inwestycji wskazuje na rodzaj robót budowlanych, które były
objęte nadzorem, tj. należy wywodzić, że wskazana osoba nabyła stosowne doświadczenie
w nadzorze nad rozbudową. Zamawiający przywoływał także art. 3 ust. 3 ustawy Prawo
budowlane (Dz.U. z 2021 r., poz. 2351), który stanowi, że pod pojęciem budowy należy
rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę,
rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. W konsekwencji nie budziło wątpliwości
zamawiającego, że wykonawca wskazując w wykazie nadzór nad inwestycją będącą
rozbudową, wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczący kierownika
kontraktu określony w Rozdziale X ust. 4 pkt 1 lit. b SWZ. Z kolei na rozprawie stwierdził,
że skoro w treści formularza wykonawca nie miał możliwości zaznaczenia i wskazania,
że sprawowany nadzór dotyczył rozbudowy, a do wyboru były jedynie budowa, przebudowa
i remont to, chcąc być precyzyjnym, nie zakreślił żadnego z nich.
Takie stanowisko zamawiającego jest błędne, a przy tym zawiera szereg
sprzeczności.
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że oceniając dany dokument, składany
przez wykonawcę w toku postępowania, zamawiający bierze pod uwagę jego literalne
brzmienie. Nie budzi z kolei wątpliwości, że z treści Wykazu osób wynikało, że Pan W. H. nie
nabył stosownego doświadczenia ani w sprawowaniu nadzoru nad budową, przebudową czy
remontem (co stanowiło treść warunku udziału w postępowaniu). Z kolei sama nazwa
projektu wskazuje wprawdzie na rozbudowę, jednakże sama nazwa inwestycji nie może być
uznana za przesadzającą. Rację ma odwołujący, który zwracał uwagę
na rozprawie, że często pod określoną nazwą zadania kryje się szereg robót innych,
niż wskazywałby na to tytuł. Kluczowe dla oceny spełnienia warunku dotyczącego
doświadczenia osoby jest to na czym polegały roboty, które ta nadzorowała, a w tabeli nie
zawarto nawet szczegółowego zakresu realizowanego zamówienia, czy też opisu
wykonywanych prac, które Pan W. H. nadzorował.
Stanowisko zamawiającego należy uznać jednocześnie za wewnętrznie sprzeczne.
Jeśli bowiem z jednej strony twierdzi, że w treści formularza przekazanego przez niego
wykonawcom nie było właściwej opcji, którą mógłby wybrać wykonawca Konsorcjum
Eksametr, gdyż zadanie nie było ani budową, ani przebudową ani remontem, z drugiej
natomiast przywołuje definicję budowy, wynikającą z art. 3 ust. 3 ustawy Prawo budowalne
twierdząc, że pod tym pojęciem należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego
w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, czy nadbudowę obiektu
budowlanego, to tym samym przyznaje, że jeśli zamówienie które wymieniło Konsorcjum
Eksametr polegało na nadzorze nad rozbudową, to wykonawca ten powinien oświadczyć,
że wskazana osoba nabyła doświadczenie w nadzorze nad budową (skoro pod tym pojęciem
należy rozumieć również rozbudowę obiektu).
W konsekwencji Izba uznała, że skoro literalne brzmienie Wykazu osób wprost
wskazuje na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to niezależnie od nazwy
zamówienia, winno to wzbudzić wątpliwości zamawiającego w zakresie dotyczącym tego,
czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu odnośnie doświadczenia
kierownika kontraktu określony w Rozdziale X ust. 4 pkt 1 lit. b SWZ. W konsekwencji
zamawiający powinien co najmniej wezwać Konsorcjum Eksametr do złożenia wyjaśnień
w tym zakresie.
W konsekwencji Izba uznała, że zarzut powyższy zasługiwał na uwzględnienie.
Jednocześnie, w związku z tym, że uwzględniony został zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. c ustawy Pzp, a w konsekwencji oferta złożona przez Konsorcjum Eksametr podlega
odrzuceniu, Izba orzekając w pkt 1 sentencji nie nakazała wezwania tego wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie, gdyż byłoby to w tym przypadku zbędne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2021
r., poz. 1129 ze zm.) oraz §7 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Izba uwzględniła trzy, spośród czterech zarzutów sformułowanych w treści złożonego
odwołania. Z uwagi na powyższe obciążyła kosztami postępowania odwołującego w części
1/4, zamawiającego w części 3/4. W poczet kosztów postępowania odwoławczego Izba
zaliczyła kwotę 15 000,00 zł., uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz kwotę 7 200,00 zł. poniesioną przez zamawiającego i odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocników. O kosztach orzeczono, stosownie do wyniku sprawy,
zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 050,00 zł., stanowiącą jego
uzasadnione koszty, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący : ............
Członkowie: ............