Sygn. akt: KIO 1683/24
WYROK
Warszawa, dnia 7 czerwca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2024 r.
przez wykonawcę PHU M.S. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Brusy
orzeka:
1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 275 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 289
ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 496 zł 20 gr (słownie: czterysta dziewięćdziesiąt sześć złotych
dwadzieścia groszy) tytułem dojazdu Zamawiającego na rozprawę;
3.2.zasądza od Odwołującego, M.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PHU M.S. na rzecz
Zamawiającego, Gminy Brusy, kwotę 4 093 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćdziesiąt trzy złote
dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:…………..
Sygn. akt: KIO 1683/24
Uzasadnienie
Zamawiający, Gmina Brusy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pn.:
„Przebudowa
wraz
z
modernizacją
zaplecza
kuchenno-magazynowego
Szkoły Podstawowej nr 1 im. Jana Pawła II w Brusach”, nr ZP.271.8.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 marca 2024 r., pod nr: 2024/BZP 00264414/01. Wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych.
W dniu 13 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy M.S. PHU M.S. w
Chojnicach od czynności Zamawiającego polegających na:
1.przeprowadzeniu negocjacji w trybie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”), w przedmiocie ceny w sytuacji, w której
najniższa oferta była niższa od kosztorysu inwestorskiego o 15%,
2.nieprawidłowym wygenerowaniu zaproszenia na negocjacje, polegającym na nie wskazaniu, w jakiej formie będą
przeprowadzone negocjacje,
3.braku protokołowania negocjacji,
4.ogłoszeniu o wynikach przetargu poprzez wskazanie, jako wygrywającego, wykonawcy który złożył
najkorzystniejszą ofertę cenową, jako ofertę dodatkową po przeprowadzeniu negocjacji,
5.zaniechaniu wezwania wykonawcy, który w ofercie dodatkowej złożył najniższą ofertę cenową, o udzielenie
wyjaśnień w przedmiocie sposobu obliczenia ceny niższej o 8 % od oferty pierwotnej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 275 pkt 2 PZP, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przeprowadzenie negocjacji, w sytuacji gdy nie było
realnej konieczności zastosowania tego wariantu trybu podstawowego, ponieważ:
a.oferty złożone przez dwóch wykonawców mieściły się w kosztorysie inwestorskim Zamawiającego;
b.Zamawiający nie wskazał żadnych kryteriów podjęcia decyzji o negocjacjach, co prowadzi do całkowitej
dowolności i uznaniowości po stronie Zamawiającego, naruszając zasadę równości stron postępowania;
c.Zamawiający w istocie nie dążył do ulepszenia oferty wykonawcy, tylko do umożliwienia wygrania przetargu
przez określonego wykonawcę, który znając już ceny oferowane przez konkurencję i stanowisko
Odwołującego wyrażone w negocjacjach mógł sporządzić ofertę nieznacznie niższą cenowo od oferty
Odwołującego;
d.negocjacje można przeprowadzić celem ulepszenia oferty, natomiast nie można postawić znaku równości
pomiędzy obniżeniem ceny a ulepszeniem oferty, w sytuacji gdy najniższa oferta jest o 15 % niższa od
kosztorysu inwestorskiego;
2)art. 289 ust. 5 PZP poprzez brak wskazania w zaproszeniu, w jaki sposób prowadzone będą negocjacje;
3)art. 61 ust. 2 PZP poprzez brak udokumentowania w formie pisemnej prowadzonych negocjacji z Odwołującą;
4)art. 16 pkt 1 PZP, tj. zasady konkurencyjności, poprzez przeprowadzenie fakultatywnych negocjacji, w sytuacji gdy
dwie oferty mieściły się w kosztorysie przewidzianym przez Inwestora, a oferta najniższa była o 15% niższa od
kosztorysu inwestorskiego;
5)art. 224 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień wykonawcy w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu lub ich istotnych części składowych.
Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)unieważnienia zaproszenia do negocjacji z dnia 23 kwietnia 2024 r.;
3)wezwania wykonawcy A.B. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w szczególności do przedłożenia
kosztorysu będącego podstawą złożenia oferty pierwotnej oraz kosztorysu będącego podstawą złożenia oferty
dodatkowej, względnie wskazania, co było czynnikiem obniżającym cenę pierwotną o ponad 8%;
4)dokonania ponownego badania i oceny ofert podstawowych i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
podstawowych.
Jak uzasadnił w odwołaniu, przeprowadzenie negocjacji wydaje się być zasadne tylko wówczas, gdy żadna z ofert nie
jest na tyle dobra, aby nie istniało pole do jej polepszenia. Oceny zasadności dokonuje Zamawiający, niezobligowany
jakimś katalogiem okoliczności, bez oparcia w określonych kryteriach, i to może – zdaniem Odwołującego – budzić
obawy o naruszenie zasad równego traktowania wykonawców. Jak wskazał Odwołujący – w niniejszej sprawie
wykonawca preferowany przez Zamawiającego (co wg Odwołującego zostało nieoficjalnie wskazane w czasie
negocjacji) znalazł się na dalszej pozycji w wyniku oceny ofert, a negocjacje dały mu szanse na złożenie oferty
dodatkowej, w sytuacji gdy znał już ofertę konkurencji. W ocenie Odwołującego, negocjacje były bezzasadne a ich
jedynym celem było umożliwienie wykonywania robót przez A.B., podmiot który już prowadził prace na zlecenie Urzędu
Miasta i Gminy w Brusach. Jak wskazano w odwołaniu, Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę
3.864.282,00 zł, która to kwota została określona w kosztorysie inwestorskim, a więc wyliczona przez Zamawiającego na
podstawie określonych wskaźników, toteż w ocenie Odwołującego można założyć że jest to kwota odpowiadająca
rynkowej wartości robót. Jak podkreślił Odwołujący, oferta A.B. była niższa od kosztorysu inwestorskiego o 9 %, zaś
oferta M.S. o blisko 15 %. Jedynym elementem podlegającym negocjacjom była cena, w przedmiocie drugiego kryterium
wszyscy oferenci uzyskali maksymalną liczbę punktów. Zdaniem Odwołującego, „Obniżenie ceny może stanowić
ulepszenie oferty, gdy oferta przewyższa cenę wynikająca z kosztorysu inwestorskiego. Obniżenie ceny niższej o 15
proc. od ceny wynikającej z kosztorysu inwestorskiego nie jest już ulepszeniem oferty, z prostej przyczyny – zbyt niska
cena będzie niekorzystnie wpływać na jakość wykonanych robót, a w skrajnych przypadkach doprowadzi do ich
niedokończenia. (…) Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający poddał negocjacjom w zakresie ceny ofertę niższą
o 15 proc. od kosztorysu inwestorskiego, uzyskując ostatecznie cenę niższą o 17 proc. od kosztorysu inwestorskiego
(…).” Odwołujący podkreślił również, iż stawił się na spotkanie z Zamawiającym w wyznaczonym miejscu i czasie, gdzie
przeprowadzono negocjacje, w wyniku których nie doszło do zmiany zaoferowanej ceny lub innego rodzaju ulepszenia
oferty – przy czym Odwołujący zarzuca, że nie sporządzono żadnego protokołu, podpisał jedynie listę obecności.
Na rozprawie w dniu 4 czerwca 2024 r. Odwołujący nie stawił się. W złożonym tego dnia piśmie procesowym, wyjaśnił
dodatkowo, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego, pomimo iż ustawodawca nie ustalił w PZP reguł dokumentowania
czynności organów, ergo sporządzania protokołów z określonych czynności, nie oznacza to, że takich reguł nie ma.
Ustawodawca odesłał w tym zakresie do przepisów Kodeksu cywilnego. Odwołujący uznał protokół z negocjacji za
dokument „o charakterze prywatnym, w którym dwoje uczestników negocjacji, ze strony Zamawiającego, złożyło podpisy
pod określoną treścią.” Jak podkreślił, „z niczego nie wynika, jaką funkcję w całym procesie negocjacji pełniły owe osoby,
dodatkowo same protokoły mają niezwykle lakoniczną treść, w zasadzie ograniczając się do jednozdaniowych
odpowiedzi na trzy lub cztery pytania. Z niczego nie wynika, kiedy ten dokument był tworzony. Istotą protokołu jest to, aby
oddawał on przebieg protokołowanej czynności.” Powołał się w tym zakresie na przepis art. 68 Kodeksu
administracyjnego, który wskazuje na sposób protokołowania, z którego zdaniem Odwołującego powinien wynikać opis
funkcji danych osób oraz podpisy uczestników czynności. Analogiczne rozwiązanie, wg Odwołującego, znajduje się w
Kodeksie postępowania cywilnego. Odwołujący poddał w wątpliwość zasadność przeprowadzenia negocjacji, w sytuacji
uzyskania dwóch ofert znacznie niższych kosztowo od zaplanowanych przez Zamawiającego kosztów realizacji
zadania. Jego zdaniem, Gmina miała wątpliwości, czy wobec złożenia ofert niższych od kosztorysu inwestorskiego, jest
w ogóle możliwe wykonanie zadania – co miałoby wynikać z pytań o możliwość wykonania zadania za zaoferowane
ceny, zadanych dwóm wykonawcą, których oferty przedstawiały najniższe ceny. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający
błędnie utożsamił ulepszenie oferty z obniżeniem ceny. „Racjonalne gospodarzenie publicznymi środkami nie polega na
sztucznym obniżaniu ceny usługi, co musi odbić się na jej jakości, a na znalezieniu takiego rozwiązania, które będzie
najbardziej korzystne w relacji ceny do jakości.” (str. 3 pisma procesowego). Zdaniem Odwołującego, istotne jest że
Zamawiający nie uzyskał od ww. wykonawców w toku negocjacji odpowiedzi na pytanie „jakie czynniki miały wpływ na
wysokość oferty”, co mogło mieć istotne znaczenie dla oceny zasadności prowadzenia negocjacji w kwestii obniżenia
ceny. Wskazał, że jego zdaniem, tak istotne obniżenie ceny przez wykonawcę A.B. – o 8% - rodzi obawę o jakość
wykonania, tym bardziej, że Odwołujący nie był w stanie obniżyć ceny przy niezmienionych parametrach zamówienia,
zaś wykonawca oferujący cenę najwyższą obniżył ją nieznacznie. W ocenie Odwołującego, skoro Zamawiający uzyskał
dwie oferty o cenie niższej niż wynikająca z kosztorysu inwestorskiego, to mając na uwadze interpretację systemową art.
275 pkt 2 PZP, powinien odstąpić od fakultatywnej możliwości negocjacji, ponieważ i tak już w pierwszej ofercie uzyskał
satysfakcjonujące go oferty.
W odpowiedzi z dnia 4 czerwca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający Gmina Brusy wniosła o oddalenie odwołania w
całości oraz o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Podniósł, iż ustawa nie
zawiera kryteriów ani nie nakazuje Zamawiającemu ustanowienia kryteriów, którymi ma się kierować w zakresie podjęcia
decyzji o przeprowadzeniu negocjacji. Wyjaśnił, iż podczas negocjacji wykonawcy nie podają Zamawiającemu, czy i o ile
obniżą cenę w swojej ofercie dodatkowej. Zaznaczył, że Odwołujący został zaproszony na negocjacje jako trzeci, ostatni
uczestnik negocjacji i „nie ma możliwości by pozostali Wykonawcy znali jego „stanowisko wyrażone w negocjacjach”.”
(str. 3 odpowiedzi na odwołanie). Nadto, wg Zamawiającego, skoro wykonawcy zostali zaproszeni do osobistego
spotkania w siedzibie Zamawiającego, to było to jednoznaczne ze stacjonarną formą prowadzenia negocjacji.
„Pozostałymi formami negocjacji mogą być np.: forma online (przy użyciu dostępnych urządzeń i oprogramowania do
komunikacji na odległość) forma telefoniczna lub e-mailowa, których to nie stosuje się podczas osobistego spotkania i te
nie zostały wskazane w zaproszeniu.” (str. 3 odpowiedzi na odwołanie). Podniósł również – w odniesieniu do zarzutu 3
odwołania – że przeprowadzone negocjacje zostały udokumentowane poprzez sporządzenie Protokołu z negocjacji oraz
Listy obecności, żaden przepis PZP nie określa zaś szczegółowości dokumentacji z negocjacji, jej formy, zakresu ani
terminu sporządzenia. W opinii Zamawiającego, nie został naruszony art. 16 pkt 1 PZP, gdyż wszyscy wykonawcy
zostali zaproszeni do negocjacji, wszyscy zostali zaproszeni do składania ofert dodatkowych i wszyscy złożyli oferty
dodatkowe co zdaniem Zamawiającego oznacza, że zostały zachowane zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Wskazał na brak dowodów na naruszenie ww. zasad przez Zamawiającego. W ocenie Gminy
Brusy, w odpowiedzi na zarzut 5, Zamawiający nie miał podstaw prawnych do „żądania od wykonawcy wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych”, bowiem stosunek cen ofert zarówno do
wartości szacunkowej powiększonej o należy podatek od towarów i usług, jak również do średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert nie przekracza 30%. Na rozprawie w dniu 5 czerwca 2024 r., Zamawiający podniósł
dodatkowo, iż żaden z wykonawców nie skorzystał z możliwości przejrzenia akt postępowania, w tym zapoznania się z
protokołem negocjacji.
Do postępowania nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia przez jakiegokolwiek wykonawcę.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołanie – w wyniku skutecznego uzupełnienia braków formalnych – nie podlega zwrotowi i
terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości.
Zamawiający na posiedzeniu nie złożył wniosku o odrzucenie odwołania. Izba mając na uwadze treść pkt 3 PZP z
urzędu stwierdziła, że odwołanie w części, tj. w zakresie dotyczącym zarzutów naruszenia art. 275 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie negocjacji i związanego z tym zarzutem naruszenia art. 16 pkt 1 PZP
oraz art. 289 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłowe sformułowanie treści zaproszenia do
negocjacji – podlegało odrzuceniu, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 1
pkt 2 lit. a) PZP, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5
dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja
została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Dnia 23 kwietnia 2024 r. Odwołujący – drogą
elektroniczną – otrzymał pismo Zamawiającego obejmujące informacje o punktacji przyznanej ofertom, w treści którego
wskazano, że wszyscy wykonawcy zostali zakwalifikowani do negocjacji. W tym samym dniu, Odwołujący otrzymał tą
samą drogą zaproszenie do negocjacji. Z tym dniem dowiedział się zatem zarówno o decyzji Zamawiającego co do
przeprowadzenia negocjacji, jak też o treści zaproszenia do negocjacji, stanowiących podstawę wniesienia części
odwołania. Wobec powyższego, terminem dla zakwestionowania czynności Zamawiającego w postaci przeprowadzenia
negocjacji oraz treści zaproszenia do negocjacji był termin 5 dni od ww. dnia 23 kwietnia. Termin ten upłynął zatem 29
kwietnia 2024 r.
W pozostałym zakresie, odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Izba uznała, że Odwołujący jest uprawniony
do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący, w niniejszym
postępowaniu złożył ofertę. W postępowaniu wpłynęły 3 oferty, tj.: oferta PBHU Obiekt Sp. z o.o. w Kiełpinie z ceną brutto
4.883.100,00 zł, oferta Zakładu Ogólnobudowlanego A.B. z ceną brutto 3.506.806,21 zł oraz oferta PHU M.S. z ceną
brutto 3.297.662,35 zł. Wg informacji z dnia 6 maja 2024 r., wpłynęły 3 oferty dodatkowe, tj.: oferta PBHU Obiekt Sp. z
o.o. w Kiełpinie z ceną brutto 4.492.009,20 zł, oferta Zakładu Ogólnobudowlanego A.B. z ceną brutto 3.218.911,43 zł oraz
oferta PHU M.S. z ceną brutto 3.301.112,35 zł. Kryterium oceny ofert, zgodnie z Rozdziałem XX Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej: „SW Z”) stanowiła cena (60 %) oraz doświadczenie Kierownika budowy branży konstrukcyjnobudowlanej (40%). Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 8 maja 2024 r., oferta złożona
przez Odwołującego znajduje się na drugim miejscu rankingu ofert pod kątem kryteriów oceny ofert – z punktacją 98,51
zł, za najkorzystniejszą została zaś uznana oferta Zakładu Ogólnobudowlanego A.B. – z punktacją 100 pkt. Oferta PBHU
Obiekt Sp. z o.o. uzyskała 83 pkt. Żadna oferta nie została odrzucona. Odwołujący, wobec uznania, że czynności i
zaniechania Zamawiającego naruszały przepisy PZP może ponieść szkodę wynikającą z nieudzielenia mu zamówienia.
Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie,
wynikające z art. 505 PZP.
Przedmiotem zamówienia jest realizacja zadania pn.: „Przebudowa wraz z modernizacją zaplecza kuchennomagazynowego Szkoły Podstawowej nr 1 im. Jana Pawła II w Brusach”dofinansowanego w ramach Rządowego
Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych. Wg opisu przedmiotu zamówienia (Rozdział V SW Z), zakres
zamówienia obejmuje: roboty budowlane, dostawę i montaż wyposażenia, instalacje sanitarne, instalacje elektryczne,
wykonanie tablicy informacyjnej o wym. 90x60 cm na dibondzie. Szczegółowy opis, wielkość i zakres przedmiotu
zamówienia zawarty jest w Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych – Załącznik Nr 6 do SW Z, w
Projektach budowlano-wykonawczych – Załącznik Nr 5 do SW Z oraz w Przedmiarach robót (stanowiących materiał
pomocniczy przy przygotowywaniu oferty) – Załącznik Nr 7 do SW Z. Przy czym, Zamawiający zastrzegł, że ww. roboty
budowlane należy wykonać z zachowaniem szczególnej staranności, zgodnie ze sztuką budowlaną, technologią
systemową oraz zgodnie z: umową, pozwoleniem na budowę, projektami budowlano - wykonawczymi, specyfikacją
techniczną wykonania i odbioru robót, Polskimi Normami Budowlanymi. Wykonawca udzieli Zamawiającemu gwarancji
jakości na wykonany przedmiot zamówienia w wymiarze min. 5 lat, licząc od dnia ich odbioru.
W SW Z wskazano, że postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2 PZP oraz
aktów wykonawczych do ustawy, zaś negocjacje treści ofert będą dotyczyć wyłącznie tych elementów treści ofert, które
podlegają ocenie w ramach kryterium oceny ofert (Rozdział III pkt 1 i 7 SW Z). W rozdziale IV SW Z wyraźnie wskazano,
że Zamawiający przewiduje wybór najkorzystniejszej oferty z możliwością prowadzenia negocjacji. Zastrzeżono również,
że do wykonania zamówienia Wykonawcy zobowiązani są użyć materiałów i urządzeń nowych, w gatunku I, zakupionych
u renomowanych producentów, gwarantujących najwyższą jakość, o parametrach technicznych i jakościowych nie
gorszych niż określone w specyfikacji technicznej i dokumentacji projektowej.
Zamawiający ustalił w Rozdziale XIX SW Z, że obowiązującym rodzajem wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe,
zaś cena musi zawierać wszystkie koszty związane z prawidłową i terminową realizacją zadania objętego przedłożoną
ofertą. Wykonawca musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia i nie może
podać ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, pod rygorem odrzucenia oferty.
Wg kosztorysów inwestorskich, opracowanych przez Zamawiającego, ogólna wartość kosztorysowa robót budowlanych
to 1.139.279,89 zł; ogólna wartość kosztorysowa robót instalacyjnych elektrycznych to 559.280,66 zł; ogólna wartość
kosztorysowa remontu instalacyjnych wewnętrznych (wodociągowa, kanalizacja, c.o., wentylacja) to 1.687.927,31 zł;
ogólna wartość kosztorysowa wyposażenia to 462.139,28 zł.
Wg protokołu postępowania, wartość zamówienia została określona na kwotę 3.128.965,15 zł.
Dnia 16 kwietnia 2024 r. Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. kwotę
brutto 3.864.282,00 zł.
Wg przekazanego dnia 23 kwietnia 2024 r. pisma Zamawiającego informującego o punktacji przyznanej ofertom w
każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, z postępowania nie odrzucono oferty żadnego Wykonawcy oraz
wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, zostali zakwalifikowani do negocjacji.
Tego samego dnia, Zamawiający przekazał wykonawcom zaproszenie do negocjacji, zapraszając jednocześnie
wszystkich wykonawców do negocjacji złożonych ofert dnia 25 kwietnia 2024 r. o godz. 10.00 w siedzibie
Zamawiającego, ze wskazaniem, że negocjacjom będzie poddana cena.
Wg treści protokołu, dnia 25 kwietnia 2024 r., o godz. 9.30 w pok. 35 Urzędu Miejskiego w Brusach odbyły się negocjacje
w niniejszym postępowaniu przeprowadzone z wykonawcą Zakład Ogólnobudowlany A.B.. „Forma negocjacji: ustne.
Przedmiot negocjacji: Zamawiający zamierza poddać negocjacjom następujące elementy treści ofert podlegające
kryteriom oceny ofert: cena. Przebieg negocjacji: (…) W odniesieniu do ceny zaoferowanej przez Wykonawcę
Wykonawca udzielił odpowiedzi na poniższe pytania: 1. Czy Wykonawca jest w stanie wykonać przedmiotowe
zamówienie za zaoferowaną cenę? Wykonawca wyjaśnił, że jest w stanie wykonać to zadanie za zaoferowaną cenę. 2.
Jakie czynniki miały wpływ na jej wysokość? Wykonawca poinformował, że wycenił wszystko, zgodnie z projektem
budowlanym. 3. Czy Wykonawca jest w stanie złożyć ofertę dodatkową z ceną jeszcze niższą niż dotychczasowa?
Wykonawca odpowiedział, że jeszcze nie wie, przeanalizuje to.” Z kolei, wg protokołu – negocjacje z Odwołującym
odbyły się tego samego dnia, w tym samym miejscu, o godz. 10.00.
W ramach złożenia ofert dodatkowych, PBHU OBIEKT Sp. z o.o. zaoferował cenę brutto 4.492.009,10 zł; Zakład
Ogólnobudowlany A.B. zaoferował cenę brutto 3.218.911,43 zł, zaś Odwołujący cenę brutto 3.301.112,35 zł, przy czym
cena ofertowa Odwołującego została skorygowana przez Zamawiającego, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP poprzez
poprawienie kwoty VAT i w efekcie ceny brutto z kwoty 3.297.662,35 zł na kwotę 3.301.112,35 zł.
Pismem z dnia 8 maja 2024 r. Zamawiający poinformował, że w postępowaniu, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę
Wykonawcy: Zakład Ogólnobudowlany A.B..
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty tam powołane:
1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, w szczególności:
-Ogłoszenie o zamówieniu,
-SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami,
-Kosztorysy inwestorskie,
-Oferty wykonawców, w tym oferty dodatkowe,
-Zaproszenia do negocjacji,
-Protokoły z negocjacji,
-Informacja z otwarcia ofert i informacja z otwarcia ofert dodatkowych,
-Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej,
-Protokół postępowania.
2)dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie (stanowiące jednocześnie ww. dokumentację zamówienia):
-Protokoły z negocjacji,
-Zaproszenia do negocjacji.
Izba odmówiła przeprowadzenia zawnioskowanego przez Odwołującego dowodu z zeznań świadka Daniela
Szynwelskiego na okoliczność ustalenia przebiegu negocjacji oraz rzeczywistych przyczyn przeprowadzenia negocjacji,
stwierdzając, że fakty będące jego przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami, tj. o przebiegu negocjacji
świadczą protokoły z negocjacji stanowiące dokumentację zamówienia, zaś o przyczynach negocjacji świadczy treść
zaproszeń do negocjacji oraz treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, w świetle których negocjacje zostały
przeprowadzone w związku z zastrzeżeniem takiej możliwości w Rozdziale IV SW Z celem porozumienia w zakresie
ceny oferty. Nadto, zdaniem Izby zostały dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki – nic nie stało na przeszkodzie,
aby powołać ten dowód w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie podlegającym rozpoznaniu, tj. co do zarzutów naruszenia art. 61 ust. 2 PZP
oraz art. 224 ust. 1 PZP, nie zasługuje na uwzględnienie.
Wbrew stanowisku Odwołującego, negocjacje zostały udokumentowane w formie pisemnej, a zatem nie doszło do
naruszenia art. 61 ust. 1 PZP. Przepis ten nie określa formy udokumentowania przebiegu negocjacji. Zastrzec należy, iż
nie wymaga się sporządzenia stricte protokołu – lecz wystarczająca jest każda forma udokumentowania treści
komunikacji ustnej zamawiającego z wykonawcami w ramach negocjacji. Skoro, jak przyznał sam Odwołujący, również
protokół w formie sporządzonej przez Zamawiającego jest dokumentem (jak to wskazał Odwołujący – prywatnym), to
tym samym spełniony został wymóg udokumentowania negocjacji. Fakt udziału w negocjacjach przez Odwołującą nie
jest kwestionowany, potwierdza to również podpisana lista obecności. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie ma
również wymogu określenia funkcji pracowników Zamawiającego w procesie negocjacji, a przynajmniej brak określenia
tych funkcji w protokole z negocjacji nie może mieć żadnego wpływu na ich wynik. Niemniej, funkcje te zostały określone
poprzez wskazanie: protokolanta E.S., Specjalistę ds. zamówień publicznych Urzędu Miejskiego w Brusach oraz
Zastępcy Burmistrza K.G., który zgodnie z logicznym wnioskiem – pełnił w tym wypadku funkcję prowadzącego
negocjacje ze strony Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż istotą protokołu jest to by oddawał on przebieg
protokołowanej czynności, lecz jednocześnie nie zakwestionował, by przebieg ten był udokumentowany w sposób
niezgodny z rzeczywistością. Odwołujący nie ma racji również kwestionując fakt, że na protokole powinny znaleźć się
podpisy wszystkich uczestników czynności, skoro co do zasady – protokołów nie podpisują wszyscy uczestnicy
czynności, lecz protokolant i prowadzący czynność (zob. art. 158 § 3 Kodeksu postępowania cywilnego, art. 2081
Kodeksu spółek handlowych). Przy czym, nawet jeśli niektóre regulacje wymagają podpisów wszystkich uczestników –
tak jak to art. 68 Kodeksu postępowania administracyjnego, na który powołał się Odwołujący – to regulacje te stanowią o
tym wprost, zaś jak już wskazano w przepisach PZP brak takiego wymogu. Izba, co do zasady, zgadza się iż
udokumentowanie treści komunikacji stron w toku negocjacji wyłącznie przez jedną ze stron, w tym wypadku
Zamawiającego, może rodzić wątpliwości, to jednak Odwołujący nie wskazał na żadne argumenty, które świadczyłyby o
błędnym ujęciu przebiegu negocjacji w protokole. Nie zakwestionował opisu przebiegu negocjacji – a zatem nawet błędy
formalne w tym zakresie nie mogły mieć wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a bynajmniej
Odwołujący tego nie udowodnił. Już choćby z tych względów zarzut ten podlegał oddaleniu, skoro w świetle art. 554 ust.
1 pkt 1 PZP, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący nie uzasadnił również przekonująco zarzutu dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 PZP poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy A.B. do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Odwołanie zawiera w tym względzie jedynie ogólne wywody, jakkolwiek słuszne co do zasady, to nie
mające potwierdzenia w materiale dowodowym, w oparciu o który orzeka Izba, a zatem bezzasadne na gruncie
przedmiotowego stanu faktycznego. Jedynym argumentem Odwołującego w tym zakresie było wskazanie na obniżenie
ceny ofertowej wykonawcy A.B. w ramach złożenia oferty dodatkowej – o 8% i o 15% w stosunku do kosztorysu
inwestorskiego, co zdaniem Odwołującego jest tak istotnym obniżeniem ceny, że rodzi obawę o jakość wykonania
zamówienia. Zgodnie zaś z przywołanym art. 224 ust. 1 PZP, zamawiający żąda od wykonawcy takich wyjaśnień, w tym
dowodów – jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący
nie uzasadnił w żaden sposób – oprócz wskazania na procentowe różnice – dlaczego jego zdaniem cena ofertowa
wykonawcy A.B. wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów. W tym kontekście nie ma znaczenia, że Zamawiający nie uzyskał od wykonawców w toku
negocjacji odpowiedzi na pytanie „jakie czynniki miały wpływ na wysokość oferty”, skoro nie był do tego zobowiązany.
Kwestia wyjaśnień ceny jest kwestią odrębną od procesu negocjacji prowadzonych w celu ulepszenia ofert. Jako
absurdalny można uznać argument, iż odpowiedź na to pytanie mogła mieć istotne znaczenie dla oceny zasadności
prowadzenia negocjacji w kwestii obniżenia ceny – skoro pytanie zostało zadane już w trakcie negocjacji.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o
przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.).
Przewodnicząca: …………..