Sygn. akt: KIO 1680/22
KIO 1682/22
WYROK
z dnia 12 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Agata Mikołajczyk
Członkowie:
Andrzej Niwicki
Mikołaj Kraska
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 13 i 27 lipca
2022 roku w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 23 czerwca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: TPF Sp. z o.o., Databout Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03236 Warszawa)
B. w dniu 23 czerwca 2022 r. przez wykonawcę VOESSING POLSKA Sp. z o.o. (ul.
Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa)
przy udziale:
A. wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. (ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1680/22 i KIO 1682/22 po stronie Zamawiającego
B. wykonawcy Sweco Polska Sp. z o.o. (ul. Franklina Roosevelta 22, 60-829
Poznań) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1682/22 po stronie Odwołującego
orzeka:
1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego pod numerem 3
(str. 3 i 13) w odwołaniu o sygn. akt KIO 1680/22,
2. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1682/22 w zakresie zarzutu opisanego w punkcie
2.4 (str. 3) tego odwołania (w zakresie nieprawdziwego oświadczenia co do
doświadczenia osoby skierowanej do pełnienia funkcji Sprawdzającego
dokumentację specjalności mostowej)
3. w pozostałym zakresie uwzględnia odwołania o sygnaturach: 1680/22 i 1682/22 i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy
Transprojekt Gdański Sp. z o.o. oraz nakazuje dokonanie czynności wykluczenia
tego Wykonawcy z postępowania i w konsekwencji odrzucenia oferty tego
Wykonawcy
2. kosztami postępowania obciąża:
- Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) - w całości w zakresie odwołania o sygn. akt
KIO 1680/22 oraz w wysokości % w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 1682/22,
- Odwołującego VOESSING POLSKA Sp. z o.o. (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz)
(odwołanie o sygn. akt KIO 1682/22) w wysokości 1/4 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego:
- kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: TPF Sp. z
o.o., Databout Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania,
- kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę VOESSING POLSKA Sp. z o.o. (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz)
tytułem wpisu od odwołania,
- kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum: TPF Sp. z o.o., Databout Sp. z o.o. (ul. Annopol 22,
03-236 Warszawa,
- kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego VOESSING POLSKA Sp. z o.o. (ul.
Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz),
- kwotę 266,30 zł (dwieście sześćdziesiąt sześć złotych trzydzieści groszy) tytułem zwrotu
kosztów pełnomocnika Odwołującego VOESSING POLSKA Sp. z o.o. (ul. Kościuszki 53,
85-079 Bydgoszcz) z tytułu dojazdu na rozprawę,
- kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego,
- kwotę 1362 zł 30 gr (tysiąc trzysta sześćdziesiąt dwa złote trzydzieści groszy) tytułem
zwrotu kosztów noclegu pełnomocnika
2.2. zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) na rzecz Odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: TPF Sp. z
o.o., Databout Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania w postaci wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
2.3. zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) na rzecz Odwołującego
VOESSING POLSKA Sp. z o.o. (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) kwotę 11250 zł 00
gr (słownie: jedenaście tysięcy dwieście pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów postępowania w postaci % wysokości wpisu od odwołania, kwotę 2700 zł 00 gr
(dwa tysiące siedemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości % wskazanej wartości wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę
199 zł 73 gr (sto dziewięćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt trzy grosze) z tytułu %
wysokości kosztów dojazdu na rozprawę,
2.4. zasądza od Odwołującego VOESSING POLSKA Sp. z o.o. (ul. Kościuszki 53, 85-079
Bydgoszcz) na rzecz Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) kwotę 900 zł 00
gr (dziewięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w wysokości 1/4 wskazanej wartości wynagrodzenia oraz kwotę 340 zł 58 gr
(trzysta czterdzieści złotych pięćdziesiąt osiem groszy) z tytułu 1/4 wysokości kosztów
noclegu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .....................................
Członkowie: .....................................
Sygn. akt: KIO 1680/22
KIO 1682/22
UZASADNIENIE
Zamawiający - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na
rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Szczecinie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie
dokumentacji projektowej dla zadania pn: „Budowa drogi S6 - Zachodnia Obwodnica
Szczecina" z podziałem na 2 części:
Część 1: Odcinek 1 - Kołbaskowo - Dołuje od km 1+900 do km 15+484,04 i odcinek 2 Dołuje - Police od km 15+484,04 do km 27+400,00, węzeł "Będargowo",
Część 2: Odcinek 3 - Police - Goleniów od km 27+400,00 do km 50+810,20.
Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: TPF Sp. z o.o., Databout
Sp. z o. o. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu:
- naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych w
związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art.
16 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o., pomimo że Wykonawca ten wprowadził
Zamawiającego w błąd w zakresie oświadczenia złożonego w JEDZ dotyczącego udziału w
przygotowaniu postępowania i/lub przedstawił w JEDZ informacje wprowadzające w błąd, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;
- naruszenie przepisu art 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych w
związku z art 108 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 85 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o., pomimo iż Wykonawca ten doradzał lub
w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego postępowania, czym
spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować inny sposób niż
poprzez wykluczenie tego Wykonawcy z udziału w postępowaniu;
- naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych w
związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art.
16 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z
o.o., pomimo że Wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, w zakresie doświadczenia Głównego projektanta specjalności mostowej Pana M.
Ł. i/lub przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności oceny ofert, unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykluczenie Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o.,
odrzucenie oferty Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o., ponowną ocenę ofert.
Zamawiający w punkcie 10.2 IDW zobligował wykonawców do złożenia wraz z ofertą
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w celu wstępnego wykazania, że brak
jest podstaw do wykluczenia z postępowania oraz potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. złożył ofertę wraz z dokumentem JEDZ.
W części III sekcji „C" dokumenty JEDZ, na pytanie: „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo
związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu
bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie
Zamówienia?" zaznaczył odpowiedź „NIE".
Zamawiający 10.05.2022 r. zwrócił się do Wykonawcy Transprojekt Gdański s p. o.o. o
wyjaśnienie w przedmiotowym zakresie stwierdzając: „Wykonawca w wyżej wymienionym
dokumencie zamówienia w Części III: Podstawy wykluczenia punkt C: Podstawy związane z
niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na pytanie: Czy
wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji
zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) winny sposób zaangażowany(-e)
w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? udzielił odpowiedzi „NIE".
Natomiast w niniejszym postępowaniu przetargowym w ramach udostępnionej na serwerze
w „TOM III" dokumentacji stanowiącej materiały wyjściowe do projektowania załączona była
„Koncepcja Programowa”, której firma Transprojekt Gdański Sp. z o.o. była autorem. Wobec
powyższego Zamawiający prosi o ustosunkowanie się do powyższego i udzielenie
stosownych wyjaśnień."
12.05.2022r. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. ustosunkował się do
przedmiotowego wezwania stwierdzając: „Wykonawca potwierdza, że jest autorem Koncepcji
Programowej, która została udostępniona jako element materiałów przetargowych w
niniejszym postępowaniu. Koncepcja Programowa powstała w wyniku uzyskania i
późniejszej realizacji postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie elementów Koncepcji Programowej wraz z
dokumentacją związaną z rozpoznaniem podłoża gruntowego dla zadania pn.: "S6
Zachodnie drogowe obejście Szczecina" ogłoszonego przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad w 2019 roku, znak: GDDKiA O.Sz.D-3.2413.15.2018.
Koncepcja Programowa stanowiąca przedmiot ww. zamówienia nie została opracowana na
potrzeby aktualnie prowadzonego postępowania lecz miała być elementem Opisu
Przedmiotu Zamówienia na wybór wykonawcy robót w przyszłym przetargu realizowanym w
formule projektuj i buduj. Zamawiający w niniejszym postępowaniu wykorzystał
dokumentację w postaci Koncepcji Programowej przeznaczonej do innego postępowania o
udzielenie zamówienia i oświadczamy, że Koncepcja Programowa nie była przygotowywana
na potrzeby niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia.
Z uwagi na powyższe stoimy na stanowisku, że nie braliśmy udziału w przygotowaniu
aktualnie prowadzonego postępowania.
Niezależnie od powyższego uważamy, że wykorzystanie przez Zamawiającego opracowanej
przez nas Koncepcji Programowej w niniejszym postępowaniu nie stawia nas w
uprzywilejowanej pozycji. Zamawiający zapewnił potencjalnym Wykonawcom równy dostęp
do dokumentacji oraz odpowiednio długi czas na zapoznanie się z jej treścią oraz
przygotowanie oferty."
Odwołujący wskazał, że tym samym Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. potwierdził,
że jest autorem dokumentacji stanowiącej załączniki w ramach przedmiotowego
postępowania.
W ocenie Odwołującego bez znaczenia są okoliczności, na które powołuje się Wykonawca
Transprojekt Gdański sp. z o.o., tj. fakt, że „Koncepcja Programowa” nie została opracowana
na potrzeby aktualnego postępowania lub też, że przetarg został ogłoszony w formule tylko
„projektuj" a nie „projektuj i buduj". Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. wyraźnie
stwierdził: Zamawiający w niniejszym postępowaniu wykorzystał dokumentację w postaci
„Koncepcji Programowej” przeznaczonej do innego postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że pytanie w dokumencie JEDZ zostało tak sformułowane, że nie
odnosi się wyłącznie do faktu doradzania w danym postępowaniu. Sformułowanie „w inny
sposób zaangażowany" wskazuje, że ustawodawca oczekiwał, aby wykonawcy wskazywali
na wszystkie przypadki takiego „innego" zaangażowania.
Odwołujący w konsekwencji stwierdził, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. w
dokumencie JEDZ podał informacje nieprawdziwe, sprzeczne ze stanem faktycznym.
Twierdząca odpowiedź na przedmiotowe pytanie w dokumencie JEDZ nie jest uzależniona
od faktu zaistnienia przesłanek wykluczenia. Omawiane pytanie dotyczy wyłącznie
obiektywnego zdarzenia - czy dany wykonawca był, czy też nie był zaangażowany w
przygotowanie postępowania. Osobną kwestią jest ocena skutków tego zaangażowania. Ale
aby Zamawiający mógł oceniać skutki zaangażowania i ustalać, czy dany wykonawca
podlega czy też nie podlega wykluczeniu - wykonawca musi najpierw złożyć prawdziwe
oświadczenie w JEDZ. To oświadczenie musi być prawdziwe, aby wszyscy uczestnicy
postępowania mieli pełny obraz stanu faktycznego.
W ocenie Odwołującego fakt przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w
błąd nie budzi wątpliwości. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. zataił przed
Zamawiającym istotne informacje co do możliwości zaistnienia wobec niego podstaw
wykluczenia. Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. można przypisać co najmniej
niedbalstwo przy przedstawieniu nieprawdziwych informacji. Przedmiotowy przepis uzależnia
wykluczenie wykonawcy od tego, czy można mu przypisać winę we wprowadzeniu w błąd
Zamawiającego. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. miał świadomość faktu
przygotowania „Koncepcji Programowej”, która jest częścią SWZ, niemniej jednak nie
poinformował o tym Zamawiającego.
Tym samym w opinii Odwołującego ziszczone są wszystkie przesłanki wykluczenia
Transprojekt na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego zachodzą też przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych - gdyż sposób wypełnienia przedmiotowego punktu dokumentu JEDZ
był wynikiem co najmniej rażącego niedbalstwa.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. potwierdził, że
zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia wskazane w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych w wyjaśnieniach dotyczących ceny.
Zamawiający pismem z 10.05.2022r. dał Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o.
możliwość udowodnienia, że jego udział nie zakłócił konkurencji. W opinii Odwołującego
Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o. o. z tej możliwości nie skorzystał. Oświadczył w
złożonych wyjaśnieniach, że opracowanie „Koncepcji Programowej” nie stawia go w
uprzywilejowanej pozycji, gdyż wszyscy wykonawcy mieli tyle samo czasu na przejrzenie
dokumentacji i przygotowanie oferty. Jak zauważył Odwołujący, o ile można się z godzić z
przedmiotowym stwierdzeniem co do samego technicznego przygotowania oferty, to już nie
można przenieść tego na realizację kontraktu co potwierdził sam Wykonawca Transprojekt
Gdański sp. z o.o.
Odwołujący zwrócił uwagę na treść wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Transprojekt
Gdański sp. z o. o. w zakresie rażąco niskiej ceny, w których Wykonawca ten stwierdził:
„Dodatkowo wskazujemy, że Wykonawca kalkulując cenę oferty uwzględnił także wyjątkowo
korzystne warunki wykonywania zamówienia, tj.:
- Transprojekt Gdański zrealizował i realizuje wiele dokumentacji projektowych dla
GDDKiA o/Szczecin m.in.:
- Wykonanie elementów Koncepcji Programowej wraz z dokumentacją związaną z
rozpoznaniem podłoża gruntowego dla zadania pn.: "S6 Zachodnie drogowe obejście
Szczecina"; (...)
Dzięki powyższym doświadczeniom nasze biuro posiada znajomość miejscowych warunków
realizacji inwestycji, wymagań władz samorządowych, lokalnych instytucji oraz właścicieli
uzbrojenia podziemnego i naziemnego. Ułatwia to działanie, gdyż unika się problemów
wynikających z rozpoczynania działalności w nieznanym terenie. W naszej ocenie pozwala
to na skrócenie czasu realizacji poszczególnych zadań do 5% w stosunku do tematu
realizowanego w nowym środowisku."
W opinii Odwołującego takie stwierdzenie jasno przedstawia, że Wykonawca Transprojekt
Gdański sp. z o.o. stał w uprzywilejowanej pozycji - gdyby w zakresie części 1 postępowania
nie uwzględnić skrócenia czasu realizacji poszczególnych etapów o 5%, to oferta tego
Wykonawcy nie byłaby najkorzystniejsza. Wynika to wprost z treści złożonych wyjaśnień.
Ponadto Odwołujący wskazał, że gdyby zgodnie z wyjaśnieniami dla kolumny „ilość
jednostek" określonej w miesiącach dodać okres dłuższy o 5% - to wartość pozycji „Praca w
biurze" wzrosłaby dla poszczególnych odcinków o następujące wartości:
- odcinek 1 wzrost o 182 427,50 PLN netto;
- odcinek 2 wzrost o 164 812,50 PLN netto;
- odcinek 3 węzeł „Będargowo" wzrost o 29 737,50 PLN neto
Łączna cena oferty dla części 1 wzrosłaby zatem o 376 9987,50 PLN netto/463 694,63 brutto
i wynosiłaby 13 746 464,63 PLN brutto.
Przy takiej cenie, oferta wykonawcy Transprojekt nie byłaby ofertą najkorzystniejszą, gdyż w
ramach kryterium „cena" uzyskałaby 55,91 pkt a nie 57,91pkt. Ofertą najkorzystniejszą
byłaby wtedy się oferta Odwołującego z sumą 76,43 pkt, przy 75,91 pkt Wykonawcy
Transprojekt Gdański sp. z o.o.
Zatem Odwołujący stwierdził, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. nie tylko
wprost wskazał, jaką przewagę uzyskał poprzez przygotowanie dokumentacji, to jeszcze nie
podjął żadnych działań, aby jego udział w postępowaniu nie stanowił naruszenia konkurencji.
Wobec powyższego Wykonawca ten powinien zostać wykluczony także na podstawie art.
108 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w SWZ punkt 8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej podpunkt 2 dla
części 1 wyznaczył warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do osoby Głównego
projektanta specjalności mostowej. Wraz z ofertą Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z
o.o. złożył Formularz 2.2. „kryteria pozacenowe", w którym dla części pierwszej wykazał
doświadczenie Pana M. Ł. .
Odwołujący podniósł, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o. o. podał w wykazach
informacje nie mające potwierdzenia w stanie faktycznym w odniesieniu do projektu
budowlanego wskazanego w punkcie drugim tj. Budowa mostu przez rzekę Wisłę koło
Kwidzyna wraz z dojazdami w ciągu drogi krajowej nr 90. Pan M. Ł. nie wykonał
opracowania w zakresie Projektu Budowlanego na stanowisku/stanowiskach Głównego
Projektanta lub Projektanta mostowego dla żadnego z w/w obiektów mostowych tj. M-4, E-1,
E-2, E-3 oraz Mostu nad Strugą Młyńską. Osobą która zdobyła takie doświadczenie w
ramach wykonywania w/w zadania jest Pan A. N. na dowód czego w załączeniu
przekazujemy projekt budowlany - rysunki przekrojów dla w/w obiektów. Zdaniem
Odwołującego Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. wprowadził Zamawiającego w
błąd przy przedstawianiu w/w informacji, w zakresie doświadczenia Głównego projektanta
specjalności mostowej Pana M. Ł. i/lub przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co
mogło mieć i miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego a tym
samym Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. podlega wykluczenia na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, a jego oferta odrzuceniu.
KIO 1682/22
Odwołujący Voessing Polska sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
- art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Prawo
zamówień publicznych przez zaniechane wykluczenia wybranego Wykonawcy z
postępowania, a konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty mimo złożenia przez tego
Wykonawcę nieprawdziwego oświadczenia w dokumencie JEDZ o nieistnieniu w stosunku
do niego podstaw wykluczenia;
- art. 108 ust. 1 pkt. 6) ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 85 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego Wykonawcy z postępowania, a
konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty z uwagi na zaangażowanie tego
Wykonawcy w przygotowanie Postępowania przez przygotowanie elementu opisu
przedmiotu Zamówienia w postaci „Koncepcji Programowej", dającej Wykonawcy
Transprojekt Gdański sp. z o.o. przewagę konkurencyjną niemożliwą do wyeliminowania w
inny sposób;
- art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 226 ust. 1 pkt
2 lit a) ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechane wykluczenia Wykonawcy z
postępowania, a konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty mimo złożenia przez tego
Wykonawcę nieprawdziwego oświadczenia ofercie co do doświadczenia osoby skierowanej
do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu, dzięki czemu Zamawiający przyznał ofercie
Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. punkty w ramach tego kryterium;
- art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 226 ust. 1
pkt 2 lit a) ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechane wykluczenia Wybranego
Wykonawcy z Postępowania, a konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty mimo
złożenia przez tego Wykonawcę nieprawdziwego oświadczenia co do doświadczenia osoby
skierowanej do pełnienia funkcji Sprawdzającego dokumentacji specjalności mostowej,
dzięki czemu Zamawiający uznał, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) oraz art. 108
ust. 1 pkt 6) ustawy Gdański sp. z o.o. Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. o.o. z
postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Zamawiający przewidział w SWZ zastosowanie wszystkich fakultatywnych przesłanek
wykluczenia wykonawców z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Jednym z dokumentów zamówienia, opublikowanych przez
Zamawiającego w ramach opisu przedmiotu zamówienia, był dokument pt. „Koncepcja
Programowa" opublikowany w ramach Tomu III pn. „Opis przedmiotu zamówienia"
Specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) Postępowania.
Autorem dokumentu pn. „Koncepcja Programowa", zgodnie z informacją ujawnioną w stopce
dokumentu, jest Transprojekt Gdański sp. z o.o. W Jednolitym Europejskim Dokumencie
Zamówienia (JEDZ) złożonym w postępowaniu, w Części III Podstawy wykluczenia Punkt C:
Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi, odpowiadając na pytanie: Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z
wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o)
w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?
Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. odpowiedział przecząco (zaznaczył odpowiedź
„nie").
W piśnie z 10.05.2022 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Transprojekt Gdański sp. z o.o.
do wyjaśnień w sprawie ww. oświadczenia wiedzy zawartym w JEDZ, czyli dot. jego
zaangażowania w przygotowanie postępowania w kontekście tego, że Transprojekt był
twórcą dokumentu pn. „Koncepcja Programowa", stanowiącego element opisu przedmiotu
Zamówienia.
Odpowiadając na ww. wezwanie Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. potwierdził, że
jest autorem koncepcji „Koncepcji Programowej", która jest elementem opisu przedmiot
zamówienia Postępowania. W ramach wyjaśnień wskazał, że przygotował „Koncepcję
Programową" dla Zamawiającego na potrzeby postępowania na roboty budowlane w formule
„zaprojektuj i wybuduj". Natomiast Zamawiający wykorzystał to opracowanie w niniejszym
postępowaniu, którego przedmiotem jest wyłączenie przygotowanie projektu, bez realizacji
robót budowlanych. Stąd Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. - w jego opinii - nie
brał udziału w przygotowaniu aktualnie prowadzonego postępowania, bowiem pierwotne
„Koncepcja Programowa" była przygotowywana do innego postępowania. Ponadto
oświadczył, że w związku z jego autorstwem elementu opisu przedmiotu Zamówienia, tj.
„Koncepcji Programowej" nie był w uprzywilejowanej pozycji w porównaniu do innych
wykonawców starających się o to zamówienie, ponieważ Zamawiający zapewnił
potencjalnym wykonawcom równy dostęp do dokumentacji oraz odpowiednio długi czas na
zapoznanie się z jej treścią oraz przygotowanie oferty.
Zdaniem Odwołującego wybrany Wykonawca nie udowodnił, że w związku z wykorzystaniem
opracowania jego autorstwa jako elementu opisu przedmiotu zamówienia przy
przeprowadzeniu postępowania, w którym bierze udział jako wykonawca, nie doszło do
zakłócenia konkurencji. Nawet nie podjął takiej próby dowodu.
Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. przyznał, że brał udział w przygotowaniu
postępowania. „Koncepcja Programowa" nie była modyfikowana na potrzeby tego
postępowania.
„Koncepcja Programowa" stanowiła element opisu przedmiotu zamówienia do wykonania
projektu budowlanego drogi odcinka drogi S6 na odcinku Odcinek 3 - Police - Goleniów.
Zdaniem Odwołującego nie jest przy tym istotne, czy ów projekt jest zamawiany jako
samodzielna usługa (dzieło), czy stanowi element większego zamówienia, obejmującego
wykonanie projektu, a następnie realizację na tej podstawie robót budowlanych. W każdym
przypadku ww. autorstwo elementu opisu zamówienia stanowi prawdopodobieństwo
wygenerowania przewagi konkurencyjnej dla autora opisu przedmiotu zamówienia nad
pozostałymi uczestnikami rynku. Obojętne jest dla okoliczności opisanej w tezie art. 85 Pzp,
w jakiej formule zamówienia (zaprojektuj czy zaprojektuj i wybuduj) Zamawiający zamawia
usługę wykonania projektu zamierzenia budowlanego. W tym świetle opisywanie przez
Wykonawcę Transprojekt Gdański sp. z o.o. powodów, dla których złożył oświadczenie
wiedzy niezgodne z rzeczywistością, wydaje się próbą racjonalizowania niefrasobliwego
działania.
Zdaniem Odwołującego Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. powinien zdawać sobie
sprawę, że najpóźniej w momencie złożenia swojej oferty, zobowiązał się w nim działać na
zasadach określonych w Pzp, gdzie podstawowymi są zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. oświadczył
nieprawdę (przedstawił niezgodną z rzeczywistością informację) co do jego zaangażowania
w przygotowanie postępowania, a tym samym swoim działaniem, wypełnił wszystkie
przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Dalej Odwołujący stwierdził, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. przedstawił
informację niezgodną z rzeczywistością i wprowadzającą w błąd Zamawiającego. Ponadto
przedstawienie ww. nieprawdziwej informacji zostało dokonane co najmniej w wyniku jego
lekkomyślności lub niedbalstwa. Odwołujący podkreślił, że Wykonawca Transprojekt Gdański
sp. z o.o. zdawał sobie sprawę z okoliczności, że „Koncepcja Programowa" jego autorstwa
stanowi element opisu przedmiotu zamówienia, a zatem musiał wiedzieć, że nie podanie tej
informacji może wprowadzić Zamawiającego w błąd. Mimo to Wykonawca Transprojekt
Gdański sp. z o.o. lekkomyślnie przyjął, że sprawa go nie dotyczy tylko z tego powodu, że
opracowanie to miało posłużyć do udzielenie zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj".
Zdaniem Odwołującego, oświadczenie o braku zaangażowania Wykonawcy Transprojekt
Gdański sp. z o.o. w przygotowanie zamówienia mogło i miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane w toku postępowania przez Zamawiającego. Ewentualna informacja o
zaangażowaniu wykonawcy w przygotowanie postępowania w JEDZ inicjuje procedurę
ustalania przez zamawiającego, czy zakłócenie konkurencji spowodowane uczestnictwem w
postępowaniu wykonawcy zaangażowanego w przygotowanie tego postępowania zakłóca
konkurencję w stopniu, w którym zakłócenie to da się zniwelować w inny sposób, niż przez
wykluczenie tego wykonawcy. W tym przypadku, z uwagi na podanie nieprawdziwej
informacji w JEDZ przez Wykonawcę, Zamawiający wezwał go w trybie art. 85 ust. 2 zd. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych dopiero po dwóch miesiącach procedowania
postępowania. Zamawiający wszczął procedurę wyjaśniania wpływu zaangażowania
Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. dopiero wtedy, kiedy sam Zamawiający odkrył,
że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. był zaangażowany w przygotowanie
postępowania, co mogło naruszać konkurencję w postępowaniu. Tym samym zdaniem
Odwołującego zasadna jest teza, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. celowo
zataił przed Zamawiającym, a także innymi uczestnikami postępowania informację o swoim
zaangażowaniu w przygotowanie postępowania, a to w celu uniknięcia ryzyka wykluczenia
go w związku z tym z postępowania.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o.
wypełnił przesłanki wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień
publicznych. Gdyby wybrany Wykonawca udzielił rzetelnej odpowiedzi na pytanie w JEDZ o
jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania, pozwoliłby Zamawiającemu rzetelnie
zbadać okoliczności w zakresie podstawy wykluczenia lub jej skutecznego niwelowania, o
których mowa w art. 85 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający wezwał Wykonawcę Transprojekt Gdański sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 85 ust. 2 zd. 2.
Odwołujący zauważył, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie projektu budowlanego
odcinka obwodnicy z wieloma obiektami inżynieryjnymi, w tym tunelu. Do realizacji takiego
zamówienia, oprócz czasu, koniecznymi elementami są wiedza, doświadczenie i kwalifikacje.
W opinii Odwołującego Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o., tworząc dla
Zamawiającego „Koncepcję Programową" dla odcinka drogi, której projektowanie stanowi
przedmiot zamówienia, w wyniku pracy w terenie oraz współpracy z Zamawiającym, nabył
wiedzę i informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, które daleko wykraczają poza treść
„Koncepcji Programowej", co daje mu istotną przewagę nad pozostałymi wykonawcami
starającymi się o zamówienie.
Dalej Odwołujący wskazał, że: Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. jako autor
„Koncepcji Programowej", występujący z umocowania Zamawiającego jako inwestora
kontaktował się z poszczególnymi gestorami sieci, organami, samorządami, zarządcami
w celu pozyskania informacji o uwarunkowaniach inwestycji. W ten sposób Wykonawca
Transprojekt Gdański sp. z o.o. mógł wejść w wiedzę, nie ujawnioną w „Koncepcji
Programowej" oraz wydanych przez gestorów czy organy decyzji czy uzgodnień, o
możliwości zastosowania rozwiązań zamiennych lub sposobów pominięcia niektórych
wymogów. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. posiadł pełne rozeznanie w zakresie
potrzebnych do wykonania badań geologicznych, a co za tym idzie możliwości optymalizacji
kosztów tych badań, które są bardzo istotnym składnikiem kosztów projektu. Transprojekt
posiada szeroką wiedzę wynikającą z przeprowadzonej inwentaryzacji terenowej, którą
uzyskał na koszt Zamawiającego. Z oczywistych względów, czasowych i finansowych,
pozostali wykonawcy nie mają możliwości pozyskania jej.
Zdaniem Odwołującego również dzięki dostępowi do dokumentacji w postaci plików
wsadowych do oprogramowania specjalistycznego, uzyskanych przy realizacji „Koncepcji
Programowej" Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. ma możliwość szybkiej analizy
możliwości zmiany rozwiązań projektowych i dzięki temu optymalizacji kosztów np. prac
geologicznych. Natomiast pozostali wykonawcy otrzymali tylko plik wynikowe z
dokumentacją projektową. Niewątpliwa jest tu przewaga konkurencyjna Wykonawcy
Transprojekt Gdański sp. z o.o. w zakresie wiedzy o możliwości optymalizacji rozwiązań
kolizji z sieciami, wiedza o możliwości zastosowania rozwiązań zamiennych w stosunku do
wskazanych w warunkach technicznych.
W ocenie Odwołującego Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. w celu obalenia
domniemania jego przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi wykonawcami, wynikającej z
jego zaangażowania w przygotowanie postępowania, winien był podjąć trud udowodnienia,
że ww. okoliczności w tym postępowaniu nie mają miejsca lub przewaga z nich wynikająca
jakoś została zniwelowana, czemu nie podołał. Z uwagi na powyższe Odwołujący uznał, że
zakłócenie konkurencji, o którym mowa w art. 85 ustawy Prawo zamówień publicznych,
oczywiście zachodzi w tym postępowaniu.
Zamawiający w ramach oceny ofert przewidział kryteria pozacenowe: Zamawiający
przyznawał punkty za doświadczenie osób kierowanych przez wykonawców do realizacji
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z rozdz. 21 SWZ pt. „Kryteria oceny ofert" wykonawca
mógł zdobyć maksymalnie 25 punktów za doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia
funkcji Projektanta Tunelu (podkryterium 3 dla Części II Zamówienia).
Zgodnie z postanowieniami SWZ Zamawiający punktował w ramach podkryterium 3 dla
części II Zamówienia doświadczenie osoby kierowanej do realizacji zamówienia w funkcji
Projektanta Tunelu polegające na wykonaniu na stanowisku/stanowiskach Głównego
Projektanta lub Projektanta Tunelu opracowania w zakresie Projektu Budowlanego dla
budowy tunelu drogowego o długości co najmniej 1000 m i średnicy wewnętrznej minimum
10,0 m wykonywanego metodą tarczową. Kryterium oceny ofert jest tożsame z warunkiem
udziału w postępowaniu dotyczącym tej funkcji (wymóg określony w ust. 8.2.4. rozdziału 8
SWZ pn. „Warunki udziału w postępowaniu), zatem Zamawiający przyznawał w tym
kryterium punkty, jeśli skierowana osoba mogła się pochwalić doświadczeniem w realizacji
większym niż jedno wykonanie referencyjne.
Zgodnie z zapisem ust. 8.2.4 rozdziału 8 SWZ Zamawiający dookreślił, że przez Projektanta
(...) na potrzeby tego Postępowania należy rozumieć osoby pełniące samodzielne funkcje
techniczne w budownictwie w rozumieniu Ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane
(t.j. Dz. U. 2020 poz. 1333 ze zm.). Podobnie Zamawiający wskazał, że przez opracowanie
Przez opracowanie w zakresie Projektu Budowlanego należy rozumieć Projekt Budowlany w
rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. 1994 Nr 89 poz. 414.)
lub Projekt Budowlany zgodnie z ustawą z dnia 13.02.2020 o zmianie ustawy - Prawo
Budowlane oraz niektórych innych ustaw (t.j. Dz.U. 2020 poz. 1333 ze zm.). Zamawiający
nie wymaga doświadczenia w zakresie wykonania Projektu Technicznego o jakim mowa w
art. 34 ustawy z dnia 13.02.2020 o zmianie ustawy - Prawo Budowlane oraz niektórych
innych ustaw (t.j. Dz.U. 2020 poz. 1333 ze zm.).
Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. wskazał do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu
pana P. C., który - zgodnie z oświadczeniem tego Wykonawcy, złożonym w ofercie (wykaz
osób na potrzeby kryterium oceny ofert) oraz Wykazie osób złożonym na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu - miał brać udział jako główny projektant lub
projektant tunelu i zdobyć określone w podkryterium 3 punktowane doświadczenie w dwóch
wykonaniach referencyjnych: wykonaniu projektu tunelu drogowego w ramach inwestycji
„Usprawnienie połączenia komunikacyjnego pomiędzy wyspą Uznam i Wolin w Świnoujściu Budowa Tunelu Pod Świną" oraz przy wykonywaniu projektu budowlanego tunelu
drogowego Martignano realizowanego na rzecz zmawiającego Prowincji Autonomicznej
Trydentu (Włochy) na stanowisku Projektant Tunelu.
Zamawiający przyznał ofercie Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. w ramach
podkryterium 3 dla części II zamówienia 5 punktów, zatem uznał, że w ramach obu
wskazanych wykonań referencyjnych doświadczenie pana P. C. polegało na pełnieniu funkcji
projektanta głównego lub projektanta tunelu i wykonaniu projektu budowlanego tunelu.
Odwołujący wskazał, że - wbrew oświadczeniom Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z
o.o. - pan P. C. nie pełnił funkcji Projektanta Tunelu ani tym bardziej Projektanta Głównego
przy realizacji projektu budowlanego tunelu Martignano, co nie pozwala przyznać ofercie
tego Wykonawcy punktu w tym podkryterium.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający projektu budowlanego na realizację tunelu w
Martignano: Prowincja Autonomiczna Trydentu indagowana przez Odwołującego na tę
okoliczność oświadczył, że Pan P. C. nie pełnił roli ani Głównego Projektanta ani Projektanta
przy realizacji projektu budowlanego tunelu w Martignano.
Odwołujący przedstawił Zmawiającemu swoje zastrzeżenia wraz z korespondencją z
włoskim zamawiającym.
W wyjaśnieniach Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. utrzymywał, że pan P. C brał
udział w pracy zespołu projektującego tunel jako Projektant Tunelu, jednak z uwagi na
wymogi prawa włoskiego, nie podpisywał się osobiście na projektach. Ponadto Odwołujący
wskazał, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. wskazał elementy dokumentacji
projektowej tunelu w Martignano, które miały wyjść spod ręki pan C. .
Jak dalej wskazał Odwołujący, Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o. o. nie przedstawił
konkretnych uregulowań prawnych (przepisów) i powołał tylko ogólnie dwa akty prawa
włoskiego: Ustawa ramowa o robotach publicznych 11 lutego 1994 r., n. 109 i dekret
Prezydenta RP z dnia 21 grudnia 1999 r., sygn. 554. Zatem nie wskazał konkretnych
regulacji prawa włoskiego, które miały regulować odmienne statusu projektanta przy
tworzeniu projektu budowlanego. Tym samym Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o.
nie udowodnił tego twierdzenia.
Odwołujący zauważył także, że w kwestii elementów dokumentacji projektowej, którą miał
wykonać pan P. C. na potrzeby projektu budowlanego tunelu Martignano Wykonawca
Transprojekt Gdański sp. z o.o. wskazał, że: jako Projektant Tunelu wykonał dokumentację
projektową dla konstrukcji tunelu, w tym m.in.:
•
Specyfikacja dla wykonania badań geologicznych
•
Opracowanie Projektu Geotechnicznego
•
Analiza wpływu drążenia tunelu na istniejącą zabudowę/infrastrukturę
•
Zdefiniowanie geometrii tunelu i przejść/wyjść ewakuacyjnych spełniających
wymagania przepisów prawa i wysmagania funkcjonalno-użytkowe
•
Obliczenia statyczne i wymiarowanie konstrukcji tunelu i przejść/wyjść
ewakuacyjnych
•
Opracowanie Szczegółowych Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych dla konstrukcji tunelu i maszyny drążącej TBM.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zaniechał oceny wkładu pana P. C. w wykonanie
projektu budowlanego tunelu Martignano pod kątem tego, czy doświadczenie odpowiada
wzorcowi określonemu przez samego Zamawiającego w SWZ dla tej funkcji. Gdyby
Zamawiający dokonał takiej oceny przez porównanie postawionych przez siebie wymogów
dla osoby do pełnienie funkcji Projektanta Tunelu, zamiast bezrefleksyjnie przyjąć
oświadczenie Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. o roli pana C. przy realizacji
projektu tunelu w Martignano, musiałby dojść do wniosku, że pan P. C. nie wypełnia swoim
oferowanym doświadczeniem wymogów postawionych dla Projektanta Tunelu w SWZ przez
Zamawiającego.
Odwołujący podkreślał, że pan P. C. nie brał udziału w przygotowaniu podstawowych z
punktu widzenia prawa polskiego elementów projektu budowlanego tunelu Martignano w
postaci: projektu architektonicznego, projektu zagospodarowania terenu oraz - dla stanu
sprzed nowelizacji Prawa budowlanego w 2020 roku - projektu technicznego tunelu.
Większość elementów dokumentacji, którą miał stworzyć na potrzeby projektu tunelu
Mertignano, nie jest w ogóle częścią projektu budowlanego. Pan C. nie uczestniczył w
realizacji zasadniczych dokumentów projektu budowlanego, tj.: opracowania części
rysunkowych (m.in. planów sytuacyjnych, przekrojów typowych, rozwiązań konstrukcyjnych) i
opisowych dokumentacji, zwymiarowania konstrukcji ze względu na zagrożenie pożarem,
doboru zabezpieczeń konstrukcji przed pożarem, projektu zagospodarowania terenu,
dokonania uzgodnień i opiniowania dokumentacji. Jeśli pan P. C. nie brał udziału w realizacji
ww. elementów projekt, konsekwentnie nie można mu przypisać roli projektanta głównego
lub projektanta tunelu w rozumieniu art. 20 Prawa budowlanego. Zatem nie zdobył przy tej
realizacji wymaganego w postępowaniu doświadczenia dla projektanta tunelu lub głównego
projektanta.
Odwołujący wskazał także, że pan P. C. dopiero 10.07.2001 roku uzyskał uprawnienia
projektanta budowlanego we Włoszech, co było związane z odbyciem praktyki, zdaniem
państwowego egzaminu zawodowego oraz uzyskaniem wpisu na odpowiednią listę
tamtejszego samorządu zawodowego. Pan P. C. jest inżynierem, który dopiero 10 lipca 2001
r. został wpisany na listę inżynierów Izby Inżynierów w Trydencie z numerem wpisu 2216.
Dopiero od dnia wpisu może posługiwać się tytułem zawodowym inżyniera i zgodnie z
prawem wykonywać zawód inżyniera, a tym samym być traktowanym w rozumieniu prawa
polskiego jako osoba wykonująca samodzielne funkcje techniczne w budownictwie.
Z zaświadczenia o zrealizowanych przez SWS Engeneering S.p.A prac projektowych na
potrzeby obwodnicy Martignano wynika, że zamówienie było realizowane w okresie od 2000
do 2001 roku, co potwierdza zaświadczenie z 28.05.2002 roku wydane przez Prowincję
Autonomiczną Trydentu - dokument przedstawiony Zamawiającemu przez Wykonawcę
Transprojekt Gdański sp. z o.o. jako załącznik do jego wyjaśnień z 28.04.2022 r.
Powyższe oznacza, że pan P. C. posiadł uprawnienia do projektowania w końcowej fazie
realizacji projektu obwodnicy Martignano, zatem nie jest możliwe, aby wziął udział w
realizacji projektu budowlanego na potrzeby tunelu w Martignano w charakterze Projektanta
Tunelu. Dalej Odwołujący zauważył, że nawet zakładając ewentualność, że pan P. C.
uzyskał uprawnienia do projektowania budowlanego 10.07.2001 r., to jego merytoryczny
wkład w projekt tunelu w Martignano opisany przez Transprojekt Gdański sp. z o.o.
wskazuje, że nieprawdopodobieństwem jest aby uczestniczył w realizacji projektu
budowlanego tego tunelu jako Projektant Główny lub Projektant Tunelu. Wynika to z faktu, że
dokumenty, które miał stworzyć na potrzeby tej realizacji, były realizowane w fazie
przedprojektowej lub fazie wstępnej projektowania tego tunelu, kiedy nie posiadał jeszcze
wymaganych uprawnień.
Odwołujący podkreślił, że uczestnictwa pana P. C. w realizacji zamówienia na stanowisku
Głównego Projektanta lub Projektanta Tunelu nie potwierdza sam zamawiający - Prowincja
Autonomiczna Trydentu, a dodatkowo z informacji publicznie dostępnych wynika, że w 2001
roku wykonywano już dla tego zdania projekty wykonawcze. Jako dowód wskazano
informację Tekno Engineering dotycząca realizowanego projektu wykonawczego urządzeń
technologicznych i wentylacyjnych dostępna na stronie internetowej
trasparente/incarichi/2018/TEKNO-Presentazione-PrimieroEnergia.pdf).
Odwołujący wskazał także, że przedstawił Zamawiającemu jednoznaczne oświadczenia
włoskiego zamawiającego publicznego Prowincji Autonomicznej Trydentu, zgodnie z którymi
pan P. C. nie brał udziału jako projektant w realizacji projektu budowlanego tunelu
Martignano i pomimo tego Zamawiający dał wiarę oświadczeniom Wykonawcy Transprojekt
Gdański sp. z o.o. Zamawiający przyjął za wiarygodne oświadczenia Wykonawcy
Transprojekt Gdański sp. z o.o. mimo istotnych niekonsekwencji w jego twierdzeniach i braku
bezpośrednich dowodów na podnoszone okoliczności. Tym samym, oferując niespełniające
kryterium oceny ofert doświadczenie osoby kierowanej na stanowisko Projektanta Tunelu i
podtrzymując to twierdzenie Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. swoim
konsekwentnym działaniem skutecznie wprowadził Zamawiającego w błąd. Efektem tego
była decyzja Zamawiającego o przyznaniu ofercie Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z
o.o. nienależnych punktów w tym podkryterium.
Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. wniósł o odroczenie terminu rozprawy celem
umożliwienia ustosunkowania się do dokumentów złożonych przez Odwołującego.
22 lipca 2022 roku Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. złożył pismo procesowe, w
którym wskazał, że to firma SWS, na której zasoby Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z
o.o. się powołał, wprowadził go w błąd. Wskazał także, że Wykonawca Transprojekt Gdański
sp. z o.o. chcąc uniknąć podobnych sytuacji w przyszłości, zdecydował się zerwać
współpracę z firmą SWS i panem P. C., przez których - przynajmniej w zakresie posiadanych
przez pana P. C. uprawnień - mógł zostać wprowadzony w błąd. Dalej wskazał, że
zdecydował także, celem uniknięcia podobnych sytuacji w przyszłości, że przeprowadzi u
siebie stosowną procedurę (self-cleaning), zgodnie z którą w przypadku powoływania się w
przyszłości na jakiekolwiek doświadczenie zagraniczne, pracownicy zobowiązani będą do
podejmowania dodatkowych czynności, w tym prawnych, które pozwolą wykluczyć sytuacje,
z jaką przychodzi mierzyć się Wykonawcy w przedmiotowej sprawie. W ocenie Wykonawcy
Transprojekt Gdański sp. z o.o. podjęte środki gwarantują, że do podobnej sytuacji w
przyszłości nie dojdzie. Biorąc pod uwagę wagę i szczególne okoliczności czynu, podjął
opisane m.in. powyżej działania celem wykazania, że jest (i będzie) podmiotem rzetelnym,
dającym rękojmię należytego wykonania umowy, którego oferta powinna zostać nadal
uznana za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu.
Jak dodatkowo wskazał Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o., Odwołującemu
Voessing Polska sp. z o.o. przeprocedowanie dokumentów, które przedłożył w
przedmiotowej sprawie, a które mają wskazywać, że pan P. C. nie ma odpowiedniego
doświadczenia, zajęło ponad 3 miesiące. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o., miał
na to około dwóch tygodni (doświadczenie podpowiada, że samo znalezienie kadry, którą
dopiero należy zweryfikować, trwa najczęściej kilka tygodni). Cała procedura weryfikacji, jeśli
wziąć datę pierwszego pisma (22.02) Odwołującego, trwała natomiast ok. 5 miesięcy (13.07
- przedłożenie dokumentów).
Odwołujący Voessing Polska sp. z o.o. w piśmie procesowym będącym odpowiedzią na
stanowisko Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. oświadczył, że w całości popiera
wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu wniesionym 23.06.2022 r. oraz wnioski tego
odwołania.
Wniósł o pominięcie i nierozpatrywanie przez Izbę wszelkich wniosków i argumentacji
Przystępującego dotyczących kwestii zasadności skorzystania przez Przystępującego z
dobrodziejstwa instytucji opisanej w art. 110 ust. 2 i 3 Prawo zamówień publicznych, tzw.
self-cleaningu (samooczyszczenia), bowiem okoliczności te są poza zakresem zaskarżenia,
które zakreśliło odwołanie z 23.06.2022 r., a ponadto zostały podjęte przez Przystępującego
już po dokonaniu oceny ofert, w tym oceny oferty Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z
o.o.
W ramach warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał m.in. aby wykonawcy
wykazali, że dysponują osobą do popełnienia funkcji Sprawdzającego dokumentacji
specjalności mostowej, mogącą się pochwalić doświadczeniem polegającym na tym, że
wykonała na stanowisku/stanowiskach Głównego Projektanta lub Projektanta mostowego lub
Sprawdzającego co najmniej dwa opracowania w zakresie Projektu Budowlanego dla
budowy lub rozbudowy minimum 5 obiektów mostowych (w tym jeden o rozpiętości przęsła
minimum 100,0 m) o obciążeniu dla klasy A lub I-szej każde (zapis ust. 8.2.4. rozdziału 8
„Warunki udział u w postępowaniu" dla części II Zamówienia dot. osób w pkt 4 SWZ).
Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. wskazał do pełnienia funkcji Sprawdzającego
dokumentacji specjalności mostowej pana Marcina Krasińskiego wykazując w wykazie robót,
że jako projektant mostowy wykonał dokumentację projektową dla dziesięciu obiektów
mostowych przy dwóch zadaniach: Budowa drogi ekspresowej S6 Słupsk - Gdańsk na
odcinku Beżopole Wielkie - początek Obwodnicy Trójmiasta w Zadaniu 2: Węzeł Luzino Węzeł Szemud (5 obiektów mostowych) oraz Budowa drogo ekspresowej S6 na odcinku
Nowogard - Płoty (5 obiektów mostowych).
W ramach zadania Budowa drogi ekspresowej S6 Słupsk - Gdańsk na odcinku Beżopole
Wielkie - początek Obwodnicy Trójmiasta w Zadaniu 2: Węzeł Luzino -Węzeł Szemud, wg
Wykazu osób, pan Marcin Krasiński miał wykonać dokumentację projektową dla obiektów
mostowych: Wiadukt WS68, Wiadukt WS66, Wiadukt ES64, Estakada SS60 oraz Most
MS55.
W informacji publicznej udzielonej w sprawie Odwołującemu przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, która pełniła rolę zamawiającego przy realizacji
zamówienia na budowę drogi ekspresowej S6 Słupsk - Gdańsk na odcinku Beżopole Wielkie
- początek Obwodnicy Trójmiasta w Zadaniu 2: Węzeł Luzino - Węzeł Szemud wskazano, że
pan Marek Krasiński był Głównym Projektantem, Projektantem bądź Sprawdzającym dla
następujących obiektów tego zadania: Wiadukt ES64, Wiadukt WS68 oraz Most MS69.
Odwołujący stwierdził, że nieprawdą jest, jakoby pan M. K. wykonał jako projektant mostowy
dokumentację projektową dla wskazanych przez Wykonawcę Transprojekt Gdański sp. z o.o.
obiektów mostowych w tym zadaniu: Wiaduktu WS66, Estakady SS60 oraz Mostu MS55. W
tym zakresie wskazał na dowód w postaci Pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Gdańsku z 21 czerwca 2002 roku, znak 0/GD.KP2.4170.3.96.2022.OW. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Wykonawca Transprojekt
Gdański sp. z o.o. dopuścił się podania Zamawiającemu nieprawdziwej, wprowadzającej w
błąd informacji dotyczącej spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu, co miało
istotny wpływ na decyzję Zmawiającego o uznaniu spełniania przez Wykonawcę
Transprojekt Gdański sp. z o.o. tego warunku.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
TPF sp. z o.o., Databout sp. z o.o. podnieśli zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 109 ust. 1
pkt 8 i/lub 10 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 ustawy Prawo
zamówień publicznych - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Transprojekt
Gdański sp. z o.o., pomimo że Wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, w zakresie doświadczenia Głównego projektanta specjalności
mostowej Pana M. Ł. i/lub przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Odwołujący w postępowaniu o sygn. akt KIO 1680/22 przed otwarciem posiedzenia i
rozprawy oświadczył, że cofa powyższy zarzut.
W związku z powyższym postępowanie w tym zakresie podlegało umorzeniu.
W pozostałym zakresie odwołanie o sygnaturze akt KIO 1680/22 zasługuje na
uwzględnienie.
Uwzględnieniu podlegał zatem zarzut podniesiony przez obu Odwołujących, dotyczący
naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy Prawo zamówień publicznych w
związku z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o., pomimo że Wykonawca ten wprowadził
Zamawiającego w błąd w zakresie oświadczenia złożonego w JEDZ dotyczącego udziału w
przygotowaniu postępowania i/lub przedstawił w JEDZ informacje wprowadzające w błąd, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. przygotował „Koncepcję Programową”.
„Koncepcja Programowa” stanowiła część opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (część tomu III). Opis przedmiotu
zamówienia (co wynika wprost z treści SWZ i co potwierdził Zamawiający w trakcie rozprawy
z udziałem stron i uczestników postępowania) zawarty jest w tomach od II do IV SWZ.
Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. złożył wraz z ofertą dokument JEDZ.
W formularzu JEDZ jedno z pytań brzmiało: „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane
z wykonawcą doradzał (-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był
(-o) w inny sposób zaangażowany (-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia?” Na tak postawione pytanie Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o.
udzielił odpowiedzi: „nie”.
Tymczasem na pytanie: czy wykonawca był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia? - obiektywna odpowiedź brzmi - TAK, ponieważ
bezsporne jest, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. przygotował opracowanie w
postaci „Koncepcji Programowej”, która stanowić miała i stanowiła część opisu przedmiotu
zamówienia (część tomu III). Skoro zatem Wykonawca przygotował opracowanie, które
stanowi część opisu przedmiotu zamówienia, to oznacza, że jego udział, zaangażowanie w
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia jest faktem.
Trafnie zauważył Odwołujący, że pytanie w dokumencie JEDZ zostało sformułowane w taki
sposób, że nie odnosi się wyłącznie do faktu doradzania w danym postępowaniu.
Sformułowanie „w inny sposób zaangażowany” wskazuje, że ustawodawca oczekiwał, aby
wykonawcy wskazywali na wszystkie przypadki takiego „innego” zaangażowania, bowiem
tylko wówczas możliwa jest prawidłowa ocena w postępowaniu.
Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. udzielając odpowiedzi przeczącej na powyżej
wskazane pytanie, podał informację nieprawdziwą, sprzeczną ze stanem faktycznym.
Przedstawienie nieprawdziwej informacji zostało dokonane w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. posiadał bowiem wiedzę, że
opracowana przez niego „Koncepcja Programowa” stanowi element opisu przedmiotu
zamówienia, co oznacza, że zdawał sobie sprawę, że zaniechanie podania tej informacji
może wprowadzić Zamawiającego w błąd. Jak trafnie zauważył Odwołujący Voessing Polska
sp. z o.o., Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. lekkomyślnie przyjął, że powyższe
okoliczności go nie dotyczą tylko z uwagi na okoliczność, że opracowanie zostało
przygotowane dla zamówienia w formule: „zaprojektuj i wybuduj”.
Składając dokument JEDZ, wykonawca zobowiązany jest do precyzyjnego i rzetelnego
przedstawienia informacji, których ocena pozwoli zamawiającemu na sprawdzenie, czy
wykonawca spełnia wymagane warunki i czy nie zachodzi podstawa do wykluczenia
wykonawcy.
Informacja o zaangażowaniu wykonawcy w przygotowanie postępowania w dokumencie
JEDZ inicjuje procedurę ustalania przez Zamawiającego okoliczności zakłócenia konkurencji
i tego, czy ewentualne zakłócenie konkurencji może zostać zniwelowane w inny sposób, niż
poprzez wykluczenie wykonawcy. Zatem oświadczenie o braku zaangażowania Wykonawcy
Transprojekt Gdański sp. z o.o. w przygotowanie zamówienia mogło mieć i miało istotny
wpływ na decyzje podejmowane w toku postępowania przez Zamawiającego.
Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. utrzymywał, że przedmiotową „Koncepcję
Programową” przygotował dla innego postępowania, prowadzonego w innej formule
(zaprojektuj i wybuduj). Jednak okolicznością istotną i bezsporną jest to, że „Koncepcja
Programowa” stanowi część opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu i
Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. miał o tym wiedzę.
Ponadto na poparcie swojego twierdzenia Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. nie
przedstawił żadnego dowodu, a ta okoliczność ma elementarne znaczenie w niniejszym
postępowaniu. Jedynie dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący przesłał do akt sprawy
pismo poddające w wątpliwość fakt, że postępowanie, dla którego Wykonawca Transprojekt
Gdański sp. z o.o. tworzył koncepcję, prowadzone było w trybie „zaprojektuj i wybuduj”.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Zgodnie z artykułem 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania.
W świetle powyższego należało uznać, że wypełnione zostały przesłanki wykluczenia
opisane w art. 109 ust. 1 pkt 10) oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W każdym z odwołań Odwołujący wskazali również (alternatywnie) jako podstawę
wykluczenia Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Odwołujący nie wykazali jednak przesłanek zastosowania tego
przepisu postępowania, w tym nie wykazano przesłanki rażącego niedbalstwa.
Uwzględnieniu podlegał także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art 226 ust. 1 pkt 2
lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art 108 ust. 1 pkt 6 w związku z
art. 85 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 ustawy Prawo
zamówień publicznych - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Transprojekt
Gdański sp. z o.o., pomimo iż Wykonawca ten doradzał lub w inny sposób był
zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego postępowania, czym spowodował
zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować w inny sposób niż poprzez
wykluczenie Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. z udziału w postępowaniu.
Zamawiający pismem z 10.05.2022r. zwrócił się do Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z
o.o., w którym stworzył Wykonawcy możliwość wykazania i udowodnienia, że nie doszło do
zakłócenia konkurencji. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. odniósł się do tej
okoliczności, na co wskazuje złożone przez niego oświadczenie, że wykorzystanie przez
Zamawiającego stworzonej przez Wykonawcę „Koncepcji Programowej”, nie stawia go w
uprzywilejowanej pozycji.
Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. nie wykazał, że nie doszło do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu. Wykonawca oświadczył w złożonych wyjaśnieniach, że
opracowanie „Koncepcji Programowej” nie stawia go w uprzywilejowanej pozycji, gdyż
wszyscy wykonawcy mieli tyle samo czasu na przejrzenie dokumentacji i przygotowanie
oferty. Wskazana okoliczność może odnosić się do samej czynności technicznego
przygotowania oferty. Nie można jednak tej okoliczności odnieść do samej realizacji umowy.
Możliwość zakłócenia konkurencji w postępowaniu wynika z prawdopodobieństwa, że autor
opisu przedmiotu zamówienia może mieć informacje dające mu przewagę nad innymi
uczestnikami rynku, konkurującymi o zamówienie w postępowaniu opartym o opis
przedmiotu zamówienia jego autorstwa.
Jak trafnie zauważył Odwołujący Voessing Polska sp. z o.o., Wykonawca Transprojekt
Gdański sp. z o.o., tworząc „Koncepcję Programową” nabył wiedzę i informacje dotyczące
przedmiotu zamówienia, które daleko wykraczają poza treść „Koncepcji Programowej”, co
daje mu istotną przewagę nad pozostałymi wykonawcami starającymi się o zamówienie.
Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny
z dnia 11.03.2022 r. wprost przyznał, że: „kalkulując cenę oferty uwzględnił także wyjątkowo
korzystne warunki wykonywania zamówienia, tj.: - Transprojekt Gdański zrealizował i
realizuje wiele dokumentacji projektowych dla GDDKiA o/Szczecin m.in.: -Wykonanie
elementów Koncepcji Programowej wraz z dokumentacją związaną z rozpoznaniem podłoża
gruntowego dla zadania pn.: "S6 Zachodnie drogowe obejście Szczecina"; (...). Dzięki
powyższym doświadczeniom nasze biuro posiada znajomość miejscowych warunków
realizacji inwestycji, wymagań władz samorządowych, lokalnych instytucji oraz właścicieli
uzbrojenia podziemnego i naziemnego. Ułatwia to działanie, gdyż unika się problemów
wynikających z rozpoczynania działalności w nieznanym terenie. W naszej ocenie pozwala
to na skrócenie czasu realizacji poszczególnych zadań do 5% w stosunku do tematu
realizowanego w nowym środowisku.”
Zatem Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. jednoznacznie przyznał, że pozostawał w
uprzywilejowanej pozycji, wskazał na ułatwienia w terenie oraz na skrócenie czasu realizacji
poszczególnych zadań do 5%, co stanowi przyznanie, że znajduje się w lepszej sytuacji od
innych wykonawców. Ponadto, jak trafnie wskazał Odwołujący - Konsorcjum: TPF sp. z o.o.,
Databout sp. z o.o., czas przekłada się również na wartość oferty.
Jak wskazał Odwołujący Voessing Polska sp. z o.o., Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z
o.o. posiadł nie tylko rozeznanie w zakresie potrzebnych do wykonania badań
geologicznych, ale także możliwości optymalizacji kosztów tych badań, które są bardzo
istotnym składnikiem kosztów projektu. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. posiada
szeroką wiedzę wynikającą z przeprowadzonej inwentaryzacji terenowej, którą uzyskał na
koszt Zamawiającego. Z oczywistych względów, czasowych i finansowych, pozostali
wykonawcy nie mają możliwości jej pozyskania. Dzięki dostępowi do dokumentacji w postaci
plików wsadowych do oprogramowania specjalistycznego, uzyskanych przy realizacji
„Koncepcji Programowej” Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. ma możliwość
szybkiej analizy możliwości zmiany rozwiązań projektowych i dzięki temu optymalizacji
kosztów, np. prac geologicznych. Natomiast pozostali wykonawcy otrzymali tylko pliki
wynikowe z dokumentacją projektową. Niewątpliwa jest tu przewaga konkurencyjna
Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. w zakresie wiedzy o możliwości optymalizacji
rozwiązań kolizji z sieciami, wiedzy o możliwości zastosowania rozwiązań zamiennych w
stosunku do wskazanych w warunkach technicznych.
Wobec powyższego, konkurencyjność w przedmiotowym postępowaniu została zakłócona. Z
całą pewnością Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. nie tylko wprost wskazał, jaką
przewagę uzyskał poprzez przygotowanie dokumentacji, ale dodatkowo nie wykazał, aby
podjął działania, aby jego udział w postępowaniu nie stanowił naruszenia konkurencji.
Wobec powyższego - Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. powinien zostać
wykluczony także na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z tym artykułem, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
jeżeli w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji
wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy, chyba że spowodowane
tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Uwzględnieniu podlegał także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10)
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Prawo
zamówień publicznych, przez zaniechane wykluczenia Wykonawcy Transprojekt Gdański sp.
z o.o. z postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty mimo złożenia
przez tego Wykonawcę nieprawdziwego oświadczenia w ofercie co do doświadczenia osoby
skierowanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu, dzięki czemu Zamawiający przyznał
ofercie Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. punkty w ramach tego kryterium.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postepowaniu o
udzielenie zamówienia.
Wykonawca Transprojekt Gdański sp. o.o. złożył nieprawdziwą informację dotyczącą
doświadczenia i roli projektanta tunelu Pana P. C. w realizacji projektu tunelu Martignano w
latach 2000-2001. Pan P. C., wbrew temu, co podtrzymywał Wykonawca Transprojekt
Gdański sp. o.o. przed Zamawiającym na potrzeby postępowania o zamówienie publiczne
oraz w postępowaniu odwoławczym, nie pełnił roli projektanta tunelu przy realizacji projektu
budowlanego tunelu Martignano.
Potwierdziły to dokumenty składane przez Odwołującego Voessing Polska sp. z o.o.
składane również Zamawiającemu (a pochodzące od Zamawiającego - Prowincja Trydentu).
Przede wszystkim przyznał to sam Wykonawca Transprojekt Gdański sp. o.o. w pisemnym
stanowisku z 22 lipca 2022 r. Informacja nieprawdziwa pojawiła się zarówno w ofercie, w
celu uzyskania dodatkowych punktów dla jego oferty, jak i w wykazie osób, składanym jako
podmiotowy środek dowodowy w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Oba oświadczenia wprowadziły Zamawiającego w błąd. Zamawiający uznał,
że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz
przyznał punkty w kryterium za to doświadczenie.
Istotne znaczenie ma okoliczność, że wiedzę oraz niezbędne dokumenty i oświadczenia w
tym zakresie można było z łatwością uzyskać od ówczesnego Zamawiającego (podmiot
publiczny, informacja publiczna), co potwierdziło działanie Odwołującego. Jak wskazał
Odwołujący, czas oczekiwania na pierwszą odpowiedź Prowincji Trydentu w sprawie wyniósł
3 tygodnie (czas między wnioskiem z 22.02.2022 r. do odpowiedzi 15.03.2022 r.), ale już
druga odpowiedź została udzielona po zaledwie tygodniu. Powyższa okoliczność wskazuje,
że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. o.o. miał czas i możliwości rzetelnego
potwierdzenia oraz dokładnego zbadania udziału Pana P. C. w podanej inwestycji (u samego
źródła, a więc w Prowincji Trydent) jeszcze przed złożeniem oferty.
Wykonawca z tej możliwości nie skorzystał, chociaż powinien w tym zakresie dołożyć
należytej staranności. Tym bardziej konieczne było zbadanie sytuacji, gdyż Zamawiający co
najmniej dwukrotnie zwracał się do Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. w celu
całkowitego usunięcia wątpliwości i potwierdzenia, czy Pan P. C. na pewno pełnił funkcję
Projektanta tunelu Martignano.
Co także istotne, wiele okoliczności, które powinny były co najmniej wywołać szereg
wątpliwości, można było ustalić na podstawie powszechnie dostępnych źródeł informacji.
Dotyczy to kwestii takich jak data uzyskania uprawnień zawodowych do projektowania
budowlanego przez Pana C.. Jak wyjaśnił Odwołujący: „nie trzeba było szczególnych starań,
żeby zweryfikować tę kwestię. Wystarczające było odwiedzenie strony internetowej
samorządu zawodowego: Izby Inżynierów Trydentu, jak to uczynił Odwołujący. Rejestr
internetowy Izby Inżynierów to powszechnie dostępne źródło informacji ws. uprawnień
zawodowych członków samorządu, a informacje tam ujawnione mają wiarygodność
urzędową”.
Także składane przez Wykonawcę Transprojekt Gdański sp. z o.o. wyjaśnienia w trakcie
postępowania były lakoniczne i nierzetelne. Wykonawca powoływał się na różnice w prawie
polskim i włoskim. Jednak Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. nie określił, ani jakie
są to różnice, ani z jakich regulacji wynikają, jak również, w jaki sposób miałyby stanowić
potwierdzenie udziału Pana P. C. w charakterze projektanta przy realizacji projektu tunelu
Martignano. Powyższe działanie również potwierdza nierzetelność Wykonawcy i próbę
wprowadzenia w błąd Zamawiającego.
Powyżej przedstawione okoliczności wskazują na brak należytej i wymaganej staranności
Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o., tak przy przygotowaniu oferty, jak również przy
składaniu wyjaśnień (na wezwanie Zamawiającego), co jednoznacznie wskazuje na
niedbalstwo i lekkomyślność Wykonawcy, a tym samym wypełnia przesłankę z art. 109 ust. 1
pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Bez znaczenia pozostaje podnoszona przez Wykonawcę Transprojekt Gdański sp. z o.o.
okoliczność, że to podmiot, wraz z którym realizował wówczas zamówienie, wprowadził go w
błąd co do doświadczenia Pana P. C. . Jak wskazano powyżej, Zamawiający co najmniej
dwukrotnie wzywał Wykonawcę Transprojekt Gdański sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w
celu całkowitego usunięcia wątpliwości i potwierdzenia, czy Pan P. C. pełnił funkcję
Projektanta tunelu Martignano. Kilkakrotne wezwanie do wyjaśnienia w zakresie tej samej
okoliczności powinny wzbudzić szczególną czujność Wykonawcy. Tym bardziej Wykonawca
Transprojekt Gdański sp. z o.o. był zobowiązany do dokładnego zbadania wszelkich
okoliczności. Pozyskanie wiedzy z obiektywnego źródła było zarówno możliwe,
nieskomplikowane, jak również nie było bardzo czasochłonne. Zaniechanie dokładnego i
obiektywnego zbadania okoliczności w tym zakresie przez Wykonawcę Transprojekt Gdański
sp. z o.o. wskazuje na niedbalstwo, niedołożenie należytej staranności przy pozyskiwaniu
informacji mających kluczowe znacznie w postępowaniu i wpływających na decyzje
Zamawiającego.
Bez znaczenia pozostaje także czynność Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. w
postaci self-cleaningu, dokonana dopiero w kolejnym piśmie procesowym z 22 lipca 2022
roku. Czynność ta przede wszystkim powinna była zostać dokonana w postępowaniu o
udzielenie zamówienia przed Zamawiającym. To ten podmiot jest uprawniony do badania i
oceny ofert wykonawców.
Ponadto przedmiotem zaskarżenia mogą być objęte czynności lub zaniechania
Zamawiającego niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych. 13 czerwca 2022 r.
Zamawiający rozstrzygnął postępowanie poprzez wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołanie
zostało złożone 23 czerwca 2022 roku i dotyczyło powyższego rozstrzygnięcia. Przedmiotem
odwołania jest więc czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dokonana przez
Zamawiającego 13 czerwca 2022 r i ta czynność podlega ocenie w postępowaniu
odwoławczym. Do tego dnia nie nastąpił self-cleannig Wykonawcy Transprojekt Gdański sp.
z o.o., a zatem czynność samooczyszczenia tego Wykonawcy w toku postępowania
odwoławczego nie mogła być objęta odwołaniem, a w konsekwencji nie mogła podlegać
ocenie Izby.
Izba podziela również stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym nie jest zasadne, aby
wykonawca, który konsekwentnie składał oświadczenia wprowadzające Zamawiającego w
błąd, które to oświadczenia były istotne dla oceny jego oferty w postępowaniu i który dopiero
w postępowaniu odwoławczym, na skutek działań innych wykonawców przyznał, że
przedstawiał oświadczenia nierzetelne, niezweryfikowane, mógł skorzystać jeszcze w tym
postępowaniu z dobrodziejstwa samooczyszczenia i pozyskać zamówienie publiczne.
Niezależnie od powyższego, mało wiarygodne pozostaje oświadczenie Wykonawcy
Transprojekt Gdański sp. z o.o. o zerwaniu współpracy z firmą SWS. Jest to bowiem
podmiot, na którego zasoby powołał się Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. w
niniejszym postepowaniu, a zatem którego udział był niezbędny (dla Wykonawcy
Transprojekt Gdański sp. z o.o.) przy złożeniu oferty i realizacji zamówienia.
W konsekwencji, za zasadny należało uznać zarzut zaniechania wykluczenia Wykonawcy
Transprojekt Gdański sp. z o.o. z postępowania oraz zaniechania odrzucenia jego oferty.
Oddaleniu podlegał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10)
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Prawo
zamówień publicznych przez zaniechane wykluczenia Wykonawcy Transprojekt Gdański sp.
z o.o. z postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty mimo złożenia
przez tego Wykonawcę nieprawdziwego oświadczenia co do doświadczenia osoby
skierowanej do pełnienia funkcji Sprawdzającego dokumentacji specjalności mostowej,
dzięki czemu Zamawiający uznał, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. wskazał do pełnienia funkcji osoby
sprawdzającej dokumentację specjalności mostowej Pana M. K., wykazując w wykazie robót,
że jako projektant mostowy wykonał on dokumentację projektową dla dziesięciu obiektów
mostowych przy dwóch zadaniach: Budowa drogi ekspresowej S6 Słupsk - Gdańsk na
odcinku Beżopole Wielkie - początek Obwodnicy Trójmiasta w Zadaniu 2: Węzeł Luzino Węzeł Szemud (5 obiektów mostowych) oraz Budowa drogo ekspresowej S6 na odcinku
Nowogard - Płoty (5 obiektów mostowych).
Odwołujący Voessing Polska sp. z o.o. wskazał, że w informacji publicznej udzielonej
Odwołującemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku,
która pełniła rolę zamawiającego przy realizacji zamówienia na budowę drogi ekspresowej
S6 Słupsk - Gdańsk na odcinku Bożepole Wielkie - początek Obwodnicy Trójmiasta w
Zadaniu 2: Węzeł Luzino - Węzeł Szemud wskazano, że pan M. K. był Głównym
Projektantem, Projektantem bądź Sprawdzającym dla następujących obiektów tego zadania:
Wiadukt ES64, Wiadukt WS68 oraz Most MS69.
Zatem zdaniem Odwołującego nieprawdą jest, jakoby Pan M. K. wykonał jako projektant
mostowy dokumentację projektową dla wskazanych przez Wykonawcę Transprojekt Gdański
sp. z o.o. obiektów mostowych w tym zadaniu: Wiaduktu WS66, Estakady SS60 oraz Mostu
MS55.
W ocenie Izby powyższy zarzut jest bezzasadny.
Wprawdzie w dokumentacji Zamawiającego GDDKiA w Gdańsku nie figuruje osoba Pana M.
K., to jednak Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. złożył w trakcie rozprawy z
udziałem stron oświadczenie Budimex S.A., na rzecz której wykonane zostały projekty przez
Pana M. K..
Budimex S.A. w oświadczeniu z 29 czerwca 2022 roku potwierdził, że: Budimex S.A. jako
wykonawca kontraktu zamówił Projekty Budowlane dla: obiektu mostowego WS-66,
estakady ES-60 oraz mostu MS-55 w dwóch niezależnych wersjach konstrukcyjnych.
Pierwszy został wykonany przez zespół projektantów pod kierownictwem mgr inż. M. K., a
drugi przez zespół projektantów pod kierownictwem mgr inż. K. T. . Wszystkie ww. projekty
zostały wykonane i odebrane przez Budimex S.A. Ostatecznie do wniosku o ZRID dołączono
projekty budowlane przygotowane przez zespół mgr inż. . T. .
Nie można zatem z całą pewnością powiedzieć, że Pan M. K. przy realizacji takich projektów
nie brał udziału, a w związku z tym nie można uznać, że wprowadzono Zamawiającego w
błąd w tym zakresie.
Odwołujący nie wykazał zatem, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. powinien
podlegać wykluczeniu z postępowania, jak również nie wykazał, aby Wykonawca ten
wprowadził Zamawiającego w błąd, a zatem nie wykazał spełnienia przesłanek art. 109
ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji zarzut podlegał
oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 1680/22 orzeczono
stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a)
oraz § 5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 1)
,
zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od
odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego (w
wysokości 3600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia).
O kosztach postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 1682/22 orzeczono
stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a)
oraz § 5 pkt 2 lit.: a), b), d), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 3 pkt 1
, zaliczając w poczet kosztów postępowania: uiszczony przez
Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika
Odwołującego oraz koszty z tytułu dojazdu na rozprawę pełnomocnika Odwołującego, a
także koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Zamawiającego oraz koszty z
tytułu noclegu pełnomocnika Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe przepisy, Zamawiającego oraz Odwołującego obciążono kosztami
postępowania odwoławczego proporcjonalnie do ilości zarzutów uwzględnionych i
oddalonych. W odwołaniu zostały podniesione cztery zarzuty, z których trzy zarzuty zostały
uwzględnione, jeden z zarzutów podlegał oddaleniu. Stosownie do powyższego wyniku
postępowania odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w
wysokości 3/4 oraz Odwołującego w wysokości 1/4.
W konsekwencji od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 11250 zł 00
gr, która stanowi % wysokości wpisu od odwołania, kwotę 2700 zł 00 gr, która stanowi %
wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 199 zł 73 gr, która stanowi
% wysokości kosztów dojazdu na rozprawę pełnomocnika Odwołującego.
Natomiast od Odwołującego Voessing Polska sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego zasądzono
kwotę 900 zł 00 gr, która stanowi 1/4 wartości wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
oraz kwotę 340 zł 58 gr, która stanowi 1/4 wysokości kosztów noclegu pełnomocników
Zamawiającego. Koszty z tytułu noclegu pełnomocników Zamawiającego (stanowiące
uzasadnione wydatki z uwagi na znaczną odległość siedziby Zamawiającego od siedziby
Krajowej Izby Odwoławczej) zostały przedstawione w formie czterech faktur VAT
wystawionych na kwoty: 392 zł, 300 zł 30 gr, 330 zł, 340 zł.
W przypadku wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, proporcje zostały ustalone w
odniesieniu do wynagrodzenia 3600 zł, co wynika z § 5 pkt 2 lit b) wskazanego
rozporządzenia.
Koszty pełnomocnika Voessing Polska sp. z o.o. związane z dojazdem na rozprawę zostały
przedstawione w formie biletów na kwoty: 149 zł, oraz 2 x 58 zl 65 gr.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
Członkowie: