Sygn. akt: KIO 1666/24
Warszawa, 07 czerwca 2024 roku
WYROK
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Aneta Mlącka
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 czerwca 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2024 roku przez Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: D.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Inter Trans D.K. (Janiszów 31, 58-400
Kamienna Góra), G.E. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU Dendrex G.E. (Przedwojów 138, 58-400
Kamienna Góra) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miejska Kowary (ul. 1 Maja 1a, 58-530
Kowary)
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Miejską Kowary (ul. 1 Maja 1a, 58-530 Kowary) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego:
- kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
- kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego,
- kwotę 818,80 zł 00 gr (osiemset osiemnaście złotych osiemdziesiąt groszy) z tytułu dojazdu Odwołującego na
rozprawę,
2.2. zasądza od Zamawiającego Gmina Miejska Kowary (ul. 1 Maja 1a, 58-530 Kowary)na rzecz Odwołującego kwotę
11 918 zł 80 gr (słownie: jedenaście tysięcy dziewięćset osiemnaście złotych osiemdziesiąt groszy) tytułem zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego,
dojazdu Odwołującego na rozprawę.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 1666/24
UZASADNIENIE
Zamawiający Burmistrz Miasta Kowaryprowadzi postepowanie, którego przedmiotem jest „Bieżące utrzymanie obiektów
zieleni miejskiej: parków, skwerów, rabat, placów oraz letnie utrzymanie dróg, placów, chodników, parkingów na terenie
miasta Kowary"
Odwołujący – Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: D.K. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Inter Trans D.K. i G.E. prowadzący działalność pod firmą PHU Dendrex G.E. wnieśli odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
- art. 255 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego naruszenie i uznanie, że w niniejszym postępowaniu
zachodzą przesłanki do unieważnienia przetargu, albowiem odrzuceniu podlegają wszystkie oferty złożone w
postępowaniu,
- art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego naruszenie i uznanie, że Zamawiający słusznie
odrzucił ofertę zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy cena
wskazana przez Wykonawcę jest ceną rynkową, a różnica w cenie oferty pomiędzy szacowaną wartością zamówienia
nie przekracza 12 %.
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania w całości; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o
unieważnieniu postępowania w trybie podstawowym; nakazanie Zamawiającemu dokonania decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
25 kwietnia 2024r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
W treści wezwania Zamawiający wskazał, że (cytat): „Cena Państwa oferty na zadanie koszenie wynosi 111.000,00 zł
brutto. Tym czasem szacunkowa wartość zamówienia powiększona o należny podatek VAT na to zadanie wynosi
199.650,00 zł brutto, a więc cena Państwa oferty jest niższa o 44,4% szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek VAT.
1)Cena Państwa oferty na zadanie utrzymanie obiektów zieleni miejskiej: parków skwerów, rabat, placów wynosi
80.500,00 zł brutto. Tym czasem szacunkowa wartość zamówienia powiększona o należny podatek VAT na to zadanie
wynosi 155.400,00 zł brutto, a więc cena Państwa oferty jest niższa o 48,20 % szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek VAT.
Zwracamy się o udzielenie szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją
robót budowlanych;
3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie;
5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie;
7)zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska;
8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Wykonawca jest zobowiązany wskazać szczególnie sprzyjające okoliczności, które mają wpływ na cenę i pozwalają mu
zaoferować cenę znacznie niższa od pozostałych wykonawców.
Działając w oparciu o art. 224 ust. 4 Zamawiający informuje, że Wykonawca jest obowiązany złożyć wyjaśnienia w
zakresie pkt 4 i 6 wskazanych powyżej. Celem wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawca powinien przedłożyć dowody
na potwierdzenie okoliczności które powodują, że może zaoferować niższą cenę”.
30 kwietnia 2024 roku Odwołujący złożył wyjaśnienia.
08 maja 2024 roku Zamawiający zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania.
W treści pisma wskazał: „Zamawiający tj. Gmina Miejska Kowary unieważnia postępowanie w trybie podstawowym bez
negocjacji na zadanie: „Bieżące utrzymanie obiektów zieleni miejskiej: parków, skwerów, rabat, placów oraz letnie
utrzymanie dróg, placów, chodników, parkingów na terenie miasta Kowary". Podstawa prawna unieważnienia art. 255 pkt
2. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.”
Jednocześnie Zamawiający przesłał pismo, z którego wynika, że oferta Odwołującego została odrzucona. Jako podstawę
prawna odrzucenia oferty wskazano art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z treści pisma wynika, że
oferta została odrzucona, ponieważ istotne części składowe, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w dniu 25.04.2024r. W
wymaganym terminie tj. do 30.04.2024r. wykonawca przedłożył wyjaśnienia. Jednak w ocenie Zamawiającego były one
niewystarczające.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego i wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego (jak powyżej).
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem
okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający
może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny.
W treści wezwania Zamawiający przedstawił punkty, co do których oczekiwał odpowiedzi Odwołującego. Odwołujący
złożył wyjaśnienia ustosunkowując się do każdego z punktów. Nie można zatem zarzucić Odwołującemu, że nie
odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, lub też że w wyjaśnieniach pominął jakiś element.
Zamawiający w treści wezwania nie wskazał, że oczekuje złożenia kalkulacji, stąd nie jest uprawniony obecny zarzut
Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył kalkulacji. W treści informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający
wskazał: „Brakuje wyliczeń łącznych kosztów pracy, jakie poniesie Wykonawca w związku z zatrudnieniem osób do
realizacji powyższego zadania”. Zamawiający stwierdził także: „W wyjaśnieniach brak jakichkolwiek wyliczeń kosztów,
brak wskazanego zysku.”
Jeśli Zamawiający stwierdził brak kalkulacji, o złożenie której nie wzywał wcześniej Wykonawcy, miał możliwość
dodatkowo wezwać Wykonawcę do złożenia takiego dokumentu. Trafnie zauważył Odwołujący, że treść samego
wezwania była ogólna. Jeśli zatem Zamawiający oczekiwał bardziej szczegółowych wyjaśnień, niektóre elementy były
niejasne lub wymagały doszczegółowienia, miał możliwość wezwania Odwołującego do ich złożenia. Tymczasem treść
wezwania była ogólna, Zamawiający nie wnosił o doszczegółowienie wyjaśnień czy złożenie jakichkolwiek kalkulacji.
Odwołujący złożył odpowiedź, która była zgodna z wymaganiami Zamawiającego – udzielił odpowiedzi do każdego z
punktów określonych przez Zamawiającego. Należy zauważyć, że Zamawiający nie tylko nie sformułował szczegółowych
pytań, ale wezwanie przez niego skonstruowane zawiera przytoczenie treści ustawy. Co znamienne, Zamawiający nie
zadał sobie nawet trudu, aby treść przepisu ustawy odpowiednio zmodyfikować, tak by jego zapytanie odnosiło się do
usługi, która stanowi przedmiot zamówienia. W tym zakresie należy wskazać na treść wezwania Zamawiającego:
„Zwracamy się o udzielenie szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych
usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych (…)”. Zamawiający wyraźnie wspomina o robotach budowlanych, podczas
gdy przedmiotem zamówienia jest konkretna usługa. Zamawiający zatem nie tylko sformułował ogólne pytanie, ale jego
treść nie została przez Zamawiającego skonkretyzowana, dostosowana do przedmiotu zamówienia i określenia
rzeczywistych elementów wymagających wyjaśnienia. Powyższe wskazuje przede wszystkim na fakt, że z treści
wezwania nie wynikało, aby Zamawiający oczekiwał złożenia konkretnych wyjaśnień, w określonym zakresie, czy
złożenia kalkulacji co do całego przedmiotu zamówienia, czy poszczególnych elementów zamówienia. Skoro w treści
wezwania Zamawiający wskazuje, że oczekuje od Wykonawcy informacji dotyczącej np. (cytat z wezwania
Zamawiającego): „zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska”, nie jest uprawniony aby
twierdzić, że informacja przedstawiona przez Wykonawcę w tym zakresie nie jest przydatna do oceny realności
zaoferowanej ceny – czy jak to wskazywał Zamawiający – nie uzasadnia obniżenia ceny.
W treści uzasadnienia informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający wskazał także, że: „Można zatem
domniemywać, że wykonawca planuje skierować do pracy jedynie dwóch pracowników a to oznacza, że nie da się
wykonać należycie przedmiotowego zamówienia za pomocą dwóch osób o czym Zamawiający wie chociażby na
podstawie tego jak było realizowane to zadanie w poprzednich latach.”
Jak wskazano powyżej, aby odrzucić ofertę z uwagi na rażąco niską cenę, okoliczność tę należy wykazać bezspornie.
Tymczasem Zamawiający przedstawił swoje domniemanie co do ilości pracowników, jakich Odwołujący planuje
skierować do realizacji zamówienia i arbitralnie stwierdził, że nie da się wykonać należycie przedmiotowego zamówienia
przy pomocy dwóch osób. Jak zauważył Odwołujący, w treści złożonych wyjaśnień wskazał na 16 pracowników.
Załączył dwie umowy jako dowód na okoliczność wysokości wynagrodzenia. Nie oznaczało to automatycznie, że
skierowanych zostało dwóch pracowników. Zamawiający nie wyjaśnił jednoznacznie kwestii ilości pracowników, którzy
zostaną skierowani do realizacji zamówienia. Jednocześnie nie wykazał, ilu pracowników jest niezbędnych do realizacji
zamówienia i nie wykazał również, aby nie było możliwe zrealizowanie zamówienia przy pomocy dwóch pracowników.
Tym samym Zamawiający nie wykazał zasadności swojego stanowiska.
W treści uzasadnienia informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający wskazał także, że: „W zależności od
przedmiotu zamówienia, wykonawca winien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe
dostawców, przyjętą technologię i organizację prac, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe, koszty
zarządzania, koszty należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk.”
Zacytowana treść uzasadnienia wskazuje, że Zamawiający nie odnosi się do sytuacji w niniejszym postępowaniu, w tym
do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Odwołujący w treści wyjaśnień jednoznacznie wskazał, że nie będzie
korzystał z podwykonawców, a Zamawiający w powyżej zacytowanym fragmencie wspomina, że Odwołujący winien
wykazać koszty podwykonawców. Nie jest też jasne, na ceny których materiałów, czy na jakiego rodzaju technologię
wskazywał Zamawiający w powyżej zacytowanym fragmencie, skoro przedmiotem zamówienia jest usługa utrzymania
obiektów zieleni miejskiej, parków, skwerów itp. Powyższe oznacza, że Zamawiający nie zapoznał się z treścią
wyjaśnień Odwołującego, nie dokonał rzeczywistego zbadania realności ceny Wykonawcy.
Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, Odwołujący złożył wraz z wyjaśnieniami dowody, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego – przedstawił dowód w postaci umów o pracę, jak również dowód w postaci informacji o sposobie
zagospodarowania odpadów przekazanych w II półroczu 2023 r. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie Zamawiającego
o braku dowodów. Jeśli zdaniem Zamawiającego konieczne było wykazanie dodatkowych okoliczności, czy złożenie
innych dowodów, powinien o takie wyjaśnienia czy dowody zwrócić się do Wykonawcy.
Zamawiający wskazał również, że nie jest uzasadniony argument Odwołującego, zgodnie z którym cena zaoferowana w
postępowaniu jest ceną rynkową, a ceny oferowane w innych postępowaniach są kilkukrotnie niższe niż oferowane przez
Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego, nie można porównywać dwóch zamówień (zamówienia prowadzonego przez
Zamawiającego z zamówieniem, na które przedłożył dowody Odwołujący). Przedmiot nie jest taki jak w przedmiotowym
postępowaniu. Zadanie, na które złożył dowody Odwołujący dotyczyło przedmiotu: „Koszenie poboczy dróg powiatowych
w 2024," a nie koszenie trawników i skwerów. Takie zadanie zdaniem Zamawiającego wykonuje się znacznie szybciej i
przy pomocy zupełnie innego sprzętu. Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron złożył fotografie, które miały
ukazywać trudnodostępny teren, którego koszenie jest znacznie trudniejsze niż terenu przy drodze/autostradzie.
W ocenie Izby, złożone przez Zamawiającego kopie fotografii kilku miejsc nie są dowodem na okoliczność, że nie jest
możliwe zrealizowanie usługi koszenia za cenę zaoferowaną przez Odwołującego. Mogą stanowić jedynie materiał
poglądowy na tereny, które będą przedmiotem pielęgnacji w ramach świadczonej usługi. Nie jest to natomiast żaden
bezpośredni dowód na okoliczność nierynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Odwołujący
zaoferował ceny kilkudziesięciokrotnie wyższe, a zatem realność tej ceny w stosunku do terenu Zamawiającego
Zamawiający powinien dokładnie zbadać.
Zamawiający pominął, że dokonując odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia, powinien wykazać, że oferta Wykonawcy zawiera cenę, za którą nie jest możliwe
zrealizowanie zamówienia.
Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki ww. artykułu, zatem nie było podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego. Sama krytyka złożonych przez Odwołującego wyjaśnień nie jest wystarczająca do stwierdzenia, że
zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco niska. Zamawiający nie tylko nie dokonał prawidłowej czynności
badania oferty pod kątem ceny, ale również w żaden sposób nie wykazał nierealności zaoferowanej ceny.
W konsekwencji zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
został uznany za zasadny.
Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały
odrzuceniu.
Skoro na chwilę dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający nie wykazał, że oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu, to oznacza, że nie zachodzi podstawa do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie wskazanego przepisu.
Z tego powodu zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych został uznany za zasadny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575
ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a)
oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 1 pkt 1) ), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od
odwołania, koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, koszty dojazdu Odwołującego na rozprawę. Izba nie
zasądziła kosztów opłaty sądowej od pełnomocnictwa, gdyż treść Rozporządzenia ogranicza wynagrodzenie i wydatki
pełnomocnika do kwoty 3600 złotych (§ 5 pkt 2b).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca:………………………..