Sygn. akt KIO 1663/25
WYROK
Warszawa, dnia 27 maja 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska
Protokolant: Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 28 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego występuje: Stołeczny Zarząd Rozbudowy
Miasta
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie,
orzeka:
1.Uwzględnia zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zarzut 3 odwołania i nakazuje unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wezwanie wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów składanych na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (Rozdział IV SWZ, pkt 4, ppkt 4.2. SWZ).
2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w
części 3/4 i Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego występuje: Stołeczny Zarząd Rozbudowy
Miasta w części 1/4 i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez wykonawcę Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
2.2.zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa, w imieniu którego występuje: Stołeczny Zarząd Rozbudowy
Miasta na rzecz wykonawcy Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 5 000 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
przez wykonawcę Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z tytułu ¼ wpisu od odwołania oraz
kwotę 900 zł 00 gr (słownie: dziewięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez wykonawcę Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z tytułu
¼ wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 1663/25
Uzasadnienie
Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego występuje: Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta, zwane dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z
dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie robót budowlanych związanych z rozbudową
drogi powiatowej nr 5509W – ul. Grzybowskiej na odcinku Al. Jana Pawła II – ul. Siedmiogrodzka wraz z przebudową
infrastruktury technicznej oraz przebudową innych dróg publicznych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa
ul. Grzybowskiej na odc. ul. Jana Pawła II – ul. Siedmiogrodzka”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6 sierpnia 2024 r.
pod nr Dz. U. S: 152/2025 numer publikacji ogłoszenia 471784-2024.
W dniu 28 kwietnia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności
zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 4, art. 116, art. 239 i art. 16 pkt 1) ustawy Pzp mające istotny
wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag Sp.
z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zwanego dalej „wykonawcą Strabag”, jako złożonej przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku zdolności technicznej lub zawodowej
wyrażonego w pkt V.4.2 SW Z, tj. warunku dysponowania do pełnienia funkcji kierownika budowy (odpowiedzialnego
za wykonanie robót branży drogowej), osobą posiadającą uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi – bez ograniczeń – w specjalności
drogowej, który posiada co najmniej 5 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym na 2
zrealizowanych kontraktach obejmujących budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z, o długości
wynoszącej co najmniej 500 m (każda), zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta/miast, które obecnie
są miastami na prawach powiatu, której zakres obejmował m.in. przebudowę/budowę skrzyżowania dróg z
sygnalizacją świetlną;
2)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwana dalej „ustawą znku”, a także art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, mające
istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Strabag, która to oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co polegało na podaniu w
celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom
niezgodnych z prawdą informacji w wykazie osób złożonym zamawiającemu w postępowaniu, z których wynikało,
że wskazany w tym wykazie Pan K.K. jako Kierownik budowy posiada doświadczenie wymagane w pkt V.4.2 SW Z,
które zdobył podczas wykonania zadania referencyjnego wskazanego w pkt 1 złożonego Wykazu osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego z 28.03.2025r. w sytuacji, gdy złożone w
tym wykazie zapewnienia nie są zgodne z rzeczywistością.
ewentualnie na wypadek nie uwzględniania zarzutów pkt 1) i 2)
3)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Strabag do uzupełniania dokumentów
żądanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału IV. Pkt 4.2. SW Z, tj. wykazu
osób, w sytuacji gdy wykonawca ten nie złożył wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienia ww.
warunku a w okolicznościach sprawy brak podstaw do uznania, że oświadczył nieprawdę.
ewentualnie na wypadek nie uwzględniania zarzutów pkt 1), 2) i 3)
4)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Strabag do wyjaśnienia treści złożonego
Wykazu Osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału IV. Pkt 4.2. SW Z, w
zakresie długości drogi kat. min. Z budowanej lub przebudowywanej w ramach realizacji wskazanego zadania
polegającego na „Budowie i przebudowie trasy tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul.
Wolskiej”.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty, dokonanie powtórnej oceny ofert, odrzucenie oferty wykonawcy Strabag i dokonanie wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Na wypadek zaś uwzględniania zarzutów ewentualnych odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie powtórnego badania ofert i wezwanie
wykonawcy Strabag do uzupełniania Wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp lub wyjaśnienia złożonego wykazu
osób, w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, w zakresie długości budowanej lub przebudowywanej w ramach zadania
„Budowa i przebudowa trasy tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej” drogi kat. min. Z.”.
Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, przywołując postanowienia SWZ, treść
złożonych ofert oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający w dniu 30 kwietnia 2025 r. przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącemu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego za pośrednictwem platformy zakupowej.
W dniu 30 kwietnia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie,
zwany dalej „wykonawcą Strabag” lub „przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
W dniu 21 maja 2025 r. zamawiający złożył „Odpowiedź zamawiającego na odwołanie wobec czynności
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 22 maja 2025 r. przystępujący złożył pismo procesowe w sprawie, w którym wniósł o oddalenie odwołania
w całości odwołania oraz o dopuszczenie na podstawie art. 538 ust. 1 ustawy Pzp dowodów zawnioskowanych w
uzasadnieniu tego pisma lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym, bądź
ustnym.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron oraz przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek
negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zwanego dalej
„wykonawcą Strabag” lub „przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę
Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma
składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony i przystępującego do protokołu posiedzenia i
rozprawy.
Izba dopuściła zawnioskowany i złożony przez odwołującego w załączeniu do odwołania dowód, tj.: Projekt
budowlany, branża drogowa, Uklad drogowy „Budowa i przebudowa trasy tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka (Wolska –
Skierniewicka) (DRO – 0) i przekrój podłużny (DRO-2).
Izba dopuściła zawnioskowany i złożony przez zamawiającego w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie dowód,
tj. trzy decyzje zatwierdzające projekt budowlany i udzielające pozwolenia na budowę (decyzja nr 109/W OL/IL/2022 z dnia
19 maja 2022 r., decyzja nr 110/W OL/IL/2022 z dnia 19 maja 2022 r. oraz decyzja nr 310/SAAB/2023 z dnia 10 maja 2023
r.
Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez zamawiającego w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie dowód,
tj. Pismo Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z dnia 13.05.2025 r. nr TW.DISK.211.2.226.2025.VS.
Izba dopuściła zawnioskowany i złożony przez odwołującego w załączeniu do pisma procesowego z dnia 22 maja
2025 r. dowód, tj. Protokół odbioru końcowego.
Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez odwołującego na rozprawie dowody, tj.: plik dokumentów, w tym
plany referencyjnej roboty oraz pismo Tramwajów Warszawskich Sp. z o.o. z dnia 13 maja 2025 r.
Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez przystępującego na rozprawie dowody, tj.:
1.Dwie strony z Dziennika budowy nr 287 z 2021 r. wydany dnia 18.11.2021 r.
2.Zdjęcia zrealizowanej inwestycji (5 sztuk).
3.Plik dokumentów – wyjaśnienia treści SWZ z dnia 8 stycznia 2021 r.
4.Plik planów dotyczących zrealizowanej inwestycji.
5.Wyjaśnienia i zmiany treści SIWZ nr 1 z dnia 13 października 2020 r.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny (tożsamy dla wszystkich zarzutów):
Zamawiający w rozdziale V SW Z „Warunki udziału w postępowaniu”, pkt 4 „Zdolność techniczna i zawodowa”, ppkt
4.2., zmodyfikowany pismem z dnia 2 grudnia 2024 r. oraz pismem z dnia 23 grudnia 2024 r. podał, że:
„Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: (…) 4.2. dysponuje osobami posiadającymi
kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie do pełnienia funkcji kierownika budowy (odpowiedzialnego za wykonanie robót
branży drogowej), posiadającego uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie
kierowania robotami budowlanymi – bez ograniczeń – w specjalności drogowej, który posiada co najmniej 5 lat
doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym na 2 zrealizowanych kontraktach obejmujących budowę² lub
przebudowę drogi klasy co najmniej Z, o długości wynoszącej co najmniej 500 m (każda), zlokalizowanej w granicach
administracyjnych miasta/miast, które obecnie są miastami na prawach powiatu, której zakres obejmował m.in.
przebudowę/budowę skrzyżowania dróg z sygnalizacją świetlną.”, dodając że:
„1) Za wykonaną robotę budowlaną Zamawiający rozumie taką robotę, która została zrealizowana na rzecz podmiotu
(Zamawiającego/Odbiorcy) i odebrana przez ten podmiot, jako należycie wykonana. Zamawiający zastrzega sobie prawo
do ewentualnego sprawdzenia prawdziwości przedstawianych danych, które będą wyszczególnione w ofercie.
2) Przez „budowę” należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę,
rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego.”.
Pismem z dnia 20 marca 2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę Strabag „do złożenia aktualnych na dzień złożenia,
następujących podmiotowych środków dowodowych: (…)
2. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 Ustawy: (…)
2.2. Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami (wzór stanowi Załącznik Nr 6 do SWZ).”.
W odpowiedzi na powyższe wykonawca Strabag złożył „W YKAZ OSÓB skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego”, w którym celem wykazania posiadanego doświadczenia podał „opis zrealizowanego
zamówienia, w którym uczestniczyła osoba wskazana”, tj.:
Poz. 1 Wykazu - „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji „Budowa i przebudowa trasy tramwajowej w ciągu
ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej”.
Poz. 2 Wykazu - „Budowa Trasy Świętokrzyskiej na odc. od ul. Wybrzeże Szczecińskie do ul. Zabranieckiej – odcinek “A”
ul. Wybrzeże Szczecińskie – ul. Zamoyskiego.”.
Poz. 3 Wykazu- Pruszków – Żyrardów – Kamion, na odcinku: od ulicy Partyzantów do ulicy Bohaterów Warszawy wraz z
przebudową magistrali wodociągowej Dn600 mm L=1227,0m w Al. Jerozolimskich w pasie drogi wojewódzkiej nr 719 na
odcinku od ul. Topiel do ul. Przeciętnej na terenie miasta Pruszków, powiatu pruszkowskiego, województwa
mazowieckiego.”.
Poz. 4 Wykazu – „Budowa dróg dojazdowych do wiaduktu W D-64 w ciągu trasy ekspresowej POW nad linią kolejową
Warszawa – Katowice na terenie m.st. Warszawy – I Etap.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp mówi, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.”. Oznacza to, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający może, ale
nie musi, określić warunki udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jeżeli jednak zmawiający przewidział
warunki udziału w postępowaniu, określając je w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SW Z lub OPW (zależnie od wartości i
trybu udzielenia zamówienia) to musi zweryfikować ich spełnianie przez wykonawcę w oparciu o oświadczenie z art. 125
ust. 1 Pzp, a także w oparciu o podmiotowe środki dowodowe.).
Warunki udziału w postępowaniu – zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp – „mogą dotyczyć: (...) zdolności
technicznej lub zawodowej”. Taki też warunek – warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej - określił
zamawiający w punkcie 4.2. SW Z dotyczącej tego postępowania. Na potwierdzenie jego spełnienia wykonawca Strabag w
załączniku nr 6 do SW Z - „W YKAZ OSÓB skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego”
wyspecyfikował 4 roboty. W zakresie dotyczącym klasy drogi, jej długości, budowy skrzyżowania drogi z sygnalizacją
świetlną oraz lokalizacji w granicach administracyjnych miasta/miast, które obecnie są miastami na prawach powiatu
przedstawił roboty wskazane w punkcie 1 i 2 Wykazu.
Zadania opisane w punkcie 3 i 4 miały z kolei na celu – jak słusznie wskazywali przystępujący i zamawiający wykazanie posiadania przez wskazaną w wykazie osobę (Pana K.K.) 5 - letniego doświadczenia na stanowisku kierownika
budowy. Świadczy o tym sposób przedstawienia informacji w złożonym wykazie, które odnoszą się do treści
postawionego warunku i zawarte tam informacje. Tak więc zadania z pozycji 3 i 4 miały potwierdzać w zestawieniu z
robotami z pozycji 1 i 2 długość posiadanego doświadczenia na stanowisku kierownika budowy.
Odwołujący zakwestionował zadanie wskazane w pozycji 1, tj. zadanie pn. „Budowa i przebudowa trasy
tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej”, które było wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w
pkt 4.2 SW Z, a realizacja którego była podzielona na 4 zadania. Zdaniem odwołującego żadne z zadań nie potwierdza
wybudowania drogi o określonej kategorii i długości. Długość budowanej drogi – jak podnosił odwołujący i jak następnie
wykazał - wyniosła jedynie około 400 m, podczas gdy wymagane było wykonanie odcinka o „długości wynoszącej co
najmniej 500 m (każda)”. Okoliczność tę przyznał także na rozprawie sam przystępujący, oświadczając że żaden z
budowanych i przebudowywanych odcinków nie wynosił co najmniej 500 m. Wykonawca Strabag, składając ofertę,
zsumował odcinki realizowane w ramach tego zamówienia.
Tymczasem wymagane było legitymowanie się doświadczeniem w budowie lub przebudowie określonej kategorii
drogi o określonej długości wykonanej drogi. Okoliczność ta została przyznana w toku rozprawy. Oznacza to więc, że
wykonawca Strabag nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 4.2. SW Z w
odniesieniu do długości wykonanej drogi. Treść postawionego warunku odnosiła się bowiem do „długości wynoszącej co
najmniej 500 m (każda)”, nie przewidując, że na ten odcinek może się składać klika mniejszych odcinków realizowanych w
ramach jednej roboty i kilku zadań.
Istotnie w ramach referencyjnej roboty drogowe stanowiły przedmiot realizacji, dla której to części dedykowany był
oddzielny opis przedmiotu zamówienia, na dowód czego przystępujący złożył opisową część Projektu Budowlanego dla
branży drogowej, układ drogowy, gdzie wskazano parametry dla układu drogowego, takie jak klasa drogi, kategoria ruchu
(KR6) szerokość pasa ruchu, informacje na temat konieczności zaprojektowania i wybudowania zatok autobusowych,
ścieżki rowerowej, chodników. Niemniej jednak w ramach tej inwestycji, miał zostać zbudowany/przebudowany układ
drogowy dla poruszania się pojazdów, autobusów, jak też pieszych i rowerów. Wskazane w pkt 6 Projektu budowlanego
dla branży drogowej parametry dotyczyły wyłącznie układu drogowego. Realizowane były poszczególne odcinki branży
drogowej, które jednak wymaganej długości nie osiągnęły. Co więcej zamawiający Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o.,
odpowiadając na pytanie zamawiającego, wskazał roboty jakie były wykonane w ramach referencyjnych robót
budowlanych polegających na budowie i przebudowie dróg publicznych, podając iż w ramach zadania nr „1.1. ul.
Kasprzaka od ul. Ordona do ul. Skierniewickiej (klasa GP) na dł. 1250 m,
1.2. ul. Wolskiej od ul. Sowińskiego do ul. Kasprzaka (klasa GP) na dł. ok. 470 m, 1.3. ul. Wolskiej od ul. Kasprzaka do
rejonu ul. Elekcyjnej (klasa G) na dł. ok. 580 m oraz 1.4. ul. Kasprzaka od ul. Wolskiej do ul. Ordona (klasa GP) na dł. ok.
410 m”, jak również zaznaczając jak interpretował budowę i przebudowę oraz jak klasyfikował torowisko tramwajowe
znajdujące się w pasie drogowym. Może być więc ono elementem pasa drogowego drogi a nie samą drogą.
Wobec tego Izba uznała, że wykonawca ten powinien był być wezwany do uzupełnienia dokumentów składanych
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu., potwierdzających spełnienie warunku określonego w
punkcie 4.2. SW Z. Brak jest bowiem na tym etapie postępowania podstaw do odrzucenia oferty na tej właśnie podstawie,
gdyż przepisy ustawy Pzp przewidują w takim przypadku wezwanie wykonawcy odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia.
Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi bowiem, że „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia,
poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania.”. Oznacza to, że ustawa przewiduje wezwanie do złożenia, wezwanie do poprawienia i
wezwanie do uzupełnienia. Jeżeli więc wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe, zamawiający powinien dokonać
ich badania a jeśli stwierdzi, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu to zamawiający powinien jeden
raz wezwać takiego wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego.
Wykonawcy przysługuje bowiem jedna szansa na sanowanie braków w złożonych podmiotowych środkach dowodowych.
Zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu jeśli
uprzednio nie zastosował art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym w tym zakresie (zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1
ustawy Pzp – zarzut 3 odwołania) zarzut odwołującego potwierdził się.
Izba także uznała, że nie potwierdził się zarzut czynu nieuczciwej konkurencji (zarzut 2 odwołania). Niespełnienie
warunku udziału w postepowaniu nie stanowi jednocześnie i niejako z automatu czynu nieuczciwej konkurencji. Takie
podejście prowadziłoby do tego, że przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stałyby się przepisem martwym a nie takie było
założenie ustawodawcy. Izba także uznała, że nie ziściły się przesłanki do stwierdzenia, że w tym stanie faktycznym
wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Ustawa Pzp nie zawiera przy tym definicji czynu
nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w której czyn
nieuczciwej konkurencji został zdefiniowany w art. 3 ust. 1 tejże ustawy. Przepis ten stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Tak więc aby określone zachowanie wykonawcy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy znk, konieczne jest łączne spełnienie wyżej wskazanych przesłanek. Co więcej
stwierdzenie, czy konkretne zachowanie przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wymaga każdorazowo
dokładnej analizy zaistnienia znamion takiego czynu. Odwołujący nie przywołał konkretnego czynu, którego miałby
dopuścić się wykonawca Strabag, mimo że ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawiera otwarty katalog czynów
nieuczciwej konkurencji, co z kolei oznacza, że odwołujący, formułując zarzut oparty na podstawie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji jest zobligowany do wskazania takiego czynu jakiego dopuścił się – w jego ocenie - wykonawca,
jego skonkretyzowaniu oraz opisaniu na czym ten czyn polega. Okoliczność, że wskazana robota nie potwierdza warunku
udziału w postępowaniu nie oznacza jeszcze, że wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Tym bardziej,
że przepisy ustawy w takim właśnie wypadku przewidują możliwość złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut 4 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
Strabag do wyjaśnienia treści złożonego Wykazu Osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu z
Rozdziału IV. Pkt 4.2. SW Z, w zakresie długości drogi kat. min. Z budowanej lub przebudowywanej w ramach realizacji
wskazanego zadania polegającego na „Budowie i przebudowie trasy tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej”
podniesiony był ewentualnie na wypadek nie uwzględnienia zarzutów pkt 1), 2) i 3). Skoro więc Izba uwzględniła zarzut 3
odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Strabag do
uzupełniania dokumentów żądanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału IV. Pkt 4.2.
SW Z, tj. wykazu osób, w sytuacji gdy wykonawca ten nie złożył wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie
ww. warunku a w okolicznościach sprawy brak jest podstaw do uznania, że oświadczył nieprawdę to oznacza to, że
uwzględnienie zarzutu 3 zrealizowało już żądanie odwołującego. W tej sytuacji – jak wynika z samej natury ewentualności
zarzutów – rozpatrywanie pozostałego zarzutu (zarzutu 4 odwołania) nie ma już sensu, gdyż nie prowadziłoby to do
żadnej zmiany ostatecznego rozstrzygnięcia.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych
(tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 3 rozporządzenia w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodnicząca:
………..…….…….