Sygn. akt: KIO 1652/23
WYROK
z dnia 22 czerwca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz
Krzysztof Sroczyński
Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Transition Technologies spółkę z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie przy ul. Pawiej 55 (01-030 Warszawa) w postępowaniu, w którym zamawiającym są Aplikacje Krytyczne
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, a prowadzącym postępowanie Centrum Informatyki Resortu Finansów
z siedzibą w Radomiu przy ul. Samorządowej 1 (26-601 Radom)
przy udziale:
A. wykonawcy Asseco Poland spółki akcyjnej z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (35-322 Rzeszów),
zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego;
B. wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich
179, poziom +5 (02-222 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Transition Technologies spółkę
z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………….
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 1652/23
Uzasadnie nie
Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu, działając w imieniu
i na rzecz podmiotu Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwanej dalej: „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Świadczenie usług rozwoju i
konsultacji dla Systemów opartych o technologię Oracle
o numerze referencyjnym: PN/54/22/HYDB, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 grudnia
2022 r., pod numerem 2022/S 243-703106.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 9 czerwca 2023 r. wykonawca Transition Technologies Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226
ust. 1 pkt 14 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż wadium zostało wniesione przez odwołującego
prawidłowo, tj. w sposób umożliwiający zabezpieczenie interesów zamawiającego i spełnienie funkcji przypisanej
wadium w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty;
- dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest wykonawcą biorącym udział w
postępowaniu. Wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż prawidłowe działanie zamawiającego spowodowałoby wybór oferty
odwołującego jako jednej z najkorzystniejszych. W związku z powyższym, nie może budzić wątpliwości fakt, że w
wyniku niezgodnych z przepisami ustawy działań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę polegającą na
nieuzyskaniu zamówienia publicznego, a tym samym posiada interes we wniesieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w dniu 29 maja 2023 r. przekazał mu informację o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, ze względu na fakt, iż w złożonej wraz z ofertą gwarancji
wadialnej, jako Beneficjenta wpisano: „Centrum Informatyki Resortu Finansów”, a nie „Aplikacje Krytyczne sp. z o.o.” jak
wskazał to zamawiający w zmienionej w toku postępowania treści SW Z (zmiana SW Z nr 8 poz. 3, opublikowana 14
lutego 2023 r.). Nie jest spornym, że Beneficjent został w złożonej gwarancji określony inaczej niż wskazany w
przytoczonej przez zamawiającego zmianie pkt 17.3 i 17.4 SW Z, jednakże zamawiający nieprawidłowo ocenił, że
powyższe oznacza, że gwarancja wadialna złożona przez odwołującego nie zabezpiecza zamawiającego i nie spełnia
funkcji przypisanych do instytucji wadium, a w konsekwencji – błędnie uznał, że gwarancja została złożona przez
odwołującego w sposób nieprawidłowy w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Nie każda omyłka w oznaczeniu
Beneficjenta gwarancji wadialnej, będzie prowadzić do wskazywanych przez zamawiającego konsekwencji i oznaczać
nieprawidłowość wniesienia wadium.
W ocenie odwołującego, zamawiający nieprawidłowo uznał, że złożona przez odwołującego gwarancja
ubezpieczeniowa nie uprawnia Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. do skutecznego żądania wypłaty środków z tej gwarancji.
Stanowisko zamawiającego błędnie opiera się wyłącznie na literalnej interpretacji treści dokumentu gwarancji, pomijając
okoliczność, iż to zobowiązanie gwaranta jest czynnością kauzalną i oświadczeniem woli, które również podlega
interpretacji zgodnie z przepisem art. 65 Kodeksu cywilnego. Skuteczności żądania wypłaty nie można oceniać w
oderwaniu od przedmiotu, którego dotyczy złożona gwarancja wadialna. Jednoznacznie identyfikuje ona postępowanie i
zobowiązania wykonawcy, które zabezpiecza. Jak potwierdza orzecznictwo, przy badaniu skuteczności żądania wypłaty
z gwarancji (a więc także prawidłowości jej wniesienia), należy mieć na uwadze wszystkie okoliczności sprawy, w tym
także świadomość gwaranta, co do tego, w jakich okolicznościach zgodnie z przepisami ustawy zamawiający jest
uprawniony do żądania zapłaty kwoty wadium (sumy gwarancyjnej) i jakiego postępowania to dotyczy. Uwzględniając
powyższe, nieuprawnione i niezgodne ze stanem faktycznym jest twierdzenie zamawiającego, że gwarant nie uzna
roszczenia zgłoszonego na podstawie złożonej gwarancji wadialnej, jeśli z żądaniem wypłaty zwrócą się do niego
Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. Ponadto, zamawiający w argumentacji uzasadniającej odrzucenie oferty, pominął istotną
okoliczność, tj., że pomimo poinformowania o zmianie podmiotu zamawiającego i zmianie ppkt 17.3 i 17.4 SW Z,
pierwotny zamawiający – Centrum Informatyki Resortu Finansów (dalej również jako: „CIRF”), wskazany jako Beneficjent
gwarancji wadialnej złożonej przez odwołującego, dalej pozostawał oficjalnie zamawiającym i podmiotem prowadzącym
postępowanie, z tym, że w imieniu i na rzecz Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o. W stanie faktycznym postępowania jako
Beneficjenta gwarancji złożonej przez Beneficjenta wskazano podmiot, który prowadzi postępowanie w imieniu i na rzecz
podmiotu, który przejął prawa i obowiązki zamawiającego. Odmiennie zatem niż w przytoczonym przez zamawiającego
w uzasadnieniu odrzucenia orzeczeniu KIO o sygn. KIO 2023/17, nie mamy do czynienia ze wskazaniem jako
Beneficjenta gwarancji wadialnej podmiotu całkowicie niezwiązanego z prowadzonym postępowaniem. Wskazany jako
Beneficjent podmiot jest zobowiązany i uprawniony do prowadzenia postępowania oraz do działania w imieniu i na rzecz
Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o. Zawarte między CIRF a Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. porozumienie o współpracy z dnia
30 grudnia 2022 r. zakłada „kontynuowanie przez CIRF wszczętych i niezakończonych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego” (w tym, również przedmiotowego postepowania), co do zasady na koszt CIRF. Na podstawie
porozumienia CIRF zobowiązuje się prowadzić postępowanie do czasu jego zakończenia, a także współdziałać z
Aplikacjami Krytycznymi Sp. z o.o. Oznacza to, że jako podmiot prowadzący postępowanie, CIRF może występować w
roli Beneficjenta gwarancji przetargowej, występując o wypłatę wadium w ramach złożonej gwarancji w imieniu i na rzecz
Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o. Zachowana jest zatem możliwość zaspokojenia roszczeń zamawiającego w przypadku
wystąpienia przesłanek ustawowych do zatrzymania wadium. Należy dodatkowo mieć na uwadze, że Aplikacje
Krytyczne Sp. z o.o. jest spółką celową, wobec której uprawnienia właścicielskie (100% własności udziałów) realizuje w
imieniu Skarbu Państwa – Minister właściwy do spraw finansów publicznych (Minister Finansów). Wobec tego,
powiązania między CIRF a Aplikacjami Krytycznymi Sp. z o.o. występują nie tylko na poziomie zawartego porozumienia,
ale także na poziomie własnościowym i organizacyjnym działania obu podmiotów. Oczywistym jest zatem, ze względu
na charakter obu podmiotów, zabezpieczenie interesu Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o. związanych z realizacją
uprawnień zatrzymania wadium w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek ustawowych. W istocie, to CIRF
podejmuje czynności w postępowaniu, komunikuje się z wykonawcami i odpowiada za przebieg postępowania. CIRF
działa w imieniu i na rzecz Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o., zatem również w imieniu tej spółki, ma prawo do
skutecznego wystąpienia do gwaranta z żądaniem wypłaty wadium, działając również w imieniu i na rzecz Aplikacji
Krytycznych Sp. z o.o. Oznacza to, że interes zamawiającego jest skutecznie zabezpieczony przez wniesione wadium,
które spełnia swoją funkcję – w przypadku wystąpienia przesłanek do zatrzymania wadium określonych w ustawie, CIRF
jako prowadzący postepowanie i Beneficjent gwarancji wadialnej, może złożyć skuteczne żądanie wypłaty sumy
gwarancyjnej i skoro działa w postępowaniu w imieniu i na rzecz Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o., zobowiązany i
uprawniony jest przekazać uzyskane w ten sposób środki. Mając na uwadze powiązania i status obu podmiotów, brak
jest jakichkolwiek obaw co do tego, że funkcja, jaką w postępowaniu pełni wadium została zachowana i zabezpieczona,
gdyż:
- zabezpieczona jest możliwość żądania wypłaty kwot z gwarancji przetargowej przez Beneficjenta, tj. CIRF we
wszystkich przypadkach przewidzianych w ustawie;
- CIRF działając w imieniu i na rzecz Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o. może zaspokoić roszczenia Aplikacji Krytycznych
Sp. z o.o. w przypadku wystąpienia przesłanek uprawniających zamawiającego do zatrzymania wadium wykonawcy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wskazuje utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,najważniejszym dla
oceny skuteczności wniesienia wadium jest możliwość skutecznego zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w sposób
bezwarunkowy (wyrok z dnia 29 października 2020 sygn. KIO 2645/20) – taka skuteczna możliwość zaspokojenia
roszczeń jest zapewniona przez gwarancję złożoną przez odwołującego, gdyż w przypadku wystąpienia przesłanek
określonych w treści gwarancji, żądanie wypłaty wadium będzie bezwarunkowo spełnione. Biorąc pod uwagę działanie
CIRF w imieniu i na rzecz Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o., nie występuje w postępowaniu sytuacja, w której omyłka w
określeniu Beneficjenta gwarancji wadialnej, stałaby na przeszkodzie realizacji uprawnień zamawiającego i nie
zabezpieczała w sposób odpowiedni złożonej oferty. Oznaczenie Beneficjenta w sposób inny niż wskazany w
postanowieniu SW Z, nie prowadzi zatem do żadnych praktycznych negatywnych skutków z punktu widzenia
skuteczności wniesienia wadium i spełnienia przypisanych mu funkcji. Uznanie wadium za wniesione prawidłowo, mimo
oznaczenia Beneficjenta w sposób odmienny niż przewidziany w SW Z, potwierdzają także poglądy Krajowej Izby
Odwoławczej odwołujące się do funkcji i celu instytucji wadium, gdyż to pod tym kątem oceniać należy prawidłowość
jego wniesienia. W poniższych stanowiskach, skład orzekający Izby nie widział również przeszkód w uznaniu jako
dopuszczalnej sytuacji, w której żądanie wypłaty wadium składane jest w imieniu i na rzecz zamawiającego przez inny
uprawniony podmiot – działanie takie jest wystarczające dla skutecznego zabezpieczenia interesu zamawiającego, a
zatem – nie może być traktowane jako nieprawidłowość wniesienia wadium. W przedmiotowej sprawie, podobnie jak w
przytoczonych poniżej orzeczeniach, zachowana zostaje w każdym razie skuteczna możliwość zabezpieczenia interesu
zamawiającego i spełniona zostaje funkcja wadium przewidziana w ustawie – wyrok z dnia 7 marca 2022 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 463/22, wyrok z dnia 24 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 632/17 oraz wyrok z dnia 15 czerwca
2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 688/09.
Niezależnie od powyższego, odwołujący zwrócił uwagę na dodatkową argumentację wskazującą na prawidłowość
wniesienia wadium i brak możliwości wyciągania wobec odwołującego negatywnych konsekwencji oznaczenia
Beneficjenta w sposób odmienny niż wskazano w pkt 17.3 i 17.4 SW Z. Zmiany dokonane przez zamawiającego - CIRF
(jak wskazuje samo pismo z dnia 8 lutego 2023 r. – „Odpowiedzi na pytania oraz Zmiana SW Z nr 8” opublikowane w dniu
14 lutego 2023 r.), zostały ograniczone do części postanowień SW Z (np. pkt 17.3. i 17.4 dotyczące oznaczenia
Beneficjenta wadium) i załączników, natomiast niezmiennie w ogłoszeniu o zamówieniu (i jego kolejnych sprostowaniach
publikowanych w Dzienniku Urzędowym UE), jak również w tomie I SW Z – IDW pkt 1: jako „Zamawiający” wskazane jest
tylko i wyłącznie Centrum Informatyki Resortu Finansów, również w brzmieniu po zmianie SW Z nr 5 z dnia 20 stycznia
2023 r. Dopiero w informacjach dodatkowych, wskazuje się na zarządzenie Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2022 r. i
jego skutki dotyczące podziału obszarów działalności poszczególnych jednostek Resortu Finansów. Natomiast, mając
na uwadze literalne jednoznaczne brzmienie pkt 1 IDW oraz Sekcji I Ogłoszenia o zamówieniu – zamawiającym w
postępowaniu pozostawał podmiot, który wszczął postępowanie, tj. CIRF, nawet jeśli swoje obowiązki jako
zamawiającego realizował na rzecz Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o. Zmiany zakresu działania w ramach Resortu
Finansów doprowadziły do zmian warunków zamówienia w toku trwającego postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób, który nie został przewidziany w ramach Pzp i skutkował wystąpieniem niespójności w treści dokumentów
zamówienia, których negatywne konsekwencje nie powinny jednakże obciążać wykonawców. W istocie, oznaczenie
Beneficjenta w gwarancji złożonej przez odwołującego, choć niespójne z pkt 17.3 i 17.4 SW Z, jest najbardziej prawidłowe
z punktu widzenia przepisów Pzp. Jak wskazano, mimo zmian poszczególnych postanowień dokumentów zamówienia,
w toku postępowania zamawiającym w rozumieniu przepisów Pzp pozostawał CIRF – wskazują na to jednoznacznie
treść ogłoszenia o zamówieniu i IDW. Zgodnie z przepisami ustawy, to zamawiający dokonuje czynności takich, jak
zatrzymanie czy zwrot wadium. W tym kontekście, trudno czynić odwołującemu zarzut, że oznaczył Beneficjenta
gwarancji w sposób zgodny z przepisami ustawy, tj. wskazując, że Beneficjentem jest CIRF oznaczony jako
zamawiający w postępowaniu. Prowadziłoby to do wniosku, że nieprawidłowość wniesienia wadium przez odwołującego,
polegała na tym, że jako Beneficjenta wskazał nie podmiot określony w pkt 17.3 SW Z, ale – samego zamawiającego,
zgodnie z oznaczeniem zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu i pkt 1 SW Z. Twierdzenie, iż tak wniesiona gwarancja
wadialna nie zabezpiecza interesu zamawiającego i nie umożliwia skutecznej realizacji funkcji wadium jest co najmniej
nieuprawnione. Mając na uwadze orzecznictwo Izby w zakresie niedopuszczalności ponoszenia przez wykonawcę
negatywnych konsekwencji niejasności występujących w warunkach zamówienia, w powyżej opisanych okolicznościach
sprawy, odrzucenie oferty odwołującego ze względu na odmienne niż wskazano w zmianie pkt 17.3 SW Z oznaczenie
Beneficjenta gwarancji jest niedopuszczalne. Szczególnie, że jak wyżej wykazano, w każdym przypadku, wniesione
wadium spełnia swoją funkcję i pozwala na zabezpieczenie interesów zamawiającego (którykolwiek z ww. podmiotów by
nim nie był).
W związku z powyższym, odwołujący stwierdził, że nawet jeśli uznać, że „nieprawidłowy sposób wniesienia wadium”
stanowiący przesłankę odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, oznacza nie tylko wniesienie wadium, które
nie pozwala na zabezpieczenie interesu zamawiającego i nie spełnia przypisanej mu funkcji, ale każdą niezgodność w
stosunku do warunków zamówienia, to występująca w tej sprawie niezgodność w oznaczeniu Beneficjenta w stosunku
do pkt 17.3 SW Z, podczas gdy jest ono prawidłowe z punktu widzenia treści ogłoszenia o zamówieniu i pkt 1 IDW, nie
może powodować negatywnych skutków dla odwołującego i uzasadniać odrzucenia jego oferty.
W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie oraz Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w
Warszawie.
W dniu 20 czerwca 2023 r. zamawiający oraz jeden z wykonawców zgłaszających przystąpienie tj. Pentacomp
Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie, złożyli do akt sprawy odpowiednio odpowiedź na odwołanie oraz
stanowisko procesowe, w których przestawili argumentację dla wniosków o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i uczestników, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień
przez wykonawców:
- Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie;
- Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie;
do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się
uczestnikami postępowania odwoławczego.
Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, która została przesłana do akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 16 czerwca 2023 r., w tym
w szczególności:
- specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
- odpowiedzi na pytania oraz zmianę SWZ nr 8 opublikowaną w dniu 14 lutego 2023 r.;
- wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej nr 350-05808007, złożone przez odwołującego wraz z ofertą oraz
aneksy nr 1 i 2 do tej gwarancji;
- pismo odwołującego z dnia 28 kwietnia 2023 r. skierowane do zamawiającego, które zawierało wyjaśnienia i stanowisko
w związku z zauważoną omyłką w zakresie złożonej wraz z ofertą gwarancji przetargowej nr 350-05808007, w której
jako beneficjenta wskazano: Centrum Informatyki Resortu Finansów;
- informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 29 maja 2023 r., która zawierała także informację
wraz z uzasadnieniem dla odrzucenia oferty odwołującego;
2) dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie:
- zarządzenie Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2022 r. zmieniające zarządzenie
w sprawie nadania statutu Centrum Informatyki Resortu Finansów (Dz. U. Min. Fin. z 2022 r., poz. 122);
- porozumienie z dnia 30 grudnia 2022 r. jakie Centrum Informatyki Resortu Finansów zawarło z Aplikacjami Krytycznymi
Sp. z o.o.;
3) wniosek dowodowy złożony przez odwołującego w dniu 21 czerwca 2023 r., który obejmował oświadczenie gwaranta
wraz z pełnomocnictwami i odpisem pełnym z KRS dotyczące gwarancji przetargowej złożonej w postępowaniu.
Izba ustaliła co następuje.
W dniu 14 lutego 2023 r. Centrum Informatyki Resortu Finansów opublikowało wyjaśnienia treści SW Z, w których
poinformowano wykonawców o zmianie zamawiającego. Jednocześnie, poinformowało o modyfikacji ust. 17.3 SW Z, w
którym wskazano wprost, że jako beneficjenta wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia należy wskazać –
Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o., ul. Chmielna 132/134, 00- 805 Warszawa.
Pytanie nr 3
Prosimy o potwierdzenie, że zmianie nie ulega podmiot, na którego rzecz ma być wniesione wadium, i w dalszym ciągu
jest to Zamawiający, tj. Centrum Informatyki Resortu Finansów. Czy jako Beneficjenta wadium (dla wadium wnoszonego
w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej) należy prawidłowo wskazać: „Centrum Informatyki Resortu Finansów”?
Odpowiedź nr 3
Zamawiający zmienia SWZ - patrz zmiana nr 8, poz. 3
Zmiana nr 8 poz. 3:
otrzymuje treść:
17.3 Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał
gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium wniesione w takiej formie, musi obejmować cały okres
związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze
obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta.
Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia należy wskazać – Aplikacje Krytyczne Sp. z
o.o., ul. Chmielna 132/134, 00-805 Warszawa
W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie
obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 98
ust. 6 ustawy Pzp. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie
wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego.
Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium
wniesione w pieniądzu – dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione.
Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą
rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa.
17.4 Wadium wniesione w pieniądzu przelewem na rachunek bankowy musi wpłynąć na rachunek bankowy Aplikacji
Krytycznych Sp. z o.o. w Banku GospodarstwaKrajowego, nr konta: 73 1130 1017 0020 1494 9720 0001 (w tytule
przelewu należy wpisać znak postępowania: PN/54/22/HYDB), najpóźniej przed upływem terminu składania ofert.
W dniu 14 lutego 2023 r. Centrum Informatyki Resortu Finansów opublikowało też informację o sprostowaniu ogłoszenia
o zamówieniu (Dz.U./S S32 14/02/2023 93218-2023-PL)
w którym przytoczono informację o zmianie podmiotu zamawiającego. Z uwagi na ograniczenia możliwości modyfikacji
formularzy na stronie DUUE, tę treść zamieszczono
w sekcji „Informacje dodatkowe”. Centrum Informatyki Resortu Finansów, po publikacji tych wyjaśnień, we wszystkich
pismach publikowanych na platformie zakupowej, wskazywało wyraźnie, że prowadzi postępowanie w imieniu i na rzecz
zamawiającego – Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. na podstawie art. 37 ust. 2 i nast. Pzp.
Odwołujący załączył do swojej oferty wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wydanej przez TUiR Allianz Polska
S.A., w której jako beneficjenta gwarancji wskazano Centrum Informatyki Resortu Finansów, a nie Aplikacje Krytyczne
Sp. z o.o. Podobnie
w kolejnych dwóch aneksach do przedmiotowej gwarancji jako beneficjenta wskazano Centrum Informatyki Resortu
Finansów.
Odwołujący przekazał zamawiającemu pismo z dnia 28 kwietnia 2023 r., które zawierało wyjaśnienia i stanowisko w
związku z zauważoną omyłką w zakresie złożonej wraz z ofertą gwarancji przetargowej nr 350-05808007, w której jako
beneficjenta wskazano: Centrum Informatyki Resortu Finansów.
W dniu 29 maja 2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert
w postępowaniu. W zawiadomieniu tym zamawiający poinformował również o odrzuceniu oferty odwołującego na
postawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp i podał uzasadnienie dla tej czynności. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że:
Jak wynika z treści Tomu I SW Z – IDW pkt 17: W YMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM,
ppkt 17.3. i 17.4, w brzmieniu
nadanym zmianą SW Z nr 8, poz. 3 (pismo z dnia 8.02.2023 r., znak: CIRF.DZ1.272.79.2022.HYDB.14, zamieszczone na
Platformie w dniu 14.02.2023 r.), Zamawiający wymagał aby:
- „Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia należy wskazać – Aplikacje Krytyczne Sp. z
o.o., ul. Chmielna 132/134, 00-805 Warszawa”
- „Wadium wniesione w pieniądzu przelewem na rachunek bankowy musi wpłynąć na rachunek bankowy Aplikacji
Krytycznych Sp. z o.o. w Banku Gospodarstwa Krajowego, nr konta: 73 1130 1017 0020 1494 9720 0001”.
Powyższe postanowienie zostało zmienione w konsekwencji zmiany Zamawiającego
w Postępowaniu, o której to zmianie Zamawiający informował Wykonawców w toku Postępowania.
SW Z zawierała jasne i precyzyjne brzmienie postanowienia odnoszące się do określenia jako beneficjenta gwarancji
spółki Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. (zarówno przy niepieniężnej, jak i pieniężnej formie wadium). Wykonawca
zobowiązany był do zabezpieczenia oferty zgodnie z wymaganiami zmodyfikowanych dokumentów zamówienia.
Załączona do oferty Transition Technologies S.A. gwarancja ubezpieczeniowa Nr 350-05808007 wystawiona przez TUiR
Allianz Polska S.A. w Warszawie wskazuje jako Beneficjenta gwarancji Centrum Informatyki Resortu Finansów, a więc
podmiot inny, niż wskazany w warunkach zamówienia tj. pkt 17.3. SW Z (w brzmieniu obowiązującym od dnia 14.02.2023
r.).
Bezsporne w sprawie jest, iż gwarancja wadialna została wystawiona na inny podmiot niż wskazany w SW Z. Złożona przez
Transition Technologies S.A. gwarancja ubezpieczeniowa nie uprawnia Zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o., do
skutecznego żądania wypłaty środków z tej gwarancji. Tym samym gwarancja złożona przez Wykonawcę nie zabezpiecza
Zamawiającego, a więc nie spełnia funkcji jakie przypisane są do instytucji wadium. Wykonawca zobowiązany jest do
dołożenia należytej staranności, aby potwierdzić prawidłowość wadium najpóźniej w dniu składania ofert,
Stanowisko Zamawiającego potwierdza orzecznictwo krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 13 października 2017 r.,
sygn. akt: KIO 2023/17 KIO stwierdziła, że:„Zamawiający prawidłowo uznał, że gwarancja ubezpieczeniowa nie spełnia
wymagań wynikających
z obowiązujących przepisów oraz treści SIW Z. Wskazanie w treści gwarancjijako jej beneficjenta, czyli podmiot, na rzecz
którego zostanie spełnione świadczenie z gwarancji, innego podmiotu niż Zamawiający, czyni wątpliwym uzyskanie
środków z gwarancji przez Zamawiającego. Taka treść gwarancji stwarza ryzyko, że gwarant odmówi wypłaty środków
z gwarancji na rzecz Zamawiającego ze względu na złożenie wniosku o wypłatę przez inny podmiot niż beneficjent
wskazany w treści gwarancji. Podkreślić należy, że Zamawiający powinien opierać się na treści dokumentu
potwierdzającego wniesienie wadium, w którym jasno wyrażony został zakres odpowiedzialności gwaranta i jej warunki, a
wszelkie inne dokumenty i wyjaśnienia składane po upływie terminu składania ofert nie mogę mieć znaczenia ani dla
decyzji Zamawiającego”.
W tej sytuacji zasadne i konieczne jest odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy, zgodnie z którym
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób
nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot
wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W przedmiotowej sprawie Izba w znacznej mierze oparła się na stanowisku Centrum Informatyki Resortu
Finansów (zwanego dalej jako: „CIRF”) i przystępującego Pentacomp uznając je za słuszne i zasadne.
Za punkt wyjścia skład orzekający przyjął modyfikację nr 8 treści SW Z, która została opublikowana w dniu 14
lutego 2023 r. Modyfikacja ta obejmowała m. in. pkt 17.3 SWZ,
w którym wskazano, że Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia należy wskazać –
Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o., ul. Chmielna 132/134,
00-805 Warszawa. Izba stwierdziła, że wskazana zmiana SW Z miała charakter jednoznaczny i nie mogła budzić
żadnych wątpliwości, co do tego kogo należy wskazać jako beneficjenta gwarancji. Ponadto w dniu 14 lutego 2023 r.
doszło także do zmiany ogłoszenia
o zamówieniu przez wyraźne wskazanie zmiany zamawiającego. W ocenie Izby obiektywnie irrelewantnym dla
możliwości zapoznania się z tą treścią był fakt, że informacja o tym zamieszczona została w pozycji „Informacje
dodatkowe” ogłoszenia o sportowaniu ogłoszenia, co wynikało tylko i wyłącznie z kwestii technicznych. Skoro treść ww.
dokumentów przedstawiała jednoznaczną, opublikowaną w dniu 14 lutego 2023 r. instrukcję dotyczącą wniesienia
wadium w formie gwarancji, to brak zastosowania się do niej był tylko
i wyłącznie efektem niedochowania przez odwołującego należytej staranności. Zdaniem składu orzekającego
konieczność wypłaty przez gwaranta kwoty zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium nie
może budzić wątpliwości. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty
z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew
jej treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium spoczywa na tym wykonawcy, który chce nim
zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość, że wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę dla odrzucenia oferty,
wykonawca powinien dbać
o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by dokument został złożony prawidłowo. Jak wskazuje się w
orzecznictwie, treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13). Ponadto Pzp w art. 97 ust. 7 określa dopuszczalne
formy wadium,
z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo
łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce. Powyższe dotyczy również gwarancji ubezpieczeniowej.
Jak słusznie wyjaśniło CIRF – Pzp, w szczególności przepis art. 97 nie rozstrzyga wprost, kto (jaki podmiot)
powinien być wskazany jako uprawniony do uruchomienia gwarancji wadialnej, jednak ta okoliczność wynika z charakteru
stosunku prawnego jakim jest gwarancja ubezpieczeniowa i bankowa w powiązaniu z regulacjami w zakresie
zatrzymania wadium. Czynności prawne w postaci ustanowienia gwarancji mają charakter abstrakcyjny, a zakres
zobowiązania który z nich wynika reguluje wyłącznie treść dokumentów gwarancyjnych. Z tego też względu – mając na
uwadze, że podmiotem uprawnionym do otrzymania zatrzymanego wadium jest zamawiający, tylko on może być
prawidłowym beneficjentem gwarancji, gdyż tylko zamawiający w świetle przepisu art. 98 Pzp może zatrzymać wadium
w określonych tam przypadkach. Ta kwestia podnoszona jest w doktrynie – Umowa gwarancji bankowej jest zawierana
pomiędzy bankiem a beneficjentem (zamawiającym). Podstawą zawarcia umowy gwarancji bankowej jest umowa zlecenia
udzielenia gwarancji bankowej, zawierana pomiędzy bankiem a zleceniodawcą (wykonawcą) […] Gwarancja
ubezpieczeniowa jest umową nienazwaną o konstrukcji zbliżonej do umowy gwarancji bankowej, do której stosuje się co
do zasady odpowiednio przepisy dotyczące gwarancji bankowej. Stanowi pisemne zobowiązanie zakładu ubezpieczeń
(gwaranta) do wypłaty na rzecz drugiej strony (beneficjenta gwarancji) określonej sumy pieniężnej, na jego żądanie, w
sytuacji, w której dłużnik (wnioskodawca gwarancji) nie realizuje swoich zobowiązań (określonych w gwarancji) wobec
beneficjenta. Umowa gwarancji ubezpieczeniowej jest zasadniczo zawierana pomiędzy gwarantem (zakładem
ubezpieczeń) a beneficjentem (zamawiającym). Pomiędzy gwarantem (zakładem ubezpieczeń)
a zleceniodawcą (wykonawcą) jest zawierana dodatkowa umowa o udzielenie gwarancji. (H. Nowak i M. Winiarz [red.],
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, Warszawa 2021 r.).
Tym samym niezależnie od oczywistej, wywodzonej z przepisów Pzp normy, zgodnie z którą wadium w postaci
gwarancji ustanawia się na rzecz zamawiającego (a nie jakiegokolwiek innego podmiotu), tę kwestię w postępowaniu
jednoznacznie rozstrzygała także treść pkt 17.3 SW Z po zmianie z dnia 14 lutego 2023 r. wskazując jako beneficjenta
gwarancji lub poręczenia Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. Wobec powyższego, zasadnym jest stwierdzenie, że wskazanie
w treści gwarancji wadialnej jako beneficjanta pełnomocnika zamawiającego (tj. CIRF), a nie zamawiającego (tj. Aplikacji
Krytycznych Sp. z o.o.), stanowiło o nieprawidłowym wniesieniu wadium jako przesłance odrzucenia oferty wykonawcy, a
owa nieprawidłowość przejawia się w dwóch aspektach:
- niezgodności z Pzp, której wykładnia jasno wskazuje, że wadium wnoszone jest na rzecz zamawiającego, bowiem to
wyłącznie zamawiający może zatrzymać wadium;
- niezgodności z pkt 17.3 SW Z, który wyraźnie i wprost wskazywał, że beneficjentem gwarancji powinny być Aplikacje
Krytyczne Sp. z o.o.
Stanowisko odwołującego sprowadzało się do stwierdzenia, że określenie w treści gwarancji CIRF jako beneficjenta nie
pozbawiało Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o. możliwości skutecznego żądania wypłaty wadium od gwaranta. Stanowisko
takie nie było w żaden sposób umotywowane, zwłaszcza mając na względzie charakter zobowiązania jakim jest
ustanowienie gwarancji zapłaty (tak ubezpieczeniowej jak bankowej). W tym miejscu należy wspomnieć o abstrakcyjnym
i nieakcesoryjnym charakterze zobowiązania gwaranta z tytułu udzielonej gwarancji. Cechy te determinują konieczność
literalnej wykładni tego zobowiązania. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Katowicach – Zobowiązanie gwaranta
z umowy gwarancji ubezpieczeniowej nie jest zobowiązaniem akcesoryjnym (por. wyroki Sądu Najwyższego z 25 czerwca
1999 r., sygn. akt II CKN 402/98 oraz z 14 stycznia 2004 r., sygn. akt I CSK 102/03); ma charakter zobowiązania
samodzielnego, którego istnienie
i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania, w szczególności zobowiązania dłużnika ze stosunku
podstawowego. Istnienie i zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji
ubezpieczeniowej; gwarant płaci własny, a nie cudzy dług (por. wyroki Sądu Najwyższego z 12 kwietnia 2006 r., III CSK
25/06 oraz z 14 stycznia 2004 r., sygn. akt I CSK 102/03) [wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 11 maja 2016
r. V ACa 747/15]. Skoro gwarant spłaca swój własny dług wobec beneficjanta gwarancji, który to dług tworzy tylko i
wyłącznie treść samego dokumentu gwarancji, wykluczone jest odwoływanie się do stosunku łączącego beneficjenta ze
zleceniodawcą gwarancji przy wykładni treści tej gwarancji lub przy ustalaniu osób uprawnionych z niej, które nie zostały
tam wprost wymienione.
W świetle powyższego, chybione były twierdzenia odwołującego, że na zobowiązanie gwaranta z ustanowionej
przez niego gwarancji wpływ ma odwołanie się do postępowania
(w szczególności do jego nazwy przytoczonej w treści gwarancji), które kreuje właśnie stosunek łączący zleceniodawcę
(odwołującego) z beneficjentem (który w treści gwarancji został nieprawidłowo wskazany – zamiast zamawiającego,
przywołano tam jego pełnomocnika). Innymi słowy, odwołanie się w treści gwarancji do nazwy postępowania,
w świetle treści zobowiązania gwaranta wobec beneficjenta gwarancji jakim jest CIRF, nie tworzy żadnego uprawnienia
Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o. do żądania zapłaty jakiejkolwiek należności z tego tytułu, nawet w sytuacji ziszczenia się
przesłanek do zatrzymania wadium odwołującemu. W gwarancji wskazano bowiem jednoznacznie (pkt 5.) – Żądanie
zapłaty musi być podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w imieniu Beneficjenta. Skoro
beneficjentem w treści gwarancji określono CIRF, Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. – jako zamawiający – nie mogą
dochodzić zapłaty z niej żadnych należności. Uprawnienia Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o. w dochodzeniu roszczeń
z gwarancji nie można upatrywać też w przepisie art. 65 k.c. Odwołując się ponownie do przytoczonego już wyroku Sądu
Apelacyjnego w Katowicach – Wobec faktu, że zakres odpowiedzialności gwaranta określa dokument gwarancyjny
przedkładany beneficjentowi, interpretacja jego dosłownych zapisów poprzez wykładnię oświadczeń woli dokonywaną
w myśl art. 65 k.c. napotyka ograniczenia. Beneficjent nie bierze udziału w formułowaniu treści gwarancji, istotne zatem
znaczenie nabiera pisemna treść dokumentu. Potrzeba ścisłego wykładania postanowień gwarancji wynika przede
wszystkim z charakteru tej instytucji, ale także z celu gwarancji i interesu stron (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach
z dnia 11 maja 2016 r. V ACa 747/15). Izba nie zgodziła się też z odwołującym, że w tym kontekście należy wziąć pod
uwagę świadomość gwaranta, co do tego, w jakich okolicznościach zgodnie z przepisami ustawy zamawiający jest
uprawniony do żądania zapłaty kwoty wadium (sumy gwarancyjnej) i jakiego postępowania to dotyczy. Fakt, iż gwarant –
mimo przytoczenia w treści gwarancji nazwy postępowania – wystawiając gwarancję już po dniu 14 lutego 2023 r. a więc
zmianie treści SW Z opisanej wyżej (oraz kolejne dwa aneksy do tej gwarancji jeszcze później), wskazał w nich
wszystkich CIRF jako beneficjenta, świadczy o tym, iż nie miał on wiedzy o tym w jakich okolicznościach, jeśli chodzi o
zmianę zamawiającego, udziela tej gwarancji. Tym samym, trudno wywodzić, że zaaprobowałby i uwzględnił żądanie
zapłaty skierowane do niego nie przez CIRF, a przez Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o.
Podkreślić przy tym należy, że to właśnie do zamawiającego należy ostateczna decyzja o zatrzymaniu wadium, a
jakiekolwiek zaniechania w tym zakresie, obciążają nikogo innego jak właśnie zamawiającego. Tym samym uprawnionym
i zobowiązanym do podejmowania czynności związanych z zatrzymaniem wadium, żądaniem zapłaty przez
ubezpieczyciela, a w konsekwencji odpowiedzialnym za zaniechania w tym zakresie jest tylko i wyłącznie zamawiający –
Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. Wobec tego nie sposób przyjąć, że wskazanie jako beneficjenta gwarancji innego
podmiotu niż zamawiający
w odpowiedni sposób zabezpiecza jego interesy. Zwrócić bowiem należy uwagę, że CIRF
i Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. to dwa różne, niezależne od siebie, niepozostające
w stosunku zależności podmioty. Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o., to spółka prawa handlowego posiadająca osobowość
prawną, a CIRF stanowi jednostkę budżetową Skarbu Państwa (a więc również osoby prawnej) i nie można ich ze sobą
utożsamiać nawet biorąc pod uwagę kapitał właścicielski zamawiającego. Z całą pewnością, relacje organizacyjne na
które próbował powołać się odwołujący są irrelewantne dla cywilnoprawnego umocowania do działania przez CIRF na
rzecz Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o., wobec gwaranta.
Izba uznała również za zasadne wskazać, że orzecznictwo przedstawione przez odwołującego w celu poparcia
swojego stanowiska należy uznać za nieadekwatne. Po pierwsze wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 883/11, na który
powołał się odwołujący w pkt VIII uzasadnienia odwołania jest nieadekwatny do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy,
wskazać bowiem należy, że Izba rozpatrywała w nim kwestie wskazania jako beneficjenta Starostwa Powiatowego,
zamiast określonego powiatu, co w tamtym stanie faktycznym nie prowadziło do wątpliwości w zakresie możliwości
żądania wypłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją wadialną. Po drugie w stanie faktycznym sprawy o sygn. akt. KIO
463/22 gwarancja wadialna została wystawiona na jednostkę budżetową miasta, a nie na samo miasto jako
zamawiającego. Oczywistym jest przy tym, że samorządowa jednostka budżetowa nie posiada samodzielnej i odrębnej
osobowości prawnej od jednostki samorządu terytorialnego miasta (art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o
finansach publicznych [Dz. U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.]). W tym więc przypadku, wskazanie jednostki budżetowej
zamiast miasta było w zasadzie odmiennym wskazaniem tego samego podmiotu prawa. Po trzecie w stanie faktycznym
sprawy o sygn. akt KIO 632/17, w treści gwarancji wadialnej wskazano oddział spółki zamiast „samą” spółkę. Oddział nie
posiada odrębnej od spółki osobowości prawnej, a stanowi jedynie wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część
danej spółki. Podobnie więc i w tym przypadku, wskazanie w gwarancji oddziału spółki było wskazaniem de facto samej
spółki.
W przedmiotowej sprawie, sytuacja była odmienna, bowiem gwarancja wadialna została wystawiona na inny
podmiot prawa niż zamawiający. Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. to osoba prawna odrębna od CIRF, które jest z kolei
jednostką budżetową Skarbu Państwa, a więc innej osoby prawnej. Nie zmienia tego relacja umowna jaka łączy te dwa
podmioty
w postaci powierzenia CIRF przez zamawiającego pomocniczych działań zakupowych. Wskazać należy, że w bardzo
zbliżonym stanie faktycznym, gdzie wadium zostało wystawione na pełnomocnika zamawiającego (spółkę komunalną,
prowadzącą postępowanie w imieniu miasta) zamiast na zamawiającego i przy analogicznych postanowieniach
dokumentów zamówienia w zakresie wnoszenia wadium jak w tej sprawie, Izba uznała ustanowienie wadium w ten
sposób jako nieprawidłowe, uznając za konieczne odrzucenie oferty wykonawcy (zob. wyrok z dnia 17 lipca 2020 r. sygn.
akt KIO 1013/20 – zarzut dotyczący konsorcjum Roverpol).
Izba nie wzięła pod uwagę dowodu złożonego przez odwołującego, który obejmował oświadczenie gwaranta wraz
z pełnomocnictwami i odpisem pełnym z KRS. Jak wskazano powyżejza niedopuszczalną należy uznać sytuację, w
której wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji
dokonywanej wbrew jej treści. Złożone przez odwołującego oświadczenie stanowiło interpretację gwarancji przez
gwaranta wbrew jej treści, zatem nie mogło doprowadzić do uznania stanowiska odwołującego. Ponadto oświadczenie
gwaranta, stanowiło de facto zmianę treści gwarancji. Skoro treść gwarancji określała CIRF jako beneficjenta, to
poszerzenie grupy podmiotów uprawnionych do dochodzenia lub otrzymania należności
z tytułu gwarancji, należy traktować jako faktyczną zmianę beneficjenta gwarancji. Jak wskazuje się w bogatym i
niekwestionowanym orzecznictwie Izby, zmiana treści gwarancji wadialnej po upływie terminu składania ofert jest
niemożliwa. Dodatkowo Izba zwróciła uwagę na pismo odwołującego z dnia 28 kwietnia 2023 r., skierowane do
zamawiającego, które zawierało wyjaśnienia i stanowisko w związku z zauważoną omyłką w zakresie złożonej wraz z
ofertą gwarancji przetargowej nr 350-05808007, w której jako beneficjenta wskazano: CIRF. Do pisma tego nie załączono
oświadczenia gwaranta, a także odwołujący w tym piśmie nie wskazał, że Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. mogą być
beneficjentem gwarancji. W związku z tym przedmiotowy dowód Izba potraktowała również jako sporządzony wyłącznie
na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp
oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego.
Przewodniczący:…………………………….
…………………………….
…………………………….