Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 lipca 2022 r., sygn. KIO 1631/22

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 13 lipca 2022
Sygnatura: KIO 1631/22
Rodzaj: Wyrok

Sędzia: Andrzej Niwicki

Powołane przepisy

Prawo zamówień publicznych

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1631/22

Wyrok

z dnia 13 lipca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Boxmet Medical Sp. z o.o., Piskorzów 51, 58-250

Pieszyce w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki

Medycznej, ul. Wojska Polskiego 57, 05-430 Celestynów

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Boxmet Medical Sp. z o.o., Piskorzów i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania.

2.1. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów

postępowania odwoławczego

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14

dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt KIO 1631/22

Uzasadnienie

Zamawiający: Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt:

„Dostawa toreb do Indywidualnego Pakietu Medycznego - IPMed", oznaczenie sprawy:

WOFiTM/17/2022/PN.

Odwołujący: Boxmet Medical spółka z o.o. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego

polegającej na tym, że w dniu 9 czerwca 2022 r. na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2a ustawy z

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) z uwagi

na rzekomą "pisemną odmowę Odwołującego Wykonawcy podpisania umowy w

postępowaniu, na warunkach określonych ofercie, z przyczyn leżących wyłącznie po stronie

Odwołującego Wykonawcy, podjął on decyzję o tym, że wystąpi do Gwaranta - Banku

Handlowego w Warszawie SA z siedzibą w Warszawie, z żądaniem zapłaty wadium

wniesionego przez Wykonawcę w formie gwarancji bankowej nr GK22-1090007 z 19

kwietnia 2022 r. w kwocie 62 300 zł (słownie: sześćdziesiąt dwa tysiące trzysta złotych).

Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie art. 98 ust. 6 pkt 2a Pzp przez

jego niewłaściwe zastosowanie i podjęcie decyzji o zatrzymaniu wadium (wystąpieniu do

gwaranta z żądaniem zapłaty wadium), mimo braku podstaw określonych w tym przepisie.

Zamawiający wskazuje, że podjął decyzję o zatrzymaniu wadium ze względu na to, że

Odwołujący (Wykonawca wybrany w postępowaniu) odmówił podpisania umowy o

zamówienie publiczne na warunkach określonych w ofercie (w szczególności z terminem

dostawy - 90 dni od podpisania umowy), gdy tymczasem:

• Odwołujący miał prawo odmówić podpisania umowy w proponowanym kształcie ze

względu na zajście okoliczności niezależnych i nieprzewidzianych, w szczególności

będących następstwem epidemii COVID-19, polegających na wydłużeniu terminu dostawy

przędzy;

• poinformował Zamawiającego, wykazując się chęcią współdziałania i proponując

wydłużenie terminu realizacji. Przedłożył także wyjaśniania z dowodem - oświadczeniem

autoryzowanego dystrybutora przędzy;

• Podpisanie umowy z proponowanym pierwotnym terminem (90 dni od podpisania Umowy)

z góry narażałoby Odwołującego na niemożliwość jej wykonania i zapłatę kar umownych

oraz dalej idącą odpowiedzialność i wręcz zarzut podpisania umowy w złej wierze

• proponowany przez Odwołującego - wydłużony termin o 45 dni - nie wykraczał ponad

termin 30.10.2022 r., który był ostatecznym, mającym znaczenie dla Zamawiającego.

• Wykonawca dołożył wymaganej należytej staranności, zgodnie z art. 355 §1 i 2 k.c., by

zapewnić realizację Umowy, działając zgodnie z zasadą z art. 354 k.c., a zamawiający

zignorował propozycję Wykonawcy, wbrew powyższej zasadzie.

Powyższe naruszenia mają istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ gdyby

Zamawiający wziął pod uwagę powyższe okoliczności i wnikliwie przeanalizował stan

faktyczny oraz dokonał właściwej interpretacji art. 98 ust. 6 lit. 2a) P.z.p., nie znalazłby

podstaw do zatrzymania wadium (wystąpieniu do gwaranta z żądaniem jego zapłaty).

Wskazując na powyższe, wnosi o:

1. uwzględnienie odwołania w całości;

2. unieważnienie czynności Zamawiającego jako dokonanej z naruszeniem prawa oraz

3.nakazanie Zamawiającemu - na podstawie art. 98 ust. 5 P.z.p. zwrotu wadium poprzez

złożenie gwarantowi oświadczenia o zwolnieniu wadium wniesionego w formie opisanej

gwarancji bankowej;

4. w przypadku, gdy Zamawiający otrzymał zapłatę - nakazanie Zamawiającemu zwrotu

kwoty otrzymanego wadium Odwołującemu Boxmet Medical sp z o.o., z ustawowymi

odsetkami za opóźnienie od dnia otrzymania kwoty wadium do dnia zapłaty;

Odwołujący posiada interes w rozpoznaniu niniejszego odwołania, gdyż jego pozytywne

rozpatrzenie prowadzić winno do zwrotu bezpodstawnie zatrzymanego wadium. Właściwą

drogą do realizacji tego prawa jest odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Kompetencja

KIO nie budzi wątpliwości - wykonawca, którego wadium zostało zatrzymane, może

skorzystać ze środków ochrony prawnej wobec tej czynności. W postanowieniu z 7.05.2010

r., V CSK 456/09, Sąd Najwyższy zauważył: „Wniesienie wadium stanowi element

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału w takim

postępowaniu, stanowi zatem niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Należy w konsekwencji przyjąć, że wykonawcy przysługują środki

prawne określone pzp”. Por. też KIO 1990/10). Izba jest uprawniona do rozpatrzenia

odwołania od czynności zatrzymania wadium także wówczas, gdy wykonawca nie ma już

możliwości uzyskania zamówienia publicznego (wyroki: KIO/UZP 599/09, KIO/UZP 1055/09,

KIO/UZP 1054/09.

W postępowaniu tym wadium zostało wniesione w formie gwarancji bankowej. Zgodnie z art.

98 ust. 6 P.z.p. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium

wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4,

występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli

(....).

Użycie pojęcia "zatrzymanie wadium" jest w przypadku wadium wniesionego w formie

gwarancji bankowej swego rodzaju skrótem myślowym, niemniej używane jest potocznie

także w praktyce.

Ilekroć w odwołaniu mowa jest o "zatrzymaniu wadium" należy rozumieć przez to decyzję

Zamawiającego o wystąpieniu do gwaranta o jego zapłatę. Również przyjąć należy, że

termin na wniesienie odwołania biegnie od dnia kiedy Zamawiający jednoznacznie

zakomunikował Odwołującemu swoją wolę wystąpienia do gwaranta o zapłatę wadium (tym

bardziej, że w piśmie z 15 czerwca skierowanym do Odwołującego Zamawiający wskazuje,

że podtrzymuje podjętą już decyzję o zatrzymaniu wadium (podjętą w piśmie z 9 czerwca

2022 r.)

Podstawowe żądanie Odwołującego to nakazanie Zamawiającemu zwrotu wadium, gdyby

Zamawiający otrzymał już pieniądze z tytułu wadium od banku, w takim wypadku Izba winna

nakazać Zamawiającemu zwrot tych pieniędzy na rzecz Odwołującego.

UZASADNIENIE

Firma złożyła ofertę i wniosła wadium w kwocie 62 300 zł, w formie gwarancji bankowej.

W dniu 20 maja 2022 r. Zamawiający zawiadomił, że dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu- tj. oferty złożonej przez Boxmet Medical

sp. z o.o. w zakresie zadań od 1 do 8. Wybrana oferta spełnia wszystkie wymagania

Zamawiającego zawarte w SWZ oraz uzyskała największą ilość punktów. W pkt II

poinformował, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta w terminie

określonym przepisami art. 264 P.z.p.

Zgodnie z Rozdziałem III, pkt 5 i 6 SWZ: Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem

gwarantowanym należy dostarczyć w terminie 90 dni kalendarzowych od dnia podpisania

umowy, jednakże nie później niż do 30.10.2022 r.

31 maja 2022 r. Zamawiający zaprosił Boxmet Medical do podpisania umowy, wyznaczając

termin jej podpisania na dzień 6 czerwca 2022 r. godz. 13.00.

W dniu 2 czerwca 2022 r. otrzymaliśmy informację od dostawcy tkaniny podszewkowej, że z

powodu m. in. COVID-19, który nadal ma bardzo silny wpływ na produkcję wyrobów, nastąpi

opóźnienie w transporcie przędzy koniecznej do produkcji tkaniny i produkcja oraz dostawa

tkaniny do Nas to około 90 dni. Potrzebujemy więc dodatkowych 45 dni na wyprodukowanie

opakowania IPMed. Niestety, mimo wszelkich starań nie jesteśmy w stanie przyspieszyć

tego terminu. Sytuacja epidemiologiczna skutecznie dezorganizuje swobodny przepływ

towarów m. in. wpływając na dostępność przędzy produkcyjnej, wydłużenie terminów

produkcyjnych, wydłużenie czasu oczekiwania na miejsce logistyczne u przewoźników,

transport oraz na wydłużanie się czasu trwania odpraw celnych.

Niezwłocznie, tj. następnego dnia (3 czerwca 2022 r.) firma wystosowała pismo z wnioskiem

o zmianę do przyszłej umowy oraz akceptację rozwiązań równoważnych. W piśmie zawarł

wnioski o:

I) - zmianę poszczególnego przedmiotu umowy na asortyment równoważny, powołując się

na ust. 5 dopuszczający zmianę przedmioty umowy. Proponowane zmiany dotyczyły:

specyfikacji technicznej torby, szerokości lamówki przy tkaninie podszewkowej, zmianę nici

na produkt równoważny, zaakceptowania haftu w kolorze czarnym, zmiany producenta

taśmy technicznej, zmiany wykonania miejsca na nożyczki ratownicze, zmianę w zakresie

odstępstw od poszczególnych wymagań jakościowych AQAP 2110 wydanie D na

wymagania AQAP 2131 C /.../."

II) na podstawie §1 4 ust. 2 pkt 10 Umowy - przedłużenie terminu dostawy kompletnego

przedmiotu umowy (...) w wymiarze niezbędnym, tj. o kolejne 45 dni. Wniosek uzasadniono

okolicznościami powoływanymi tj. informacją od dostawcy tkaniny. Wniosek o wydłużenie

terminu realizacji przedmiotu zamówienia o 45 dni, nie dłużej niż 30.10.2022 r.

Do pisma załączono oświadczenie autoryzowanego dystrybutora przędzy - firmy Green

Side, w którym firma to wskazuje, że w związku z opóźnieniami w transporcie przędzy,

wynikającymi z szeregu następstw: epidemii COVID-19, globalnej sytuacji logistycznej i

dostępności kontenerów, jak również dostępności samej przędzy produkcyjnej, co jest

niezależne od fabryki, jak również zamawiającego, wyprodukowanie i bezpośrednio dostawa

tkaniny do szwalni to obecnie ok. 90 dni, co powoduje przesunięcie się procesów

produkcyjnych i realizacji zamówień w zakładanym terminie".

W odpowiedzi 6 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował, że wyraził zgodę na

proponowane zmiany techniczne w zakresie pkt 1, 2, 4, 5,6, natomiast nie wyraża zgody na

zmiany proponowane w pkt 3 oraz pkt 8. I co ważne - nie wyraża zgody na wydłużenie

terminu realizacji. Zamawiający arbitralnie wezwał "ostatecznie" do podpisania umowy w

"nieprzekraczalnym terminie" tj. do 08.06.2022 r. do 13:00 pod rygorem zatrzymania wadium

na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2a P.z.p.

Pismem z dnia 07.06.2022 r. poinformowaliśmy Zamawiającego, że pomimo wszelkich

starań nie jesteśmy w stanie podpisać umowy w w/w postępowaniu. Niemożliwość

podpisania Umowy jest wynikiem trwającej epidemii COVID 19 i braku zgody

Zamawiającego na wydłużenie terminu realizacji. Informację o przedłużeniu się terminu

realizacji zamówienia na tkaninę podszewkową z powodu COVID-19 otrzymaliśmy już po

złożeniu oferty i po jej wyborze. Jest to sytuacja niezależna od Nas, na którą nie mamy

wpływu.

Zamawiający dnia 9 czerwca 2022 r. poinformował, że z uwagi na pisemną odmowę

podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, z przyczyn leżących wyłącznie po

stronie Wykonawcy, wystąpi do Gwaranta o zapłatę wadium w kwocie 62 300 zł. powołując

art. 98 ust. 6 pkt 2a P.z.p.

Wskazał, że przyjęcie przez niego proponowanych przez Wykonawcę rozwiązań

doprowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty i tym samym zmiany opisu przedmiotu

zamówienia oraz warunków realizacji przyszłej umowy, co w efekcie mogłoby doprowadzić

do zachwiania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców.

W odpowiedzi wystosowaliśmy obszerne pismo z 13 czerwca do Zamawiającego, w której

szczegółowo przedstawiliśmy argumentację faktyczną i prawną (powieloną w większości w

niniejszym Odwołaniu), informując o braku podstaw do zatrzymania wadium.

Zamawiający pismem z 15 czerwca 2022 r. podtrzymał podjętą decyzję w przedmiocie

zatrzymania wadium.

Odwołujący stwierdza, że miał prawo odmówić podpisania umowy ze względu na zajście

okoliczności niezależnych i nieprzewidzianych, w szczególności będących następstwem

epidemii COVID-19, polegających na wydłużeniu terminu dostawy przędzy, wykazał się

chęcią współdziałania proponując wydłużenie terminu, podpisanie umowy z proponowanym

pierwotnym terminem (90 dni od podpisania Umowy) z góry narażałoby go na niemożliwość

wykonania i zapłatę kar umownych i wręcz zarzut podpisania umowy w złej wierze,

proponowany wydłużony termin o 45 dni - nie wykraczał ponad termin 30.10.2022 r. , który

był ostatecznym terminem zamawiającego, zatem dołożył należytej staranności, zgodnie z

art. 355 §1 i 2 k.c., zgodnie z zasadą współdziałania Stron (art. 354 k.c.).

Odnosząc się szczegółowo do braku podstaw zatrzymania wadium:

Zwrot lub zatrzymanie wadium następuje zgodnie z przepisami art. 98 P.z.p. Kluczowy jest

ust. 6: Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium

wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4,

występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:

(.....) 2) wykonawca, którego oferta została wybrana:

a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie,

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.

Przepis art. 98 ust. 6 ma w interesującym zakresie brzmienie tożsame z art. 46 dawnego

P.z.p. z 2004 r.

W nowym P.z.p. dodano "którego oferta została wybrana" - przy przesłance niemożliwości

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem orzecznictwo dotyczące

przesłanek zatrzymania wadium znajduje w pełni zastosowanie.

Choć Zamawiający jako podstawę zatrzymania wadium wskazuje art. 98 ust. 6 pkt 2a, tj.

odmowę podpisania Umowy, to warto rozważyć jeszcze zaistnienie drugiej podstawy, tj. art.

98 ust 6 pkt 3 - niemożliwość zawarcia Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.

Problem niemożności podpisania Umowy o zamówienie publiczne na skutek okoliczności

wywołanych epidemią COVID-19 jest przedmiotem opinii wydanej przez UZP. Zgodnie z

opinią: "Przesłanki zatrzymania wadium w kontekście okoliczności wywołanych panującą

epidemią COVID-19" : „Analizując przesłanki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust.

5 ustawy Pzp nie można pomijać podkreślanego w doktrynie i orzecznictwie sankcyjnego

oraz restrykcyjnego charakteru tego przepisu. Konsekwencją jest konieczność ścisłej

interpretacji art. 46 ust. 5 ustawy Pzp w zakresie oceny spełnienia przesłanek zatrzymania

wadium, a także konieczność uwzględnienia przy tej ocenie wszelkich okoliczności stanu

faktycznego konkretnej sprawy. /.../ Zamawiający przed podjęciem decyzji o zatrzymaniu

wadium na podstawie art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, powinien rzetelnie zbadać przyczyny

odmowy podpisania umowy lub niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Powinien również zbadać i ocenić okoliczności sprawy, w sytuacji, w której zawarcie umowy

w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie

wykonawcy. Biorąc pod uwagę obecne realia, wynikające z panującej epidemii COVID-19,

zamawiający w szczególności powinien przeanalizować, czy wskazane w przepisie art. 46

ust. 5 ustawy Pzp okoliczności nie wynikają z przyczyn niezależnych od wykonawcy np. z

uwagi na utrudnienia w transporcie, niedobory określonego rodzaju towarów z uwagi na

przerwanie łańcucha dostaw lub utrudnienia w przepływie osób związane ze stanem

epidemii itp. /.../ Należy zwrócić uwagę, że również wykonawcy powinni wykazać aktywność

w związku z badaniem przez zamawiającego zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium, o

których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp./.../ .

Z opinii wynika, że dopuszczalne jest odstąpienie od zatrzymania wadium, w przypadku, gdy

powodem zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium jest sytuacja związana z COVID-19.

Jednakże przed podjęciem takiej decyzji zamawiający jest zobowiązany szczegółowo

zbadać zdarzenia wskazane przez wykonawcę jako uzasadnienie, w szczególności w

zakresie ich wpływu na możliwość wykonania umowy."

Zamawiający wbrew stanowisku UZP nie przeprowadził analizy okoliczności faktycznych i

przyczyn odmowy podpisania Umowy na warunkach proponowanych w ofercie. Ograniczył

się do arbitralnej odmowy zaproponowanych warunków przedłużenia terminu realizacji, zaś

w 10 czerwca ogólnikowo powołał się na rzekome "zmiany w warunkach realizacji przyszłej

umowy" i następujące w efekcie potencjalne "zachwianie uczciwej konkurencji i równego

traktowania Wykonawców". Tym samym zadział wbrew wytycznym Urzędu.

Zamawiający wbrew normie automatycznie podjął decyzję o zatrzymaniu wadium ze względu

na "odmowę podpisania Umowy" (art. 98 ust. 6 pkt 2a P.z.p.), stwierdził arbitralnie i bez

uzasadnienia, że odmawia przedłużenia terminu realizacji o 45 dni, w drugim z 10 czerwca

wskazał jedynie na "zmianę warunków umowy" i rzekome zakłócenie konkurencji;

Wymagane jest ustalenie, że zaistniały nadzwyczajne okoliczności rzeczywiście, w sposób

bezpośredni i realny skutkują brakiem możliwości wykonania umowy na pierwotnych

warunkach określonych w ofercie wykonawcy, a z treści oświadczenia firmy Green Side

wynika, że wskazane wyżej opóźnienia powodują przesunięcie się procesów produkcyjnych i

realizacji zamówienia w zakładanym terminie, co uniemożliwia zrealizowanie dostawy do

Zamawiającego przez BOXMET Medical w pierwotnie zakładanym terminie 90 dni.

„Również Wykonawcy powinni wykazać aktywność w związku z badaniem przez

Zamawiającego zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium (...). Dochowujący należytej

staranności wykonawca powinien przedstawić zamawiającemu rzetelną informację na temat

okoliczności stanu faktycznego sprawy i wykazać, że okoliczności wskazane w art. 46 ust. 5

P.z.p. nie wynikają z przyczyn leżących po jego stronie.” Wykonawca informację o tym, że

nastąpi opóźnienie w realizacji dostawy przędzy otrzymał 2 czerwca 2022 r., po wyborze

swojej oferty, na cztery dni przed terminem podpisania umowy.

Wykonawca nie odmówił podpisania Umowy w ogóle, a jedynie zaproponował wydłużenie

terminu dostawy o 45 dni. Czym innym jest odmowa czy niemożność podpisania (zawarcia)

umowy w ogóle, a czym innym sytuacja, gdy Wykonawca gotów jest podpisać umowę, ale ze

zmianą polegającą na wydłużeniu terminu dostawy o 45 dni, tym bardziej, że zachowany

miał być drugi termin graniczny, tj. 30.10.2022 r. Sformułowanie SWZ o terminie dostawy (90

dni od podpisania Umowy nie później niż 30.10.2022 r.) jednoznacznie wskazuje, że to ten

drugi termin był dla Zamawiającego kluczowy.

Nie można zawrzeć umowy mając z góry świadomość, że nie zrealizuje się jej w terminie,

tego typu zachowanie może mieć bowiem poważne skutki prawne, zwłaszcza dla

renomowanej i obecnej na rynku od wielu lat firmy Boxmet Medical sp zoo, która to

wielokrotnie z powodzeniem realizowała przetargi do Zamawiającego jak i innych jednostek

sektora publicznego. Zamawiający, który mimo, że miał możliwość uzyskania zamawianego

asortymentu w nieco dłuższym terminie (ale mieszczącym się w terminie granicznym

30.10.2022) nie przeprowadził jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego, nie wyraził

jakiejkolwiek chęci współpracy z Wykonawcą, nie wyraził zgodę na wydłużenie terminu

realizacji oraz arbitralnie zatrzymał wadium.

Dodatkowo zastosowanie przesłanki z art. 98 ust. 6 pkt 2a P.z.p. w ogóle jest bezpodstawne

- albowiem przepis mówi o "odmowie podpisania Umowy", tymczasem Wykonawca nie

odmówił podpisania Umowy, a jedynie wnioskował o zmianę terminu jej realizacji z przyczyn

od siebie niezależnych i niezawinionych, co jest jak najbardziej dopuszczalne, a pozostał

warunki Umowy akceptował i gotów był ją podpisać.

Zachowanie Zamawiającego jest tym bardziej niezrozumiałe, że nie tylko decyzja o

zatrzymaniu wadium jest bezzasadna. Bezpodstawna jest także decyzja o braku zgody na

zmianę terminu realizacji umowy. Dopuszczalność zmiany terminu realizacji umowy oraz

wynagrodzenia wykonawcy jest w opisanej sytuacji regulowana przez art. 15r ust. 4 ustawy z

2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,

przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych

nimi sytuacji kryzysowych. Z przywołanego przepisu jednoznacznie wynika dopuszczalność

zmiany terminu realizacji zamówienia.

Załączono dokumenty powołane w odwołaniu.

Zamawiający Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie wniósł

odpowiedź na odwołanie, w której ustosunkował się do treści odwołania.

Odwołujący złożył odwołanie od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego w

postępowaniu, polegającej na tym, że w dniu 9 czerwca 2022 r. na podstawie art. 98 ust. 6

pkt. 2a pzp, z uwagi na pisemną odmowę Wykonawcy podpisania umowy na warunkach

określonych w ofercie, z przyczyn leżących wyłącznie po stronie odwołującego się

Wykonawcy. Zamawiający podjął decyzję o tym, że wystąpi do Gwaranta — Banku

Handlowego w Warszawie S.A. z żądaniem zapłaty wadium wniesionego przez Wykonawcę

w formie gwarancji bankowej z 19 kwietnia 2022r. w kwocie 62 300,00 zł

W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że Odwołującemu nie przysługuje prawo do

wniesienia odwołania na zaskarżoną czynność Zamawiającego, gdyż zgodnie z art. 513 pzp

odwołanie przysługuje na czynność podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

zarówno na działania, jak i zaniechania.

Dana czynność lub zaniechanie musi nastąpić w toku postępowania. Musi więc mieścić się w

postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z jego definicją z art. 7 pkt 18 pzp w okresie

od jego wszczęcia do zakończenia. Zawarcie umowy nie jest już czynnością w

postępowaniu. Tym samym nie jest możliwe wniesienie odwołania na zaniechanie czynności

zawarcia umowy, a tym samym na wystąpienie przez Zamawiającego do Gwaranta z

żądaniem zapłaty wadium. Termin na podpisanie umowy upłynął 8 czerwca 2022r., a

informacja o wystąpieniu do Gwaranta z żądaniem zapłaty wadium przekazano

Odwołującemu 9 czerwca 2022 r.

Zamawiający odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania wskazuje, że zaskarżona

przez Odwołującego Wykonawcę czynność Zamawiającego w postępowaniu jest w całości

zgodna z prawem i została podjęta w po wnikliwej analizie poniższych okolicznościach

faktycznych i prawnych, a mianowicie:

1/ Zamawiający w dniu 20 maja 2022r. dokonał wyboru oferty Wykonawcy, która w całości

odpowiadała opisowi przedmiotu zamówienia określonego w SWZ. Następnie, 31 maja

2022r. Zamawiający zaprosił Wykonawcę do podpisania umowy wyznaczając termin jej

podpisania na dzień 6 czerwca 2022r. godz. 13.00.

Wykonawca pismem z 3 czerwca 2022 r. złożył wniosek o zmianę postanowień przyszłej

umowy, w tym wnosił o akceptację rozwiązań równoważnych dotyczący min. parametrów

technicznych oferowanych toreb do IPMed, oraz wnosił o zmianę AQAP i zmianę terminu

realizacji umowy.

Stanowisko Zamawiającego w przedmiotowej sprawie zostało Wykonawcy przedstawione w i

zawierało akceptację wniosku Odwołującego w zakresie pkt. 1, 2, 4, 5, 7, 8, natomiast

Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę przyszłej umowy w zakresie pkt. 3, 6 i 9 wniosku

Wykonawcy o zmianę. Zamawiający ostatecznie wezwał wykonawcę do podpisania umowy

wyznaczając nieprzekraczalny termin na dzień 8 czerwca 2022., godz. 13.00.

W toku prowadzonej korespondencji Odwołujący w piśmie z 7 czerwca 2022r. oświadczył, że

nie jest w stanie podpisać umowy w w/w postępowaniu, co jednoznacznie potwierdza

uchylenie się Wykonawcy od podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie.

Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 2a PZP: Zamawiający zatrzymuje wadium z odsetkami, a w

przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97

ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty

wadium, jeżeli:

2) wykonawca, którego oferta została wybrana:

a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie,

Jak wynika z dokumentów postępowania Odwołujący nie był jedynym wykonawcą, który

złożył ofertę. Tym samym doprowadzenie przez Zamawiającego do sytuacji, w której po

wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający wyraża zgodę na zmianę istotnych

warunków zamówienia takich jak termin realizacji umowy, istotne parametry techniczne,

obniżenie nadanego AQAP, jest niedopuszczalne. Takie zachowanie, polegające na

wprowadzeniu istotnej zmiany warunków zamówienia, w ocenie Zamawiającego naruszałoby

zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców.

Tym samym, decyzja Zamawiającego dotycząca wystąpienia o zapłatę wadium nie została

podjęta jedynie w oparciu o wniosek Odwołującego do wprowadzenia zmian przyszłej

umowy w zakresie wydłużenia terminu realizacji umowy, ale również w zakresie obniżenia

nadanego AQAP 2110 wydanie D (nadzór nad procesem produkcji) na AQAP 2131 wydanie

C (odbiór końcowy) oraz w zakresie zmiany parametrów nici wewnętrznych i zewnętrznych.

Nie wyrażenie zgody na zmianę paramentów nici wewnętrznych i zewnętrznych wynika z

poprzednio realizowanych przez Zamawiającego zakupów przedmiotowych toreb, gdzie

doszło w dniu 15 marca 2022r. do odstąpienia przez Zamawiającego od umowy poprzdniej.

Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt. 1 pzp Zamawiający nie mógł zaakceptować całości

wnioskowanych przez Wykonawcę zmian przyszłej umowy, gdyż proponowane zmiany nie

zostały przewidziane ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani też w dokumentach zamówienia, a

ich wprowadzenie do umowy wymagałoby przeprowadzenia nowego postępowania.

Zamawiający wyjaśnia, że przyjęcie przez niego zaproponowanych przez Wykonawcę

rozwiązań, na które Zamawiający nie wyraził zgody doprowadziłoby do istotnej zmiany treści

oferty i tym samym zmiany w opisie przedmiotu zamówienia oraz warunkach realizacji

przyszłej umowy, co w efekcie mogłoby doprowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji i

równego traktowania Wykonawców.

2/ W toku postępowania Wykonawcy zwracali się do Zamawiającego z wnioskiem o

wyjaśnienie treści SWZ, w tym również o wydłużenie terminu realizacji z 45 dni

kalendarzowych na 90 dni. Zamawiający wyraził zgodę. Pytanie zadał sam Odwołujący,

wskazując, iż „wydłużenie terminu realizacji zamówienia do realnego 90 dniowego jest

konieczne, aby Wykonawcy terminowo i z należytą starannością wykonali zamówienie”.

Jak wynika z treści korespondencji, dla Odwołującego liczył się sam fakt przedłużenia

terminu realizacji umowy, bez względu na okoliczności. Powyższy wniosek można wysnuć

na podstawie analizy złożonego zapytania o wyjaśnienie treści SWZ, z których wynika, że

według Odwołującego pierwotny termin realizacji umowy nie może zostać dochowany z

powodu trwającej wojny na Ukrainie. Następnie w pismach kierowanych do Zamawiającego

przez Odwołującego, w sprawie dokonania zmiany przyszłej umowy w sprawie zamówienia

publicznego, kierowanych już po dokonaniu wyboru oferty Odwołującego, jako uzasadnienie

zmiany terminu realizacji umowy pojawia się pandemia COVID.

W ocenie Zamawiającego, Odwołujący, nie był gotowy do realizacji umowy i za wszelką cenę

walczył o zmianę warunków zamówienia, w tym o przedłużenie terminu wykonania umowy.

Jednocześnie zgodnie warunkami SWZ przedmiot zamówienia należało zrealizować w

terminie 90 dni kalendarzowych od podpisania umowy, nie później niż do dnia 30.10.2022r. ,

w zależności od tego, który w w/w terminów upływa wcześniej. Wykonawca błędnie wskazuje

dzień 30.10.2022r. jako termin ostateczny zrealizowania przedmiotu zamówienia. Dla

Zamawiającego, jak i Wykonawców biorących udział w postępowaniu wiążący jest termin 90

dni kalendarzowych od podpisania umowy. Oferta Odwołującego nie była jedyną złożoną

postępowaniu, inni Wykonawcy byli w stanie zrealizować zamówienie. Do postępowania

wpłynęły 4 oferty. Oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza.

3/ Odnosząc się do okoliczności podnoszonych przez Odwołującego w zakresie okoliczności

niezależnych i nieprzewidywalnych, w szczególności będących następstwem epidemii

COVID 19, które zadaniem Odwołującego miały wpływ na odmowę zawarcia przez niego

umowy Zamawiający, wskazuje, że:

a) przedstawione przez Odwołującego oświadczenie dystrybutora przędzy nie potwierdza, że

produkt nie jest dostępny na rynku. Wykonawca nie przedstawił żadnego dokumentu, z

którego wynikałoby, że próbował pozyskiwać te komponenty na innych rynkach lub u innych

podwykonawców. Oświadczenie jest mało wiarygodne, z uwagi na fakt, iż w szczycie

epidemii COVID -19, a nie w stanie zagrożenia epidemicznego Zamawiający w grudniu 2021

r. zawarł umowę na dostawę toreb Indywidualnego Pakietu Medycznego IPMed, w których

termin realizacji wynosił 34 dni od dnia podpisania umowy i 62 dni od podpisania umowy w

zakresie poszczególnych pakietów. Realizacja była krótsza niż w przedmiotowym

postępowaniu.

b) zgodnie z art. 15r ust. 1 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych

rozwiązaniach związanych z COVID-19, (Dz.U. z 2021 r., poz. 2095), strony umowy w

sprawie zamówienia publicznego niezwłocznie wzajemnie informują się o wpływie

okoliczności związanych z wystąpieniem COVID 19 na należyte wykonanie umowy, o ile taki

wpływ wystąpił lub może wystąpić. Jednak, poinformowanie Zamawiającego przez

Wykonawcę o zaistnieniu trudności z powodu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego

nie może opierać się na subiektywnej analizie wystąpienia przeszkód, muszą mieć charakter

obiektywny i wynikać z dowodów, które w sposób niepodważalny przedstawiają

wszechstronny obraz sytuacji, w której znalazł się Odwołujący. Zatem, brak możliwości

zawarcia umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Wykonawcy, na który miał wpływ

COVID 19, winien mieć charakter obiektywny, tj. taki, że umowy nie można byłoby zawrzeć

niezależnie od tego, jaki wykonawca, i jaki zamawiający znalazłby się w podobnej sytuacji i

niezależnie od ich woli w tym zakresie. Istotne jest również jest istnienie ścisłego związku

pomiędzy zaistnieniem okoliczności wpływający na należyte wykonanie umowy, a

wystąpieniem epidemii COVID-19.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności w przedmiotowej sprawie nie sposób przyjąć, aby

inni wykonawcy mieli te same trudności w wykonaniu umowy, na które powoływał się

Odwołujący, co potwierdza zawarta w dniu 24 czerwca 2022r. umowa nr 85/MAT/2022 z

MILENA BIS Sp. z o.o. z terminem realizacji 90 dni od dnia zawarcia umowy, tj. z terminem,

który był dopuszczony w niniejszym postępowaniu .

Zamawiający uznaje powyższy wniosek o unieważnienie zaskarżonej czynności

Zamawiającego oraz nakazanie Zamawiającemu zwrotu wadium jako w całości bezzasadny i

sprzeczny z interesem Zamawiającego.

Zgodnie z art. 554 ust. 1 PZP: Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli

stwierdzi:

1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania

wykonawców;

2) niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z

przepisów ustawy.

Tym, samym, odwołanie może zostać uwzględnione jedynie wówczas, gdy zarzucane przez

Odwołującego naruszenie przepisów ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, konkursu lub systemu kwalifikowania

wykonawców. Przesłanką uwzględnienia odwołania jest więc wykazanie istotnego wpływu na

wynik postępowania.

W niniejszej sprawie, Odwołujący kwestionuje jedynie czynność zatrzymania wadium, która

w ocenie Zamawiającego nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania. Tym samym, w

ocenie Zamawiającego sprawa o zwrot wadium jest sprawą cywilną i powinna zostać

rozpoznana jako sprawa o zapłatę, w postępowaniu przed sądem powszechnym.

Zamawiający stwierdza, że nie zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania określone w

art. 554 p.z.p., dlatego Zamawiający wnioskuje o oddalenie odwołania w całości zgodnie z

art. 553 p.z.p.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, w wyniku analizy

stanowisk stron przedstawionych na piśmie i do protokołu, stwierdziła, że odwołanie

nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdza, że nie podziela stanowiska

zamawiającego, iż skarżona czynność zamawiającego nie podlega kognicji Krajowej Izby

Odwoławczej, jakkolwiek znane są rozbieżne stanowiska w orzecznictwie powodowane nie

tylko odmienna wykładnią przepisów ustawy, lecz także odmiennymi stanami faktycznymi

podlegającymi rozpatrzeniu.

Zamawiający słusznie wskazuje, że wskazuje, że zgodnie z art. 513 pzp odwołanie

przysługuje na czynność podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zarówno na

działania zamawiającego, jak i zaniechania działań, do których był zobowiązany na

podstawie przepisów prawa. Zasadnie przypomina także zamawiający, że dana czynność

lub zaniechanie musi nastąpić w toku postępowania i mieć miejsce się w toku postępowania

o udzielenie zamówienia. Definicją postępowania zaś jest sformułowana art. 7 pkt 18 ustawy

pzp ze wskazaniem, że postępowanie kończy się zawarciem umowy o udzielenie

zamówienia publicznego z tym, że samo zwarcie umowy nie stanowi czynności w tym

postępowaniu. Zawarcie umowy nie jest już czynnością w postępowaniu.

W sprawie rozpatrywanej przedmiotem odwołania nie jest czynność zawarcia umowy lub jej

zaniechanie lecz czynność zamawiającego dokonana po wyborze oferty najkorzystniejszej,

przed zawarciem umowy, w ramach przygotowania się do zawarcia umowy. W

okolicznościach sprawy odwołujący skarży wprost czynność zawiadomienia go przez

zamawiającego o podjęciu decyzji zwrócenia się do wystawcy gwarancji o przekazanie na

rzecz zamawiającego kwoty zabezpieczenia wadialnego z powodu uchylenia się przez

wybranego wykonawcę od zawarcia umowy. Jak wynika z dokumentacji postępowania

wyznaczony przez zamawiającego termin na podpisanie umowy upłynął 8 czerwca 2022r., a

informacja o wystąpieniu do gwaranta z żądaniem zapłaty wadium przekazano

odwołującemu 9 czerwca 2022 r. W ocenie Izby czynność zamawiającego jest informacją o

zamiarze złożenia oświadczenia woli skierowanego do wystawcy gwarancji wadialnej.

Czynność ta może być, z punktu widzenia ustawy pzp zaskarżona przez wykonawcę

zważywszy, że może prowadzić do uszczerbku w jego interesie w rozumieniu art. 505 pzp.

Wydaje się, że ocena taka byłaby wyrazista w odniesieniu do kwestionowania samej

czynności żądania przez zamawiającego zaspokojenia z wadium, jednakże w takiej sytuacji

potencjalna ochrona interesu wykonawcy stałaby się iluzoryczna przy przewidywanym braku

wiedzy o faktycznym wystąpieniu zamawiającego do wystawcy wadium, w tym terminie

dokonania takiej czynności.