Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 lipca 2022 r., sygn. KIO 1613/22

Sygn. akt: KIO 1613/22

WYROK

z dnia 11 lipca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2022 r. przez odwołującego: ALBA

Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie

Górniczej (ul. Starocmentarna 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza) w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego: Gmina Siewierz (ul. Żwirki i Wigury 16, 42-470 Siewierz),

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu 5 odwołania: (...)

naruszenia art. 16 pkt. 1 oraz art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, na skutek zaniechania czynności

zwrócenia się do bezpośrednio do podmiotów, które są w posiadaniu informacji lub

dokumentów istotnych w zakresie oceny spełniania przez REKO warunków udziału w

postępowaniu(...);

2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu z punktu 3 odwołania:

- naruszenia (...) art. 16 pkt 1, art. 239 ust. 1 ustawy Pzp na skutek czynności (...)

polegającej na nieprawidłowej ocenie ofert w ramach Kryterium nr 2 „Aspekt

środowiskowy” poprzez przyznanie ofercie REKO maksymalnej liczby punktów pomimo,

że wykonawca REKO nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem

ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 typu śmieciarka, które będą

wykorzystane do realizacji zamówienia ani nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub

napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6

przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych,

które będą wykorzystane do realizacji zamówienia (...)

- i nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy P.H.U. ,,REKO"

J. C. z siedzibą w Myszkowie (obecnie REKO PRIME Sp. z o.o.) oraz ponowne badanie

i ocenę ofert;

3. W pozostałym zakresie zarzuty podnoszone w punktach 1, 2 i 4 odwołania podlegają

oddaleniu;

4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Gmina Siewierz (ul.

Żwirki i Wigury 16, 42-470 Siewierz) oraz odwołującego: ALBA Miejskie

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie

Górniczej (ul. Starocmentarna 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza) i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15. 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania;

4.2. zasądza od zamawiającego: Gmina Siewierz (ul. Żwirki i Wigury 16, 42-470 Siewierz)

na rzecz odwołującego: ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej

Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (ul. Starocmentarna 2, 41-300 Dąbrowa

Górnicza) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)

stanowiącej 50 % kwoty poniesionej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

4.3. w pozostałym zakresie koszty postępowania odwoławczego - poniesione tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika - znosi się wzajemnie.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 1613/22

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w dniu 17 czerwca 2022 r. przez odwołującego: ALBA Miejskie

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gmina Siewierz na podstawie ustawy z

dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),

[ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego na:

„Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie Gminy

Siewierz”. Numer referencyjny: RIFZP-VII.271.13.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w dz. Urz. UE pod nr 2022/S 082-221416-2022-PL w dniu 27 kwietnia 2022 r.

Odwołujący podał, że (...) wnosi odwołanie wobec:

- czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej, oferty

złożonej przez P.H.U. ,,REKO" J. C. ul. Jana Pawła II 104, 42-300 Myszków, obecnie REKO

PRIME Sp. z o.o. (w dalszej treści zwanego REKO), podczas gdy oferta ta podlega

odrzuceniu z uwagi na fakt, że jest niezgodna z przepisami ustawy, oferta ta nie jest ofertą

najkorzystniejszą w postępowaniu, oferta może zawierać rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, zaś Zamawiający oceniając spełnianie warunków przez REKO

pominął czynność zbadania wiedzy i doświadczenia z użyciem instytucji zwrócenia się o

wyjaśnienie do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym

zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o

przedstawienie takich informacji lub dokumentów;

- dokonaniu bezprawnej czynności negocjacji treści oferty złożonej przez REKO na skutek

czego doszło do złożenia przez REKO drugiej oferty po upływie terminu do złożenia ofert, w

wyniku czego ofercie REKO przyznano maksymalną liczbę punktów w kryterium

„Aspekt środowiskowy”;

- zaniechaniu czynności odrzucenia oferty REKO jako niezgodnej z przepisami ustawy, gdyż

wykonawca ten złożył więcej niż jedną ofertę, do złożenia drugiej oferty doszło po upływie

terminu do złożenia ofert w wyniku bezprawnych negocjacji treści oferty;

- czynności Zamawiającego polegającej na nieprawidłowej ocenie ofert w ramach Kryterium

nr 2 „Aspekt środowiskowy” poprzez przyznanie ofercie REKO maksymalnej liczby punktów

pomimo, że wykonawca REKO nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych

gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 typu śmieciarka, które będą

wykorzystane do realizacji zamówienia ani nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub

napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6

przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, które

będą wykorzystane do realizacji zamówienia, co zgodnie z SWZ powinno spowodować

przyznanie 0 punktów zamiast, jak to miało miejsce 20 punktów, w wyniku czego doszło do

niezgodnego z prawem wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innego kryterium

oceny ofert , niż opisane w dokumentach zamówienia;

- zaniechania czynności wezwania do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie

wyliczenia ceny istotnej części składowej ceny oferty to jest odbioru i zagospodarowania

zmieszanych odpadów komunalnych pomimo, ze cena za tą istotną cześć składową odbiega

od cen rynkowych i nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia;

- zaniechania czynności zwrócenia się do bezpośrednio do podmiotów, które są

w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny spełniania przez

REKO warunków udziału w postępowaniu to jest do Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach

oraz Partnera Konsorcjum, Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „MIKI” M. J. o

przedstawienie informacji lub dokumentów potwierdzających zakres faktycznego udziału

REKO w realizacji zamówienia wskazanego w Wykazie usług pomimo faktu, że ze

złożonych już na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień REKO wynika, że partner konsorcjum

w toku realizacji zamówienia nie wykonywał żadnych czynności, co stoi w sprzeczności z

celem gospodarczym wspólnego ubiegania się o zamówienia publiczne a także stawia pod

znakiem zapytania sens podejmowania solidarnej odpowiedzialności za realizację

zamówienia.

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie:

1) Art. 16 pkt 1 oraz art. 223 ust 1 pkt 1 ustawy na skutek dokonania bezprawnej czynności

negocjacji treści oferty złożonej przez REKO na skutek czego doszło do złożenia przez

REKO drugiej oferty po upływie terminu do złożenia ofert, w wyniku czego ofercie REKO

przyznano maksymalną liczbę punktów w kryterium „Aspekt środowiskowy”;

2) Art. 16 pkt 1, art. 226 ust 1 pkt 3 w związku z art. 223 ust 1 pkt 1 , art. 218 ust 1 oraz art.

219 ust 1 ustawy, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty REKO jako niezgodnej

z przepisami ustawy, gdyż wykonawca ten złożył więcej niż jedną ofertę, do złożenia drugiej

oferty doszło po upływie terminu do złożenia ofert w wyniku bezprawnych negocjacji treści

oferty;

3) Art. 16 pkt 1, art. 239 ust. 1 ustawy na skutek czynności Zamawiającego polegającej na

nieprawidłowej ocenie ofert w ramach Kryterium nr 2 „Aspekt środowiskowy” poprzez

przyznanie ofercie REKO maksymalnej liczby punktów pomimo, że wykonawca REKO nie

podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających

normę emisji spalin EURO 6 typu śmieciarka, które będą wykorzystane do realizacji

zamówienia ani nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym

lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 przystosowanych do odbierania

selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do

realizacji zamówienia, co zgodnie z SWZ powinno spowodować przyznanie 0 punktów

zamiast, jak to miało miejsce 20 punków, w wyniku czego doszło do niezgodnego z prawem

wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innego kryterium oceny ofert, niż opisane w

dokumentach zamówienia;

4) art. 16 pkt 1, art. 224 ust. 1 ustawy, na skutek zaniechania czynności wezwania do

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny istotnej części składowej

ceny oferty to jest odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych

pomimo, ze cena za tą istotną cześć składową odbiega od cen rynkowych i nie gwarantuje

realizacji przedmiotu zamówienia;

5) art. Art. 16 pkt. 1 oraz art. 128 ust. 5 ustawy, na skutek zaniechania czynności zwrócenia

się do bezpośrednio do podmiotów, które są w posiadaniu informacji lub dokumentów

istotnych w zakresie oceny spełniania przez REKO warunków udziału w postępowaniu to

jest do Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach oraz Partnera Konsorcjum, Przedsiębiorstwa

Wielobranżowego „MIKI” M. J. o przedstawienie informacji lub dokumentów

potwierdzających zakres faktycznego udziału REKO w realizacji zamówienia wskazanego w

Wykazie usług pomimo faktu, że ze złożonych już na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień

REKO wynika, że partner konsorcjum w toku realizacji zamówienia nie wykonywał żadnych

czynności, co stoi w sprzeczności z celem gospodarczym wspólnego ubiegania się o

zamówienia publiczne a także stawia pod znakiem zapytania sens podejmowania solidarnej

odpowiedzialności za realizację zamówienia.

Wskazując na powyższe, wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienia

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej a także nakazanie Zamawiającemu:

1. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

2. Odrzucenia oferty REKO jako niezgodnej z przepisami ustawy;

Zaś w przypadku nieuwzględnienia żądania nr 2

3. Dokonania oceny ofert w tym oferty REKO ściśle według zapisów SWZ z uwzględnieniem

obowiązku Zamawiającego przyznania 0 punktów w kryterium nr 2 „Aspekt

środowiskowy” dla oferty REKO w której nie podano liczby pojazdów elektrycznych

lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 typu

śmieciarka, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia ani liczby pojazdów

elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin

EURO 6 przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych odpadów

komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia; Zaś w przypadku

nieuwzględnienia żądań nr 2 i nr 3

4. Wezwania REKO do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość

zaoferowanej ceny w zakresie wyliczenia ceny istotnej części składowej ceny oferty to

jest odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych;

5. Zwrócenia się do bezpośrednio do podmiotów, które są w posiadaniu informacji lub

dokumentów istotnych w zakresie oceny spełniania przez REKO warunków udziału w

postępowaniu to jest do Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach oraz Partnera Konsorcjum,

Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „MIKI” M. J. o przedstawienie tych informacji lub

dokumentów potwierdzających zakres faktycznego udziału REKO w realizacji zamówienia

wskazanego w Wykazie usług.

Wykonawca podał, że: „Interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia

doznał uszczerbku w wyniku wadliwych czynności i zaniechania dokonania przez

Zamawiającego czynności prawem przepisanych, do wykonania których był zobowiązany.

Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku odrzucenia oferty

REKO albo dokonania oceny ofert z poszanowaniem sposobu oceny ofert opisanego w

SWZ, oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. W obecnym

stanie Odwołujący może ponieść szkodę w kwocie 5 466 096,00 PLN. Powyższe wyczerpuje

materialno - prawną przesłankę do wniesienia środka ochrony prawnej, o której mowa w

przepisie art. 505 pkt 1 ustawy”.

(.)

III. Uzasadnienie zarzutów odwołania

1. Zarzut naruszenia Art. 16 pkt 1 oraz art. 223 ust 1 pkt 1 ustawy pzp na skutek dokonania

bezprawnej czynności negocjacji treści oferty złożonej przez REKO na skutek czego doszło

do złożenia przez REKO drugiej oferty po upływie terminu do złożenia ofert, w wyniku czego

ofercie REKO przyznano maksymalną liczbę punktów w kryterium „Aspekt środowiskowy”.

W punkcie XX SWZ Zamawiający opisał kryteria oceny ofert:

Cena 60 %

Aspekt środowiskowy 20 %

Wyrażenie zgody na przeprowadzenie konkursu ekologicznego 20 %

Sposób oceny w ramach kryterium nr 2 „Aspekt środowiskowy” został opisany następująco:

2. Aspekt środowiskowy (dysponowanie i realizowanie zamówienia przy użyciu pojazdów

elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym lub pojazdów spełniających

normę emisji spalin EURO 6) - max 20 pkt

Ocena w zakresie użycia pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub

spełniających normę emisji spalin EURO 6 (lub nowszą), prowadzona będzie na podstawie

oświadczenia zawartego w Formularzu ofertowym, w którym Wykonawca wpisze

odpowiednią opcję dotyczącą dysponowania pojazdami.

Za każdy pojazd elektryczny lub napędzany gazem ziemnym lub spełniającym normę emisji

spalin co najmniej EURO 6, który będzie wykorzystany do realizacji zamówienia, zostanie

przyznane 5 punktów, przy czym w ramach tego kryterium Zamawiający oczekuje

dysponowania maksymalnie:

- dwoma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym lub spełniającymi

normę emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka, przystosowanymi do odbierania

zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360 l, 1100 l, które

będą wykorzystane do realizacji zamówienia - 5 punktów za każdy,

- maksymalnie dwoma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym lub

spełniającymi normę emisji spalin EURO 6, przystosowanymi do odbierania selektywnie

zbieranych odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia 5 punktów za każdy.

Liczba punktów w tym kryterium - za dysponowanie poniższymi pojazdami, zostanie

przyznana w sposób zgodny z poniższą tabelą:

Punkty

Lp. Dysponowanie / Rodzaj pojazdu

pojazd elektryczny lub napędzany gazem ziemnym lub

spełniający normę emisji spalin EURO 6 typu śmieciarka,

1. przystosowany do odbierania zmieszanych odpadów

komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360l, 1100 l,

który będzie wykorzystany do realizacji zamówienia

drugi pojazd elektryczny lub napędzany gazem ziemnym

lub spełniający normę emisji spalin EURO 6 typu

2. śmieciarka, przystosowany do odbierania zmieszanych

odpadów komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360

l, 1100 l, który będzie wykorzystany do realizacji

zamówienia

pojazd elektryczny lub napędzany gazem ziemnym lub

spełniający normę emisji spalin EURO 6 przystosowany do

3. odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych,

który będzie wykorzystany do realizacji zamówienia

drugi pojazd elektryczny lub napędzany gazem ziemnym

lub spełniający normę emisji spalin EURO 6 przystosowany

4. do odbierania selektywnie zbieranych odpadów

komunalnych, który będzie wykorzystany do realizacji

zamówienia

RAZEM MAKSYMALNIE

UWAGI:

1. Użyty powyżej zapis „który będzie wykorzystany do realizacji zamówienia” należy

rozumieć jako: bezpośredni i ciągły udział w realizacji zamówienia zadeklarowanej ilości

pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji

spalin EURO 6.

2. W przypadku gdy Wykonawca wskaże w ofercie większą niż wymagana ilość pojazdów

elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin

EURO 6, Zamawiający przyzna maksymalną możliwą ilość punktów dla nie więcej niż 4

pojazdów (maksymalnie dwóch śmieciarek i dwóch pojazdów do odbioru selektywnie

zebranych odpadów), tj. maksymalnie 20 punktów.

3. W przypadku gdy Wykonawca nie wskaże w ofercie żadnej opcji dotyczącej aspektu

środowiskowego Zamawiający przyzna 0 punktów w tym kryterium.

Dowód: SWZ (w dokumentach zamówienia)

Kryterium składa się w istocie z dwóch podkryteriów, gdyż ocenie podlega:

1) Liczba pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających

normę emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka, przystosowanych do odbierania

zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360 l, 1100 l, które

będą wykorzystane do realizacji zamówienia

2) Liczba pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających

normę emisji spalin Euro 6 przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych

odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia

Zatem dla możliwości dokonania przez Zamawiającego oceny w ramach kryterium nr 2 ,

wykonawca powinien złożyć w jednoznaczną deklarację dotyczącą:

1) Liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających

normę emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka, przystosowanych do odbierania zmieszanych

odpadów komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360 l, 1100 l, które będą

wykorzystane do realizacji zamówienia.

2) Liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających

normę emisji spalin Euro 6 przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych

odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia.

Co istotne, w UWAGACH (pod tabelą) w punkcie 3, Zamawiający wskazał, że w przypadku,

gdy Wykonawca nie wskaże w ofercie żadnej opcji dotyczącej aspektu środowiskowego

Zamawiający przyzna 0 punktów w tym kryterium.

Także w treści formularza oferty Zamawiający zapisał konkretną instrukcję postępowania dla

wykonawców oraz opisał sposób punktacji.

W punkcie VIII na stronach 5 - 6 znalazły się zapisy:

Rodzaj kryterium: Kryterium jakościowe - aspekty środowiskowe, w tym efektywność

energetyczna przedmiotu zamówienia

Informacje dodatkowe:

W polu tekstowym Wykonawca wpisuje liczbę i rodzaj pojazdów jakimi dysponuje, tj.

maksymalnie 2 pojazdy elektryczne lub napędzane gazem ziemnym lub spełniające normę

emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka, oraz maksymalnie 2 pojazdy elektryczne lub

napędzane gazem ziemnym lub spełniające normę emisji spalin EURO 6, przystosowane do

odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych.

Uwagi: W przypadku gdy Wykonawca wskaże w ofercie większą niż wymagana ilość

pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji

spalin EURO 6, Zamawiający przyzna maksymalną możliwą ilość punktów dla nie więcej niż

4 pojazdów (maksymalnie dwóch śmieciarek i dwóch pojazdów do odbioru selektywnie

zebranych odpadów), tj. maksymalnie 20 punktów.

W przypadku gdy Wykonawca nie wskaże w ofercie żadnej opcji dotyczącej aspektu

środowiskowego Zamawiający przyzna 0 punktów w tym kryterium.

Pole tekstowe, o którym mowa znajduje się poniżej przy opisie: „Deklaracja Wykonawcy:”

Dowód: formularz ofertowy (w dokumentacji postępowania)

W owym polu tekstowym, wykonawca REKO zaoferował: „4 pojazdy Euro 6”

Wbrew żądaniom Zamawiającego, REKO nie wskazał liczby i rodzaju pojazdów jakimi

dysponuje. Wskazał jedynie liczbę pojazdów „Euro ” których rodzaj i przeznaczenie nie

zostały zidentyfikowane. Dowód: Oferta REKO (w dokumentacji postępowania)

Deklaracja ta powinna spowodować przyznanie REKO liczby punktów wynoszącej ZERO.

Wykonawca REKO nie wskazał bowiem żadnej opcji dotyczącej aspektu środowiskowego.

Zamawiający nie dokonał punktacji zgodnie z własnym opisem oceny ofert zawartym

w SWZ lecz za pismem z dnia 24 maja 2022 roku, zwrócił się do REKO z prośbą o

udzielenie wyjaśnień treści złożonej oferty. W treści pisma zapisał:

„Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

(tekst jedno!. Dz. U. 2021 poz. 1129 z późn. zm.) Zamawiający wzywa Wykonawcę

do wyjaśnienia treści oferty w zakresie kryterium „Aspekt środowiskowy".

Zgodnie z Rozdziałem XX Specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający

oczekuje dysponowania maksymalnie dwoma pojazdami elektrycznymi lub

napędzanymi gazem ziemnym lub spełniającymi normę emisji spalin Euro 6 typu

śmieciarka oraz maksymalnie dwoma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem

ziemnym lub spełniającymi normę emisji spalin EURO 6, przystosowanymi do odbierania

selektywnie zbieranych odpadów komunalnych - i przyzna po 5 punktów za każdy z nich.

Wątpliwości Zamawiającego budzi zapis Wykonawcy w Formularzu oferty „Aspekt

środowiskowy: 4 pojazdy Euro 6" ponieważ z tego zapisu nie wynika jednoznacznie, czy

w ramach tej liczby pojazdów Wykonawca dysponuje 2 pojazdami typu

śmieciarka i 2 pojazdami do odbierania selektywnie zbieranych odpadów. W związku z

powyższym należy wyjaśnić jak należy rozumieć zapis „4 pojazdy Euro 6", a tym

samym jakimi pojazdami dysponuje Wykonawca w ramach łącznej liczby 4 sztuki

pojazdów.”

Zamawiający powołał się na przepis art. 223 ust. 1 ustawy. Powinien zatem działać w

ramach delegacji tego przepisu. Przepis ten zabrania prowadzenia negocjacji treści złożonej

oferty:

„Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie

jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 24 maja 2022 roku

„Wezwanie do wyjaśnienia treści oferty”

W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 25 maja 2022 roku wykonawca REKO oświadczył:

„W nawiązaniu do otrzymanego wezwania do wyjaśnienia treści oferty w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego pn: Świadczenie usługi odbioru

i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie Gminy Siewierz, wyjaśniam,

iż podane 4 sztuki pojazdów spełniających normę emisji spalin Euro 6 jest w posiadaniu

Wykonawcy i stanowi 2 sztuki pojazdów typu śmieciarka oraz 2 sztuki pojazdów

przystosowanych do odbierania selektywnie zebranych odpadów. (.)”

Podane przez REKO nowe informacje, nie sprawiły że doszło do poprawienia oczywistych

omyłek pisarskich, omyłek rachunkowych czy też innych omyłek o których mowa w przepisie

art. 223 ust 2 pkt 1-3 ustawy. Działanie Zamawiającego w sposób rażący naruszyło zakaz

negocjacji treści oferty. Stoi zatem w sprzeczności z przepisami art. 16 pkt 1 oraz art. 223

ust 1 ustawy. Skutkiem tego działania było dokonanie punktacji w ramach kryterium „Aspekt

środowiskowy w sposób wadliwy co doprowadziło do niezgodnego z prawem i dokumentacją

postępowania wyboru oferty najkorzystniejszej.

2. Zarzut naruszenia Art. 16 pkt 1, art. 226 ust 1 pkt 3 w związku z art. 223 ust 1 pkt 1 ,

art. 218 ust 1 oraz art. 219 ust 1 ustawy, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty

REKO jako niezgodnej z przepisami ustawy, gdyż wykonawca ten złożył więcej niż jedną

ofertę, do złożenia drugiej oferty doszło po upływie terminu do złożenia ofert w wyniku

bezprawnych negocjacji treści oferty.

Wskazując na stan faktyczny podany w treści uzasadnienia zarzutu nr 1 Odwołujący

podnosi, że informacje których złożenia zażądał Zamawiający wzywając REKO do

złożenia wyjaśnień pismem z dnia 24 maja 2022 roku, stanowią treść oferty. Powinny

zatem zostać złożone Zamawiającemu w treści oferty, przed upływem terminu do złożenia

ofert. W treści oferty złożonej przez REKO w przewidzianym terminie, wykonawca ten

zaoferował Zamawiającemu realizację zamówienia przy użyciu „4 pojazdów EURO 6”. Taką

treść oferty Zamawiający powinien poddać ocenie punktowej.

W piśmie z dnia 25 maja 2022 roku wykonawca REKO zaoferował Zamawiającemu:

„(spełniające normę emisji spalin Euro 6) 2 sztuki pojazdów typu śmieciarka oraz 2 sztuki

pojazdów przystosowanych do odbierania selektywnie zebranych odpadów ”

Nie wchodząc w tym miejscu w ocenę treści tego oświadczenia, Odwołujący podnosi,

że poprzez jego złożenie doszło do złożenia przez REKO drugiej oferty po upływie terminu

do składania ofert. Czynność REKO , złożenia drugiej oferty po upływie terminu składania

ofert jest niezgodna z przepisami art. 218 ust 1 oraz art. 219 ust 1 ustawy.

Zamawiający powinien był odrzucić ofertę REKO, jako niezgodną z przepisami ustawy.

Zaniechawszy dokonania tej czynności, naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy.

3. Zarzut naruszenia Art. 16 pkt 1, art. 239 ust. 1 ustawy na skutek czynności

Zamawiającego polegającej na nieprawidłowej ocenie ofert w ramach Kryterium nr 2 „Aspekt

środowiskowy” poprzez przyznanie ofercie REKO maksymalnej liczby punktów pomimo, że

wykonawca REKO nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem

ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 typu śmieciarka, które będą

wykorzystane do realizacji zamówienia ani nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub

napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6

przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, które

będą wykorzystane do realizacji zamówienia, co zgodnie z SWZ powinno spowodować

przyznanie 0 punktów zamiast, jak to miało miejsce 20 punków, w wyniku czego doszło do

niezgodnego z prawem wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innego kryterium

oceny ofert, niż opisane w dokumentach zamówienia.

Wskazując na stan faktyczny podany w treści uzasadnienia zarzutów nr 1 i nr 2 Odwołujący

podnosi, że Zamawiający przyznał punktację niezgodnie ze sposobem oceny ofert

zamieszczonym w SWZ. W treści oferty REKO, nie podano rodzaju i liczby pojazdów, jak

tego żądał Zamawiający, z wyszczególnieniem ich szczegółowych cech. Wykonawca

powinien podać:

1) Liczbę pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających

normę emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka, przystosowanych do odbierania

zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360 l, 1100 l, które

będą wykorzystane do realizacji zamówienia.

2) Liczbę pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających

normę emisji spalin Euro 6 przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych

odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia.

W treści oferty złożonej przez REKO w przewidzianym terminie, wykonawca ten zaoferował

Zamawiającemu realizację zamówienia przy użyciu „4 pojazdów EURO 6”.

Zapis ten nie zawiera wymaganych informacji. Powinien zostać zakwalifikowany zgodnie z

zapisami punktu XX SWZ, podpunkt 3 akapitu oznaczonego „UWAGI” a także zapisem

akapity UWAGI zawartym w formularzy ofertowym:

„W przypadku gdy Wykonawca nie wskaże w ofercie żadnej opcji dotyczącej aspektu

środowiskowego Zamawiający przyzna 0 punktów w tym kryterium.”

Wskazane w ofercie informacje nie zawierają bowiem żadnej (spośród wymaganych przez

Zamawiającego) opcji dotyczącej aspektu środowiskowego.

Zatem Zamawiający w ramach kryterium nr 2 „Aspekt środowiskowy, powinien był przyznać

ofercie REKO ZERO punktów. W takim przypadku, oferta REKO, zamiast 100 punktów,

powinna otrzymać punktów 80 . Stosując takie wyliczenie, wykonawca REKO zająłby trzecie

miejsce, zaś za najkorzystniejszą uznana powinna zostać oferta Odwołującego. Przyznając

ofercie REKO w kryterium „Aspekt środowiskowy” 20 punktów w sytuacji, gdy wykonawca

ten nie zamieścił w jej treści wymaganych informacji, Zamawiający dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej niezgodnie z opisem kryteriów oceny ofert opisanego w dokumentach

zamówienia. Naruszył tym samym przepisy Art. 16 pkt 1 oraz art. 239 ust. 1 ustawy

4. Zarzut naruszenia Art. 16 pkt 1 , art. 224 ust 1 ustawy , na skutek zaniechania

czynności wezwania do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny

istotnej części składowej ceny oferty to jest odbioru i zagospodarowania zmieszanych

odpadów komunalnych pomimo, ze cena za tą istotną cześć składową odbiega od cen

rynkowych i nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia.

Wraz z ofertą Zamawiający zażądał złożenia Kalkulacji cenowej zgodnie ze wzorem

Załącznika nr 3 do SWZ. Kalkulacja REKO przedstawia się następująco:

Lp.

Rodzaj odpadów

1 Zmieszane odpady komunalne

2 Segregowane odpady komunalne

Odpady budowlane i rozbiórkowe

3 stanowiące odpady komunalne

Odpady budowlane i rozbiórkowe

3 stanowiące odpady komunalne

zawierające papę odpadową

Szacunkowa

ilość

odpadów Cena jednostkowa Wartość brutto

brutto odbioru

w czasie

[iloczyn kolumn

trwania i zagospodarowania

3x4]

odpadów [zł/Mg]

umowy [Mg]

3 950,00

2 300,00

842,40

648,00

3 327 480,00

1 490 400,00

120,00

756,00

90 720,00

75,00

756,00

56 700,00

Razem brutto:

4 965 300,00

Przedmiotem zarzutu jest cena wskazana w pozycji 1 z tytułu odbioru i zagospodarowania

zmieszanych odpadów komunalnych. Cena ta stanowi ponad 67% kwoty brutto oferty za

realizację całego zamówienia. Powinna zatem zostać uznana za istotną część składową

oferty. Analizując cenę ofertową firmy REKO w pozycji odbiór i zagospodarowanie

zmieszanych odpadów komunalnych biorąc pod uwagę wszystkie elementy określone w

przedmiocie zamówienia, które składają się na koszty jak i otoczenie rynkowe, należy

jednoznacznie wskazać, iż jest to cena nierealna i nie dająca gwarancji realizacji usługi w

sposób należyty. Na wstępie należy podkreślić iż pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty

w przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący oraz ZGK Zawiercie, to podmioty dysponujące

własnymi instalacjami komunalnymi, dającymi możliwość zagospodarowania tego odpadu,

ponadto są to instalacje, które są zlokalizowane najbliżej obszaru Gminy, co ma bezpośredni

wpływ na koszty logistyczne. Wykonawca REKO natomiast nie jest w stanie

zagospodarować odpadu o kodzie 20 03 01 we własnym zakresie i musi skierować go do

instalacji zewnętrznych, zgodnie z treścią oferty do instalacji BM Recykling lub CPK

Sobuczyna, które znajdują się w znacznej odległości od Gminy. Nadmienić należy iż

wątpliwe jest czy REKO ma zawarte umowy ze wskazanymi instalacjami na dedykowany

strumień z terenu Gminy Siewierz. Wątpliwość ta wynika z faktu, iż praktyką powszechną

jest zawieranie umów z instalacjami komunalnymi z końcem roku na kolejny rok do mocy

przerobowych określonych decyzjami. Niezależnie od tego bazując na własnej współpracy

ze wskazanymi instalacjami, Odwołujący posiada możliwość określenia aktualnych kosztów

jakie należy ponieść celem zagospodarowania 1 Mg zmieszanych odpadów komunalnych.

Ponadto odnosząc się do cen z lat poprzednich i aktualnej sytuacji rynkowej możemy

określić średnie ceny przyjęcia odpadów dla oferty REKO dla okresu całego zamówienia.

Przyjęte założenie to podział strumienia odpadów w relacji 50% na 50% między wskazane

instalacje (Tabela 1)

CPK

Rok

BM Recykling Sobuczyna

PLN/Mg netto PLN/Mg netto

2021

520,00

550,00

2022

570,00

575,00

2023

620,00

600,00

Średnia wartość

603,33

591,67

Średnia wartość przetargu

597,50

Biorąc pod uwagę cenę ofertową REKO (780 PLN/Mg netto) oraz wskazane koszty

zagospodarowania odpadów, kwota pozostała na realizację usługi odbioru odpadów

zmieszanych oraz pozostałych zadań wynosi 182,50 PLN/Mg netto. Bazując na wiedzy i

doświadczeniu, jako podmiot profesjonalny obsługujący Gminę Siewierz jak i wiele innych

gmin wskazujemy, że jest to kwota, dla której prawidłowa realizacja tej części zamówienia

nie jest możliwa co wykazane zostanie poniżej. Dla potrzeb analizy przyjęto, że realizacja

usługi przez firmę REKO będzie odbywać się z lokalizacji siedziby firmy w Myszkowie. W

innym przypadku konieczne byłoby wykazanie przez REKO, że inna lokalizacja wypełnia

szereg wymagań dotyczących bazy magazynowo - transpotowej, a wpływ na wskazane

koszty i tak byłby bez znaczenia. Przedmiot realizacji usługi zgodnie z SWZ odbywa się na

rozległym obszarze tj. 115,8 km2, ze zróżnicowanymi częstotliwościami odbioru odpadów w

ciągu roku, jak i różnymi typami nieruchomości, co przekłada się na skomplikowany proces

realizacji odbioru odpadów. Statystycznie odbiór odpadów dotyczy ok: 4200 nieruchomości

różnego typu, co przekłada się na odbiór ok 66 000 szt. pojemników w skali roku. Biorąc pod

uwagę doświadczenie Odwołującego, które w okresie kilkuletniej obsługi Gminy wzrastało,

możemy stwierdzić, że realna do osiągnięcia wydajność bazowa odbioru odpadów na

obszarze gminy wynosi 36 szt. pojemników na godzinę. To zaś przy uwzględnieniu ilości

pojemników do odbioru przekłada się bezpośrednio na czas realizacji odbioru wynoszący

1833,33 h/rok. Wskazana wydajność i czas bezpośredniej pracy na obszarze gminy opiera

się na założeniach obsługi przy wykorzystaniu pojazdów bezpylnych o różnym charakterze (

w tym śmieciarki małogabarytowej, ze względu na ograniczenia) przy składzie osobowym

brygady kierowca i dwóch pracowników do załadunku odpadów.

Uwzględniając wskazane w ofercie instalacje oraz lokalizację bazy czasy dojazdów w skali

roku kształtują się na poziomie 614,72 h/rok.

Odległość

do

Opis

Lokalizacja Rejonu Szacunkowy czas [min]

Odległość do Szacunkowy

Bazy km czas [min]

(Gmina)

Baza

Myszków

CPK

km

16,10

24,15 x

Instalacja 1 Sobuczyna

BM

38,20

45,84

28,80

34,56

Instalacja 2 Recykling

Instalacje

33,60

40,32

49,20

59,04

35,90

43,08

39,00

55,71

średnia

Dojazdy

Liczba kursów na

instalacje/

300,00 kursy/rok

wyjazdów na rejon

Czas dojazdów 614,72 h/rok

Przy obliczeniu czasów dojazdu uwzględniono liczbę kursów na instalacje, gdzie każdy

z kursów zawiera następujące odcinki transportowe:

1. Dojazd z Bazy do Rejonu obsługi;

2. Dojazd z Rejonu obsługi do Instalacji komunalnej

3. Dojazd z Instalacji komunalnej do Bazy

Dla obliczeń przyjęto ilość 300 kursów zgodnie z wymogami rzeczywistej realizacji obsługi.

Zgodnie z powyższym całkowity czas pracy dla odbioru zmieszanych odpadów komunalnych

wyniesie co najmniej 2448,05 h/rok, czyli 204 h/miesiąc, co przekłada się do poziomu 1,21

trasy przy uwzględnieniu 8 h pracy na dzień, czyli 168 h/mc. Uwzględniając aktualny poziom

kosztów będący informacją powszechną ulegającą stałemu wzrostowi, poniżej

przedstawiamy jego elementy składowe, jednoznacznie ukazujące brak możliwości realizacji

usług za wskazaną cenę:

1. Koszty personalne:

a. Kierowca - 4500 PLN na pracownika brutto/miesiąc, co przekłada się na koszt

pracodawcy na poziomie 5445 PLN/miesiąc;

b. Ładowacz - 3600 PLN na pracownika brutto/miesiąc, co przekłada się na koszt

pracodawcy na poziomie 4356 PLN/miesiąc;

c. Pozostałe koszty osobowe - 300 PLN/ osobę/miesiąc- na koszt ten składają się odzież

robocza wraz z jej utrzymaniem, środki ochrony osobistej, badania oraz szkolenia;

Przyjmując powyższe wartości oraz wskaźnik dyspozycyjności tj. średnio 14% (urlopy,

szkolenia, L4) oraz liczbę tras, wówczas globalny koszt personelu wynosi 19 597,77 PLN

netto/miesiąc.

2. Koszty pojazdu - są one wypadkową szeregu wskazanych poniżej kosztów:

a. Paliwo - średnie spalanie przy obsłudze gminy tego typu to 8,5 l/h. Biorąc pod uwagę

„bezpieczną” prognozę ceny paliwa na poziomie 6,5 PLN netto/l przekłada się to na koszt

55,25 PLN/h. Gdzie wskazana cena nie uwzględnia ogromnego ryzyka rynkowego,

będącego powszechną informacją na rynku paliw przy aktualnej sytuacji geopolitycznej.

b. Pozostałe materiały eksploatacyjne tj. opony, oleje silnikowe i hydrauliczne, płyn do

spryskiwaczy, ad blue itp. - gdzie koszt to 4,00 PLN/h

c. Koszty napraw i utrzymania (w tym warsztat) - 15,00 PLN/h, gdzie powszechna jest

mocna eksploatacja urządzeń oraz awarie jednostek ze względu na ciężkie warunki i

środowisko pracy

d. Koszty amortyzacji/dzierżawy pojazdu - 30,00 PLN/h - średni koszt przy uwzględnieniu

wymaganej normy pojazdów EURO 6;

e. Pozostałe koszty - tj. opłaty drogowe, ubezpieczenia, koszty bazy (nieruchomości),

pracownika logistyki, przyjęto 12,00 PLN/h

Wszystkie składowe przekładają się na stawkę 116,25 PLN/h, a to uwzględniając liczbę

godzin pracy śmieciarki determinuje koszt miesięczny na poziomie 23 715,53 PLN/miesiąc.

Dla wskazanych kosztów personalnych i pracy pojazdu obliczony koszt roczny wynosi 519

759,62 PLN/rok, co przy uwzględnieniu wskazanej w formularzu ofertowym ilości odpadów

w przeliczeniu na rok = 2633,33 Mg, sprawia że koszt odbioru 1 Mg odpadów kształtuje się

na poziomie 197,38 PLN netto/Mg. Ponadto należy zobrazować iż jest to stawka dla

wskazanej ilości z OPZ, które są analogiczne do ilości z roku 2021. Analizując sytuację

makroekonomiczną powszechny jest trend prowadzący do ograniczenia wytwarzania

zmieszanych odpadów komunalnych, co jest wynikiem ograniczonej konsumpcji i

racjonalnego gospodarowania przede wszystkim żywnością. Trend ten ma swoje

odzwierciedlenie w mniejszej ilości odbieranych odpadów z gminy Siewierz w pierwszych 4

miesiącach roku 2022.

Redukcja dla tego samego okresu względem roku poprzedniego wyniosła 4,2%. Dla

analogicznych kosztów logistycznych (liczba pojemników do odbioru bez zmian), przy

mniejszej ilości odpadów koszt jednostkowy wyniósłby 206,04 PLN/Mg. Ponadto należy

zaznaczyć, że wskazana kalkulacja nie uwzględnia pozostałych kosztów związanych z

realizacją usługi, które podmiot profesjonalny powinien uwzględnić, a zaliczają się do nich:

a. Ryzyko kontraktowe, Koszty ogólne administracji, Marża/Zysk, Ryzyko braku realizacji

poziomów recyklingu, Konieczności kierowania pojazdów na wyrywkowe kontrolne

ważenia, Konieczności realizacji kontroli prawidłowej segregacji, Wyposażenia

mieszkańców w harmonogramy - 4000 szt., Kosztów konkursu ekologicznego, Kosztów

gwarancji należytego wykonania kontraktu, Kosztów koordynatora realizacji usługi

Powyższa analiza jednoznacznie wskazuje, że cena ofertowa jest nierealna, zaś realizacja

usługi za podaną cenę - niemożliwa. Zamawiający powinien był wezwać REKO do złożenia

wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Zaniechawszy powyższego, naruszył przepisy art. 16

pkt 1, art. 224 ust. 1 ustawy.

5. Zarzut naruszenia art. Art. 16 pkt. 1 oraz art. 128 ust. 5 ustawy, na skutek

zaniechania czynności zwrócenia się bezpośrednio do podmiotów, które są w posiadaniu

informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny spełniania przez REKO warunków

udziału w postępowaniu to jest do Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach oraz Partnera

Konsorcjum, Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „MIKI” M. J. o przedstawienie informacji lub

dokumentów potwierdzających zakres faktycznego udziału REKO w realizacji zamówienia

wskazanego w Wykazie usług pomimo faktu, że ze złożonych już na wezwanie

Zamawiającego wyjaśnień REKO wynika, że partner konsorcjum w toku realizacji

zamówienia nie wykonywał żadnych czynności, co stoi w sprzeczności z celem

gospodarczym wspólnego ubiegania się o zamówienia publiczne a także stawia pod

znakiem zapytania sens podejmowania solidarnej odpowiedzialności za realizację

zamówienia.

Zgodnie z zapisami punktu X.1 SWZ

1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału

w postępowaniu wymienione w art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych,

dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, tj.:

1) wykazanie, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, Wykonawca należycie

wykonał lub wykonuje co najmniej jedną usługę obejmującą odbieranie odpadów

komunalnych o wartości brutto nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł o czasie świadczenia nie

krótszym niż przez kolejne 12 miesięcy.

Wykonawca REKO w treści złożonego na wezwanie Zamawiającego, Załącznika nr 4 do

SWZ, „Wykaz usług wykonanych należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się

lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z załączeniem dowodów określających te

dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie” (dalej jako „Wykaz

usług” albo „Wykaz”) wskazał realizację jednego zamówienia pod nazwą „Usługa wywozu

nieczystości stałych i odpadów komunalnych z obiektów Uniwersytetu Śląskiego

zlokalizowanych w Katowicach” na kwotę 1 067 308,50 zł.

Z treści załączonego dokumentu „Potwierdzenie wykonania usługi” wynika, że REKO

wykonywało przedmiotową usługę w konsorcjum z Przedsiębiorstwem Wielobranżowym

„MIKI" M. J., ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków.

Dowód: Wykaz usług i Potwierdzenie wykonania usługi (w dokumentacji postępowania)

Pismem z dnia 27 maja 2022 roku, Zamawiający wezwał REKO do uzupełnienia

dokumentów oraz złożenia wyjaśnień:

„I. Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale X.1. pkt 1 ppkt

1 Specyfikacji warunków zamówienia Wykonawca powinien wykazać się

doświadczeniem w należytym wykonaniu co najmniej jednej usługi obejmującej

odbieranie odpadów komunalnych o wartości brutto nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł o

czasie świadczenia nie krótszym niż przez kolejne 12 miesięcy.

Złożony wykaz usług wraz z dowodem wykonania usługi nie potwierdzają

spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu ponieważ: (...)

2) Wskazana usługa według referencji realizowana była wspólnie z innym podmiotem

w ramach konsorcjum. Wykonawca może się posługiwać doświadczeniem uzyskanym w

ramach realizacji zamówienia przez konsorcjum, którego był członkiem, wyłącznie w

zakresie faktycznie przez niego wykonanym. Z wykazu nie wynika, w jakim zakresie

Wykonawca uczestniczył w realizacji usługi. Zgodnie bowiem z § 9 ust. 3

Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.w

sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy jeżeli Wykonawca powołuje się na

doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami,

wykaz dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w

przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu

bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy.

W związku z powyższym należy uzupełnić wykaz i wyjaśnić, czy wskazana

usługa obejmowała również odbiór odpadów oraz uzupełnić wykaz i wyjaśnić czy

Wykonawca w ramach konsorcjum zrealizował usługę w wymaganym zakresie i o

wymaganej wartości minimum 1 mln złotych albo złożyć nowy wykaz ze

wskazaniem innej usługi wraz z dowodem potwierdzającym należyte jej wykonanie.”

Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 27 maja 2022 roku (w dokumentacji postępowania)

W odpowiedzi, pismem z dnia 03 czerwca 2022 roku, REKO oświadczył:

„2) Umowa na realizację tej usługi podpisana została przez konsorcjum firm P.H.U. „REKO”

J. C. - Lider Konsorcjum oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” M. J. - partner

konsorcjum. Konsorcjum zostało utworzone w celu wykazania się niezbędnym potencjałem

w celu wykazania zdolności do należytej realizacji zamówienia. W ramach tej umowy P.H.U.

„REKO” pełniło nie tylko funkcję lidera, ale także odpowiadało za faktyczną realizację

wszystkich usług objętych przedmiotem zamówienia. Partner konsorcjum pełnił jedynie

funkcję zabezpieczającą ciągłość wykonania usługi na wypadek zdarzeń wynikających z

okoliczności nieprzewidzianych, np. siły wyższej, przestoju lub awarii, jednakże w toku

realizacji tej usługi takie zdarzenia nie miały miejsca. Oznacza to, że P.H.U. „REKO”

zrealizowało całość usługi objętej przedmiotem zamówienia i nabyło doświadczenie w

wymaganym zakresie i o wymaganej wartości, tj. przekraczającej wartość 1.000.000 zł, a

zatem spełnia warunki udziału w postępowaniu.”

Dowód Pismo REKO z dnia 03 czerwca 2022 roku (w dokumentacji postępowania)

Odwołujący podnosi, że wyjaśnienia REKO w przedmiocie podziału zadań w ramach

konsorcjum są co najmniej mało wiarygodne i w sposób oczywisty zostały dostosowane do

potwierdzeniu spełniania warunków w przedmiotowym postępowaniu. Kwota całego

zamówienia nieznacznie przekracza wymagany 1 milion złotych. Oznacza to, że jeżeli

Partner Konsorcjum - MIKI zrealizował jakiekolwiek działania w ramach umowy, wówczas

REKO nie może legitymować się przedmiotowym zamówieniem w celu wykazania spełniania

warunków w niniejszym postępowaniu. Zwracamy uwagę, że podmioty gospodarcze

ubiegają się o zamówienia w celu ich realizacji a nie, jak to wynika z oświadczenia REKO, w

celu oczekiwania, aż inny podmiot gospodarczy utraci możliwości realizacji zamówienia.

Tego rodzaju działanie stoi w sprzeczności z celem gospodarczym wspólnego ubiegania

się o zamówienia publiczne a także stawia pod znakiem zapytania sens podejmowania

solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia. Co istotne, w chwili zawierania

umowy konsorcjum żaden z uczestników konsorcjum nie posiadał możliwości samodzielnej

realizacji zamówienia. Wynika to wprost z treści §1 Ust. 1 Umowy Konsorcjum z dnia

zawarta w dniu 08 maja 2018 roku zawartej pomiędzy M. J. prowadzącym działalność

gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI" M. J., a J. C.

prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe „REKO". W ustępie 4 Strony umowy ustaliły, że: „Wyłącznym celem Konsorcjum

jest współdziałanie Stron w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, zawarcie umowy

dotyczącej wykonania Zamówienia oraz wspólna i solidarna realizacja Zamówienia”.

Dowód: Umowa Konsorcjum z dnia 8 maja 2018 roku (w załączeniu)

Obecnie, na potrzeby przedmiotowego postępowania, REKO twierdzi, że całość usługi

wykonał samodzielnie. Czyni tak pomimo oczywistych zapisów umowy konsorcjum, które

wskazują na brak możliwości samodzielnej realizacji zamówienia oraz na istnienie

solidarnego zobowiązania do wspólnej realizacji umowy o zamówienie publiczne dla

Uniwersytetu Śląskiego. Wobec powstałych wątpliwości, mając na uwadze że REKO złożył

już wyjaśnienia w przedmiotowej sprawie, za zasadne uznać należy zwrócenie się do

podmiotów będących w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych dla oceny

spełniania przez REKO warunków udziału w postępowaniu to jest do Uniwersytetu Śląskiego

w Katowicach oraz Partnera Konsorcjum, Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „MIKI” M. J. o

przedstawienie informacji lub dokumentów potwierdzających zakres faktycznego udziału

REKO w realizacji zamówienia wskazanego w Wykazie usług. Zaniechawszy powyższego,

Zamawiający naruszył przepis art. 128 ust 5 ustawy.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29 czerwca 2022 r. wniósł

o: oddalenie odwołania w całości, 2) zasądzenie od Wykonawcy na rzecz Zamawiającego

kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu w szczególności podał:

1. Zarzut dotyczący naruszenia 16 pkt 1 oraz art. 223 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający

uznaje za bezzasadny.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu dokonanie bezprawnej czynności negocjacji treści

oferty złożonej przez Wykonawcę REKO, na skutek czego zdaniem Odwołującego doszło do

złożenia przez REKO drugiej oferty po upływie terminu do złożenia ofert i przyznania ofercie

REKO maksymalnej liczbę punktów w kryterium „Aspekt środowiskowy”.

Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, gdyż we wskazanym zakresie

Zamawiający skorzystał z regulacji przewidzianej w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i wezwał

Wykonawcę REKO do udzielenia wyjaśnień, pozwalających starannie i zgodnie z przepisami

ustawy dokonać prawidłowej oceny oferty.

Zgodnie z przepisem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający

może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Wyjaśnienia

takie powinny dotyczyć elementów, które budzą wątpliwości zamawiającego i są dla oferty

istotne. Co więcej, Zamawiający może wyjaśnić nieścisłości w ofercie, nawet jeżeli dotyczą

one kryteriów oceny ofert (wyrok KIO z 31 października 2018 r. sygn. akt KIO 2143/18).

W Rozdziale XX Specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający jako jedno z kryteriów

oceny ofert wskazał „Aspekt środowiskowy”, o łącznej wadze 20 punktów.

W ramach tego kryterium Zamawiający oczekiwał dysponowania i realizowania zamówienia

przy użyciu pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym lub

pojazdów spełniających normę emisji spalin EURO 6, w tym dysponowania:

□ dwoma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym lub spełniającym i

normę emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka, przystosowanymi do odbierania zmieszanych

odpadów komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360 l, 1100 l, które będą

wykorzystane do realizacji zamówienia - 5 punktów za każdy,

□ dwoma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym lub spełniającymi

normę emisji spalin EURO 6, przystosowanymi do odbierania selektywnie zbieranych

odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia - 5 punktów za

każdy,

a więc łącznie czterema pojazdami, za które mógł przyznać maksymalnie 20 punktów.

Deklarację w zakresie tego kryterium Wykonawca powinien wpisać w polu tekstowym

interaktywnego „Formularza ofertowego" udostępnionego przez Zamawiającego na

Platformie e-Zamówienia.

W informacjach dodatkowych Zamawiający zaznaczył, że „W polu tekstowym Wykonawca

wpisuje liczbę i rodzaj pojazdów jakimi dysponuje, tj. maksymalnie 2 pojazdy elektryczne lub

napędzane gazem ziemnym lub spełniające normę emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka, oraz

maksymalnie 2 pojazdy elektryczne lub napędzane gazem ziemnym lub spełniające normę

emisji spalin EURO 6, przystosowane do odbierania selektywnie zbieranych odpadów

komunalnych. Uwagi: W przypadku gdy Wykonawca wskaże w ofercie większą niż

wymagana ilość pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub

spełniających normę emisji spalin EURO 6, Zamawiający przyzna maksymalną możliwą ilość

punktów dla nie więcej niż 4 pojazdów (maksymalnie dwóch śmieciarek i dwóch pojazdów do

odbioru selektywnie zebranych odpadów), tj. maksymalnie 20 punktów. W przypadku gdy

Wykonawca nie wskaże w ofercie żadnej opcji dotyczącej aspektu środowiskowego

Zamawiający przyzna 0 punktów w tym kryterium”.

W polu „Aspekt środowiskowy” Wykonawca wpisał „4 pojazdy Euro 6”. W kolejnym polu

„Deklaracja Wykonawcy” Wykonawca ponownie wpisał „4 pojazdy Euro 6”. Niewątpliwym

jest, że Wykonawca wskazał w ofercie dysponowanie czterema pojazdami Euro 6, co zostało

wprost wpisane w formularzu ofertowym. Nie można więc zgodzić się ze stanowiskiem

Odwołującego, że Wykonawca nie wskazał w ofercie żadnej opcji dotyczącej aspektu

środowiskowego. Zgodnie z uwagą w informacjach dodatkowych Wykonawca REKO wpisał

bowiem zarówno liczbę pojazdów - 4 sztuki, jak i ich rodzaj (pod względem środowiskowym)

- Euro 6.

Zgodnie z zapisami SWZ oczekiwania Zamawiającego dotyczące dysponowania

maksymalnie czterema pojazdami (tj.: dwoma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi

gazem ziemnym lub spełniającymi normę emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka oraz dwoma

pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym lub spełniającymi normę emisji

spalin EURO 6, przystosowanymi do odbierania selektywnie zbieranych odpadów

komunalnych) były znane wszystkim Wykonawcom.

Deklaracja Wykonawcy, że dysponuje on czterema pojazdami Euro 6, w świetle zapisów

SWZ pozwalał zakładać, że w tej liczbie wskazał on wymagane pojazdy, a więc 2 pojazdy

typu śmieciarka i 2 pojazdy do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych.

Trudno inaczej rozumieć zapis „4 pojazdy Euro 6”. Gdyby Wykonawca dysponował mniejszą

liczbą pojazdów, np. 2 śmieciarkami, taki zapis umieściłby w formularzu ofertowym. W

przypadku jakichkolwiek niejasności Zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienie treści

oferty do wykonawcy. Zamawiający może skorzystać z tego uprawnienia w każdym

przypadku, aby dokonany wybór był poprawny oraz by dokonanie wyboru było przejrzyste i

czytelne. Z uwagi więc na brak precyzji zapisu dotyczącego kryterium „Aspekt

środowiskowy” i w celu zachowania staranności Zamawiający pismem z dnia 24 maja 2022 r.

wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia, jak należy rozumieć zapis „4 pojazdy Euro 6”. Z

udzielonych wyjaśnień Wykonawcy jednoznacznie wynika, że dysponuje on pojazdami w

liczbie i rodzaju pozwalającym na przyznanie 20 punktów w tym kryterium. Z uwagi na fakt,

że w ofercie Wykonawca wpisał liczbę i rodzaj pojazdów, nie doszło do negocjacji ani zmiany

ani uzupełnienia ofert w drodze wyjaśnień. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wskazały

jedynie sposób rozumienia treści złożonej oferty. Brak wskazania w formularzu oferty

przeznaczenia pojazdów jest tylko uchybieniem formalnym, który można usunąć w drodze

wyjaśnień. Uzyskanie doprecyzowania od Wykonawcy w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie

spowodowało zamiany dotychczasowo wskazanych w formularzu ofertowym pojazdów i nie

prowadziło w żaden sposób do negocjacji treści oferty. W złożonym formularzu oferty

Wykonawca podał wymagane przez Zamawiającego informacje tj. liczbę pojazdów i rodzaj

(pod względem środowiskowym) pojazdów. Brak określenia przeznaczenia pojazdów jest

nieścisłością podlegającą wyjaśnieniu.

2. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1, art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 223 ust. 1

pkt 1, art. 218 ust. 1 oraz art. 219 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający uznaje za bezzasadny.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie czynności odrzucenia oferty REKO jako

niezgodnej z przepisami ustawy, gdyż wykonawca ten złożył więcej niż jedną ofertę, do

złożenia drugiej oferty doszło po upływie terminu do złożenia ofert w wyniku bezprawnych

negocjacji treści oferty. Nie można zgodzić się z powyższym stanowiskiem Odwołującego,

gdyż niewątpliwym jest, że Wykonawca REKO złożył tylko jedna ofertę w postępowaniu i

złożył ją przed terminem składnia ofert. Po upływie terminu składania ofert nie doszło do

złożenia drugiej oferty przez Wykonawcę REKO, a więc regulacja art. 223 ust. 1 pkt 3 ustawy

Pzp nie ma tutaj w ogóle zastosowania. W omawianym przypadku Zamawiający skorzystał z

przysługującego mu w świetle art. 223 ust 1 uprawnienia do wezwania do wyjaśnienia treści

oferty. Wyjaśnienie treści oferty nie może być traktowane jako złożenie drugiej oferty.

Bezspornym jest, że zapisy w formularzu ofertowym dotyczące kryteriów stanowią treść

oferty. Oczywistym jest jednak również, że wyjaśnienia przewidziane w art. 223 ust. 1

dotyczyć mają właśnie treści oferty, a więc elementów dla oferty istotnych. Istotą wyjaśnienia

treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości,

niejasności co do treści złożonej oferty pozwala zamawiającemu dokonać należytego

badania i oceny złożonej oferty. Przyjęcie innego stanowiska doprowadziłoby do wypaczenia

sensu przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia udzielone przez Wykonawcę REKO

ograniczały się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej

ofercie, bez ich rozszerzenia czy zmiany.

3. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1, art. 239 ust. 1 ustawy Zamawiający uznaje za

bezzasadny.

Zgodnie z art. 239 ust. 1 Zamawiający w dniu 06 czerwca 2022 r. dokonał wyboru

najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach

zamówienia. Jak zauważa sam Odwołujący „W treści oferty złożonej przez REKO w

przewidzianym terminie, wykonawca ten zaoferował Zamawiającemu realizację zamówienia

przy użyciu „4 pojazdów EURO 6”. Taką treść oferty Zamawiający powinien poddać ocenie

punktowej.” Zamawiający przyznał Wykonawcy REKO w tym kryterium 20 punktów za

dysponowanie czterema pojazdami Euro 6, po uprzednim uzyskaniu wyjaśnień od

Wykonawcy. W tym względzie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy. Reasumując, nie

jest prawdą, że Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innego

kryterium oceny ofert, niż opisane w dokumentach zamówienia. Przyznanie punktacji

nastąpiło bowiem dokładnie w oparciu o zapisy SWZ.

4. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1, art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający uznaje

za bezzasadny.

Przede wszystkim należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie

powziął wątpliwości w zakresie wyliczenia ceny i tym samym nie wzywał do złożenia

wyjaśnień w tym zakresie. Żadne przesłanki ku takiemu badaniu nie wystąpiły. W związku z

powyższym, na obecnym etapie, cena najkorzystniejszej oferty nie powinna być badana. W

przypadku zażądania przez Zamawiającego wyjaśnień dotyczących ceny na etapie badania i

oceny ofert, rozpatrzeniu mogłaby podlegać czynność Zamawiającego, polegająca na ocenie

złożonych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących ceny oraz prawidłowość decyzji o

odrzuceniu albo nieodrzuceniu oferty tego wykonawcy. W okolicznościach niniejszej sprawy

taka ocena nie jest jednakże możliwa. Przepis art. 224 ust. 1 nie określa jednoznacznych

przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w

zakresie ceny. Użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp sformułowania „wydają się rażąco niskie”,

„budzą wątpliwości zamawiającego” wskazują na aspekt subiektywnej oceny

Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie niewątpliwym jest że nie zachodzą przesłanki

obowiązkowego badania ceny określone w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż cena całkowita

oferty (ani cena cząstkowa za obiór odpadów zmieszanych) nie jest niższa o co najmniej

30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ani od

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W omawianym przypadku

Zamawiający nie powziął wątpliwości ani w zakresie zaoferowanej ceny ani jej istotnych

części składowych. W ocenie Zamawiającego zaoferowana cena nie jest niska, a tym

bardziej nie jest rażąco niska. Wykonawca REKO zaoferował odbiór i zagospodarowanie

jednej tony odpadów zmieszanych za cenę brutto 842,40 zł. Odwołujący zaoferował za ten

zakres cenę 864,00 zł, a więc tylko o 21,60 zł wyższą (tj. 2,5 % różnicy). Trzeci Wykonawca

zaoferował cenę 985,00 zł, czyli o 121,00 zł wyższą od Odwołującego. Gdyby z jakichś

względów przyjąć argumenty Odwołującego, to również jego cenę można by uznać za

rażąco niską. Dla potrzeby analizy ceny Odwołujący poczynił wiele własnych założeń, co nie

może zostać uznane za wiarygodne. Jako podmiot zainteresowany w uzyskaniu zamówienia

Odwołujący dokonał analizy w taki sposób aby wykazać rażąco niska cenę Wykonawcy

REKO, nie mając jednak ku temu żadnych konkretnych podstaw czy danych.

Założenia takie jak podział strumienia odpadów w relacji 50% na 50% między wskazane

instalacje, realizacja usługi z lokalizacji siedziby firmy, wydajność bazowa odbioru odpadów

na obszarze gminy, koszty personalne czy koszty pojazdów itp. są nieuprawnione. Założenia

te oparte o własną kalkulację i doświadczenie Odwołującego nie mogą być adekwatne

wobec innego Wykonawcy. Jak Odwołujący sam przyznaje, dokonując analizy bazuje na

własnej wiedzy i doświadczeniu. Wykonawca REKO jest również podmiotem profesjonalnym,

posiadającym niezbędne uprawnienia i doświadczenie w realizacji usług będących

przedmiotem zamówienia. Analiza dokonana przez Odwołującego jest zabiegiem mającym

na celu wykazanie racji Odwołującego w sposób subiektywny. Odwołujący pomija przy tym

inne okoliczności, które mogą mieć wpływ na kształtowanie ceny. Odwołujący dla przykładu

jest dużym przedsiębiorcą, a Wykonawca REKO przekształcił się z jednoosobowej

działalności gospodarczej w spółkę z o.o. z jednoosobowym zarządem. Skalkulowanie ceny

jest kompetencją Wykonawcy. Na łączną cenę brutto oferty składają się ceny jednostkowe,

które mogą być kształtowane w dowolny sposób. Dla przykładu cena Wykonawcy REKO za

odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących

odpady komunalne jest najwyższa spośród innych ofert. Z kolei cena za odpady

segregowane jest najniższa, względem czego Odwołujący nie stawia zarzutów wiedząc, że

sposób zagospodarowania tych odpadów i na przykład uzyskiwania zysku z ich sprzedaży

przez innego Wykonawcę jest zbyt trudny do analizy. Tak samo należy traktować kwestę

ceny odpadów zmieszanych, na które zagospodarowanie i odbiór składa się wiele

czynników. Cena za wykonanie zamówienia jest ceną ryczałtową i Wykonawcy mają

dowolność przy jej kalkulacji. Trzeba również zwrócić uwagę, że cena rażąco niska to taka,

która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie

uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku.

Odwołujący realizuje obecnie umowę świadczenia usługi odbioru i zagospodarowania

odpadów komunalnych na terenie Gminy Siewierz. Pierwotnie zaoferowana cena za odbiór i

zagospodarowanie jednej tony odpadów zmieszanych w wysokości 700,92 zł, po ostatniej

waloryzacji wynosi 750,36 zł i może być uznana za obecną cenę rynkową. Cena Wykonawcy

REKO za zagospodarowanie i odbiór jednej tony odpadów zmieszanych w wysokości

842,40 zł nie uzasadnia wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający odnosząc

zaproponowaną cenę do konkretnego zamówienia, jego specyfiki oraz rynku nie znalazł

podstaw do wezwania Wykonawcy REKO do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia

ceny. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2022 r. (KIO

36/22) dyspozycja art. 224 ust. 1 ustawy Pzp skierowana jest do zamawiającego i to

zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury

opisanej tym przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp pozostawił

zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień

w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do

złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do

możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach

zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jak wskazuje Izba w powyższym

wyroku wezwanie do wyjaśnień mogłoby przekształcić się w obowiązek Zamawiającego

dopiero w przypadku zaistnienia u niego wątpliwości co do możliwości wykonania

zamówienia po zaoferowanej cenie. Powyższe potwierdza również art. 69 ust. 1 dyrektywy

2014/24/UE, zgodnie z którym zamawiający wymaga od wykonawców wyjaśnień

dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco

niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Zatem warunkiem

skorzystania z wezwania do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się

zamawiającemu rażąco niska. Punktem odniesienia są występujące u zamawiającego (a nie

u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji

uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się obowiązkiem zamawiającego. Wymaga

również podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi

elementami subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości zamawiającego” czy wskazują, że

„cena wydaje się rażąco niska”. Nie jest więc tak, że Zamawiający w każdym przypadku

zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to

konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości Zamawiającego. Jeżeli ocena danych

prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość

kalkulacji, Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień. W omawianym

przypadku to nie Zamawiający ma wątpliwości co do ceny jednostkowej zaoferowanej przez

Wykonawcę REKO, a wątpliwości te posiada Odwołujący, co z uwagi na realia rywalizacji

rynkowej obydwu wykonawców wydaje się zrozumiałe. Nie jest jednak uzasadnionym, aby

tego typu wątpliwości przerzucać na Zamawiającego i wymagać od niego, aby korzystał z

przysługujących mu uprawnień wyłącznie w celu usunięcia wątpliwości podmiotów

ubiegających się o zamówienie, które w przeciwieństwie do Zamawiającego nie są związane

zasadą bezstronności i obiektywizmu. Ponadto, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 25 października 2021 r. (KIO 2847/21) należy zwrócić uwagę, że

wykazanie, iż zamawiający powinien rozpocząć procedurę wyjaśniającą kalkulację ceny

obciąża wykonawcę, który żąda jej przeprowadzenia. Nie mamy tu do czynienia z

odwróconym ciężarem dowodu, który wynika z art. 537 ustawy Pzp i dotyczy sytuacji, kiedy

już wezwano wykonawcę do złożenia wyjaśnień, co powoduje obowiązek wykazania, że

oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (art. 224 ust. 5 Pzp). W zakresie wszczęcia

postępowania wyjaśniającego cenę - czyli udowodnienia, że zaoferowana cena lub jej

istotna część składowa wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub

powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia

zgodnie z wymaganiami SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów - zastosowanie

znajduje art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Norma ta nakłada na odwołującego obowiązek dostarczenia Izbie

przekonujących środków, że przywołane przez wykonawcę okoliczności faktyczne są

prawdziwe, a z drugiej strony określa kto poniesie negatywne konsekwencje braku

wywiązania się z nałożonego ciężaru dowodowego, czyli materialnoprawny skutek

nieudowodnienia istotnych okoliczności.

5. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt. 1 oraz art. 128 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający

uznaje za bezzasadny.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie czynności zwrócenia się bezpośrednio do

podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny

spełniania przez REKO warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem zgodnie z art. 128

ust. 5 ustawy Pzp jeżeli złożone przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe budzą

wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w

posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub

dokumentów. Jak wynika wprost w powyższej regulacji, wystąpienie do innego podmiotu jest

uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego i jest uzależnione od wystąpienia u

Zamawiającego wątpliwości w zakresie oświadczeń lub przedmiotach środków dowodowych.

W związku z powyższym nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że

Zamawiający naruszył art. 128 ust. 5 ustawy, gdyż przepis ten daje Zamawiającemu

dodatkowe narzędzie, pozwalające na pozyskanie informacji w razie powzięcia wątpliwości

co do otrzymanych podmiotowych środków dowodowych, lecz nie nakłada na

Zamawiającego żadnego obowiązku. Niemniej jednak Zamawiający dostrzegając, że

Wykonawca REKO uzyskał doświadczenie w ramach konsorcjum, zwrócił się pismem z dnia

27 maja 2022 r. do Wykonawcy REKO o wyjaśnienie, czy w ramach tego konsorcjum

zrealizował usługę w wymaganym zakresie i o wymaganej wartości, zgodnie z warunkiem

udziału w postępowaniu. Wykonawca REKO wyjaśnił, że Konsorcjum zostało utworzone w

celu wykazania się niezbędnym potencjałem i wykazania zdolności do należytej realizacji

zamówienia. W ramach tej umowy P.H.U. „REKO” pełniło nie tylko funkcję lidera, ale także

odpowiadało za faktyczną realizację wszystkich usług objętych przedmiotem zamówienia.

Partner konsorcjum pełnił jedynie funkcję zabezpieczającą ciągłość wykonania usługi na

wypadek zdarzeń wynikających z okoliczności nieprzewidzianych, np. siły wyższej, przestoju

lub awarii, jednakże w toku realizacji tej usługi takie zdarzenia nie miały miejsca. Oznacza to,

że P.H.U. „REKO” zrealizowało całość usługi objętej przedmiotem zamówienia i nabyło

doświadczenie w wymaganym zakresie i o wymaganej wartości, tj. przekraczającej wartość

1.000.000 zł, a zatem spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe wyjaśnienie

Zamawiający uznał za wystarczające. Ustawa Pzp nie przewiduje żądania dodatkowych

dokumentów w takiej kwestii ani procedury badania doświadczenia uzyskanego w ramach

konsorcjum. Oświadczenie Wykonawcy jest wystarczającym dowodem w tym zakresie. Tym

samym Zamawiający uznał, że Wykonawca REKO może legitymować się uzyskanym

doświadczeniem w celu wykazania spełniania warunków w niniejszym postępowaniu.

Zauważenia wymaga, że Odwołujący, którego w tym zakresie obciąża ciężar dowodu, nie

wykazał, że usługi w Wykazie usług złożonym przez Wykonawcę REKO zostały wykonane

przez partnera konsorcjum, a nie REKO. Przedstawiona przez Odwołującego umowa

konsorcjum nie dowodzi jego racji, gdyż zawiera jedynie ogólne zapisy, że „wyłącznym

celem Konsorcjum jest współdziałanie Stron w postępowaniu o udzielenie Zamówienia,

zawarcie umowy dotyczącej wykonania Zamówienia oraz wspólna i solidarna realizacja

Zamówienia”. Z powyższego nie można wywieść, że wyjaśnienie Wykonawcy REKO było

nieprawidłowe. Na etapie dokonywania badania i oceny ofert Zamawiający dysponował

oświadczeniami i dokumentami Wykonawcy REKO, które były wymagane zgodnie z treścią

SWZ, a wątpliwości w zakresie doświadczenia zostały wyjaśnione w wyniku wystosowanego

do wykonawcy wezwania. Wykaz usług został sporządzony przez Wykonawcę REKO

zgodnie z wymogami SWZ. Przedłożone referencje (potwierdzenie wykonania usługi)

potwierdzają, że usługa została wykonana należycie. Referencje wystawiane są przez

podmioty, które były zamawiającymi w referencyjnych zadaniach, którzy nie mają obowiązku

podawania w nich informacji jaka część zamówienia jest wykonywana przez danego

konsorcjanta. Ich rolą jest potwierdzenie należytego wykonania usług wymienionych w

wykazie, co nastąpiło w tym przypadku. Oświadczenie złożone przez Wykonawcę REKO

wskazuje, że to on je wykonał. W związku z tym Zamawiający w toku badania i oceny ofert

miał podstawy, aby uznać, że Wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w

postępowaniu.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w

piśmie z dnia 23 zerwca 2022 r. zgłosił wykonawca REKO PRIME Sp. z o.o. (dawniej: P.H.U.

"REKO" J. C.) z siedzibą w Myszkowie (wykonawca REKO) wnosząc o oddalenie odwołania.

Odwołujący podniósł, że kopię zgłoszenia otrzymał w dniu 6 lipca 2022 r. Także fakt

otrzymania kopii zgłoszenia w dniu 6 lipca 2022 r. potwierdził Zamawiający.

Zgodnie z art. 525. 1.: „Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania

odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do

której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której

przystępuje”. Jednocześnie przepis ust. 2. Wymaga: „Zgłoszenie przystąpienia doręcza się

Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu

odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia

przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie”.

Bezspornie obowiązek wynikający z ust.2 przepisu nie został wykonany, co

potwierdziły strony postępowania i także brak dowodu przesłania kopii zgłoszenia

przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie w zgłoszeniu do

Prezesa KIO z dnia 23 czerwca 2022 r. Tym samym zgłoszone przystąpienie nie mogło

zostać uznane przez Izbę za skuteczne, a wykonawca REKO nie mógł uzyskać statusu

uczestnika postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołujący na posiedzeniu podtrzymał zarzutu w zakresie punkt 1 do 4 (str 4 odwołania), a

mianowicie naruszenia:

1. Art. 16 pkt 1 oraz art. 223 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp na skutek dokonania bezprawnej

czynności negocjacji treści oferty złożonej przez REKO na skutek czego doszło do

złożenia przez REKO drugiej oferty po upływie terminu do złożenia ofert, w wyniku

czego ofercie REKO przyznano maksymalną liczbę punktów w kryterium „Aspekt

środowiskowy”;

2. Art. 16 pkt 1, art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 223 ust. 1 pkt 1, art. 218 ust. 1 oraz

art. 219 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na zaniechanie czynności odrzucenia oferty REKO

jako niezgodnej z przepisami ustawy, gdyż wykonawca ten złożył więcej niż jedną ofertę,

do złożenia drugiej oferty doszło po upływie terminu do złożenia ofert w wyniku

bezprawnych negocjacji treści oferty;

3. Art. 16 pkt 1, art. 239 ust. 1 ustawy Pzp na skutek czynności Zamawiającego polegającej

na nieprawidłowej ocenie ofert w ramach Kryterium nr 2 „Aspekt środowiskowy” poprzez

przyznanie ofercie REKO maksymalnej liczby punktów pomimo, że wykonawca REKO

nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub

spełniających normę emisji spalin EURO 6 typu śmieciarka, które będą wykorzystane do

realizacji zamówienia ani nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych

gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 przystosowanych do

odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do

realizacji zamówienia, co zgodnie z SWZ powinno spowodować przyznanie 0 punktów

zamiast, jak to miało miejsce 20 punków, w wyniku czego doszło do niezgodnego z

prawem wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innego kryterium oceny ofert, niż

opisane w dokumentach zamówienia;

4. Art. 16 pkt 1, art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, na skutek zaniechania czynności wezwania do

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny istotnej części

składowej ceny oferty to jest odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów

komunalnych pomimo, że cena za tą istotną część składową odbiega od cen rynkowych

i nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia (.).

W zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 5 odwołania wykonawca oświadczył, że

cofa zarzut (.) naruszenia art. 16 pkt. 1 oraz art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, na skutek

zaniechania czynności zwrócenia się do bezpośrednio do podmiotów, które są w

posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny spełniania przez REKO

warunków udziału w postępowaniu(.), a także związane z tym żądanie.

Mając powyższe oświadczenie na uwadze Izba uwzględniając odpowiednio art. 520

ust. 1 ustawy Pzp - zgodnie z którym „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu

zamknięcia rozprawy” - postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie

wskazanego zarzutu.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów Izba stwierdza, że w niniejszej sprawie

podlega uwzględnieniu zarzut wskazany w punkcie 3, a dotyczący czynności polegającej

na nieprawidłowej ocenie ofert w ramach Kryterium nr 2 „Aspekt środowiskowy” poprzez

przyznanie ofercie REKO maksymalnej liczby punktów.

W tym przypadku należało zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że

wykonawca REKO nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem

ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 typu śmieciarka, które będą

wykorzystane do realizacji zamówienia ani nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub

napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6

przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, które będą

wykorzystane do realizacji zamówienia, co zgodnie z SWZ powinno spowodować

przyznanie 0 punktów zamiast, jak to miało miejsce w tej sprawie 20 punktów. W

konsekwencji - jak podnosił Odwołujący - doszło do niezgodnego z prawem wyboru

najkorzystniejszej oferty na podstawie innego kryterium oceny ofert, niż opisane w

dokumentach zamówienia;

Wymagane wskazanie liczby rodzaju pojazdów z normą EURO 6 związane z oceną

ofert w kryterium „Aspekt środowiskowy” wynikało z punktu XX SWZ i z Formularza oferty.

W SWZ sposób oceny w ramach kryterium nr 2 „Aspekt środowiskowy” został - jak

wskazywał Odwołujący - opisany następująco:

2. Aspekt środowiskowy (dysponowanie i realizowanie zamówienia przy użyciu pojazdów

elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym lub pojazdów spełniających normę emisji

spalin EURO 6) - max 20 pkt

Ocena w zakresie użycia pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających

normę emisji spalin EURO 6 (lub nowszą), prowadzona będzie na podstawie oświadczenia zawartego

w Formularzu ofertowym, w którym Wykonawca wpisze odpowiednią opcję dotyczącą dysponowania

pojazdami.

Za każdy pojazd elektryczny lub napędzany gazem ziemnym lub spełniającym normę emisji spalin co

najmniej EURO 6, który będzie wykorzystany do realizacji zamówienia, zostanie przyznane 5 punktów,

przy czym w ramach tego kryterium Zamawiający oczekuje dysponowania maksymalnie:

- dwoma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym lub spełniającymi normę

emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka, przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów

komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360 l, 1100 l, które będą wykorzystane do realizacji

zamówienia - 5 punktów za każdy,

- maksymalnie dwoma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym lub

spełniającymi normę emisji spalin EURO 6, przystosowanymi do odbierania selektywnie

zbieranych odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia - 5

punktów za każdy.

Liczba punktów w tym kryterium - za dysponowanie poniższymi pojazdami, zostanie przyznana w

sposób zgodny z poniższą tabelą:

Punkty

Lp. Dysponowanie / Rodzaj pojazdu

pojazd elektryczny lub napędzany gazem ziemnym lub

spełniający normę emisji spalin EURO 6 typu śmieciarka,

1. przystosowany do odbierania zmieszanych odpadów

komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360l, 1100 l,

który będzie wykorzystany do realizacji zamówienia

drugi pojazd elektryczny lub napędzany gazem ziemnym

lub spełniający normę emisji spalin EURO 6 typu

przystosowany do odbierania zmieszanych

2. śmieciarka,

odpadów komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360

l, 1100 l, który będzie wykorzystany do realizacji

zamówienia

pojazd elektryczny lub napędzany gazem ziemnym lub

normę emisji spalin EURO 6 przystosowany do

3. spełniający

odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych,

który będzie wykorzystany do realizacji zamówienia

drugi pojazd elektryczny lub napędzany gazem ziemnym

lub spełniający normę emisji spalin EURO 6 przystosowany

4. do odbierania selektywnie zbieranych odpadów

komunalnych, który będzie wykorzystany do realizacji

zamówienia

RAZEM MAKSYMALNIE

UWAGI:

4. Użyty powyżej zapis „który będzie wykorzystany do realizacji zamówienia” należy rozumieć jako:

bezpośredni i ciągły udział w realizacji zamówienia zadeklarowanej ilości pojazdów elektrycznych

lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6.

5. W przypadku gdy Wykonawca wskaże w ofercie większą niż wymagana ilość pojazdów

elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6,

Zamawiający przyzna maksymalną możliwą ilość punktów dla nie więcej niż 4 pojazdów

(maksymalnie dwóch śmieciarek i dwóch pojazdów do odbioru selektywnie zebranych odpadów), tj.

maksymalnie 20 punktów.

6. W przypadku gdy Wykonawca nie wskaże w ofercie żadnej opcji dotyczącej aspektu

środowiskowego Zamawiający przyzna 0 punktów w tym kryterium”.

Tym samym dla punktacji w ramach kryterium nr 2, wykonawca powinien złożyć w

formularzu jednoznaczną deklarację co do liczby i rodzajów pojazdów w podziale na:

• elektryczne lub napędzane gazem ziemnym lub spełniające normę emisji spalin Euro 6

typu śmieciarka, przystosowanych do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z

pojemników typu 120 l, 240 l, 360 l, 1100 l, które będą wykorzystane do realizacji

zamówienia.

• elektryczne lub napędzane gazem ziemnym lub spełniające normę emisji spalin Euro 6

przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, które

będą wykorzystane do realizacji zamówienia”.

Powyższe wynika także z instrukcji formularza oferty (pkt VIII str 5-6).

Wykonawca REKO w tym formularzu zaoferował: „4 pojazdy Euro 6”. Nie wskazał zatem

wbrew wymaganiom rodzajów pojazdów z normą Euro 6” z podaniem ich liczby, a jedynie

liczbę pojazdów „Euro 6 ” których rodzaju i przeznaczenia na podstawie złożonej oferty (nie

uzupełnionej w konsekwencji) nie można było zidentyfikować. Zatem taka deklaracja złożona

w formularzu oferty nie pozwalała na przyznanie ofercie REKO w tym kryterium innej liczby

punktów aniżeli „0”, zgodnie z postanowieniami wskazanego punktu 6) do Uwagi.

Zamawiający w tym stanie faktycznym nie mógł wzywać wykonawcy REKO w piśmie

z dnia 24 maja 2022 r. w powołaniu na art. 223 ust.1 Pzp o udzielenie wyjaśnień treści

złożonej oferty w celu ustalenia postanowień formularza odnoszącego się do kryterium

oceny ofert, które nie spełniało wymagań SWZ. W treści wezwania Zamawiający przyznaje,

że (...) zapis Wykonawcy w Formularzu oferty „Aspekt środowiskowy: 4 pojazdy

Euro 6" ponieważ z tego zapisu nie wynika jednoznacznie, czy w ramach tej liczby

pojazdów Wykonawca dysponuje 2 pojazdami typu śmieciarka i 2 pojazdami do

odbierania selektywnie zbieranych odpadów. W związku z powyższym należy wyjaśnić

jak należy rozumieć zapis „4 pojazdy Euro 6", a tym samym jakimi pojazdami

dysponuje Wykonawca w ramach łącznej liczby 4 sztuki pojazdów.”

Tym samym dla oceny oferty tego wykonawcy w tym kryterium nie mógł uwzględniać

wyjaśnień z dnia 25 maja 2022 r., zgodnie z którymi wykonawca REKO podał, że (.) W

nawiązaniu do otrzymanego wezwania do wyjaśnienia treści Oferty w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego pn: Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania

odpadów komunalnych na terenie Gminy Siewierz, wyjaśniam, iż podane 4 sztuki pojazdów

spełniających normę emisji spalin Euro 6 jest w posiadaniu Wykonawcy i stanowi 2 sztuki

pojazdów typu śmieciarka oraz 2 sztuki pojazdów przystosowanych do odbierania

selektywni. Wykonawca posiada więcej pojazdów o normie emisji spalin Euro 6. jednakże do

oferty cenowej podano niezbędne minimum. Poniżej przedstawiam posiadane pojazdy do

odbioru odpadów komunalnych jakimi dysponuje Wykonawca.

Lp.

Wyszczególniony sprzęt

(typ pojazdu,

Nr rejestracyjny

marka, rok

produkcji

1 Renault — śmieciarka 2018

2 Scania — śmieciarka 2021

3 Scania- Smieciarka2021

4 Mercedes-śmieciarka2021

5 Mercedes-śmieciarka2021

6 Iveco — hakowiec 2020

WND 74757

ST 3277T

WGM 6679F

WGM 9991 F

WGM 6659F

WND 89249

Norma

Podstawa do

dysponowania emisji

spalin

leasing

Euro 6

leasing

Euro 6

Euro 6

leasing

Euro 6

leasing

Euro 6

leasing

Euro 6

7 Iveco — hakowiec 2020

Mercedes — hakowiec 8

2016

Iveco- hakowieC-2017

Mercedes — hakowiec

2015

11 Scania — hakowiec 2021

Mercedes — hakowiec

2016

Antoshakowiec13 Mercedes

2013

sc 9457X

leasing

Euro 6

ST 3825T

leasin

Euro 6

sc 0458S

leasi

Euro 6

SK 867 RJ

leasing

Euro 6

ST 7831T

leasing

Euro 6

sc 8743X

leasing

Euro 6

WGM26762

leasing

Euro 6

Zgodnie z wymaganiami formularz „Wykaz pojazdów dostępnych Wykonawcy w celu

wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami” załącznik nr 5 do SWZ - w kolumnie drugiej należało zamieścić: „Opis pojazdu (typ,

przeznaczenie); w trzeciej - „Ilość (sztuki)”, a w czwartej - „Podstawa dysponowania” . Takie

dane zostały zamieszczone w tym formularzu przez wykonawcę REKO:

Tym samym oświadczenie złożone w Formularzu oferty mogło dotyczyć każdego z

13 pojazdów wymienionych w Wykazie podczas gdy kryterium dotyczyło pojazdów

wyłącznie określonego rodzaju, jednoznacznie wskazanych w opisie SWZ.

Natomiast pozostałe zarzuty nie podlegają uwzględnieniu.

Odnośnie zarzutów dotyczących (pkt 1i 2 odwołania) dokonania bezprawnej czynności

negocjacji treści oferty złożonej przez REKO na skutek czego doszło do złożenia przez

REKO drugiej oferty po upływie terminu do złożenia ofert Izba miała także na uwadze

następujące okoliczności:

Zamawiający także w dniu 27 maja 2022 r. wezwał wykonawcę REKO do

uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów podając w punkcie II tego pisma:

„Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

(...) Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów oraz do złożenia

wyjaśnień w następującym zakresie:

(...)

Il. Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale X. 1. pkt 1 ppkt 2

SWZ Wykonawca powinien wykazać, że dysponuje następującymi pojazdami:

a) dwoma pojazdami typu śmieciarka przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów

komunalnych z pojemników typu 110/120 1, 240 1, 360 1, 1100 1,

b) dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania selektywnie zbieranych odpadów

komunalnych,

c) jednym pojazdem przystosowanym do odbioru odpadów wielkogabarytowych oraz

odpadów elektrycznych i elektronicznych,

d) jednym pojazdem specjalistycznym do odbioru odpadów z PSZOK-u,

e) jednym pojazdem mniejszym gabarytowo do odbioru odpadów komunalnych z posesji o

utrudnionym dojeździe dla śmieciarki.

W złożonym przez Wykonawcę wykazie pojazdów wskazano wprawdzie 13 pojazdów,

jednak bez określenia ich przeznaczenia. Tym samym wykaz nie pozwala jednoznacznie

stwierdzić, czy Wykonawca dysponuje pojazdami o wymaganym przeznaczeniu w

wymaganej liczbie. Celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym

zakresie należy złożyć wykaz pojazdów uzupełniony o wskazanie przeznaczenia pojazdu”.

Tak jak wskazano powyżej w „Wykazie pojazdów dostępnych Wykonawcy w celu

wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami” załącznik nr 5 do SWZ - w kolumnie drugiej należało zamieścić: „Opis pojazdu (typ,

przeznaczenie); w trzeciej - „Ilość (sztuki)”, a w czwartej - „Podstawa dysponowania” . Takie

dane zostały - jak wynika z powyższej tabeli - zamieszczone w tym formularzu przez

wykonawcę REKO zgodnie z wymaganym wzorem - dla potwierdzenia wymaganego w SWZ

warunku udziału.

Z kolei wykonawca REKO w odpowiedzi na wezwanie z dnia 27 maja 2022 r. w

piśmie z dnia 3 czerwca 2022 r. w punkcie 3) podał:

„3) Poniżej przedstawiam posiadane pojazdy do odbioru odpadów komunalnych, jakimi

dysponuje Wykonawca wraz ze wskazaniem ich przeznaczenia.” W tym przypadku

zamieszczono tabelę z następującym opisem dla kolumn:

Wyszczególniony

Lp. sprzęt,(typ

pojazdu, marka,

rok produkcji)

Nr rejestracyjny

Podstawa

Norma

do

emisji

dysponowania spalin

Zakres informacji - jak wynika z opisów został zmieniony w stosunku do wymaganych w

załączniku nr 5 do SWZ, poszerzony, w szczególności o dodaną przez wykonawcę kolumnę:

„Norma emisji spalin”. Na marginesie Izba zauważa brak konsekwencji w jego wypełnianiu

co do dodanej kolumny, gdzie dodana kolumna „nr rejestracyjny” wypełniona został przez

podanie opisu pojazdu, przykładowo: „Śmieciarka przystosowana do odbierania

zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników 110/120 l, 240l, 360 l, 1100 l”. Podobnie

dla pozostałych pojazdów zamieszczono z uwzględnieniem wymagań SWZ także opisy w

miejsce wprowadzonych przez wykonawcę „nr rejestracyjnych”. Natomiast w ostatniej

kolumnie dla wszystkich pojazdów - konsekwentnie wskazano na normę „EURO 6”.

Jednakże te ustalenia (podobnie jak już wskazane wyjaśnienia z 25 maja 2022 r.) nie mogą

być kwalifikowane jako czynności negocjacji treści oferty złożonej przez REKO skutkiem

czego doszło do złożenia przez REKO drugiej oferty po upływie terminu do złożenia ofert, w

wyniku czego ofercie REKO przyznano maksymalną liczbę punktów w kryterium „Aspekt

środowiskowy”. Jak ustalono bowiem przyznanie punktów w kryterium „Aspekt

środowiskowy” ofercie wykonawcy REKO było skutkiem zastosowanej nieprawidłowo

procedury wyjaśnień, a nie prowadzenia negocjacji i w konsekwencji zmiany treści oferty.

Tym samym także zarzut zaniechania odrzucenia oferty REKO jako niezgodnej z przepisami

ustawy, gdyż wykonawca ten złożył więcej niż jedną ofertę, a do złożenia drugiej oferty

doszło po upływie terminu do złożenia ofert w wyniku bezprawnych negocjacji treści oferty

Izba uznała za niepodlegający uwzględnieniu.

Wobec powyższych ustaleń Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 oraz art. 223

ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 223 ust. 1 pkt 1, art. 218

ust. 1 oraz art. 219 ust. 1 ustawy Pzp.

Także nie podlega uwzględnieniu zarzut z punktu 4 odwołania, który dotyczy (.)

zaniechania czynności wezwania do wyjaśnień wykonawcy REKO, w tym złożenia dowodów

w zakresie wyliczenia ceny istotnej części składowej ceny oferty to jest odbioru i

zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych pomimo, ze cena za tą istotną

cześć składową odbiega od cen rynkowych i nie gwarantuje realizacji przedmiotu

zamówienia”.

Przede wszystkim należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu - jak

wskazywał sam Odwołujący kalkulacja cenowa - zgodnie ze wzorem Załącznika nr 3 do

SWZ - obejmowała cztery pozycje i taką kalkulację złożył wykonawca REKO.

Lp.

Rodzaj odpadów

1 Zmieszane odpady komunalne

2 Segregowane odpady komunalne

Odpady budowlane i rozbiórkowe

stanowiące odpady komunalne

Odpady budowlane i rozbiórkowe

3 stanowiące odpady komunalne

zawierające papę odpadową

Szacunkowa

ilość

odpadów Cena jednostkowa Wartość brutto

brutto odbioru

w czasie

[iloczyn kolumn

trwania i zagospodarowania

3x4]

odpadów [zł/Mg]

umowy [Mg]

3 950,00

2 300,00

842,40

648,00

3 327 480,00

1 490 400,00

120,00

756,00

90 720,00

75,00

756,00

56 700,00

Razem brutto:

4 965 300,00

Zarzut odwołania dotyczy jednej pozycji - pierwszej dotyczącej odbioru i

zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, która zdaniem Odwołującego

powinna zatem zostać uznana za istotną część składową oferty. Zamawiający tej pozycji nie

nadał takiego priorytetu. Z kolei przesłanki obowiązkowego badania ceny określone w art.

224 ust. 2 ustawy Pzp zachodzą wówczas, gdy cena oferty lub jej istotne elementy składowe

jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od

towarów i usług lub od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W tej sprawie

takie przesłanki nie wystąpiły. Ponadto art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie określa

jednoznacznych przesłanek definiujących stosowaną w przepisie terminologię,

uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny.

Użyte w przepisie sformułowania „wydają się rażąco niskie”, „budzą wątpliwości

zamawiającego” wskazują na aspekt subiektywnej oceny Zamawiającego.

W omawianym przypadku Zamawiający - jak podał - nie powziął wątpliwości ani w zakresie

zaoferowanej ceny ani jej istotnych części składowych. Jak zasadnie wskazywał, Odwołujący

nie wykazał, że zaoferowana cena jest rażąco niska, a zarzut ten odnosił do wątpliwości

jakie powinien Zamawiający powziąć z oferowaną ceną w pozycji pierwszej. Wykonawca

REKO zaoferował odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów zmieszanych za cenę

brutto 842,40 zł. Odwołujący zaoferował za ten zakres cenę 864,00 zł, a więc tylko o 21,60 zł

wyższą (tj. 2,5 % różnicy). Trzeci Wykonawca zaoferował cenę 985,00 zł, czyli o 121,00 zł

wyższą od Odwołującego. Niewątpliwie dla potrzeby analizy ceny Odwołujący jako podmiot

zainteresowany w uzyskaniu zamówienia dokonał założeń w taki sposób aby wykazać, w

tym przypadku wątpliwości wykonawcy w przedmiocie ceny dla jednej pozycji, co miało

uzasadniające wezwanie przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień na podstawie

wskazanego przepisu. Argumentacja podnoszona w odwołaniu nie dowodzi, że cena

wykonawcy REKO jest rażąco niska. Przykładowo założenia takie jak podział strumienia

odpadów w relacji 50% na 50% między wskazywane instalacje, realizacja usługi z lokalizacji

siedziby firmy, wydajność bazowa odbioru odpadów na obszarze gminy, koszty personalne

czy koszty pojazdów oparte zostały o własną kalkulację i doświadczenie Odwołującego, w

stanie faktycznym sprawy nie muszą być adekwatne wobec innego konkurencyjnego

wykonawcy.

Wobec powyższych ustaleń Izba oddaliła zarzut naruszenia_art. 16 pkt 1, art. 224 ust

1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie

art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.

2021r., poz. 1129 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu

od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.