Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 czerwca 2024 r., sygn. KIO 1612/24

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 3 czerwca 2024
Sygnatura: KIO 1612/24
Rodzaj: Wyrok

Sędzia: Małgorzata Rakowska

Treść orzeczenia

Sygn. akt KIO 1612/24

WYROK

Warszawa, dnia 3 czerwca 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska

Protokolant: Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w

dniu 6 maja 2024 r. przez wykonawcę LUBAWA S.A. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, ul. Staroprzygodzka 117,

63-400 Ostrów Wielkopolski

w postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie,

ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków

przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy MILDAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.

Elektronowa 2 bud. D, 03-219 Warszawa

orzeka:

1.Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę LUBAWA S.A. z siedzibą

w Ostrowie Wielkopolskim, ul. Staroprzygodzka 117, 63-400 Ostrów Wielkopolski i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUBAWA S.A. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, ul.

Staroprzygodzka 117, 63-400 Ostrów Wielkopolski tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 676 zł 00 gr

(słownie: sześćset siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) poniesioną przez

3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie, ul. Montelupich 3, 30-901 Krakówtytułem kosztów

dojazdu na posiedzenie i rozprawę,

2.2.zasądza od wykonawcy LUBAWA S.A. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim,

ul. Staroprzygodzka 117, 63-400 Ostrów Wielkopolski na rzecz 3 Regionalnej Bazy Logistycznej w

Krakowie, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków kwotę

676 zł 00 gr (słownie: sześćset siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty dojazdu na

posiedzenie i rozprawę.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:………..…….…….

Sygn. akt KIO 1612/24

Uzasadnienie

3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605),

zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa

państwa na „Dostawę w latach 2024-2026 indywidulanych ekranów maskujących (IEM).”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia

18 grudnia 2024 r. pod numerem 00766287-2023.

W dniu 6 maja 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca LUBAWA S.A. z siedzibą w Ostrowie

W ielkopolskim, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności

Zamawiającego polegającej na:

1.dokonaniu wyboru oferty wykonawcy MILDAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą

MILDAT”, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2,

2.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MILDAT w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2, jako niezgodnej z

warunkami postępowania, w tym z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”,

a w konsekwencji

3.zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,

oraz ewentualnie (z daleko posuniętej ostrożności)

4.zaniechaniu wezwania wykonawcy MILDAT do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonej oferty (w szczególności w

zakresie wyjaśnień dotyczących kraju realizacji przedmiotu zamówienia i udziału podwykonawców biorących

udział w realizacji przedmiotowego zamówienia),

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 418 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy MILDAT w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2 (zgodnie z postanowieniami rozdziału XII punkt 5

SW Z), w sytuacji, w której ze złożonej przez tego Wykonawcę oferty (formularza cenowego) i koncesji na

prowadzenie działalności w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz

wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym wynikało jednoznacznie, że wykonanie

zamówienia, zadania, bądź części zamówienia będzie odbywało się w państwie nie będącym państwem

członkowskim Unii Europejskiej oraz w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego

oraz w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej

dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa,

2.art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MILDAT w zakresie

zadania nr 1 i zadania nr 2, w sytuacji, w której Wykonawca ten, mimo ciążącemu na nim obowiązkowi nie

wskazał i nie wykazał w treści oferty, że oferowany przez niego produkt (IEM) jest równoważny do produktu

będącego przedmiotem zamówienia oraz nie przedłożył wraz z ofertą dokumentów potwierdzających parametry

techniczne wymagane przez Zamawiającego w Wymaganiach Technicznych, certyfikaty lub inne dokumenty,

pozwalające jednoznacznie stwierdzić, że oferowane wyroby i ich parametry są rzeczywiście równoważne,

3.art. 109 ust. 1 pkt 10) w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy

MILDAT z udziału w postępowaniu, w sytuacji, w której złożył on w formularzu ofertowym nieprawdziwe

oświadczenia, że nie będzie korzystał z podwykonawcy w sytuacji, gdy musi z niego skorzystać skoro nie

posiada koncesji na wytwarzanie wyrobów objętych zamówieniem,

4.(z daleko posuniętej ostrożności) naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania

wykonawcy MILDAT do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w szczególności w zakresie

wyjaśnień dotyczących kraju, w jakim zrealizowany zostanie przedmiot zamówienia i w zakresie udziału

podwykonawców biorących udział w realizacji przedmiotowego zamówienia, mając na względzie fakt, że z

przedłożonej przez Wykonawcę koncesji wynika, iż nie posiada on uprawnienia do wytwarzania przedmiotu

zamówienia, a więc jest zobligowany do korzystania z pomocy podwykonawcy, który takie kompetencje posiada,

jak również mając na względzie fakt, że Wykonawca w złożonej ofercie zarówno w zakresie zadania nr 1, jak i

zadania nr 2 wskazał, iż producentem tkaniny poliestrowej Ekranu Maskującego (EMT), jak i dzianiny poliestrowej

Ekranu Maskującego Dzianinowego (EMD) są podmioty mające siedzibę w państwie nie będącym członkiem Unii

Europejskiej i w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz w państwie, z

którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w

dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a tym samym Zamawiający nie ma informacji w jakim państwie będzie

wytwarzany przedmiot zamówienia oraz kto w rzeczywistości wykona przedmiot zamówienia/ jest producentem

oferowanego indywidualnego ekranu maskującego.

Odwołujący wniósł o:

1)uwzględnienie niniejszego odwołania,

2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie

zadania nr 1 i zadania nr 2, dokonanej przez Zamawiającego w dniu 26 kwietnia 2024 r.,

3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy MILDAT w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2, z uwagi

na fakt, że ze złożonej przez tego Wykonawcę oferty wynika, że podlegać winna odrzuceniu,

4)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w zakresie

zadania nr 1 i zadania nr 2, z uwzględnieniem wyłącznie oferty Odwołującego,

5)nakazanie Zamawiającemu uznania oferty Odwołującego – jako oferty najkorzystniejszej i złożonej – jako jedyna –

w sposób prawidłowy i skuteczny oraz wybór tej oferty, jako oferty najkorzystniejszej,

lub ewentualnie (z daleko posuniętej ostrożności), gdyby przy podniesieniu powyższych zarzutów, Izba doszła do

przekonania, że oferta Wykonawcy nie podlega na tym etapie odrzuceniu, choć w ocenie Odwołującego istnieją ku temu

nad wyraz istotne i rzeczywiste Odwołujący wniósł o:

6)zobowiązanie Zamawiającego do wezwania wykonawcy MILDAT w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia

wyjaśnień w zakresie złożonej oferty, w szczególności w zakresie wyjaśnień dotyczących kraju, w jakim

zrealizowany zostanie przedmiot zamówienia i w zakresie udziału podwykonawców biorących udział w realizacji

przedmiotowego zamówienia.

Jednocześnie Odwołujący wniósł o:

1)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego, na podstawie art. 573 ustawy Pzp kosztów postępowania

odwoławczego, na które składają się kwota w wysokości 15.000 zł – tytułem wpisu od odwołania,

2)zobowiązanie Zamawiającego do dostarczenia na rozprawę wniosków zgłoszeniowych do Systemu JIM dla wyrobu

JIM 1080PL1941392 (Indywidualny Ekran Maskujący),

3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w

jego uzasadnieniu.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in.:

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 418 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp

Odwołujący podniósł m.in., że na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Zamawiający

wskazał jako kryteria kwalifikacji wymóg posiadania ważnej koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w

zakresie obrotu wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym określonej ustawą z dnia 13 czerwca 2019 r. o

wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją

oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Wymagana była koncesja na obrót - minimum

Część IV - W T II pkt 3, podstawa Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie kwalifikacji

rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub

policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji.

Z przedłożonej przez wykonawcę MILDAT koncesji wynika bowiem, że posiada on uprawnienie do prowadzenia

działalności jedynie w zakresie:

„- obrotu materiałami wybuchowymi określonymi w ust. 1 — 4 — Części Il — Rodzaje materiałów wybuchowych MW —

Załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów

wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których

wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1888) – bez prawa magazynowania,

- obrotu rodzajami broni i amunicji określonymi w ust. 1 — 30 Części III — Rodzaje broni i amunicji — BA — Załącznika

do w/w rozporządzenia,

- obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym określonymi w pozycjach W T I ust. 2 pkt 47, ust. 3-4, W T

II-XII oraz W T XIV Części IV — Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym — W T —

Załącznika do w/w rozporządzenia,

- obrotu technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym określoną w pozycji W T XIII Części IV — Rodzaje

wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym — WT — Załącznika do w/w rozporządzenia.”

Powyższe oznacza, że wykonawca MILDAT nie posiada uprawnienia do wykonywania jakichkolwiek czynności w

zakresie wytwarzania przedmiotu zamówienia, posiadając jedynie uprawnienie w zakresie obrotu wyrobami o

przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym.

Z kolei „obrotem” w rozumieniu ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w

zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu

wojskowym lub policyjnym jest działalność handlowa dotycząca materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów

i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, w tym pośrednictwo polegające na negocjowaniu, doradztwie

handlowym, pomocy w zawieraniu umów oraz organizowaniu przemieszczania materiałów wybuchowych, broni,

amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, z wyłączeniem działalności spedycyjnej,

wykonywana na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Skoro wykonawca MILDAT nie posiada uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie

wytwarzania wyrobów objętych przedmiotem zamówienia, a jedynie do prowadzenia „działalności handlowej” w tym

zakresie, przez którą należy rozumieć transakcje takie jak kupno, sprzedaż, zamiana (itp.) to powyższe oznacza, że jest

zobligowany do korzystania z pomocy podwykonawcy, w pozostałym zakresie (niezbędnym do wytworzenia wyrobu) i to

z pomocy podwykonawcy, który takie uprawnienie do wytwarzania wyrobów objętych zamówieniem posiada.

Zamawiający żądał podania, czy wykonawca przedmiotowe zamówienia wykona samodzielnie, tj. bez udziału

podwykonawców, czy z udziałem podwykonawców, a w tej drugiej opcji żądał podania nazwy i adresu podwykonawcy

oraz zakres zamówienia powierzonego podwykonawcy. Zamawiający wskazał, że w przypadku, gdy na etapie składania

ofert wykonawca przewiduje powierzenie części zamówienia podwykonawcy, lecz nie jest możliwe podanie nazw/firm

wykonawców – wykonawca zaznacza, iż zamówienie wykona z udziałem podwykonawców oraz podaje zakres

podwykonawstwa. Wykonawca zobowiązany będzie wówczas złożyć wykaz proponowanych podwykonawców przed

ewentualnym podpisaniem umowy w postępowaniu. Powyższe należało odczytywać w ten sposób, że Zamawiający

zastrzegł nie tylko obowiązek wskazania zakresu podwykonawstwa: części zamówienia, której realizację oferent

zamierza zlecić podwykonawcom, z zastrzeżeniem, iż zakres podwykonawstwa nie może być równy 100% wielkości

zamówienia, ale przewidział konieczność dookreślenia ww. informacji jeszcze przed zawarciem umowy.

Wykonawca MILDAT złożył oświadczenie (stanowiące treść oferty), że wykona przedmiot zamówienia bez

udziału podwykonawców, nie posiadając jednocześnie koncesji na wytwarzanie przedmiotu zamówienia oraz nie będąc

producentem tkaniny poliestrowej EMT oraz dzianiny poliestrowej EMD, które są kluczowe do wykonania przedmiotu

zamówienia. Jednocześnie wykonawca MILDAT podał w ofercie, że producentem tkaniny poliestrowej EMT jest Dunlop

Coates Textiles, a producentem dzianiny poliestrowej EMD jest TDU Defense Systems Inc.

Dunlop Coates Textiles, który jest producentem tkaniny poliestrowej EMT jest spółką posiadającą siedzibę w

Wielkiej Brytanii, a zatem w państwie nie będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej oraz w państwie nie

będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, jak również w państwie, z którym Unia Europejska lub

Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i

bezpieczeństwa. Tak samo TDU Defense Systems Inc., który jest producentem dzianiny poliestrowej EMD jest spółką

posiadającą siedzibę w Turcji, a zatem w państwie nie będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej oraz w

państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, jak również w państwie, z którym Unia

Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach

obronności i bezpieczeństwa. Na dowód powyższego Odwołujący złożył Wydruk ze strony TDU Defense Systems Inc.

oraz Wydruk ze strony Dunlop Coates Textiles.

Zgodnie natomiast z treścią art. 418 ust. 1 pkt 1 ustawy ustawy Pzp, Zamawiający ustalił dodatkowe przesłanki

odrzucenia oferty: 1) Zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli z jej treści wynika, że wykonanie zamówienia, zadania, bądź

części zamówienia będzie odbywało się w państwie nie będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub w

państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, lub w państwie, z którym Unia Europejska lub

Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i

bezpieczeństwa.

Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego powstała zatem istotna wątpliwość i pytanie, kto jest producentem

przedmiotu zamówienia i w jakim kraju ten przedmiot zamówienia będzie wykonywany. W sytuacji, w której

zdecydowaną większość przedmiotu zamówienia (dwa kluczowe ekrany – EMD i EMT) produkowane są poza terytorium

Polski, przyjąć należy, że spełniona zostaje przesłanka odrzucenia oferty określona przez Zamawiającego w Rozdziale

XII pkt 5 SW Z (z treści oferty wynika bowiem, że wykonanie zamówienia, zadania, bądź części zamówienia będzie

odbywało się w państwie nie będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub w państwie nie będącym członkiem

Europejskiego Obszaru Gospodarczego, lub w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie

zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa).

Z oferty dostępnej na stronie internetowej tureckiego dostawcy TDU Defense Systems Inc. wynika, że posiada on

w katalogu swoich produktów wyroby oraz sprzęt służący do maskowania różnych obiektów na polu walki (tj. Personel

Thermal Cover, Mobile Camouflage System, Multispectral Camouflage Net). Taki wyrób służący do maskowania różnych

obiektów na polu walki jest też przedmiotem niniejszego zamówienia. To zaś wskazywać może na to, że producentem

wyrobu jest turecka firma TDU Defense Systems Inc., która dodatkowo realizować miałaby 100% przedmiotu

zamówienia (skoro wykonawca MILDAT nie posiada koncesji w zakresie wytwarzania). W tym zakresie oferta

wykonawcy MILDAT – podobnie jak oferta wykonawcy Chema Sp. z o.o. podlegałaby odrzuceniu. Na dowód czego złożył

Kartę katalogowa Personel Thermal Cover, Mobile Camouflage System, Multispectral Camouflage Net wraz z

tłumaczeniami na język polski.

Tak więc brak odrzucenia oferty wykonawcy MILDAT w sytuacji, w której Wykonawca ten w złożonej ofercie

zarówno w zakresie zadania nr 1, jak i zadania nr 2 wskazał, iż producentem tkaniny poliestrowej Ekranu Maskującego

(EMT) jak i dzianiny poliestrowej Ekranu Maskującego Dzianinowego (EMD) są podmioty z Wielkiej Brytanii oraz Turcji, a

więc spoza UE, EOG i z państw, z którymi Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy

międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – stanowi dodatkowo rażący brak

konsekwencji ze strony Zamawiającego w toku podjętej czynności oceny i badania ofert.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) ustawy Pzp Odwołujący podniósł m.in., że zgodnie z art.

99 – 102 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, opisuje

przedmiot zamówienia:

• w sposób jednoznaczny i wyczerpujący – tak by nie była możliwa różna interpretacja wskazanych postanowień;

• za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, by nie było wątpliwości, jakie są oczekiwania

zamawiającego i aby opis mógł być podstawą sporządzenia właściwej oferty;

• uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty – zamawiający

opisując przedmiot zamówienia, nie może pominąć żadnych kwestii, które będą mieć znaczenie w kwestii kształtu oferty.

Jeżeli opis przedmiotu zamówienia odnosi się do niektórych materiałów lub urządzeń, wskazując znaki towarowe,

patenty lub pochodzenie, źródła lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez

konkretnego wykonawcę - Zamawiający, zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp, dopuszcza oferowanie materiałów lub

urządzeń równoważnych. Materiały lub urządzenia pochodzące od konkretnych producentów określają minimalne

parametry techniczne, eksploatacyjne, użytkowe, jakościowe i funkcjonalne jakim muszą odpowiadać materiały lub

urządzenia oferowane przez wykonawcę, aby zostały spełnione wymagania stawiane przez Zamawiającego. W takiej

sytuacji, Wykonawca oferujący rozwiązanie równoważne jest obowiązany wyraźnie zaznaczyć to w swojej ofercie, a w

razie braku takiej informacji, Zamawiający uznaje, iż oferowany produkt jest produktem identycznym jak opisany przez

Zamawiającego.

Obowiązkiem Wykonawcy oferującego wyrób równoważny jest wykazanie równoważności względem

parametrów wskazanych w Wymaganiach Technicznych, z zastrzeżeniem złożenia tych dokumentów wraz z ofertą.

Złożenie oferty jest czynnością prawną, w której skład wchodzą „essentialia negotti”- istotne elementy oferty do których

należy zaliczyć cześć zamówienia, którą wykonawca zamierzał wykonać stosując materiały zamienne. Zgodnie

ugruntowanym orzecznictwem KIO (w tym z wyrokiem KIO z dnia 18.08.2016r. KIO 1391/16 , 1416/16, 1418,16),

dokumenty mające na celu wykazanie równoważności stanowią element oferty opisujący oferowany przedmiot, a zatem

nie podlegają uzupełnieniu.

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu opisał przedmiot zamówienia zgodnie z art. 99 ustawy Pzp, w

załączniku nr 4 do SW Z, tj. w Wymaganiach Technicznych oraz Karcie katalogowej. Dokumenty precyzują produkt, który

Zamawiający zamierzał pozyskać oraz wskazują tym samym punkt odniesienia co do oceny równoważności produktów

alternatywnych.

Odwołujący podkreślił, że produkt zgodny z Załącznikiem nr 4 Karta Katalogowa, tj. Indywidualny Ekran Maskujący

(IEM), o numerze indeksowym JIM 1080PL1941392, jest produktem opracowanym, produkowanym i dostarczanym

uprzednio do SZ RP przez Lubawa S.A. (producentem wskazanym pod numerem JIM jest Lubawa S.A.)

Wskazany w Karcie katalogowej Jednolity Indeks Materiałowy – JIM, umożliwia Zamawiającemu odróżnienie

towarów jednego przedsiębiorcy od towarów innego przedsiębiorcy. Jednocześnie Zamawiający w treści dokumentacji

dotyczącej nr sprawy 3/2024/D-OiB, zawarł szereg wymagań dotyczących możliwości zastosowania produktu

równoważnego do zamawianego, wskazując na konieczność udokumentowania faktu oferowania produktu

równoważnego, m.in.:

a) Rozdział III pkt. 9 SW Z - Zamawiający dopuścił produkty równoważne, wskazując jednocześnie, że to na Wykonawcy

spoczywa obowiązek udowodnienia owej równoważności,

b) W treści wyjaśnień SW Z z dnia 29 lutego 2024 r., w odpowiedzi na pytanie nr 2, Zamawiający wskazał, że Wojskowy

Instytut Techniki Inżynieryjnej we Wrocławiu (zwanej dalej W ITI) jest właściwą Instytucją, do oceny w zakresie

zastosowania innych materiałów i wzorów kamuflażu i jako takie powinny podlegać procedurze oceny i akceptacji WITI,

c) Kolejno w treści wyjaśnień SW Z z dnia 6 marca 2024 r., w odpowiedzi na pytanie nr 2, Zamawiający ponownie

wskazał, że W ITI jest certyfikowaną jednostką badawczą uprawnioną do wykonywania badań pokryć maskujących

zgodnie z właściwą Normą Obronną.

W treści oferty Wykonawca winien wskazać, że oferowany produkt jest równoważny do produktu będącego

przedmiotem sprawy nr 3/2024/D-OiB. Wykonawca miał obowiązek złożenia wraz z ofertą dokumentów

potwierdzających parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego w Wymaganiach Technicznych, certyfikaty lub

inne dokumenty, pozwalające jednoznacznie stwierdzić, że są one rzeczywiście równoważne. Jak wyraźnie wskazał

Zamawiający, weryfikacja parametrów oraz wydanie stosownej opinii w przedmiocie zamówienia wydaje jednostka

badawcza wskazana przez Zamawiającego, tj. przez WITI we Wrocławiu.

W treści złożonej oferty przez wykonawcę MILDAT, otrzymanej od Zamawiającego za pismem nr 6831/24 z dnia

18 marca 2024 r., brak jest jakiejkolwiek informacji, że oferowany przez tą firmę produkt jest równoważny. MILDAT nie

złożył wraz z ofertą żadnych dokumentów mogących wykazać spełnienie równoważności, w szczególności nie została

załączona żadna analiza i weryfikacja równoważności realizowana przez WITI.

Odwołujący dodał, że nie sposób uznać, że wykonawca MILDAT zaoferował Indywidualny Ekran Maskujący (IEM),

o numerze indeksowym JIM 1080PL1941392, gdyż jego producentem jest Lubawa, a dodatkowo zakres danych

wskazanych w ofercie (tj. dane producentów tkaniny poliestrowej EMT oraz dzianiny poliestrowej EMD) wskazuje na

innego producenta wyrobu. To oznacza, że obowiązkiem Wykonawcy było wskazanie na zaoferowanie produktu

równoważnego i wykazanie tej równoważności.

Z daleko posuniętej ostrożności, nawet gdyby uznać, że wykonawca MILDAT wg swoich założeń złożył ofertę na

produkt zgodny z wymaganym przez Zamawiającego (JIM 1080PL1941392 wskazany w Karcie katalogowej), a nie na

produkt równoważny, to takie działanie mogło wprowadzić Zamawiającego w błąd, poprzez stworzenie pozorów, iż

wykonawca MILDAT oferuje produkt (IEM o numerze indeksowym JIM 1080PL1941392), którego producentem jest

Lubawa S.A.

Wykonawca MILDAT w żadnym czasie w toku toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

na „Dostawę indywidualnych ekranów maskujących” sprawa nr 3/2024/D-OiB, firma Mildat sp z o.o., nie wystąpił o ofertę

na wyroby produkowane przez Lubawa, a w konsekwencji takiej oferty nie otrzymał.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp Odwołujący

podniósł, że w Ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający wskazał na przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 405 ust.

2 pkt. 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Z treści wskazanej regulacji wynika, że z postępowania o udzielenie

zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Informacje te są istotne i bez wątpienia mogły mieć wpływ na

decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mając na względzie chociażby

postanowienia rozdziału XII punkt 5 SWZ i sankcje wynikające z ww. regulacji.

Odnośnie zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 5 ppkt c) PZP w zw. z art. 418 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp oraz na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający winien bezwzględnie wezwać Wykonawcę

do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Wezwanie to powinno dotyczyć w szczególności wyjaśnień

dotyczących kraju, w jakim zrealizowany zostanie przedmiot zamówienia i powinno dotyczyć udziału podwykonawców

biorących udział w realizacji przedmiotowego zamówienia, mając na względzie fakt, że z przedłożonej przez

Wykonawcę koncesji wynika przecież, iż nie posiada on kompetencji do wytwarzania przedmiotu zamówienia, a więc jest

zobligowany do korzystania z pomocy podwykonawcy, który takie kompetencje posiada.

Wykonawca w złożonej ofercie zarówno w zakresie zadania nr 1, jak i zadania nr 2 wskazał, iż producentem

tkaniny poliestrowej Ekranu Maskującego (EMT), jak i dzianiny poliestrowej Ekranu Maskującego Dzianinowego (EMD) są

podmioty mające siedzibę w państwie nie będącym członkiem Unii Europejskiej i w państwie nie będącym członkiem

Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie

zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a tym samym

Zamawiający nie miał i w dalszym ciągu nie ma (na podstawie złożonej oferty) jednoznacznej informacji w jakim państwie

będzie wytwarzany przedmiot zamówienia oraz kto w rzeczywistości wykona przedmiot zamówienia/ kto jest

producentem oferowanego indywidualnego ekranu maskującego, a zatem nie ma możliwości weryfikacji i sprawdzenia

czy jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia.

W dniu 7 maja 2024 r. Zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania za pośrednictwem platformy

zakupowej.

W dniu 9 maja 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MILDAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej

„wykonawcą MILDAT”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.

Zamawiający w dniu 28 maja 2024 r. (pismem z tej samej daty) złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie

odwołania w całości przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia i dołączonych do

odpowiedzi na odwołanie oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego zwrotu kosztów postępowania

wywołanego wniesieniem odwołania – obejmujących zwrot poniesionych kosztów dojazdu celem stawiennictwa na

posiedzeniu i rozprawie.

Wykonawca MILDAT w dniu 28 maja 2024 r. złożył pismo procesowe w sprawie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i

stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co

następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z

przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy MILDAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego

dalej „Przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie

z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu

odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U.

z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia

w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w

związku z wniesionym odwołaniem.

Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i złożone w załączeniu do odwołania dowody, tj.:

1.Wydruk ze strony TDU Defense Systems Inc.

2.Wydruk ze strony Dunlop Coates Textiles.

3.Karta katalogowa Personel Thermal Cover, Mobile Camouflage System, Multispectral Camouflage Net wraz z

tłumaczeniami na język polski.

4.Wniosek o unieważnienie czynności Zamawiającego – pismo Lubawa z dnia 29.04.2024 r.

Izba dopuściła zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone w załączeniu do odwołania dowody, tj.:

1.Kserokopia Porozumienia między Rządem Rzeczpospolitej Polskiej a Rządem Republiki Tureckiej o współpracy w

dziedzinie techniki i przemysłu obronnego.

2.Wydruk z Monitora Polskiego Dziennika Urzędowego Rzeczpospolitej Polskiej - Traktat między Rzeczpospolitą

Polską a Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej o współpracy w dziedzinie obronności i

bezpieczeństwa.

Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i złożone na rozprawie dowody, tj.:

1.Umowa między rządem Rzeczypospolitej Polskie a rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o wzajemności w

zamówieniach obronnych, podpisana w Waszyngtonie dnia 5 maja 2023 r.

2.Pismo Ministerstwa Obrony Narodowej z dnia 28 października 2014 r.

3.Tłumaczenia dowodów załączonych do odwołania.

4.Plik dokumentów, w tym Warunki techniczne - edycja 2.

Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez Strony i Przystępującego do protokołu posiedzenia i

rozprawy.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 418 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy MILDAT w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2 (zgodnie z postanowieniami

rozdziału XII punkt 5 SWZ), w sytuacji, w której ze złożonej przez tego Wykonawcę oferty (formularza cenowego)

i koncesji na prowadzenie działalności w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią,

amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym wynikało jednoznacznie, że

wykonanie zamówienia, zadania, bądź części zamówienia będzie odbywało się w państwie nie będącym

państwem członkowskim Unii Europejskiej oraz w państwie nie będącym członkiem Europejskiego Obszaru

Gospodarczego oraz w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy

międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (zarzut nr 1 odwołania) nie

potwierdził się.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający - zgodnie z „Opisem przygotowania wniosku”, rozdział 4 WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU

ORAZ OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPELNIANIA TYCH WARUNKÓW, pkt 5 podał, że

„Zgodnie z treścią art. 418 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający ustala dodatkowe przesłanki odrzucenia oferty:

1) Zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli z jej treści wynika, że wykonanie zamówienia, zadania, bądź części zamówienia

będzie odbywało się w państwie nie będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub w państwie nie będącym

członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, lub w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska

nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.”.

Zamawiający - zgodnie z „Opisem przygotowania wniosku”, rozdział 6 W YKAZ PODMIOTOW YCH ŚRODKÓW

DOWODOWYCH WRAZ Z OŚWIADCZENIAMI I DOKUMENTAMI JAKIE MA ZŁOŻYĆ WYKONAWCA podał, że:

„Kompletny wniosek musi zawierać:

6.1. Wypełniony i podpisany Formularz Wniosku sporządzony zgodnie z treścią wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do

niniejszego opisu.

W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia z

udziału w postępowaniu, wykonawca zobowiązany jest załączyć do wniosku: (…)

i) ważną koncesję na wykonanie działalności gospodarczej, wydaną na podstawie ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o

wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz

wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z 2022, poz. 268) Koncesja winna obejmować

uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie określonym w załączniku do Rozporządzenia Rady

Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz

wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane

uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1888) (CZĘŚĆ IV–WT II pkt. 3 – obrót)”.

Wykonawca MILDAT wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył wymaganą przez

Zamawiającego koncesję.

Zamawiający, pismem z dnia 1 lutego 2024 r., zaprosił wykonawcę MILDAT do złożenia oferty, przekazując

jednocześnie SWZ.

Zamawiający w rozdziale XII SWZ „Kryteria oraz sposób oceny ofert”, pkt 5 podał:

„Zgodnie z treścią art. 418 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający ustala dodatkowe przesłanki odrzucenia oferty:

1)Zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli z jej treści wynika, że wykonanie zamówienia, zadania, bądź części zamówienia

będzie odbywało się w państwie nie będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub w państwie nie będącym

członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, lub w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska

nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.”.

Wykonawca MILDAT złożył ofertę, do której załącznikiem był „Formularz cenowy”. W tabeli „Formularza

cenowego” wykonawca podał „nazwę producenta tkaniny poliestrowej Ekranu Maskującego Tkaninowego (EMT)

spełniającej wymagania zawarte w tabeli nr 2 Wymagań Technicznych”, tj. „Dunlop Coated Textiles” oraz „nazwę

producenta dzianiny poliestrowej Ekranu Maskującego Dzianinowego (EMD) spełniającej wymagania zawarte w tabeli nr

3 Wymagań Technicznych”, tj. „TDU Defense Systems Inc.”.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Niewątpliwym jest, że Zamawiający – zgodnie z opisem przygotowania wniosku – wymagał złożenia przez

wykonawców koncesji obejmującej uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie określonym w

załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 roku w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów

wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których

wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji na obrót. Tak więc wykonawca, składając wniosek o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zobowiązany był do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym

wskazanej koncesji. I taki dokument - taką koncesję (koncesja Nr B-018/2017 z dnia 28 lutego 2017 r.) wykonawca

MILDAT złożył. Wykazał więc na tym etapie postępowania, że posiada uprawnienie do prowadzenia wymaganej przez

Zamawiającego działalności (działalności polegającej na obrocie określonymi materiałami), spełniając postawiony przez

Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem legitymowania się koncesją na obrót a

nie koncesją na wytwarzanie produktu, który był przedmiotem niniejszej dostawy. Skoro więc wykonawca MILDAT

posiada koncesję na obrót produktami zamawianymi przez Zamawiającego oznacza to, że ma możliwość zrealizowania

tego zamówienia. Dostawa to przecież – zgodnie z art. 7 pkt 4 ustawy Pzp – „nabywanie produktów, którymi są rzeczy

ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie

umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować

dodatkowo rozmieszczenie lub instalację”.

Producenci „tkaniny poliestrowej” i „dzianiny poliestrowej” – jak słusznie wskazał Zamawiający - nie są z automatu

podwykonawcą. Nie każdy bowiem podmiot współpracujący w jakimś zakresie przy realizacji zamówienia, szczególnie w

przypadku zamówienia na dostawy jest podwykonawcą. Podwykonawcą nie będzie więc producent danego wyrobu, a

tym bardziej materiału, w tym przypadku „tkaniny poliestrowej” i „dzianiny poliestrowej”, materiału służącego do realizacji

przedmiotu zamówienia, stanowiącego część składową gotowego produktu, a którego przedmiotem jest dostawa

(sprzedaż) gotowego produktu.

Z treści oferty wykonawcy MILDAT nie wynika także, że część zamówienia będzie wykonywana w państwie

niebędącym państwem członkowskim unii europejskiej oraz państwie niebędącym członkiem europejskiego obszaru

gospodarczego oraz w państwie, w którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska nie zawarła umowy

międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Z treści oferty (formularza

ofertowego) wykonawcy MILDAT wynika jedynie kto jest producentem tkaniny i dzianiny. Są to jedynie niczym niepoparte

przypuszczenia Odwołującego. Z przedłożonych przez Odwołującego dowodów, tj. wydruku z Legalis - Umowa między

Rządem Rzeczypospolitej Polskie a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o wzajemności w zamówieniach

obronnych, podpisana w Waszyngtonie dnia 5 maja 2023 r. oraz pisma Ministerstwa Obrony Narodowej z dnia 28

października 2014 r. okoliczność taka nie wynika. Wynika z nich jedynie, że została zawarta umowa między Rządem

Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o wzajemności w zamówieniach obronnych, jak

również, że według stanu na dzień 28 października 2014 r. nie było zawartej umowy czy też porozumienia o

wzajemności w ramach zamówień obronnych między Rzeczypospolita Polską a Państwem Izrael.

To Zamawiający przywołał porozumienie między Rządem Rzeczpospolitej Polskiej a Rządem Republiki Tureckiej

o współpracy w dziedzinie techniki i przemysłu obronnego oraz Traktat między Rzeczpospolitą Polską a Zjednoczonym

Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej o współpracy w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (wydruk z

Monitora Polskiego Dziennika Urzędowego Rzeczpospolitej Polskiej), z których wprost wynika, zresztą wbrew temu co

twierdzi Odwołujący, że ze wskazanymi krajami takie umowy zostały zawarte. A tym samym możliwy jest obrót

sprzętem wojskowym pochodzącym z tych państw.

Reasumując Izba stwierdziła, że Odwołujący oparł odwołanie na ocenie oferty wykonawcy Chema a w zasadzie

informacji o odrzuceniu oferty tego wykonawcy, przekładając niejako argumenty i podstawy odrzucenia oferty wykonawcy

Chema na ofertę wykonawcy MILDAT, łącząc kraj pochodzenia producenta wskazanych tkanin z wykonaniem całości lub

części zamówienia w państwie nie będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub w państwie nie będącym

członkiem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, lub w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska

nie zawarła umowy międzynarodowej dotyczącej zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, nie wykazując

przy tym zaistnienia takich okoliczności po stronie wykonawcy MILDAT. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie

potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

MILDAT w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2, w sytuacji, w której Wykonawca ten, mimo ciążącemu na nim

obowiązkowi nie wskazał i nie wykazał w treści oferty, że oferowany przez niego produkt (IEM) jest równoważny

do produktu będącego przedmiotem zamówienia oraz nie przedłożył wraz z ofertą dokumentów

potwierdzających parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego w Wymaganiach Technicznych,

certyfikaty lub inne dokumenty, pozwalające jednoznacznie stwierdzić, że oferowane wyroby i ich parametry są

rzeczywiście równoważne (zarzut nr 2 odwołania) nie potwierdził się.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający w Rozdziale III SW Z „Przedmiot zamówienia” podał m.in., iż Przedmiot

„

zamówienia musi być

zgodny z wymaganiami określonymi w Wymaganiach technicznych oraz karcie katalogowej stanowiącymi załącznik nr 4

do SW Z. (…) 9. Wszelkie zapisy zawarte w dokumentach zamówienia wskazujące na typ, znaki towarowe lub

pochodzenie przedmiotu zamówienia należy odczytywać wraz z wyrazami „lub równoważne”. Nazwy własne są jedynie

przykładowe, nie wskazują na konkretny wyrób lub konkretnego producenta. Wykonawca, oferując przedmiot równoważny

do opisanego w specyfikacji jest zobowiązany zachować równoważność w zakresie parametrów użytkowych,

funkcjonalnych, gabarytowych i jakościowych, określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, jako

parametry równoważności. Obowiązek udowodnienia, że oferowane wyroby są równoważne spoczywa na Wykonawcy.”.

Wykonawca MILDAT w złożonej ofercie oświadczył, że:

„1.Oferuję realizację zamówienia w pełnym zakresie określonym w dokumentach zamówienia zgodnie z niżej

wymienionymi warunkami i ceną: (.... )

3.Oświadczam iż, zrealizuję dostawę przedmiotu zamówienia zgodnie z zapisami SWZ oraz jej załączników.

4.Oświadczam, że dostarczony przeze mnie asortyment będzie zgodny z wymaganiami określonymi w SW Z i jej

załącznikach.

5.(…)

6.Oświadczam, że zamówienie wykonam****:

– bez udziału podwykonawców ☒”.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c ustawy Pzp stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona przez

wykonawcę: (…) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub

podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w

postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”.

Oznacza to, że niezłożenie wymaganego oświadczenia lub podmiotowego lub przedmiotowego środka

dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza, że wykonawca spełnia warunki udziału w

postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu skutkuje odrzuceniem oferty tego wykonawcy, z zastrzeżeniem art. 128 ust. 1

ustawy Pzp oraz art. 107 Pzp dla dokumentów przedmiotowych).

Niewątpliwym jest, że Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia (Wymagania Techniczne) cechy

produktów będących przedmiotem tego zamówienia. W Rozdziale III SW Z „Przedmiot zamówienia”, pkt 2 podał bowiem,

że „Przedmiot zamówienia musi być zgodny z wymaganiami określonymi w Wymaganiach technicznych oraz karcie

katalogowej stanowiącymi załącznik nr 4 do SW Z.”. Wskazał więc parametry techniczne zamawianego produktu.

Oferowany produkt – jak także podał, udzielając odpowiedzi aa pytania wykonawców w piśmie z dnia 1 marca 2024 r. powinien bezwzględnie spełniać wymagania określone w Wymaganiach Technicznych, które są nadrzędnym

dokumentem określającym wymagania techniczne, jakie powinien spełniać oferowany przez wykonawcę produkt.

Dokument Karta Katalogowa ma charakter wyłącznie informacyjny. Zamawiający nie odwołał się przy tym do konkretnego

wyrobu lub konkretnego producenta, a taka okoliczność uzasadniałaby dopiero wykazywanie przez wykonawcę

równoważności o ile taki produkt – produkt równoważny zostałby przez wykonawcę faktycznie zaoferowany. Wobec

powyższego – jak słusznie podniósł Zamawiający – wykonawca nie musiał wskazywać i nie wskazał

kryterium/parametrów równoważności. Co więcej Zamawiający nie żądał nigdzie (żadne postanowienia SW Z do tego się

nie odnoszą) złożenia przez wykonawców składających ofertę jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych

potwierdzających, że oferowany produkt spełnia wymagania Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany był jedynie do

złożenia stosownego oświadczenia zawartego w treści oferty i takie oświadczenie wykonawca MILDAT złożył.

W Wymaganiach technicznych, mimo iż określono w nich podstawowe parametry i wymiary, wymagania

konstrukcyjno – techniczne, wymagania odnośnie odporności całkowitej na oddziaływanie czynników środowiskowych,

jak również jak oferowany zestaw – komplet powinien być ukompletowany to brak jest odwołania do konkretnego produktu

Lubawa S.A. a więc produktu Odwołującego poprzez określenie znaku towarowego, patentów lub jego pochodzenia itp.

Informacji takich nie zawiera także przywołana i przekazana wykonawcom przez Zamawiającego Karta Katalogowa, w

treści której m.in. podano:

„1. Pełna nazwa SpW Indywidualny Ekran Maskujący (IEM)

2.Numer indeksowy

- IM WP – 445065

- JIM 1080Pl941392

3. Numer, kod klasyfikacyjny (WG ADER)

Nie dotyczy (…)”,

a w miejscu „15. Rok rozpoczęcia produkcji seryjnej (dostaw do wojsk), producent”, żadnych informacji nie wpisując. Tak

więc i w tym dokumencie brak jest jakiegokolwiek odwołania do oznaczonego produktu producenta Lubawa S.A.

Zamawiający sprecyzował jedynie jakiego produktu oczekuje (jakie parametry spełniać ten produkt powinien). Co więcej

konsekwentnie podkreślał, w tym także udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców np. pismem z dnia 9 marca 2024

r.), iż „Oferowany asortyment powinien bezwzględnie spełniać wymagania określone w Wymaganiach Technicznych.”,

ale i wówczas nigdzie nie odniósł się do produktu Lubawa S.A. Nie można więc uznać, wbrew twierdzeniom

Odwołującego, że wykonawcy zobowiązani byli zaoferować produkt Lubawa S.A. lub też równoważny do tego produktu.

Natomiast wskazany przez Zamawiającego nr JIM jako ten element dokumentacjipostepowania, który w ocenie

Odwołującego, miałby potwierdzać jego stanowisko, iż należało zaoferować produkt Lubawa S.A. lub też równoważny do

tego produktu stanowi w istocie – jak wykazał Zamawiający - wprowadzony w Wojsku Polskim system klasyfikacji

wyrobów obronnych, który obejmuje wszystkie wyroby, poprzez ustalenie i szczegółowe uregulowanie, tzw. Jednolitego

Indeksu Materiałowego (JIM). Jednolity Indeks Materiałowy (JIM) jest to bowiem kod alfanumeryczny jednoznacznie

identyfikujący wyrób lub jego element (bez danych produkcyjnych) stosowany w resorcie obrony narodowej. Na

okoliczność czego Zamawiający przywołał obowiązujące w tym zakresie akty prawne i decyzje Ministra Obrony

Narodowej (Rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 22 kwietnia 2022 r. w sprawie opracowania Planu

zabezpieczenia potrzeb Sił Zbrojnych realizowanych przez przedsiębiorców (Dz. U. z 2022, poz. 949) oraz Decyzję Nr

186/MON Ministra Obrony narodowej z dnia 23 grudnia 2021 r. w sprawie zasad wprowadzania sprzętu wojskowego do

Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej oraz wycofywania sprzętu wojskowego (Dz. Urz. MON z 2021 r. poz. 269),

Decyzję nr 34/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 3 kwietnia 2023 r. w sprawie Rady Modernizacji Technicznej (Dz.

Urz. MON z 2021 r. poz. 189), a także Decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia 19 lutego 2007 r. w sprawie wdrażania i

użytkowania Jednolitego Indeksu Materiałowego (Dz. Urz. MON Nr 4, poz. 46), oraz nakaz stosowania Wytycznych

przełożonego Zamawiającego, tj. Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych z dnia 24 lutego 2011 r. w sprawie

funkcjonowania systemu Jednolitego Indeksu Materiałowego po zakończeniu indeksacji w wymiarze prognozowanym

przez gestorów. Tak więc JIM stanowi krajowe źródło informacji o wyrobach obronnych dla wszystkich systemów

funkcjonujących w komórkach i jednostkach organizacyjnych resortu obrony narodowej, który poprzez identyfikację

wszystkich wyrobów (zasobów) będących przedmiotem obrotu materialno - finansowego zaopatrywania JIM usprawnia

proces zarządzania zasobami wojska w układzie narodowym. Indeksacja umożliwia także wykonanie niezbędnego

remanentu wyrobów obronnych i wskazanie tych wyrobów obronnych, które ze względu na posiadane cechy

„natowskiego pozycji zaopatrywania” zostaną w pierwszej kolejności zgłoszone przez instytucje eksperckie do

kodyfikacji. Jednolity indeks materiałowy JIM – jak konsekwentnie wskazywał i wykazał Zamawiający - to zatem system

identyfikacji i katalogowania materiałów używanych w wojsku, który pomaga w zarządzaniu zasobami, śledzeniu

inwentarza oraz ułatwia identyfikację potrzeb i zamówień. A tym samym system ten (JIM) to system katalogowania

materiałów, które umożliwia jednolite zarządzanie nimi niezależnie od dostawcy i nie wskazuje on na konieczność

zakupów tylko od konkretnego producenta, który był wskazanym podczas indeksowania materiału. Nie narzuca on także

ograniczeń co do źródła zakupu, czyli nie jest znakiem towarowym dostawcy. Można dowolnie dokonywać zakupów o

różnych dostawców, podając jeden i ten sam JIM. JIM pozwala na jednolite zarządzanie identyfikację materiałów

niezależnie od źródła pochodzenia.

Reasumując Izba uznała, że skoro Zamawiający nie opisał w jaki sposób równoważność będzie przez niego

badana a jedynie podał, iż oczekuje zaoferowania produktu spełniającego określone wymogi, nie żądając przy tym

złożenia jakichkolwiek dokumentów nie może być mowy o uznaniu, iż wykonawca takich dokumentów (bliżej

nieokreślonych) nie złożył z wszelkimi konsekwencjami takiego działania. Wobec tego Izba uznała, że zarzut

Odwołującego nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy MILDAT z udziału w postępowaniu, w sytuacji, w której złożył on w formularzu

ofertowym nieprawdziwe oświadczenia, że nie będzie korzystał z podwykonawcy w sytuacji, gdy musi z niego

skorzystać skoro nie posiada koncesji na wytwarzanie wyrobów objętych zamówieniem (zarzut nr 3 odwołania)

nie potwierdził się.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający - zgodnie z „Opisem przygotowania wniosku”, rozdział 6 W YKAZ PODMIOTOW YCH ŚRODKÓW

DOWODOWYCH WRAZ Z OŚWIADCZENIAMI I DOKUMENTAMI JAKIE MA ZŁOŻYĆ WYKONAWCA - podał, że: